Split (1)

train · 78.9k rows

doknr stringlengths 13 13	gertyp stringclasses 8 values	spruchkoerper stringclasses 79 values	entsch-datum stringlengths 8 8	aktenzeichen stringlengths 7 508	doktyp stringclasses 26 values	norm stringlengths 0 2.87k	vorinstanz stringlengths 0 5k	region stringclasses 1 value	titelzeile stringlengths 0 1.89k	tenor stringlengths 0 35.8k	tatbestand stringlengths 0 114k	entscheidungsgruende stringlengths 0 695k	gruende stringlengths 0 681k	identifier stringlengths 114 114	coverage stringclasses 1 value	language stringclasses 1 value	publisher stringclasses 1 value	accessRights stringclasses 1 value
JURE100069611	BGH	3. Strafsenat	20100720	3 StR 218/10	Beschluss	§ 244 Abs 3 StPO, § 46 Abs 3 StGB	vorgehend LG Hildesheim, 23. Februar 2010, Az: 12 Ks 17 Js 22552/09, Urteil	DEU	Strafzumessung und Beweisantragsablehnung: Vorwurf der Tatbegehung trotz Handlungsalternativen als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot; Ablehnung eines Beweisantrags mangels Bezeichnung einer bestimmten Beweistatsache	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 23. Februar 2010, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision rügt die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. a) Nach den Feststellungen waren der Angeklagte und der Mitangeklagte K., beide Mitarbeiter eines privaten Sicherheitsdienstes, damit befasst, das spätere Tatopfer F. vom Gelände eines Campingplatzes zu entfernen. Unter dem Arm eingehakt führte der Angeklagte F. zum Ausgang. Nach kurzer Wegstrecke entschloss er sich aus Gründen der Eigensicherung, F. nach einem in der Hosentasche vermuteten Messer zu durchsuchen. Hierzu brachte er ihn in Bauchlage zu Fall und drückte ihn nieder, indem er sich mit dem Oberkörper quer über seinen Rücken legte. Der Mitangeklagte K. hielt währenddessen F.'s Beine fest. Sobald der Angeklagte sich etwas erhob, um F. durchsuchen zu können, begann dieser, sich heftig gegen den Zugriff zu wehren, worauf er ihn erneut zu Boden presste. Dies wiederholte sich mehrere Male, auch als F. bereits über Atemnot geklagt hatte. Die Thoraxkompressionen führten schließlich zum Atem- und Kreislaufstillstand. F. konnte zwar reanimiert werden, erlitt aber - im Zusammenwirken mit einer durch die Kompressionen oder die Reanimation ausgelösten Aspirationspneumonie - eine hypoxiebedingte Gehirnschädigung, an deren Folgen er wenige Tage darauf verstarb. b) Bei der Strafbemessung hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt, dass er "eine sehr erfahrene und ausgesprochen gut ausgebildete Sicherheitskraft war" und dass er "in der konkreten Situation durchaus Handlungsalternativen hatte"; so hätte er F. "ohne weiteres loslassen können" und, wenn dieser dann auf dem Gelände geblieben wäre, "professionelle Hilfe durch die Polizei herbeiholen können". Damit hat das Landgericht gegen das Verbot der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) verstoßen, denn es hat Erwägungen angestellt, die es als strafschärfend werten, dass der Angeklagte die Tat überhaupt begangen hat, anstatt von deren Begehung Abstand zu nehmen (BGH, Beschluss vom 1. März 2001 - 4 StR 36/01, NStZ-RR 2001, 295). 2. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Vernehmung der Zeugin Kr. auch insoweit abgelehnt, als diese bekunden sollte, sie habe die ihr zugetragenen Erkenntnisse über Bedrohungen einzelner Gäste mit einem Messer dem Zeugen M. mitgeteilt, der seinerseits "den Angeklagten R. entsprechend informierte". Hierbei handelte es sich schon deswegen um keinen Beweisantrag, weil sich dem Beweisbegehren nicht entnehmen ließ, was genau Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugin gewesen sein soll; damit fehlte es an der Bezeichnung einer bestimmten Beweistatsache (s. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 - 5 StR 279/93, BGHSt 39, 251, 253 f.). Im Hinblick auf das sonstige Beweisergebnis war das Landgericht durch die Aufklärungspflicht nicht gehalten, diesem Begehren durch Vernehmung der Zeugin nachzukommen. Der Senat kann deshalb erneut offen lassen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass einem Antrag, mit dem zum Nachweis einer bestimmten Beweistatsache ein konkretes Beweismittel bezeichnet wird, dennoch die Eigenschaft eines Beweisantrags fehlt, wenn es sich bei der Beweistatsache um eine ohne jede tatsächliche und argumentative Grundlage aufs Geratewohl, ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung handelt (hierzu BGH, Beschluss vom 19. September 2007 - 3 StR 354/07, StV 2008, 9; Urteil, vom 10. Juni 2008 - 5 StR 38/08, NJW 2008, 3446). Ebenso kann der Senat offen lassen, ob der Verweis des Landgerichts auf das bisherige Beweisergebnis den sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden Begründungserfordernissen überhaupt genügt hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 1992 - 5 StR 474/92, Rn. 24, StV 1993, 3, 4; BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 - 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383). Der Schriftsatz des Verteidigers vom 19. Juli 2010 hat dem Senat bei seiner Entscheidung vorgelegen. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069611&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069612	BGH	3. Strafsenat	20100720	3 StR 250/10	Beschluss	§ 244 Abs 3 S 2 StPO	vorgehend LG Hannover, 28. Januar 2010, Az: 98 KLs 3362 Js 95565/08 (10/09), Urteil	DEU	Strafverfahren: Formerfordernis der Revisionsrüge wegen Ablehnung eines Beweisantrags; Bedeutungslosigkeit einer unter Beweis gestellten Indiztatsache als Ablehnungsgrund	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 28. Januar 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) im Fall II. 1 der Urteilsgründe, b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes (Fall II. 1) und wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit "Verstoß gegen das Waffengesetz" (Fall II. 2) unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem früheren Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts beanstandet, hat mit einer Verfahrensrüge zum Fall II. 1 und zum Gesamtstrafenausspruch Erfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Rüge, das Landgericht habe einen Beweisantrag in rechtsfehlerhafter Weise abgelehnt, greift durch. 1. Nach den Feststellungen zum Fall II. 1 ergriff der Angeklagte den späteren Geschädigten, der sich in Begleitung des Zeugen H. befand, mit der linken Hand an der Schulter, legte den Arm um ihn und zog ihn gegen dessen Willen in den nicht einsehbaren Eingangsbereich einer Spielothek. Dort nahm er ihm gewaltsam 120 € weg. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten, der die Tat bestritten hat, im Wesentlichen auf die Angaben des Tatopfers gestützt. Dessen Aussage hat es auch deshalb als glaubhaft angesehen, weil der Zeuge H. bei seiner polizeilichen Vernehmung zum Vortatgeschehen in Übereinstimmung mit dem Geschädigten angegeben habe, der Angeklagte habe das Tatopfer "von ihm weggezogen" und sei mit ihm in die Spielothek gegangen. Die polizeiliche Aussage des Zeugen H. wurde über den Vernehmungsbeamten in die Hauptverhandlung eingeführt; eine persönliche Einvernahme des Zeugen hat nicht stattgefunden. 2. Der Angeklagte hat mit dem Ziel, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Geschädigten zu erschüttern, die Vernehmung des Zeugen H. zum Beweis dafür beantragt, dass das Tatopfer dem Angeklagten freiwillig in den Durchgang der Spielothek gefolgt und hierzu von dem Angeklagten nicht im Sinne einer Nötigungshandlung gezwungen worden sei. Diesen Antrag hat das Landgericht mit der Begründung zurückgewiesen, die behauptete Tatsache sei - ersichtlich tatsächlich - für die Entscheidung ohne Bedeutung. Entscheidend sei allein das Geschehen im Eingangsbereich der Spielothek. Die Indiztatsache, dass das Tatopfer dem Angeklagten dorthin freiwillig gefolgt sei, lasse nur den möglichen, nicht aber den zwingenden Schluss zu, dass die Wegnahme des Geldes im nicht einsehbaren Eingangsbereich der Spielothek ohne Gewaltanwendung erfolgt sei. Diesen Schluss wolle die Strafkammer jedoch nicht ziehen. a) Der Antrag des Beschwerdeführers genügt den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen. Insbesondere wird eine hinreichend bestimmte Tatsache behauptet; denn bei sinngerechter Auslegung war der Antrag erkennbar dahin zu verstehen, der Zeuge H. werde bekunden, dass der Geschädigte ohne Widerstreben und ohne Zwangseinwirkung durch den Angeklagten diesem in den Eingangsbereich der Spielothek gefolgt ist. b) Die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist auch im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig erhoben. Die Revision teilt sowohl den Inhalt des Beweisantrags nebst Begründung als auch den gerichtlichen Ablehnungsbeschluss im Wortlaut mit. Da weder im Beweisantrag noch im Ablehnungsbeschluss Aktenbestandteile in Bezug genommen wurden und sich die Fehlerhaftigkeit des Gerichtsbeschlusses bereits aus dessen Begründung in Verbindung mit den Urteilsgründen ergibt, bedurfte es entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts weiterer Darlegungen zur Begründung der Rüge nicht (vgl. Löwe/Rosenberg/ Becker, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 372). c) Die Ablehnung der beantragten Beweiserhebung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Für die zu treffende Entscheidung ohne Bedeutung ist eine unter Beweis gestellte Indiz- oder Hilfstatsache nur dann, wenn ein Zusammenhang zwischen ihr und dem Gegenstand der Urteilsfindung nicht besteht oder wenn sie trotz eines solchen Zusammenhangs selbst im Falle ihres Erwiesenseins nicht geeignet ist, die Entscheidung irgendwie zu beeinflussen (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 244 Rn. 56 mwN). Zwar ist es dem Tatrichter grundsätzlich nicht verwehrt, Indiztatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn er einen möglichen Beweisschluss, den der Antragsteller erstrebt, nicht ziehen will. Er muss sich dann aber an seiner Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit festhalten lassen und darf sich im Urteil nicht in Widerspruch zu der Ablehnungsbegründung setzen (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 8. Februar 2000 - 4 StR 592/99, NStZ-RR 2000, 210 mwN). Dies ist hier jedoch geschehen. Im Rahmen der Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Tatopfers hat das Landgericht auch aus den übereinstimmenden Angaben des Zeugen H. und des Geschädigten zu dem Vortatgeschehen auf die Glaubhaftigkeit der Angaben des Opfers zur Tat II. 1 geschlossen. Damit hat es zu erkennen gegeben, dass es diesem Geschehen entgegen der im Ablehnungsbeschluss geäußerten Auffassung Bedeutung für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Hauptbelastungszeugen beigemessen hat. Hierin liegt ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO. Bei der im Fall II. 1 gegebenen Sachlage, bei der zum eigentlichen Raubgeschehen Aussage gegen Aussage steht, vermag der Senat ein Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensverstoß nicht auszuschließen. 3. Die Aufhebung des Urteils im Fall II. 1 zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069612&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069613	BGH	3. Strafsenat	20100805	3 StR 271/10	Beschluss	§ 46 Abs 2 StGB, § 46b Abs 1 S 1 Nr 1 StGB, § 46b Abs 3 StGB	vorgehend LG Lüneburg, 1. März 2010, Az: 22 KLs 34/09, Urteil	DEU	Strafmilderung wegen Nachtatverhaltens: Angaben zu angeblichem Mittäter erst in der Hauptverhandlung	1. Der Antrag des Angeklagten N., ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge zu gewähren, wird aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts verworfen. 2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 1. März 2010 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Soweit der Angeklagte S. sachlich-rechtliche Einwände gegen die Strafzumessung geltend macht, bemerkt der Senat: Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht den Angaben des Angeklagten zu dem bislang nicht ermittelten Mittäter bei den Taten II. 1, 6 bis 8 eine strafmildernde Wirkung versagt hat. Die Voraussetzungen des vertypten Strafmilderungsgrundes des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 StGB liegen schon deshalb nicht vor, weil sich die Aufklärungshilfe des Angeklagten nicht auf Katalogtaten im Sinne des § 100a Abs. 2 StPO bezog. Überdies offenbarte sich der Angeklagte erstmals in der Hauptverhandlung und damit im Sinne des § 46b Abs. 3 StGB verspätet. Das Landgericht hat den Angaben des Angeklagten zu seinem (angeblichen) Mittäter zu Recht auch nicht die Bedeutung eines allgemeinen Strafmilderungsgrundes im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB beigemessen. Die Begründung, es sei angesichts der späten Offenbarung des Angeklagten in der Hauptverhandlung trotz umgehend eingeleiteter Bemühungen der Polizei nicht mehr möglich gewesen, bis zum Schluss der Beweisaufnahme die Richtigkeit der Angaben des Angeklagten zu überprüfen, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. In Anlehnung an die Rechtsprechung zu § 31 Nr. 1 BtMG ist von einer erfolgreichen und deshalb strafmildernd wirkenden Aufklärungshilfe nicht bereits dann auszugehen, wenn der Angeklagte eine Person benannt hat, die nach seiner nicht bewiesenen Darstellung als Mittäter in Frage kommt. Voraussetzung ist vielmehr die Überzeugung des Tatrichters, dass die Darstellung des Angeklagten über die Beteiligung des anderen an der Tat zutrifft. Die Ausführungen des Landgerichts machen deutlich, dass es diese Überzeugung nicht gewonnen hat, sondern ersichtlich Zweifel am Wahrheitsgehalt der Angaben des Angeklagten zu dem weiteren Mittäter hatte. Der Grundsatz in dubio pro reo gilt jedoch insoweit nicht (BGH, Beschluss vom 14. Juli 1988 - 4 StR 154/88, BGHR BtMG § 31 Nr. 1, Aufdeckung 7). Das Landgericht war auch nicht gehalten abzuwarten, bis die zuständigen Polizeidienststellen entsprechende Ermittlungen zur Überprüfung der Angaben des Angeklagten angestellt hatten (vgl. zu § 31 Nr. 1 BtMG: BGH, Beschluss vom 28. August 2002 - 1 StR 309/02, NStZ 2003, 162). Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069613&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069615	BGH	4. Strafsenat	20100803	4 StR 192/10	Beschluss	§ 244 StPO, § 246 StPO	vorgehend LG Saarbrücken, 5. Oktober 2009, Az: 2 KLs 2/09 - 10 Js 440/08, Urteil	DEU	Strafverfahren: Verschiebung von Beweisanträgen	1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 5. Oktober 2009 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass dieser Angeklagte des Betrugs in 21 Fällen, eines Betrugs in drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen und des versuchten Betrugs in fünf Fällen schuldig ist. Die gegen ihn wegen der Taten II. 27 und 29 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen entfallen. 2. Die weiter gehende Revision des Angeklagten F. und die Revision des Angeklagten L. gegen das vorgenannte Urteil werden verworfen. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 4. Die Anträge des Angeklagten L. und seines Verteidigers auf Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist zur Anbringung zulässiger Verfahrensrügen werden als unzulässig verworfen.			Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betruges in 24 Fällen und wegen versuchten Betruges in fünf Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von fünf Jahren und neun Monaten (Angeklagter L.) bzw. zwei Jahren und sechs Monaten (Angeklagter F.) verurteilt. Gegen das Urteil richten sich die auf die Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten. Der Verteidiger des Angeklagten L. sowie dieser selbst haben zudem mehrere Verfahrensrügen erhoben. Ferner haben der Angeklagte L. (mehrfach) und sein Verteidiger Wiedereinsetzung in die Revisionsbegründungsfrist zur Anbringung zulässiger Verfahrensrügen beantragt. Das Rechtsmittel des Angeklagten F. hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet. Die Revision des Angeklagten L. ist insgesamt erfolglos; seine Wiedereinsetzungsanträge und der seines Verteidigers sind unzulässig. I. Die vom Verteidiger des Angeklagten L. erhobenen Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. 1. Die Rüge der "Verletzung der §§ 244 II, III, 246 StPO" (Seiten 1 bis 5 der Revisionsbegründung vom 2. Februar 2010) ist bereits deshalb unzulässig, weil die mit den Ermittlungsersuchen übersandten bzw. dort in Bezug genommenen Schriftstücke nicht mitgeteilt werden. Hierbei handelt es sich nicht - wie der Verteidiger in der Gegenerklärung vom 18. Mai 2010 meint - um eine "reine Förmelei". Die Kenntnis vom Inhalt dieser Schriftstücke ist vielmehr für die Prüfung erforderlich, ob sich das Landgericht zu der Beweiserhebung gedrängt sehen musste oder ob diese - worauf die Vorsitzende in der Hauptverhandlung hingewiesen hatte - "nicht mehr" geboten war. 2. Die Rüge der "Verletzung der § 254 III, 246 StPO" (Seiten 5 bis 7 der Revisionsbegründung vom 2. Februar 2010), mit der eine Beeinträchtigung des Rechts des Angeklagten, Beweisanträge stellen zu können, geltend gemacht wird, hat ebenfalls keinen Erfolg. Denn dieses Recht wurde nicht dadurch verletzt, dass die Vorsitzende es nicht gestattet hat, dass der Angeklagte über die zahlreichen, am 23. September 2009 bereits gestellten Anträge (Anlagen 51 bis 76 zum Hauptverhandlungsprotokoll dieses Tages) hinaus an diesem Sitzungstag weitere Beweisanträge stellen kann (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 238 Rn. 5; KK-Schneider, StPO, 6. Aufl., § 238 Rn. 3). Soweit der Revisionsführer mit dieser Verfahrensrüge beanstandet, die Strafkammer habe sich nicht an die am 23. September 2009 von der Vorsitzenden abgegebene Zusage gehalten, der Angeklagte könne die am 23. September 2009 angekündigten - später teilweise wegen Prozessverschleppungsabsicht abgelehnten - Anträge "ohne Rechtsverlust" am 24. September 2009 stellen, bleibt auch dies ohne Erfolg. Legt man hierzu die in der Revisionsbegründung fehlenden Ausführungen des Angeklagten in dessen Gegenerklärung vom 18. Mai 2010 zugrunde, wonach die ihm für die Stellung von Beweisanträgen gesetzte Frist bis zum 14. September 2010 lief, bezog sich der von der Vorsitzenden angesprochene "Rechtsverlust" nicht auf diese Frist, sondern allein darauf, dass die Beweisanträge statt am 23. erst am 24. September 2009 gestellt werden durften. Hieran hat sich die Strafkammer indes gehalten; einen Rechtsverlust durch die nur einen Tag spätere Antragstellung hat der Angeklagte nicht erlitten. 3. Die Rüge der "Verletzung der § 244 Abs. III, 246 StGB" (Seiten 7 bis 10 der Revisionsbegründung vom 2. Februar 2010), mit der geltend gemacht wird, dass das Landgericht mehrere Beweisanträge des Angeklagten zu Unrecht wegen Prozessverschleppung abgelehnt habe, ist unzulässig. Denn die Revisionsbegründung teilt hierzu entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO weder die Anordnung der Vorsitzenden vom 8. September 2009 mit, mit der den Verfahrensbeteiligten eine Frist für die Stellung von Beweisanträgen gesetzt wurde, noch die Ankündigung dieser Fristsetzung am 31. Juli 2009. Auch die hierzu nach dem vom Verteidiger erhobenen Widerspruch ergangene Entscheidung des Gerichts wurde nicht innerhalb der Revisionsbegründungsfrist vorgetragen. 4. Die Rüge, mit der der Verteidiger des Angeklagten geltend macht, das Gericht habe die Verteidigung des Angeklagten unzulässig beschränkt (Seiten 11 bis 13 der Revisionsbegründung vom 2. Februar 2010), ist jedenfalls unbegründet. Vor dem Hintergrund der bis dahin vom Angeklagten gestellten fast 300 Beweisanträge, die von der Strafkammer großteils wegen Bedeutungslosigkeit zurückgewiesen wurden, und der zuletzt - wie der Verteidiger in der Revisionsbegründung selbst darlegt (S. 12) - "erneut" gestellten Anträge, in denen sich der Angeklagte "ausführlich mit dem bisherigen Sach- und Streitstand auseinandergesetzt hat", durfte die Strafkammer ohne zuvor nach § 257a StPO zu verfahren dem Angeklagten auferlegen, Beweisanträge nur noch über seinen Verteidiger zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1991 - 4 StR 252/91, BGHSt 38, 111; KK-Fischer aaO § 244 Rn. 113). II. Die vom Angeklagten L. selbst zu Protokoll des Urkundsbeamten erhobenen Verfahrensrügen haben ebenfalls keinen Erfolg. Sie sind teilweise jedenfalls unbegründet, im Übrigen sind sie unzulässig. (1) Die vom Angeklagten beantragte Vernehmung eines Auslandszeugen (Rüge 1) hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei abgelehnt. Insbesondere hat sie - im Rahmen der dabei gebotenen vorweggenommenen Beweiswürdigung - nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen die beantragte Beweiserhebung keinen Einfluss auf die Feststellungen haben würde. Die vom Angeklagten beantragte Verlesung einer "Quellenschutzvereinbarung" (Rüge 2) hat das Landgericht zwar zunächst mit Beschluss vom 29. April 2009 abgelehnt. Sie hat eine solche "Quellenschutzvereinbarung" jedoch - wie sich aus dem vom Verteidiger mit einer (anderen) Verfahrensrüge vorgelegten Hauptverhandlungsprotokoll ergibt - am 23. September 2009 zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht. Auf der vom Angeklagten behaupteten Gesetzesverletzung bei der Ablehnung des Antrags beruht das Urteil daher nicht. Auch die auf Ladung und Vernehmung eines Interpol-Mitarbeiters in Washington (Rügen 3 und 4) gerichteten Anträge hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei abgelehnt. Im Hinblick auf die offensichtlich jeglicher konkreten Grundlage entbehrenden Spekulationen des Angeklagten, der Interpol-Mitarbeiter habe - unter anderem - weder eine Anfrage des Bundeskriminalamts erhalten, noch habe er diese beantwortet bzw. habe dabei lediglich die "AOL Suchmaschine" benutzt, musste sich die Strafkammer auch unter Berücksichtigung des bis dahin gewonnenen Beweisergebnisses zu der Beweiserhebung nicht gedrängt sehen. Die auf die Ladung und Vernehmung weiterer Auslandszeugen gerichteten Anträge (Rügen 5, 7, 10, 11) hat die Strafkammer ebenfalls rechtsfehlerfrei abgelehnt. Auch die Zurückweisung des Antrags auf Einholung einer Handelsregisterauskunft (Rüge 9) weist keinen Rechtsfehler auf, zumal sich das Gericht schon deshalb nicht zu der Beweiserhebung gedrängt sehen musste, weil das vom Angeklagten genannte Unternehmen nach der bereits erholten Auskunft keine Geschäftstätigkeit entfaltet hat (UA 34). Die Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte beanstandet, dass er Beweisanträge nur noch über seinen Verteidiger stellen durfte (Rüge 12), ist aus den oben dargelegten Gründen erfolglos. Hinsichtlich der Verfahrensrüge 13 ist zwar die Ablehnungsentscheidung der Strafkammer bedenklich, soweit dort auf die (Nicht-)Existenz einer Gesellschaft namens "G., M. & Partner" abgestellt wird. Jedoch verweist die Strafkammer zutreffend darauf, dass in dem Antrag kein Beweismittel angegeben ist. Vor dem Hintergrund, dass der in dem Antrag genannte Zeuge Gö. in der Hauptverhandlung vernommen wurde, drängte sich eine weitere Beweiserhebung jedenfalls aber nicht auf. (2) Die Verfahrensrügen 6 und 8 sind dagegen (jedenfalls) unzulässig. Bei Rüge 6 ist die Gesprächsnotiz vom 8. September 2007, bei Rüge 8 ist die "E-Mail des Zeugen Thomas R." nicht mitgeteilt. III. 1. Die vom Angeklagten F. erhobene Sachrüge hat teilweise Erfolg. Bei ihm liegt in den Fällen II. 27 bis 29 der Urteilsgründe ein Betrug in drei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen vor. Denn bei der Bewertung des Konkurrenzverhältnisses in Fällen der Beteiligung mehrerer Mittäter an einer Deliktsserie ist für jeden von ihnen gesondert zu prüfen und zu entscheiden, ob die einzelnen Straftaten der Serie in seiner Person tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen. Maßgeblich ist hierbei der Umfang des Tatbeitrages bzw. der Tatbeiträge jedes Mittäters. Erfüllt er hinsichtlich aller oder einzelner Taten der Serie sämtliche Tatbestandsmerkmale in eigener Person oder leistet er für alle oder einige Einzeltaten zumindest einen individuellen, nur je diese fördernden Tatbeitrag, so sind ihm diese Taten - soweit nicht natürliche Handlungseinheit vorliegt - als tatmehrheitlich begangen zuzurechnen. Erbringt er dagegen - wie nach den Urteilsfeststellungen hier (UA 29 f.) - im Vorfeld oder während des Laufs der Deliktsserie Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Einzeldelikte seiner Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen, da sie in seiner Person durch den einheitlichen Tatbeitrag zu einer Handlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB verknüpft werden. Zur Kennzeichnung des Schuldumfangs ist dies im Schuldspruch grundsätzlich als gleichartige Tateinheit kenntlich zu machen (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, BGHSt 49, 177, 182 f., 185). § 265 StPO steht einer entsprechenden Änderung des Schuldspruchs nicht entgegen; denn der Angeklagte F. hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der in den Fällen 27 und 29 verhängten Einzelstrafen. Die im Fall 28 (insofern ist der Strafkammer auf UA 39 f. ein Schreibfehler unterlaufen) verhängte Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bleibt dagegen bestehen; der Senat kann insofern ausschließen, dass der Tatrichter bei richtiger Bewertung des Konkurrenzverhältnisses eine geringere Strafe verhängt hätte. Auch einer Aufhebung des Ausspruchs über die gegen den Angeklagten F. verhängte Gesamtstrafe bedarf es nicht. Denn durch das Zusammenfassen mehrerer Taten zu jeweils einer einzigen Tat ändert sich deren Schuldgehalt nicht (vgl. Senatsbeschluss vom 9. März 2010 - 4 StR 592/09 m.w.N.). Der Senat schließt daher - auch im Hinblick auf den unverändert gebliebenen Gesamtschaden - aus, dass die verhängte Gesamtstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre. 2. Im Übrigen weist das Urteil keinen sachlich-rechtlichen Fehler zum Nachteil des Angeklagten F. oder des Angeklagten L. auf, sind deren Rechtsmittel also unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere belegen die Feststellungen (UA 19, 29, 38) ein gewerbsmäßiges Handeln der Angeklagten; das Landgericht vermochte insofern lediglich nicht festzustellen, wie (genau) die von den Angeklagten betrügerisch erlangten Gelder zwischen ihnen aufgeteilt wurden (UA 30). 3. Der nur geringfügige Teilerfolg des Rechtsmittels des Angeklagten F. rechtfertigt es nicht, ihn auch nur teilweise von den Kosten des Rechtsmittelverfahrens zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO). IV. Die vom Angeklagten L. und seinem Verteidiger gestellten Wiedereinsetzungsanträge haben keinen Erfolg. Sie sind jedenfalls schon deshalb unzulässig, weil die nach Ansicht der Antragsteller versäumten Handlungen bis heute nicht nachgeholt wurden. Der Senat weist insofern ergänzend darauf hin, dass der (inhaftierte) Angeklagte seine Revision zwar wirksam zu Protokoll des Urkundsbeamten des Landgerichts Saarbrücken begründen konnte (vgl. LR-Hanack, StPO, 25. Aufl., § 299 Rdn. 1). Einen Anspruch auf Vorführung vor diesem Gericht hatte er aber nicht; dieser Anspruch besteht vielmehr lediglich zu dem nach § 299 StPO zuständigen Amtsgericht. Dort hat der Angeklagte indes bislang eine Vorführung zur Nachholung zulässiger Revisionsrügen nicht beantragt, was einer (weiteren) Wiedereinsetzung entgegenstehen würde, zumal ihm - jedenfalls seit einiger Zeit - die Regelung des § 299 StPO bekannt ist. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069615&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069617	BGH	3. Strafsenat	20100722	3 StR 156/10	Urteil	§ 66 Abs 2 StGB, § 66 Abs 3 S 2 StGB	vorgehend LG Wuppertal, 9. Oktober 2009, Az: 24 KLs 323 Js 725/09 - 42/09, Urteil	DEU	Anordnung der Sicherungsverwahrung bei unbestraftem Angeklagten: Mehrere rechtlich selbstständige Taten als Voraussetzung	1. Das Verfahren wird mit Zustimmung des Generalbundesanwalts auf die Geiselnahme und die vier der Verurteilung zugrunde liegenden Taten der Vergewaltigung beschränkt. 2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Oktober 2009 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Geiselnahme in Tateinheit mit besonders schwerer Vergewaltigung in vier tateinheitlich zusammentreffenden Fällen schuldig ist. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen. 3. Die Revision des Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. 4. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die Nebenklägerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geiselnahme in Tateinheit mit besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft, der Nebenklägerin und des Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft erstrebt mit ihrem Rechtsmittel eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten. Sie erhebt die allgemeine Sachrüge und wendet sich mit Einzelausführungen dagegen, dass das Landgericht nur von einer einzigen Tat im Rechtssinne ausgegangen ist und die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat. Auch die Nebenklägerin rügt die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses zwischen den einzelnen Vergewaltigungstaten. Die Rechtsmittel führen sämtlich nur zur Änderung des Schuldspruchs, bleiben aber im Übrigen erfolglos. Die Revision des Angeklagten wendet sich allein gegen die Strafhöhe. Sie hat keinen Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts überfiel der Angeklagte in den Morgenstunden des 7. Mai 2009 die ihm bis dahin unbekannte sechzehnjährige Schülerin S. auf deren Weg zur Schule. Er bedrohte sie mit einem Messer, legte ihr eine Seilschlinge um den Hals und verbrachte sie gewaltsam in seine nahe gelegene Wohnung. Dort hielt er das Mädchen entsprechend seinem zuvor gefassten Plan fest. Er drohte ihr unter Vorhalten des Messers mit dem Tode, falls sie ihm nicht zum Willen sei, und fesselte sie zeitweise auch mit Handschellen und der Seilschlinge. Das hierdurch völlig verängstigte Opfer zwang er - wie von ihm von Anfang an beabsichtigt - im Verlauf dieses und der beiden folgenden Tage zu sexuellen Handlungen, bei denen es zum Geschlechtsverkehr und teilweise zum Oralverkehr kam und der Angeklagte auch jeweils versuchte, den Analverkehr auszuüben. Im Einzelnen kam es bereits während des ersten Tages zu drei, an den beiden Folgetagen jeweils zu einem mehrstündigen Übergriff. Dabei drohte der Angeklagte dem Mädchen stets mit der Tötung, bei der ersten Tat hielt er ihr dabei das Messer entgegen. Zwischen dem zweiten und dritten Übergriff fesselte er sein Opfer und verbrachte es zeitweise auf den Dachboden. Die Nacht musste es neben ihm im Bett verbringen. Zur Verhinderung der Flucht schloss der Angeklagte das Zimmer ab. Auch am zweiten Tag fesselte er das Mädchen, als er für einige Zeit außer Haus gehen wollte. Nach zwei weiteren Nächten gelang der Nebenklägerin am Vormittag des vierten Tages die Flucht, nachdem der Angeklagte die Wohnung hatte eilig verlassen müssen und dabei im Glauben, sein Opfer werde nunmehr allein unter der Drohung mit Rache im Hause zurückbleiben, auf eine Fesselung verzichtet hatte. Das Landgericht hat das Tatgeschehen als Geiselnahme gemäß § 239b Abs. 1 1. Alt. StGB sowie als vier Taten der Vergewaltigung beurteilt (die erste Tat gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB; drei weitere Taten gemäß § 177 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB; der fünfte festgestellte Übergriff - der dritte im Verlauf des ersten Tages - war nach Auffassung des Landgerichts nicht Gegenstand der Anklage). Diese seien "als eine Tat im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit zu betrachten", wobei das Dauerdelikt der Geiselnahme die während seiner Begehung verwirklichten weiteren Straftaten zur Tateinheit verklammere. Es hat die Strafe dem Strafrahmen des § 239b Abs. 1 StGB (fünf Jahre bis 15 Jahre) entnommen und unter Berücksichtigung der im Tatzeitraum begangenen Vergewaltigungen eine Strafe von zwölf Jahren und sechs Monaten verhängt. Von der Anordnung der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht abgesehen, da die formellen Voraussetzungen nach § 66 Abs. 2 bzw. Abs. 3 Satz 2 StGB nicht vorlagen. I. Revision der Staatsanwaltschaft Die Revision führt lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zu Gunsten oder zu Lasten (§ 301 StPO) des Angeklagten ergeben. 1. Die Feststellungen des Landgerichts beruhen auf dem Geständnis des Angeklagten und einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR 269/04, NJW 2005, 2322, 2326). Es ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Einlassung des Angeklagten gefolgt ist, er habe die dauerhafte Einsperrung der Nebenklägerin von Anfang an geplant, um diese wiederholt sexuell missbrauchen zu können. 2. Nach den Feststellungen hat der Angeklagte die Nebenklägerin entführt, um sie in seiner Wohnung durch Todesdrohung zur Duldung der darauf folgenden sexuellen Übergriffe zu nötigen, § 239b Abs. 1 1. Alt. StGB (vgl. BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 22. November 1994 - GSSt 1/94, BGHSt 40, 350). Daneben hat der Angeklagte die Nebenklägerin im Verlauf der mehrtägigen Geiselnahme bei insgesamt fünf Gelegenheiten jeweils durch Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für das Leben zum Beischlaf und ähnlichen, das Opfer besonders erniedrigenden sexuellen Handlungen genötigt (§ 177 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 1 StGB). Die eingesetzte Gewalt bestand darin, dass er das Opfer über den gesamten Tatzeitraum eingesperrt hatte, um sie am Weglaufen zu hindern und damit die sexuellen Übergriffe zu ermöglichen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1993 - 1 StR 739/93, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 10; BGH, Urteil vom 9. März 1993 - 5 StR 1/93, NStZ 1993, 340; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1998 - 4 StR 347/98, NStZ 1999, 83; BGH, Beschluss vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99, NStZ 2000, 419; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42). In jedem dieser Fälle hat der Angeklagte bei der Tat ein Messer als Drohmittel verwendet (§ 177 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB). Zwar ist nur für den ersten sexuellen Übergriff festgestellt, dass der Angeklagte mit dem Messer ausdrücklich drohte, indem er das Opfer fragte, ob er es "immer noch halten müsse", und es sodann auf die unmittelbar neben dem Bett stehende Kommode legte. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich indes, dass er in den weiteren Fällen mit dem Einsatz des Messers, welches während sämtlicher Übergriffe an diesem Ort verblieb, jeweils konkludent drohte und das Opfer dies auch entsprechend der Vorstellung des Angeklagten als Drohung empfand. 3. Auch die Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses durch das Landgericht hält im Ergebnis rechtlicher Überprüfung stand. a) Bei jedem der Übergriffe zwang der Angeklagte die Nebenklägerin jeweils zur Vornahme oder Duldung verschiedener sexueller Handlungen. Wegen des unmittelbaren Ineinanderübergehens der abgenötigten Handlungen und des fortdauernd eingesetzten Nötigungsmittels liegt dabei in jedem Fall trotz der Mehrheit der abgenötigten Handlungen nur eine Tat der besonders schweren Vergewaltigung vor. b) Für das Verhältnis der Vergewaltigungstaten zueinander gilt Folgendes: aa) Zwischen den vier Taten besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bereits deshalb Tateinheit, weil die objektiven Ausführungshandlungen teilweise identisch sind. Alle Vergewaltigungen sind mittels eines einheitlichen, durchgehend und ohne Zäsuren im Geschehensablauf eingesetzten Nötigungsmittels, nämlich der Einsperrung des Opfers zu dem Zweck, sexuelle Übergriffe an ihm vornehmen zu können, begangen worden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. November 1993 - 1 StR 739/93, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 10; BGH, Urteil vom 9. März 1993 - 5 StR 1/93, NStZ 1993, 340; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1998 - 4 StR 347/98, NStZ 1999, 83; BGH, Beschluss vom 9. März 2000 - 4 StR 513/99, NStZ 2000, 419; BGH, Urteil vom 2. Oktober 2002 - 2 StR 153/02, NStZ-RR 2003, 42; BGH, Beschluss vom 10. Februar 2005 - 3 StR 15/05; LK-Rissing-van Saan, 12. Aufl., § 52 Rn. 20 mwN). bb) Da somit schon unter dem Aspekt der rechtlichen Handlungseinheit nur eine Tat im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB vorliegt, kommt es nicht mehr darauf an, ob die verschiedenen vom Angeklagten begangenen Gesetzesverletzungen auch unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit oder der Klammerwirkung eines durchgängig verwirklichten Dauerdelikts zur Tateinheit verbunden werden. Im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin gegen die Rechtsfigur der Tateinheit aufgrund Klammerwirkung erhobenen Einwände bemerkt der Senat lediglich, dass auch dieser Fall keinen Anlass geben könnte, hiervon Abstand zu nehmen (vgl. zum Zusammentreffen von Vergewaltigung mit Geiselnahme insoweit BGH, Urteil vom 10. Dezember 2008 - 2 StR 338/08, bei Pfister, NStZ-RR 2009, 361, 365 Nr. 35; BGH, Urteil vom 8. November 2007 - 3 StR 320/07, BGHR StGB § 52 Abs. 1 Klammerwirkung 10). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin können die während der Geiselnahme begangenen Straftaten im Schuldspruch voll - nämlich als durch "in mehreren tateinheitlich zusammentreffenden Fällen" begangen - erfasst werden. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt dargelegt, dass auch bei der Bestrafung eine Berücksichtigung der weiteren Taten möglich ist - wie nicht zuletzt die hohe, an die Höchstgrenze einer zeitigen Freiheitsstrafe heranreichende Strafe beweist, die das Landgericht gegen den noch jungen, bislang nicht bestraften Angeklagten verhängt hat. cc) Da alle Vergewaltigungen nur eine Tat im materiellen Sinn darstellen, sind sie sämtlich auch Gegenstand der Anklage (st. Rspr.; vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 264 Rn. 6 mwN). Das Landgericht wäre deshalb im Rahmen seiner Kognitionspflicht gehalten gewesen, den Angeklagten nach Erteilung eines rechtlichen Hinweises auch wegen des fünften - erst durch die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung zutage getretenen - Übergriffs abzuurteilen. Um die Anklage zu erschöpfen, hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts insoweit eine Verfahrensbeschränkung gemäß § 154a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO vorgenommen. c) Zu der (besonders schweren) Vergewaltigung steht die Geiselnahme in Tateinheit. Die objektiven Ausführungshandlungen sind auch hier teilweise identisch. Die bei der Entführung des Opfers angewendete Gewalt und das Verbringen an einen Ort, an dem es dem ungehemmten Einfluss des Täters weiterhin ausgesetzt war, war zugleich Teil der Gewalt, mit der der Angeklagte sodann die sexuellen Handlungen erzwang (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 2003 - 2 StR 421/02). d) Zur Klarstellung des begangenen Unrechts (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1998 - 4 StR 272/98, BGHSt 44, 196, 198) sind im Schuldspruch die einzelnen Übergriffe als tateinheitlich zusammentreffende Fälle der besonders schweren Vergewaltigung zu bezeichnen. Dies ist für die Fälle der gleichartigen Tateinheit anerkannt (vgl. Meyer-Goßner, aaO § 260 Rn. 26). Für die Fälle mehrfacher Verwirklichung des Vergewaltigungstatbestands im Wege fortlaufender Gewaltanwendung kann nichts anderes gelten. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. 4. Die Strafzumessung weist ebenfalls keinen Rechtsfehler auf. 5. Zutreffend hat das Landgericht auch von der Anordnung der Sicherungsverwahrung abgesehen. Die formellen Voraussetzungen, unter denen das Gesetz die Maßregelverhängung ermöglicht, liegen nicht vor. In Betracht käme bei dem unbestraften Angeklagten die Anordnung allein nach § 66 Abs. 2 oder Abs. 3 Satz 2 StGB. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Zuleitungsschrift ausführlich dargelegt hat, setzen nach ganz herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur beide Varianten allerdings voraus, dass der Täter drei bzw. zwei rechtlich selbständige Taten begangen haben muss (vgl. BGH, Urteil vom 21. September 1951 - 2 StR 415/51, BGHSt 1, 313, 316; BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 458/01, NStZ 2002, 313; LK-Rissing-van Saan/ Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 81 mwN). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Hierfür sprechen der Wortlaut der Vorschrift, die Systematik des Strafgesetzbuchs, die Gesetzgebungsgeschichte und auch der Sinn und Zweck der Norm. a) § 66 Abs. 2 StGB setzt voraus, dass der Angeklagte drei vorsätzliche Straftaten begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr verwirkt hat, und er wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird. § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB fordert, dass der Angeklagte zwei Straftaten aus dem Katalog des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB begangen hat, durch die er jeweils Freiheitsstrafe von mindestens zwei Jahren verwirkt hat und wegen einer oder mehrerer dieser Taten zu Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren verurteilt wird. Bereits der Wortlaut ("Taten") deutet darauf hin, dass der Angeklagte jeweils mehrere rechtlich selbständige Taten begangen haben muss. b) Hierfür spricht auch der Vergleich mit anderen Vorschriften. So wird in § 53 Abs. 1 StGB der Begriff "mehrere Straftaten" für die Bezeichnung mehrerer selbständiger Taten verwendet, bei deren gleichzeitiger Aburteilung eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Auch der Begriff des "Verwirkens" wird vom Gesetz hier gebraucht für die Bezeichnung der Festsetzung einer Einzelstrafe für eine selbständige Tat als Grundlage der Gesamtstrafenbildung. Demgegenüber beschreibt § 52 Abs. 1 StGB die tateinheitliche Begehung von Straftaten als die Verletzung mehrerer Strafgesetze oder die mehrmalige Verletzung desselben Strafgesetzes jeweils durch eine Handlung. In diesen Fällen wird nur auf eine Strafe "erkannt". Nach der Gesetzessystematik verweisen § 66 Abs. 2 und § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB somit auf § 53 Abs. 1 und nicht auf § 52 Abs. 1 StGB. c) Nichts anderes ergibt sich aus der Gesetzgebungsgeschichte. Das zweispurige Sanktionensystem - und damit auch die Sicherungsverwahrung - fanden Eingang in das Strafgesetzbuch durch das "Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung" vom 24. November 1933 (RGBl. I S. 995 - Gewohnheitsverbrechergesetz). Dieses sah für "gefährliche Gewohnheitsverbrecher" in § 20a RStGB eine Strafschärfung und in § 42e RStGB die obligatorische Anordnung der Sicherungsverwahrung vor. § 20a Abs. 2 RStGB knüpfte die Einstufung eines Angeklagten als "gefährlichen Gewohnheitsverbrecher" an die Begehung von mindestens drei Taten. Dabei musste es sich - um die Bezeichnung als "Gewohnheitsverbrecher" zu rechtfertigen - um drei selbständige Taten handeln. Hiervon ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit jeher ausgegangen. Deshalb sind Einzelakte einer fortgesetzten Handlung auch nicht als vorsätzliche Taten im Sinne des § 20a Abs. 2 StGB angesehen worden (BGH, Urteil vom 21. September 1951 - 2 StR 415/51, BGHSt 1, 313, 314). Auch bei der Reform des Rechts der Sicherungsverwahrung durch das 1. StrRG zum 1. April 1970 ist § 42e Abs. 2 StGB, die Vorschrift, die Sicherungsverwahrung ohne vorangegangene Verurteilung und Strafverbüßung ermöglichte, als Ausnahmevorschrift für besonders gelagerte Fälle, der Begehung mehrerer selbständiger Taten, angesehen worden (vgl. Erster Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4094 S. 20 f.). Auch bei der Ausdehnung der Sicherungsverwahrung durch das Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten im Jahr 1998 hat sich hieran nichts geändert. Auch § 66 Abs. 3 StGB folgt der bis dahin bekannten Differenzierung bei den formellen Voraussetzungen in Täter mit Vorstrafe und Vorverbüßung (§ 66 Abs. 3 Satz 1 StGB) und solche mit einer Mehrzahl von selbständigen Taten, bei denen auf die Vorverurteilung und Vorverbüßung verzichtet werden kann (§ 66 Abs. 3 Satz 2 StGB). Überlegungen, schon nach Begehung von nur einer Tat im Rechtssinn ohne vorangegangene Verurteilung und Strafverbüßung die Sicherungsverwahrung zu ermöglichen, sind nicht angestellt worden (vgl. die Stellungnahmen der Sachverständigen Prof. Dr. Schöch und Prof. Dr. Weigend, Protokoll der 93. Sitzung des Rechtsausschusses am 8. September 1997, S. 10, 22). Eine solche Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Sicherungsverwahrung ist erst im Zusammenhang mit der Schaffung der nachträglichen Sicherungsverwahrung diskutiert worden. Die im Gesetzgebungsverfahren angehörten Sachverständigen haben sich eindeutig dagegen ausgesprochen und ausgeführt, dass die Reduzierung auf eine Tat als formelle Voraussetzung der Sicherungsverwahrung zu einer erheblichen Unsicherheit bei der Feststellung der materiellen Voraussetzungen - Hang und Gefährlichkeit - führen würde (vgl. die Stellungnahmen der Sachverständigen PD Dr. Kinzig, Prof. Dr. Leygraf und Dr. Schäfer, Protokoll der 47. Sitzung des Rechtsausschusses am 5. Mai 2004, S. 14, 15 ff., 22). d) Wegen ihrer grundsätzlich unbeschränkten Dauer greift die Sicherungsverwahrung wie keine andere Sanktion in das Freiheitsgrundrecht ein. Sie ist deshalb - ungeachtet der Ausweitungen ihres Anwendungsbereichs in den vergangenen 15 Jahren - eine Maßregel mit ultima-ratio-Charakter. Die Vorschriften sind daher grundsätzlich eng auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1999 - 3 StR 209/99, BGHR StGB § 66 Abs. 3 i.d.F. 6. StrRG Katalogtat 1). Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hängt von einer Gefährlichkeitsprognose ab. Die dieser innewohnenden Unsicherheiten sind hinzunehmen, solange die Prognose auf hinreichender Sachverhaltsaufklärung beruht und sich auf ein sorgfältig substantiiertes Prognosegutachten stützt. Dabei hängt die Qualität der Prognose entscheidend von der Breite der Prognosegrundlage ab. Die Prognose verliert an Plausibilität, wenn sie nur einen schmalen Ausschnitt der Wirklichkeit zur Grundlage hat (BVerfGE 109, 190 Rn. 180 f.). Mit jeder weiteren Absenkung der formellen Voraussetzungen ginge eine Verringerung der Tatsachengrundlage für die notwendige prognostische Einschätzung der Gefährlichkeit eines Angeklagten sowie für die Feststellung eines bei ihm vorliegenden Hangs zur Begehung erheblicher Straftaten einher. e) Zuletzt führt auch die Überlegung, es dürfe nicht von unerheblichen Abweichungen im Tatgeschehen abhängen, ob Tatmehrheit mit der Folge möglicher Sicherungsverwahrung oder Tateinheit anzunehmen sei, zu keinem anderen Ergebnis. Denn in Fällen, bei denen die (tatmehrheitlich begangenen) Taten in einem sehr engen zeitlichen und inneren Zusammenhang stehen, versteht es sich nicht von selbst, dass diese von einander trennbare Lebenssachverhalte darstellen, die jeder für sich als eine der erforderlichen Symptomtaten gewertet werden können und jeweils als selbständige Grundlage für die Prognose nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB i. V. m. § 66 Abs. 2 StGB in Betracht kommen (BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 458/01, NStZ 2002, 313). f) Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass das Landgericht einen Hang im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB sowie eine darauf beruhende Gefährlichkeit des Angeklagten - möglicherweise beeinflusst dadurch, dass es zutreffend die formellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung für nicht gegeben erachtet hat - nur unzureichend dargelegt hat. Es fehlt jede Erklärung, warum sich bei dem Angeklagten ein eingeschliffenes Verhaltensmuster im Hinblick auf Sexualdelikte ausgebildet haben sollte. Der jetzt 28-jährige Angeklagte ist strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten. Sein Lebenslauf ist unauffällig verlaufen. Beeinträchtigungen des privaten oder beruflichen Bereichs sind ebenso wenig festgestellt wie Reaktionen der Außenwelt, die dem Angeklagten Gelegenheit gegeben hätten, sein Persönlichkeitsmuster als stabil und eingeschliffen aufrechtzuerhalten. II. Revision der Nebenklägerin Die Revision der Nebenklägerin, die sich zulässig nur gegen die Beurteilung der Konkurrenzfragen durch das Landgericht wenden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 1 StR 492/99, BGHR StPO § 400 Abs. 1 Zulässigkeit 9), bleibt aus den zur Revision der Staatsanwaltschaft insoweit genannten Gründen - von der Änderung des Schuldspruchs abgesehen - erfolglos. III. Revision des Angeklagten Das Rechtsmittel des Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Eine Überprüfung des allein angegriffenen Rechtsfolgenausspruchs hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, auch unter Berücksichtigung der Beanstandungen der Revision keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Becker Pfister von Lienen Sost-Scheible Hubert	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069617&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069618	BGH	3. Strafsenat	20100804	3 StR 192/10	Beschluss	§ 46 Abs 2 StGB	vorgehend LG Wuppertal, 11. Januar 2010, Az: 22 KLs 10 Js 2713/08 - 21/09, Urteil	DEU	Strafzumessung: Nachteilige Verwertung des Verteidigungsverhaltens	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 11. Januar 2010 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt, die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und eine Entscheidung zur teilweisen Vorwegvollstreckung der Strafe getroffen. Die auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. Während der Schuldspruch rechtlicher Nachprüfung standhält, muss der Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden. Das Landgericht hat einen minder schweren Fall des bewaffneten Handeltreibens abgelehnt. Als für den Angeklagten sprechend hat es das Teilgeständnis gewertet, zugleich aber diesen Umstand relativiert, da der Angeklagte einerseits nur das gestanden habe, was man ihm ohnehin hätte nachweisen können; "zum anderen hat er, durch die Beweisaufnahme widerlegt, versucht, seine Tat ansonsten wie auch die ihr vorausgehenden Umstände wider besseres Wissen mit falschen Angaben zu verharmlosen bzw. zu beschönigen" (UA S. 26). Das Landgericht hat weiterhin dargelegt, die mildernden Umstände wögen nicht so schwer, dass sie angesichts der schärfenden Aspekte den Regelstrafrahmen als unangemessen erscheinen lassen würden, und hat dazu abschließend ausgeführt: "Insbesondere konnte bzw. wollte der Angeklagte die positiven und aus Sicht der Kammer grundsätzlich besonders gewichtigen mildernden Gesichtspunkte eines umfassenden Geständnisses sowie einer qualifizierten Aufklärungshilfe nicht für sich in Anspruch nehmen. Indem er bis zuletzt seine Tat fälschlich erheblich relativierte, hat er Zweifel an der Ernsthaftigkeit seines Willens zur Verantwortungsübernahme geweckt" (UA S. 28). Während die erstgenannte Urteilspassage noch dahin verstanden werden kann, dass das Landgericht einen grundsätzlich für den Angeklagten sprechenden Umstand (Geständnis) in seiner Tragweite nur etwas einschränken wollte, ist dies bei der zweiten Erwägung nicht mehr möglich. Vielmehr ist zu besorgen, dass das Landgericht hier das Verteidigungsverhalten des Angeklagten rechtsfehlerhaft zu dessen Nachteil gewertet hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Juni 1995 - 3 StR 177/95, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verteidigungsverhalten 16 mwN). Dies führt zur Aufhebung der Strafe, da der Senat diese unter Berücksichtigung der sonstigen Umstände auch nicht als "angemessen" im Sinne von § 354 Abs. 1a StPO ansehen kann. Die Unterbringung nach § 64 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, weil der hierfür notwendige Hang zum Rauschmittelkonsum nicht belegt ist. Das Landgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Angeklagte nach den Feststellungen seit Januar 2009 keine Drogen mehr konsumiert und deshalb im Zeitpunkt der Hauptverhandlung schon ein Jahr abstinent gelebt hat. Becker Pfister Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069618&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069637	BGH	4. Strafsenat	20100812	4 StR 378/10	Beschluss	§ 22 Nr 4 StPO	vorgehend LG München I, 23. November 2009, Az: 7 KLs 468 Js 312683/07, Urteil	DEU	Richterausschluss im Strafverfahren: Vorbefassung als Staatsanwalt	1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. November 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat die Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung, den Angeklagten A. ferner wegen vorsätzlicher Körperverletzung und wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr verurteilt, und zwar den Angeklagten W. zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren und den Angeklagten A. zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren; darüber hinaus hat es bezüglich des Letzteren eine Maßregelanordnung nach §§ 69, 69a StGB getroffen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Revisionen haben mit der Rüge der Verletzung des § 22 Nr. 4 StPO Erfolg. Die Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, dass an der Hauptverhandlung als beisitzende Richterin die Richterin am Landgericht Dr. S. teilgenommen hat, obwohl sie in der Sache bereits als Staatsanwältin tätig gewesen und somit kraft Gesetzes von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen war (§ 338 Nr. 2 StPO). Im Rahmen ihrer damaligen Tätigkeit als Staatsanwältin bei der Staatsanwaltschaft München I hat die jetzige Richterin am Landgericht mit Verfügung vom 28. August 2007 dem Vertreter des Geschädigten R., Rechtsanwalt Sch., auf dessen Antrag Akteneinsicht gewährt, eine Frist für eine eventuelle Stellungnahme eingeräumt und den Zeitpunkt der Wiedervorlage bestimmt (Bd. I Bl. 68 d.A.). Dies stellt eine Tätigkeit im Sinne des § 22 Nr. 4 StPO dar. Dieser Begriff ist weit auszulegen, um Sinn und Zweck der Vorschrift, die Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens dadurch zu wahren, dass bereits der Anschein eines Verdachts der Parteilichkeit eines Richters vermieden wird, zu genügen. Er umfasst nach ständiger Rechtsprechung jedes amtliche Handeln in der Sache, das geeignet ist, den Sachverhalt zu erforschen oder den Gang des Verfahrens zu beeinflussen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 1981 - 1 StR 711/81, NStZ 1982, 78 und vom 24. März 2006 - 2 StR 271/05, wistra 2006, 310 jeweils m.w.N.; vgl. auch Siolek in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 22 Rn. 29, 30). Dies trifft auf die Verfügung vom 28. August 2007 zu, durch die der Gang des Verfahrens gefördert werden sollte. Ob die Tätigkeit für das Verfahren wesentlich oder unbedeutend war, ist dabei unerheblich. Über die Sache ist daher insgesamt durch eine andere als Jugendkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts München I erneut zu entscheiden, deren Zuständigkeit auch hinsichtlich des durch die ursprünglich an das Amtsgericht Wolfratshausen - Jugendrichter - gerichtete Anklageschrift der Staatsanwaltschaft München II vom 7. Februar 2009 gegen den Angeklagten A. erhobenen Vorwurfs der Trunkenheit im Verkehr gegeben ist (§ 39 Abs. 2 der Verordnung über gerichtliche Zuständigkeiten im Bereich des Staatsministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz [Gerichtliche Zuständigkeitsverordnung Justiz - GZVJu] vom 16. November 2004 [GVBl. S. 471]; § 4 Abs. 2 Satz 1 StPO). Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Cierniak Mutzbauer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069637&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069639	BGH	5. Strafsenat	20100720	5 StR 199/10	Beschluss	§ 17 Abs 2 JGG, § 22 StGB, § 23 StGB, § 25 Abs 2 StGB, § 52 StGB, § 212 StGB, § 255 StGB	vorgehend LG Hamburg, 7. Oktober 2009, Az: 604 Ks 40/08, Urteil	DEU	Verhängung einer Jugendstrafe: Notwendige Begründung der Annahme schädlicher Neigungen	Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. Oktober 2009 – soweit es diesen Angeklagten betrifft – gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Ausspruch über die Höhe der Jugendstrafe aufgehoben. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten – wie auch zwei Mitangeklagte – wegen Totschlags in Tateinheit mit versuchter räuberischer Erpressung schuldig gesprochen und ihn zu einer Jugendstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten erzielt lediglich den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der Angeklagte am 15. April 2008 an einer gewaltsamen Eintreibung von Außenständen aus Drogenverkäufen des Angeklagten B. durch diesen und den Nichtrevidenten L. mitgewirkt hat, die zur Tötung des Drogenkäufers führte. Der Angeklagte hatte zunächst eine Mitwirkung an der Tötung abgelehnt und sich lediglich mit der Erteilung einer Lektion einverstanden erklärt. Nach Beginn der Tötungshandlungen der Mittäter sprang er mehrfach auf das Opfer, setzte hierdurch dessen Wehrfähigkeit herab und nahm in Kenntnis und Billigung der Tathandlungen der Mittäter den Tod des Drogenkäufers in Kauf. 2. Das Landgericht hat die Jugendstrafe neben der Schwere der Schuld auch mit dem Vorliegen schädlicher Neigungen gemäß § 17 Abs. 2 JGG begründet und hierfür auf die ganz erhebliche Beteiligung des Angeklagten an einem besonders schweren Delikt, wenn auch nicht als treibende Kraft, abgestellt. Es hat ferner ausgeführt: „Der bis dahin nur geringfügig strafrechtlich in Erscheinung getretene Angeklagte M. hat zur Überzeugung der Kammer erkennbare Defizite, sich von möglicherweise als falsch erkannten Handlungen zu distanzieren. Die Probleme, sich abzugrenzen, und die ihn prägenden Helfertendenzen führten zur Überzeugung der Kammer dazu, dass der Angeklagte M. aus falsch verstandener Kameradschaft auch bereit war, sich an erheblichsten Straftaten zu beteiligen. In der Tat sind schädliche Neigungen in einem Umfang hervorgetreten, die ohne eine längere Gesamterziehung die Gefahr weiterer nicht nur unerheblicher Straftaten in sich bergen“ (UA S. 188). 3. Diese Erwägungen tragen die Annahme schädlicher Neigungen nicht. a) Hierfür sind erhebliche Anlage- und Erziehungsmängel erforderlich, die in aller Regel nur bejaht werden können, wenn erhebliche Persönlichkeitsmängel schon vor der Tat, wenn auch verborgen, angelegt waren (BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5 m.w.N.; BGH NStZ 2010, 280, 281). Solche hat das Landgericht aber nicht festgestellt. aa) Die Jugendstrafkammer ist dem Gutachten des jugendpsychiatrischen Sachverständigen zur Persönlichkeit des Angeklagten gefolgt, das keine Auffälligkeiten im Sozialverhalten des Angeklagten festgestellt und ihn als hilfsbereite Persönlichkeit beschrieben hat, die über kein großes Selbstwertgefühl und wenig Selbstvertrauen verfüge und unter Prüfungsangst leide (UA S. 165). Er sei eine um Bestätigung bemühte Person, die nicht leicht eine eigene klare Position definieren könne und eher Tendenzen zeige, sich mit seinen Problemen einem Erwachsenen anzuvertrauen. Im Verhältnis zu den Eltern habe noch keine deutliche Emanzipation stattgefunden, der Angeklagte sei „jugendtypisch anlehnungsbedürftig“ (UA S. 187). Damit hat das Landgericht im Ergebnis lediglich Umstände festgestellt, die eine Reifeverzögerung belegen (vgl. BGHR aaO). bb) Soweit die Jugendkammer eine vom Angeklagten geübte falsch verstandene Kameradschaft als schädliche Neigung anerkannt hat, fehlt es hierfür an der gebotenen Begründung (vgl. BGH StV 1985, 419, 420). Deren Annahme widerspricht zudem der festgestellten Tatmotivation. Insoweit hat das Landgericht dargelegt, dass der Angeklagte bei der – ihm persönlichkeitsfremden (UA S. 168) – Tötungshandlung mitgewirkt habe, um anerkannt zu werden bzw. die Anerkennung nicht zu verlieren (UA S. 167). Die Jugendkammer hätte angesichts dieser Feststellung erwägen müssen, ob diese Motivation – und damit auch die falsch verstandene Kameradschaft – ebenfalls den Reifeverzögerungen zuzurechnen ist und deshalb keine schädlichen Neigungen begründen konnte (vgl. BGHR aaO). cc) Das Landgericht hat ferner den Umstand nicht in seine Bewertung einbezogen, dass sich der Angeklagte während eines von den Mittätern eskalierend geführten Tatgeschehens spontan zur Mitwirkung an der Tötung entschlossen hat, was eine Würdigung als ein der Annahme schädlicher Neigungen tendenziell entgegenstehendes situationsbedingtes Versagen erfordert hätte (vgl. Eisenberg, JGG 14. Aufl. § 17 Rdn. 19). b) Auch soweit das Landgericht – ohne weitere Darlegung – schädliche Neigungen noch als zum Urteilszeitpunkt bestehend angenommen hat, begegnet dies durchgreifenden Bedenken. Es hat in diesem Zusammenhang wesentliche gegenläufige Feststellungen nicht erwogen, die Zweifel an der Fortdauer schädlicher Neigungen oder die Annahme von deren Überwindung hätten begründen können (vgl. BGH bei Böhm NStZ 1997, 481; Eisenberg aaO § 17 Rdn. 23). Der Angeklagte hat bereits neun Tage nach der Tat am 24. April 2008 sein den Mittätern gelobtes Schweigen gebrochen und sich den Ermittlungsbehörden gestellt, ohne gegen ihn bereits laufende Ermittlungsmaßnahmen gekannt zu haben (UA S. 34). Auch wenn der Angeklagte seinen eigenen Tatbeitrag teilweise geleugnet hat, hat das Landgericht die zutreffende Belastung der Mitangeklagten (todesursächliches Strangulieren durch den Angeklagten B. und Verlegung der Atemwege mittels gewaltsamer Einführung einer Zwiebel durch den Angeklagten L.) als frühen Aufklärungsbeitrag gewürdigt (UA S. 190). Darüber hinaus hat sich der Angeklagte nach zwei Entlassungen aus der ihn beeindruckenden Untersuchungshaft (UA S. 190) dem weiteren Verfahren jeweils gestellt, sein relativiertes Tatverhalten als falsch erkannt, sich entschuldigt (UA S. 190) und keine weitere Straftat mehr begangen. 4. Die aufgezeigten Mängel führen zur Aufhebung des Ausspruchs über die Höhe der Jugendstrafe. Auch wenn die Jugendkammer in nicht zu beanstandender Weise die Notwendigkeit von Verhängung von Jugendstrafe auch auf die Schuldschwere gestützt hat, ist nicht auszuschließen, dass sich die bisher von den Feststellungen nicht getragene Annahme schädlicher Neigungen bei der Bemessung der Jugendstrafe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat (vgl. BGHR JGG § 17 Abs. 2 schädliche Neigungen 5 m.w.N.). Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es bei dem hier vorliegenden Subsumtionsfehler nicht. Das Landgericht wird die Jugendstrafe auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen neu zu bestimmen haben, wobei weitere Feststellungen, die nicht in Widerspruch zu den bisher getroffenen treten, dem Strafausspruch zugrunde gelegt werden können. Brause Sander Schneider König Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069639&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069645	BGH	4. Strafsenat	20100817	4 StR 347/10	Beschluss	§ 6a StPO, § 338 Nr 4 StPO, § 33 JGG, § 107 JGG, § 108 Abs 1 JGG	vorgehend LG Essen, 16. Februar 2010, Az: 26 KLs 19/10 - 71 Js 274/08, Urteil	DEU	Revision im Strafverfahren: Entscheidung des unzuständigen Erwachsenengerichts in einem Verfahren gegen Heranwachsende	Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 16. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen Verabredung zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Recht, dass nicht das Erwachsenen-, sondern das Jugendgericht zuständig gewesen wäre. Es liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 4 StPO vor. a) Die Rüge ist zulässig. Ihr steht nicht entgegen, dass die Angeklagte in dem Verfahren vor der Strafkammer keinen Einwand gegen die Zuständigkeit des Erwachsenengerichts erhoben hat. Eine dem § 6 a StPO entsprechende Vorschrift sieht das Gesetz für das Verhältnis von Erwachsenen- und Jugendgericht nicht vor (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2002 – 2 StR 344/02, BGHR StPO § 338 Nr. 4 Jugendgericht 3; BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 – 3 StR 58/02, BGHSt 47, 311, 313 m.w.N.). b) Die Rüge ist auch begründet. Die – zunächst auch gegen drei erwachsene Mitangeklagte geführte – Hauptverhandlung fand vor der VI. Strafkammer des Landgerichts Essen statt, der keine Zuständigkeiten als Jugendkammer zugewiesen waren. Die am 20. Januar 1985 geborene Angeklagte hat die erste festgestellte Kurierfahrt im November 2005 unternommen, war mithin bei dieser Tat Heranwachsende. Aus diesem Grund wäre für die Verhandlung und Entscheidung der Sache gemäß §§ 107, 108 Abs. 1, 33 JGG das Jugendgericht zuständig gewesen. Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Cierniak Franke	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069645&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069650	BGH	1. Zivilsenat	20100715	I ZR 160/07	Beschluss	§ 321a Abs 4 ZPO	vorgehend BGH, 12. November 2009, Az: I ZR 160/07, Urteil vorgehend OLG Hamm, 4. September 2007, Az: 4 U 38/07 vorgehend LG Bochum, 25. Januar 2007, Az: 8 O 355/06 nachgehend BVerfG, 22. Juni 2011, Az: 1 BvR 2553/10, Nichtannahmebeschluss	DEU	Anhörungsrüge: Erhebung in der gesetzlichen Form	Die Anhörungsrüge vom 26. November 2009 gegen das Urteil vom 12. November 2009 wird auf Kosten der Klägerin als unzulässig verworfen. Die weitere Anhörungsrüge vom 12. Mai 2010 gegen das Urteil vom 12. November 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.			I. Die Anhörungsrüge der Klägerin vom 26. November 2009 gegen das Urteil vom 12. November 2009 ist unzulässig, weil sie nicht in der gesetzlichen Form erhoben ist (§ 321a Abs. 4 ZPO). Eine Anhörungsrüge der durch die Entscheidung beschwerten Partei ist nur dann in der gesetzlichen Form erhoben, wenn die Partei darlegt, inwiefern das Gericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. Die Partei kann dies nur darlegen, wenn sie die Gründe der beanstandeten Entscheidung kennt. Einer Anhörungsrüge, die vor Bekanntgabe der mit Gründen versehenen Entscheidung erhoben ist, fehlt zwangsläufig der ordnungsgemäße Vortrag einer Gehörsverletzung und deren Entscheidungserheblichkeit. Die Klägerin hat ihre erste Anhörungsrüge am 26. November 2009 erhoben. Zu diesem Zeitpunkt war ihr lediglich der Tenor des Urteils vom 12. November 2009 bekannt. Das in vollständiger Form abgefasste Urteil ist ihr am 28. April 2010 zugestellt worden. Da die Gründe des Urteils zum Zeitpunkt der Anhörungsrüge für die Klägerin - wie sie zutreffend bemerkt hat - „im Dunkeln lagen“, konnte die Klägerin in ihrer Anhörungsrüge auch nur Mutmaßungen über eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres rechtlichen Gehörs anstellen. Eine solche Anhörungsrüge ist nicht in der gesetzlichen Form erhoben und deshalb als unzulässig zu verwerfen. II. Die weitere Anhörungsrüge der Klägerin vom 12. Mai 2010 gegen das Urteil vom 12. November 2009 ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 1. Dass der Senat das Urteil in vollständiger Form abgefasst und zugestellt hat, ohne zuvor über die erste Anhörungsrüge der Klägerin vom 26. November 2009 entschieden zu haben, verletzt das rechtliche Gehör der Klägerin schon deshalb nicht in entscheidungserheblicher Weise, weil diese Anhörungsrüge als unzulässig zu verwerfen war (vgl. unter I). 2. Die Klägerin rügt ohne Erfolg, eine entscheidungserhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör ergebe sich daraus, dass der Senat in Tz. 27 seines Urteils ausgeführt hat: Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Laufzeit des Regio-Vertrags - wie die Klägerin in der Revisionsinstanz geltend gemacht hat - nicht über den 31. Dezember 2008 hinaus verlängert worden ist. Denn es ist bereits weder von der Klägerin vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, dass Tele Columbus auch in der Zeit nach dem 31. Dezember 2008 Funksendungen über eine Verteileranlage in die Hotelzimmer der Beklagten weitergesendet hat. a) Die Klägerin macht vergeblich geltend, der Senat habe übersehen, dass das Berufungsgericht im Tatbestand seines Urteils die Beendigung des Regio-Vertrags zum 31. Dezember 2008 als unstreitig festgestellt habe. Selbst wenn dem so wäre, läge darin keine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs der Klägerin, weil es nach der Entscheidung des Senats auf die Laufzeit des Regio-Vertrags nicht ankommt. Davon abgesehen kann der von der Klägerin herangezogenen Feststellung im Berufungsurteil auch nicht entnommen werden, dass die Laufzeit des Regio-Vertrags zum 31. Dezember 2008 endgültig endete. Die Feststellung des Berufungsgerichts lautet: Die Laufzeit des Regio-Vertrages ist immer wieder verlängert worden, zuletzt bis zum 31. Dezember 2008. Diese Feststellung lässt die Möglichkeit offen, dass die zuletzt (nicht: „zum letzten Mal“) bis zum 31. Dezember 2008 verlängerte Laufzeit des Vertrags - so wie auch zuvor immer wieder - über diesen Zeitpunkt hinaus verlängert worden ist. b) Der Senat hat entgegen der Vermutung der Klägerin nicht übersehen, dass die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 4. September 2007 und damit lange vor dem 31. Dezember 2008 geschlossen worden ist. Der Senat hat mit seiner Bemerkung, es sei weder von der Klägerin vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt, dass Tele Columbus auch in der Zeit nach dem 31. Dezember 2008 Funksendungen über eine Verteileranlage in die Hotelzimmer der Beklagten weitergesendet habe, lediglich darauf hingewiesen, dass in der Revisionsinstanz mangels - zwangsläufig - fehlenden Sachvortrags und fehlender Feststellungen in den Tatsacheninstanzen nicht davon ausgegangen werden kann, Tele Columbus habe das von der Klägerin beanstandete Verhalten nach dem 31. Dezember 2008 fortgesetzt. c) Es kann dahinstehen, ob ein unstreitiger Vortrag der Parteien in der Revisionsinstanz, Tele Columbus habe über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergesendet, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen gewesen wäre. Entgegen der Ansicht der Klägerin folgt allein daraus, dass die Beklagte die technischen Abläufe und die urheberrechtliche Bewertung auch in der Revisionsinstanz im Präsens dargestellt hat, nicht, dass es zwischen den Parteien in der Revisionsinstanz unstreitig gewesen ist, dass Tele Columbus über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergesendet hat. 3. Die Klägerin rügt des Weiteren ohne Erfolg, die Ausführungen des Senats unter Tz. 28 zur uneingeschränkten Nachprüfbarkeit der Auslegung des Regio-Vertrags durch das Berufungsgericht setzten sich über die unstreitige Tatsache hinweg, dass der Regio-Vertrag am 31. Dezember 2008 ausgelaufen sei; aus dem Auslaufen des Regio-Vertrags folge, dass kein Bedürfnis für eine Auslegung durch den Senat bestehe. Diese Rüge hat schon deshalb keinen Erfolg, weil sie - wie oben unter II 1 a ausgeführt - auf der unzutreffenden Annahme beruht, der Senat habe übersehen, dass der Regio-Vertrag am 31. Dezember 2008 ausgelaufen sei. Im Übrigen kann ein Bedürfnis an einer einheitlichen Auslegung eines ausgelaufenen Vertragswerkes auch dann bestehen, wenn dieses - wie im Streitfall - noch für zahlreiche Rechtsbeziehungen von Bedeutung ist. 4. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt das Ergebnis der vom Senat vorgenommenen Auslegung des Regio-Vertrags keine Überraschungsentscheidung dar. Der gesamte Rechtsstreit drehte sich von Anfang an um die Frage der Auslegung dieses Vertrags. Die Klägerin musste daher damit rechnen, dass der Senat den Vertrag nicht in ihrem Sinne auslegt. Der Senat war deshalb nicht verpflichtet, die Klägerin hierauf noch vor der mündlichen Verhandlung hinzuweisen. In der mündlichen Verhandlung ist dieser Punkt im Übrigen auch ausführlich erörtert worden. 5. Die Klägerin macht ferner ohne Erfolg geltend, die Ausführungen des Senats in Tz. 22 ff. des Urteils zur Frage, wer Sendender bzw. Weitersendender ist, seien überraschend. Die für diese Ausführungen maßgeblichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die der Senat unter Tz. 3 und 24 seines Urteils wiedergegeben hat, sind weder missverständlich noch auslegungsbedürftig, sondern klar und eindeutig. Dies gilt insbesondere für die Feststellung des Berufungsgerichts, dass Tele Columbus die Programme an der Grundstücksgrenze übernimmt und zu den Empfangsstellen in den Hotelzimmern weiterleitet. Es bestand für den Senat daher keine Veranlassung und erst recht keine Verpflichtung, die Klägerin vor der mündlichen Verhandlung darauf hinzuweisen, dass er diese Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde zu legen gedachte. Auch dies ist in der mündlichen Verhandlung erörtert worden. Die Klägerin beanstandet auch vergeblich, der Senat sei unter Tz. 3 und 32 seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass zwischen Tele Columbus und der ish GmbH ein Signallieferungsvertrag bestehe. Die Beklagte hat in der Revisionsbegründung (S. 11 Abs. 2) zutreffend darauf hingewiesen, dass sich aus dem - in erster Instanz vorgelegten - Bestätigungsschreiben vom 13. September 2006 (Anlage B 1 = GA 115) ergibt, dass Tele Columbus die von der ish GmbH gelieferten Programme aufgrund eines Signallieferungsvertrages empfängt. Die Klägerin ist dem in der Revisionserwiderung - anders als sie nunmehr behauptet - nicht entgegengetreten. Insbesondere hat sie nicht geltend gemacht, das Vorliegen eines solchen Vertrages in erster Instanz mit Nichtwissen bestritten zu haben. Soweit die Klägerin sich mit ihrer Anhörungsrüge im Übrigen gegen die Auffassung des Senats wendet, im Streitfall sei allein Tele Columbus als Sendende anzusehen, wiederholt sie lediglich ihre abweichende Ansicht, ohne eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darzulegen. III. Die Klägerin hat nach Ablauf der zweiwöchigen Rügefrist des § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO, die hier mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils am 28. April 2010 begonnen und am 12. Mai 2010 geendet hat, am 24. Juni 2010 eine „Ergänzung der Rügeschriften“ vom 26. November 2009 und vom 12. Mai 2010 vorgelegt. Darin rügt sie, der Senat habe seiner Entscheidung mit der Feststellung einer Programmauswahl durch Tele Columbus (Tz. 24 und 26 des Senatsurteils) eine Tatsache zugrunde gelegt, die nicht Gegenstand in den Instanzen gewesen sei. Dieses Vorbringen ist verspätet und kann daher nicht berücksichtigt werden. Eine Ergänzung der Rügebegründung ist zwar auch nach Fristablauf möglich. Neues Vorbringen zur Rügebegründung ist jedoch ausgeschlossen (Zöller-Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 321a Rdn. 13). Die Klägerin hat entgegen ihrer Darstellung in keiner der beiden früheren Rügeschriften geltend gemacht, die Anwendung des Kriteriums der Programmauswahl hätte eines vorherigen Hinweises des Senats bedurft. Bornkamm Pokrant Schaffert Bergmann Koch	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069650&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069651	BGH	Kartellsenat	20100720	KZR 9/09	Versäumnisurteil	§ 520 Abs 3 ZPO, § 520 Abs 5 ZPO	vorgehend OLG Frankfurt, 20. Januar 2009, Az: 11 U 28/08 (Kart), Urteil vorgehend LG Frankfurt, 5. März 2008, Az: 3/8 O 128/07	DEU	Berufungsbegründung: Begründung durch Bezugnahme auf eine weder beglaubigte noch unterzeichnete Abschrift der Berufungsbegründungsschrift aus einem Parallelverfahren	Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2009 (11 U 28/08 [Kart]) aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen	Die Parteien sind durch einen Vertrag vom 27. März/10. April 1997 miteinander verbunden. Die Beklagte hat sich in dem Vertrag verpflichtet, ausschließlich Alugehäuse der Klägerin zu vertreiben. Nachdem Streit über die Wirksamkeit des Vertrages entstanden war, hat die Klägerin beantragt festzustellen, dass der Vertrag nicht aus kartellrechtlichen Gründen unwirksam oder durch Kündigungen der Beklagten beendet worden ist. Zugleich hat sie in einem Parallelrechtsstreit beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, andere als von der Klägerin gelieferte Alugehäuse zu vertreiben (OLG Frankfurt am Main - 11 U 44/08 [Kart]). Beide Klagen haben in erster Instanz Erfolg gehabt. Die Beklagte hat jeweils Berufung eingelegt. In dem vorliegenden Verfahren hat sie zur Begründung der Berufung Bezug genommen auf die nicht unterschriebene und nicht beglaubigte Abschrift der Berufungsbegründungsschrift aus dem Parallelverfahren. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen und einen von ihr gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen. Dagegen wehrt sich die Beklagte mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision.	Da die Klägerin im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (BGHZ 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat angenommen: Die Berufung sei unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet worden sei. Eine Berufung könne nur dann durch Bezugnahme auf einen Schriftsatz aus einem anderen Verfahren begründet werden, wenn die Abschrift dieses Schriftsatzes durch den Prozessbevollmächtigten des Berufungsführers beglaubigt sei. Daran fehle es hier. Soweit von diesem Erfordernis Ausnahmen zugelassen worden seien, habe das auf Umständen beruht, die hier nicht vorlägen. Auch das Wiedereinsetzungsgesuch sei zurückzuweisen, da die Prozessbevollmächtigten der Beklagten damit hätten rechnen müssen, dass das Gericht eine unbeglaubigte Abschrift eines Schriftsatzes nicht als ordnungsgemäße Berufungsbegründung ansehe. II. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Unrecht als unzulässig verworfen. Die Berufung ist durch den Schriftsatz vom 24. Juni 2008 und der diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten Abschrift der Berufungsbegründungsschrift aus dem Parallelverfahren - bei Gericht per Fax eingegangen an demselben Tag, dem letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist - rechtzeitig begründet worden. 1. Der Schriftsatz ist von Rechtsanwältin L. unterzeichnet. Er enthält die Berufungsanträge und eine Bezugnahme auf die beigefügte Abschrift der Berufungsbegründungsschrift aus dem Parallelverfahren. Weiter heißt es in dem Schriftsatz, dass "die dort enthaltenen Ausführungen und Beweisantritte" zum Gegenstand der Berufungsbegründung "im hiesigen Verfahren" gemacht würden. Dass die Abschrift weder von einem Prozessbevollmächtigen der Beklagten unterschrieben ist noch einen unterschriebenen Beglaubigungsvermerk aufweist, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unschädlich. Grundsätzlich kann die Berufung allerdings nur mit einem von dem Prozessbevollmächtigten unterschriebenen Schriftsatz begründet werden. Der Prozessbevollmächtigte bringt mit seiner Unterschrift zum Ausdruck, dass es sich bei dem Schriftsatz nicht nur um einen Entwurf, sondern um die von ihm willentlich in Verkehr gebrachte Urschrift der Berufungsbegründung handelt und dass er die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt (GmS-OGB, BGHZ 75, 340, 348 f.; GmS-OGB, BGHZ 144, 160, 162; BGHZ 37, 156; BGH, Urt. v. 10.5.2005 - XI ZR 128/04, NJW 2005, 2086, 2087; Beschl. v. 14.2.2006 - VI ZB 44/05, NJW 2006, 1521 Tz. 6). Es gibt aber Ausnahmen von diesem Grundsatz. Sie beruhen auf dem Anspruch der Prozessbeteiligten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Danach darf der Zugang zu der nach der Prozessordnung vorgesehenen Rechtsmittelinstanz nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfG NJW 1987, 2067). Demgemäß ist das Fehlen einer Unterschrift unschädlich, wenn sich aus anderen Anhaltspunkten eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft und den Willen ergibt, das Schreiben in den Rechtsverkehr zu bringen (BGH, Beschl. v. 14.2.2006, aaO). Diese Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfüllt, wenn eine nicht unterschriebene Berufungsbegründung als eine fest mit einem unterschriebenen Anschreiben verbundene Anlage eingereicht wird (BGHZ 97, 251, 254; ebenso GrS BFHE 111, 278; vgl. auch BVerfGE 15, 288). Danach genügen der eingereichte Schriftsatz und die nicht unterzeichnete Abschrift der Berufungsbegründungsschrift des Parallelverfahrens den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung. In dem von Rechtsanwältin L. unterschriebenen Schriftsatz wird zur Begründung der Berufung auf den Inhalt der beigefügten Abschrift Bezug genommen. Ob darüber hinaus auch noch eine Verbindung der beiden Schreiben zu verlangen ist (anders BGH, Urt. v. 9.9.2004 - I ZR 269/01, juris), kann offen bleiben. Die Verbindung beider Schriftstücke wird hier jedenfalls durch die fortlaufende Seitennummerierung der Fax-Ausdrucke dokumentiert. Bei dieser Sachlage konnte kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass Rechtsanwältin L. die volle Verantwortung für die Ausführungen in der beigefügten Abschrift übernehmen wollte. Die Abschrift reichte auch inhaltlich aus, um die Berufung in dem vorliegenden Verfahren zu begründen. Die Wirksamkeit des Vertrages der Parteien war nämlich Voraussetzung für die Begründetheit der parallelen Unterlassungsklage. 2. Ohne Bedeutung ist schließlich auch der Umstand, dass Rechtsanwältin L. den Schriftsatz vom 24. Juni 2008 mit dem Zusatz "für den nach Diktat urlaubsabwesenden Kollegen M." unterschrieben hat. Rechtsanwältin L. ist - nach dem Briefkopf des Schriftsatzes - Mitglied der von der Beklagten bevollmächtigten Anwalts-Partnerschaftsgesellschaft. Aufgrund dieser Prozessvollmacht konnte Rechtsanwältin L. gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 und 2 PartGG die Beklagte vertreten (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., § 78 Rn. 6). Dass sie den Schriftsatz ausweislich des ihrer Unterschrift beigefügten Zusatzes nicht selbst verfasst hat, ist ohne Bedeutung. Der Prozessbevollmächtigte muss die Berufungsbegründung nicht selbst fertigen. Es reicht aus, wenn er sie selbständig prüft und aufgrund der Prüfung die volle Verantwortung für den Schriftsatz übernimmt. Um das zu dokumentieren, genügt regelmäßig seine Unterschrift (BGH, Urt. v. 29.10.1997 - VIII ZR 141/97, NJW-RR 1998, 574, 575; Beschl. v. 23.6.2005 - V ZB 45/04, NJW 2005, 2709). Umstände, aus denen sich entnehmen ließe, dass Rechtsanwältin L. den Schriftsatz ohne die erforderliche inhaltliche Prüfung auch der Anlage unterschrieben hat oder dass sie sich von dem Inhalt distanzieren wollte, sind nicht ersichtlich. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Bacher		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069651&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069660	BGH	10. Zivilsenat	20100830	X ZR 157/04	Beschluss	§ 31 PatG, § 99 Abs 3 PatG	vorgehend BPatG München, 6. Juli 2004, Az: 1 Ni 16/03 (EU)	DEU	Patentnichtigkeitsberufungsverfahren: Einsicht in Sachverständigengutachten	Den Rechts- und Patentanwälten R. wird antragsgemäß die auf die Übermittlung einer anonymisierten Kopie des Sachverständigengutachtens vom Mai 2006 beschränkte Akteneinsicht in die Akten des Patentnichtigkeitsverfahrens X ZR 157/04 gewährt.			Der Beklagte ist mit der von den Rechts- und Patentanwälten R., ... für die G. Ltd. begehrten Gewährung von Akteneinsicht in Form der Überlassung des im Berufungsverfahren erstellten Sachverständigengutachtens mit dem Hinweis nicht einverstanden, die Antragstellerin habe weder ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in das im Berufungsverfahren erstattete Sachverständigengutachten dargetan, noch sei ein solches Interesse ersichtlich. Dieser Einwand rechtfertigt die Verweigerung der Akteneinsicht nicht. Nach § 99 Abs. 3 PatG gilt für die Akteneinsicht durch andere als die Parteien des Nichtigkeitsverfahrens die Regelung des § 31 PatG entsprechend, der das Recht auf Einsicht in die Akten des Patentamts betrifft (st. Rspr., vgl. BGH, Beschl. vom 17. Oktober 2000 - X ZR 4/00; weitere Nachweise bei Schulte, PatG, 8. Aufl., § 99 in Fn. 71). Diese Regelungen sind im Nichtigkeitsberufungsverfahren entsprechend anzuwenden. Zu den Akten des Berufungsverfahrens gehört auch das dort erstellte Sachverständigengutachten (vgl. Busse/Keukenschrijver, PatG, 6. Aufl., § 99 Rn. 48 mwN in Fn. 167 und 169). Die Einsicht in diese Akten ist lediglich von einem förmlichen Antrag, nicht jedoch von der zusätzlichen Darlegung eines berechtigten Interesses abhängig. Das kann nach dem Wortlaut des § 99 Abs. 3 PatG und der darin zum Ausdruck kommenden Wertung nur dann erforderlich werden, wenn vonseiten des Patentinhabers oder des diesem im Hinblick auf die Akteneinsicht gleich zu behandelnden Nichtigkeitsklägers (vgl. dazu BGH GRUR 1972, 441, 442 - Akteneinsicht IX; Keukenschrijver aaO Rn. 37) ein entgegenstehendes schutzwürdiges Interesse dargetan wird. Erst danach bedürfte es einer Abwägung unter den beteiligten Interessen. Die bloße Erklärung des Patentinhabers, der Akteneinsicht werde widersprochen, steht der Darlegung eines diesem entgegenstehenden schutzwürdigenden Interesses nicht gleich. Scharen Gröning Berger Grabinski Hoffmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069660&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069912	BGH	3. Strafsenat	20100805	3 StR 195/10	Urteil	§ 64 Abs 1 StGB, § 261 StPO, § 341 Abs 1 StPO	vorgehend LG Hannover, 27. Januar 2010, Az: 40 KLs 22/09 - 6112 Js 54926/09 - 3 Ss 6/10, Urteil	DEU	Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Erfolgsaussicht aufgrund von Umständen nach Erlass des Urteils; voraussichtliche Therapiedauer von 3 Jahren	1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 27. Januar 2010 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge "unter Mitsichführens einer Schusswaffe" in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Vortäuschen einer Straftat sowie wegen Bedrohung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten verurteilt. Es hat außerdem die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Mit ihrer auf die Anfechtung des Maßregelausspruchs beschränkten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, beanstandet die Staatsanwaltschaft die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Die Beschränkung der Revision auf den Maßregelausspruch ist wirksam; nach den Urteilsgründen ist eine Wechselwirkung zwischen der Unterbringungsanordnung nach § 64 StGB und dem Strafausspruch auszuschließen (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 - 2 StR 374/92, BGHSt 38, 362, 363). Das Rechtsmittel wirkt nunmehr nur noch zugunsten des Angeklagten, da die angefochtene Maßregelanordnung ihn beschwert (BGH, Urteil vom 21. März 1979 - 2 StR 743/78, BGHSt 28, 327, 331; BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003 - 1 StR 25/03). 2. Die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat keinen Bestand. a) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte seit seinem 15. Lebensjahr Kontakt zu Betäubungsmitteln. Während er anfangs nur Marihuana konsumierte, stieg er 1999 auf Heroin um, das er sich auch injizierte. Im Sommer 2005 gelang es ihm, vom Heroinkonsum, nicht jedoch vom Konsum von Cannabis und Alkohol Abstand zu nehmen. Seit Anfang 2009 nahm er jedoch wieder Heroin zu sich, wobei er zuletzt eine tägliche Dosis von bis zu 7 g des Betäubungsmittels benötigte. Bei seiner Festnahme litt er unter erheblichen Entzugserscheinungen. Die abgeurteilten Betäubungsmitteltaten beging der Angeklagte, um sich Drogen und finanzielle Mittel zur Befriedigung seiner Sucht zu beschaffen. Das Landgericht hat sachverständig beraten einen Hang des Angeklagten zum Missbrauch von Rauschmitteln bejaht. Die Urteilgründe belegen auch hinreichend eine mit der Betäubungsmittelabhängigkeit einhergehende Gefahr der Begehung weiterer Betäubungsmitteldelikte durch den Angeklagten. Zur Begründung einer hinreichend konkreten Aussicht auf einen Behandlungserfolg hat die Strafkammer darauf abgestellt, dass der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung geäußerte Therapiewunsch nicht lediglich vordergründig sei, was sich auch daraus ergebe, dass "der Angeklagte das gegen ihn ergangene Urteil akzeptiert und sich somit auf eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt eingestellt" habe. Die voraussichtlich erforderliche Therapiedauer hat das Landgericht der Sachverständigen folgend auf etwa drei Jahre bemessen. b) Die Unterbringungsanordnung hält auf die von der Revision erhobene Verfahrensrüge nach § 261 StPO rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Grundlage der Überzeugungsbildung des Richters und der Urteilsfindung darf nur das sein, was innerhalb der Hauptverhandlung, d.h. vom Aufruf der Sache bis zum letzten Wort des Angeklagten mündlich so erörtert worden ist, dass alle Beteiligten Gelegenheit zur Stellungnahme hatten (KK-Schoreit, 6. Aufl., § 261 Rn. 6; BGH, Beschluss vom 10. Juli 2001 - 5 StR 250/01, NStZ 2001, 595 f.). Hiergegen hat das Landgericht verstoßen. Es hat die für die Maßregelanordnung nach § 64 StGB erforderliche hinreichend konkrete Aussicht auf einen Behandlungserfolg auch aus dem Umstand entnommen, dass der Angeklagte innerhalb der Frist des § 341 Abs. 1 StPO keine Revision eingelegt hat, und sich damit auf eine Tatsache gestützt, die nicht Inbegriff der Hauptverhandlung war, sondern erst nach Erlass des Urteils zutage getreten ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Maßregelanordnung auf diesem Verfahrensverstoß beruht. Denn die Sachverständige hat ersichtlich Zweifel an der Bereitschaft des Angeklagten bekundet, sich einer langfristigen Therapie im Rahmen des Maßregelvollzugs zu unterziehen. Diese Zweifel hat das Landgericht jedoch maßgeblich mit der von der Revision beanstandeten Erwägung auszuräumen versucht. c) Da das Urteil im angefochtenen Umfang bereits auf die erhobene Verfahrensrüge der Aufhebung unterliegt, kommt es auf die Sachrüge nicht mehr an. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass bei einer voraussichtlichen Therapiedauer von drei Jahren, wie sie das Landgericht hier festgestellt hat, die für die Maßregelanordnung nach § 64 StGB notwendige Aussicht eines Behandlungserfolgs zu verneinen ist (Senatsurteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09 - obiter dictum -; s. aber auch BGH, Beschluss vom 6. Februar 1996 - 5 StR 16/96). d) Über die Frage der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist deshalb erneut zu befinden. Der neue Tatrichter wird insbesondere Gelegenheit haben, neue Feststellungen zu der voraussichtlich notwendigen Therapiedauer zu treffen. Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069912&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069913	BGH	3. Strafsenat	20100812	3 StR 227/10	Beschluss	§ 261 StPO, § 267 StPO, § 146 StGB	vorgehend LG Osnabrück, 22. Dezember 2009, Az: 10 KLs 720 Js 38312/06 - 13/09, Urteil	DEU	Strafurteil wegen Geldfälschung: Übernahme von Angaben aus der Anklageschrift durch "Einrücken"	Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 22. Dezember 2009 aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen Geldfälschung in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen verurteilt worden ist; jedoch bleiben die insoweit getroffenen Feststellungen aufrechterhalten; b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Geldfälschung in Tateinheit mit Betrug in zwei Fällen sowie wegen unerlaubten Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und eine Entscheidung im Adhäsionsverfahren getroffen. Die Revision des Angeklagten richtet sich mit einer sachlichrechtlichen Beanstandung nur gegen die Verurteilung wegen Geldfälschung. Das zulässig beschränkte Rechtsmittel hat Erfolg. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend im Einzelnen ausgeführt hat, tragen die Feststellungen die Verurteilung nach § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht. Danach übergab der Angeklagte in zwei Fällen dem gesondert verfolgten W. jeweils Falschgeld. Dieser erwarb damit weisungsgemäß in Geschäften bei ahnungslosen Verkäufern Waren, die er zusammen mit dem Wechselgeld an den Angeklagten weitergab. Angaben dazu, wie und mit welcher Motivation der Angeklagte in den Besitz der Falsifikate gelangt ist, enthält das Urteil nicht. Es muss deshalb - auch hinsichtlich des jeweils tateinheitlich ausgeurteilten Betrugs - aufgehoben werden. Eine Umstellung des Schuldspruchs auf § 147 StGB kommt nicht in Betracht, da es möglich erscheint, zu den vorbereitenden Delikten des Nachmachens, Verfälschens oder Sichverschaffens noch Feststellungen zu treffen. Die bisherigen Feststellungen können aufrechterhalten bleiben. Der mit der Aufhebung des Schuldspruchs verbundene Wegfall der beiden Einzelstrafen führt zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Abschließend bemerkt der Senat, der die Anklageschrift im Revisionsverfahren von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmen hatte: Die Feststellungen des Landgerichts zu den Taten entsprechen nahezu wortgleich dem konkreten Anklagesatz. Eine solche Verfahrensweise des "Einrückens" birgt die Gefahr, auf die richterliche Prüfung zu verzichten, ob die den objektiven und subjektiven Tatbestand erfüllenden Tatsachen in der Hauptverhandlung vollständig festgestellt worden sind. Sie gefährdet den Bestand des Urteils jedenfalls dann, wenn dem Anklagesatz nicht alle diese Tatsachen zu entnehmen sind oder wenn - wie möglicherweise im vorliegenden Fall - die Anklage nicht vollständig "eingerückt" wird. Das Revisionsgericht ist nicht berechtigt, die im Urteil fehlenden Feststellungen unter Rückgriff auf die Anklageschrift oder die übrigen Aktenbestandteile zu ergänzen. Becker Pfister von Lienen Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069913&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069915	BGH	3. Strafsenat	20100805	3 StR 269/10	Beschluss	§ 44 S 1 StPO, § 45 S 1 StPO	vorgehend LG Aurich, 11. August 2009, Az: 11 KLs 410 Js 6308/09 (11/09), Urteil	DEU	Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Revisionsbegründungsfrist im Strafverfahren: Anforderungen an die Glaubhaftmachung des Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses	Der Antrag des Verurteilten, ihm nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Aurich vom 11. August 2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wird auf seine Kosten verworfen.			Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten (§ 44 Satz 1 StPO). Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 45 Satz 1 StPO) und muss daher auch Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses enthalten (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 45 Rn. 5). Ferner hat der Gesuchsteller alle Tatsachen glaubhaft zu machen, die für die Entscheidung über die Zulässigkeit und Begründetheit seines Gesuchs von Bedeutung sind (§ 45 Abs. 2 StPO; Meyer-Goßner aaO, Rn. 6). An diesen Zulässigkeitsvoraussetzungen fehlt es. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift hierzu ausgeführt: "Der Antrag enthält keine Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, wegfiel (Senat, Beschluss vom 8. April 2003 - 3 StR 30/03; BGH NStZ 2006, 54, 55; BGHR StPO § 45 Abs. 2 Tatsachenvortrag 2, 7; Meyer-Goßner StPO 52. Aufl. § 45 Rn. 5). Zwar hat der Verteidiger vorgetragen, die Verwerfung seiner Revision sei dem Verurteilten erstmals durch die im Jahr 2010 zugestellten Verfahrenskostenrechnungen zur Kenntnis gelangt. Wann genau dem Verurteilten die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist bekannt wurde, teilt der Wiedereinsetzungsantrag jedoch nicht mit. Die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO ist nach Aktenlage auch nicht offensichtlich. Vielmehr ist dem Angeklagten der Beschluss des Landgerichts Aurich, mit dem seine Revision als unzulässig verworfen worden ist, bereits am 16. November 2009 formlos übersandt worden (Bl. 2 - 4 Band V d.A.). Seinen damaligen Verteidigern, Rechtsanwalt J. und Rechtsanwalt B., wurde der Beschluss am 18. und 23. November 2009 gegen Empfangsbekenntnis mit Rechtsmittelbelehrung zugestellt (Bl. 4, 6, 7 Band V d.A.). Darüber hinaus fehlt es an einer ausreichenden Glaubhaftmachung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO. Die eigene Erklärung des Angeklagten, er habe erst 2010 mit Zustellung der Verfahrenskostenrechnungen Kenntnis erlangt, reicht hierfür nicht aus (BGHR StPO § 45 Abs. 2 Glaubhaftmachung 3; BGH NStZ 2006, 54; Meyer-Goßner aa0 § 45 Rn. 9 f. m.w.N.). Erklärungen der Rechtsanwälte J. und B. hat der Angeklagten nicht vorgelegt." Dem schließt sich der Senat an. Soweit der Antragsteller zur Glaubhaftmachung des Zeitpunktes des Hinderniswegfalls "im Jahre 2010" ("abzufordernde") Erklärungen seiner Instanzverteidiger benennt, ist dies schon deshalb nicht ausreichend, weil diese Verteidiger zu dem bei dem Verurteilten eingetretenen Ereignis ersichtlich nichts mitteilen könnten. Deshalb kann auch dahinstehen, ob - wie der Antragsteller in seiner Erwiderung zum Antrag des Generalbundesanwalts vorträgt - in der Benennung der Erklärungen der Instanzverteidiger als Mittel der Glaubhaftmachung die Erklärung gelegen hat, die benannten Personen zu vernehmen. Im Übrigen hat der Antragsteller zwar seinen damaligen Pflichtverteidiger, nicht aber seinen früheren Wahlverteidiger, der nach dem Wiedereinsetzungsgesuch entgegen der Beauftragung durch den Verurteilten die Begründung der Revision versäumt haben soll, von der Verschwiegenheitspflicht entbunden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2003 - 3 StR 142/03, NStZ 2004, 166). Schließlich reicht die bloße Benennung eines Zeugen zur Glaubhaftmachung nur dann, wenn gleichzeitig dargetan wird, dieser habe eine schriftliche Bestätigung verweigert, er sei nicht unverzüglich erreichbar oder es handele sich um einen für die Säumnis verantwortlichen Beamten (vgl. KK-Maul, 6. Aufl., § 45 Rn. 11). Solches ist vorliegend nicht der Fall. Für die Entscheidung über die mit dem Wiedereinsetzungsgesuch erhobene, gegen den Bewährungsbeschluss des Landgerichts gerichtete Beschwerde des Antragstellers ist der Senat nicht zuständig (§ 305a Abs. 2 StPO; vgl. KK-Engelhardt, aaO, § 305a Rn. 17 f.). Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069915&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069918	BGH	4. Strafsenat	20100817	4 StR 228/10	Beschluss	§ 257c Abs 5 StPO	vorgehend LG Münster, 1. Dezember 2009, Az: 81 KLs 81 Js 778/09 - 2/09, Urteil	DEU	Verständigung im Strafverfahren: Pflicht zur Belehrung über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gericht von einer Urteilsabsprache	Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 1. Dezember 2009 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat zu der vom Angeklagten W. erhobenen Rüge eines Verstoßes gegen § 257c Abs. 5 StPO: Der Senat braucht auf die - zulässig erhobene - Rüge, das Tatgericht habe bei der getroffenen Verständigung gegen die Hinweispflichten in § 257c Abs. 5 StPO verstoßen, nicht näher einzugehen. Denn jedenfalls beruht das Urteil nicht auf einem etwaigen Verstoß. Die Strafkammer hat die Urteilsabsprache, insbesondere die hierbei angekündigte Strafobergrenze von vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe eingehalten. Ob Fälle denkbar sind, in denen - wie die Revision meint – sich ein Angeklagter allein auf Grund der Hinweise auf die „Risiken eine(r) Verfahrensabsprache im Falle eines Scheiterns“ dazu veranlasst sieht, eine "streitige" Verhandlung vorzuziehen, bedarf hier keiner Entscheidung (vgl. § 257c Abs. 4 StPO und zu dessen praktischer Bedeutung Altenhain/Haimerl JZ 2010, 327, 332). Jedenfalls in dem hier zu beurteilenden Einzelfall sind keine Gründe erkennbar, die den Angeklagten W. auch nur im Entferntesten dazu verlasst haben könnten, auf eine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO (vgl. zu deren Zweck BT-Drucks. 16/12310 S. 15) die schließlich getroffene und ihm günstige Verständigung abzulehnen. Immerhin war ihm mit der Anklage ein Verbrechen des besonders schweren Raubes vorgeworfen worden, für das § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB eine Strafuntergrenze von fünf Jahren vorsieht. Unter diesen Umständen kann der Senat ausschließen, dass der Angeklagte eine Absprache, die ihm – ausgehend von einem ungeladenen Zustand der mitgeführten Schreckschusspistole - eine Strafobergrenze von vier Jahren und sechs Monaten in Aussicht stellte, abgelehnt und sich auf eine streitige Verhandlung eingelassen hätte. Eine Fehlvorstellung des verteidigten Angeklagten über Art und Umfang der Bindung des Tatgerichts vermag der Senat nicht zu erkennen.				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069918&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069927	BGH	8. Zivilsenat	20100713	VIII ZR 326/09	Beschluss	§ 252 BGB, § 546a BGB	vorgehend LG Potsdam, 26. November 2009, Az: 11 S 40/09 vorgehend AG Luckenwalde, 16. April 2009, Az: 12 C 722/08	DEU	Wohnraummiete: Darlegung und tatrichterliche Beurteilung des Mietausfallschadens bei Vorenthaltung der Mietwohnung	Der Senat beabsichtigt, die Revision der Klägerin gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision aufgrund einer von ihm gesehenen Möglichkeit der verschiedenen Interpretation der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (IX ZR 216/05, WM 2007, 606, Tz. 14 f.) in Bezug genommenen Anknüpfungstatsachen zugelassen. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht offenbar angenommenen Zulassungsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. a) Die vom Berufungsgericht vorrangig verneinte Frage, ob ein Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB mangels Vorenthaltung der Mietsache ausscheidet, wenn der Vermieter die Rücknahme der Mietsache deshalb ablehnt, weil er den Mieter zuvor noch zur Ausführung von Renovierungsarbeiten in den Mieträumen für verpflichtet hält, ist höchstrichterlich geklärt. Der Begriff der Vorenthaltung besagt nicht nur, dass der Mieter die Mietsache nicht zurückgibt, sondern auch, dass das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (Senatsurteile vom 5. Oktober 2005 - VIII ZR 57/05, WuM 2005, 771, Tz. 6; vom 16. November 2005 - VIII ZR 218/04, WuM 2006, 102 Tz. 12; jeweils m.w.N.). In welchem Zustand sich die Mietsache bei der (vorgesehenen) Rückgabe befindet, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, so dass allein darin, dass der Mieter dem Vermieter die Räume in verwahrlostem oder einem sonst nicht vertragsgemäßen Zustand überlässt, noch keine Vorenthaltung gesehen werden kann (BGHZ 86, 204, 209 f.; 104, 285, 289; jeweils m.w.N.). Dementsprechend wird etwa auch in der Instanzrechtsprechung mittlerweile einhellig eine Vorenthaltung der Mietsache verneint, wenn ein Mieter die Mietsache zurückgibt, ohne die ihm obliegenden Schönheitsreparaturen auszuführen (KG, KGR 2004, 175, 176), oder nur deshalb noch den Besitz an dem ansonsten bereits geräumten Mietobjekt behält, um auf Wunsch des Vermieters Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen (OLG Hamm, NZM 2003, 517; OLG Bamberg, ZMR 2002, 738 f.; OLG Hamburg, WuM 1990, 75). b) Für einen nach § 280 Abs. 1 und 2, §§ 286, 546a Abs. 2 BGB daneben in Betracht kommenden Anspruch auf Ersatz eines konkret berechneten Mietausfallschadens lassen sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2007 (aaO) keine die Revisionszulassung rechtfertigenden Auslegungszweifel entnehmen. Dort ist zum Mietausfallschaden wegen der verspäteten Rückgabe eines Mietobjekts zu den Anforderungen an die Darlegung der Anspruchsvoraussetzungen lediglich ausgeführt, dass dies die Darlegung erfordert, wann und zu welchem Mietzins das Mietobjekt bei rechtzeitiger Rückgabe hätte vermietet werden können, und dass die Darlegungserleichterung gemäß § 252 Satz 2 BGB nichts daran ändert, dass der Geschädigte Anknüpfungstatsachen vorzutragen und zu beweisen hat, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit ergibt, dass der geltend gemachte Gewinn zu erzielen gewesen wäre. Zu weiteren Anforderungen an die vorzutragenden Anknüpfungstatsachen verhält sich das Urteil nicht, sondern nimmt lediglich Bezug auf vorausgegangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Dort ist ausgeführt, dass die durch § 252 Satz 2 BGB zugelassene Wahrscheinlichkeitsprüfung den Vortrag greifbarer Tatsachen erfordert, weil sich nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts sagen lässt, wie sich die Dinge weiter entwickelt hätten, und dass die in dieser Vorschrift zum Ausdruck kommende Vermutung erst nach Beibringung der erforderlichen (Ausgangs- oder Anknüpfungs-)Tatsachen zum Tragen kommen kann (BGHZ 54, 45, 55 f.; BGH, Urteile vom 17. Juni 1998 - XII ZR 206/96, WM 1998, 1787, unter 3 a; vom 27. September 2001 - IX ZR 281/00, WM 2001, 2450, unter III 1 a). Darüber hinaus ist es für die Darlegung eines durch die verspätete Rückgabe der Mietsache entstandenen konkreten Mietausfallschadens sogar als erforderlich angesehen worden, dass dargetan wird, wann, an wen und zu welchem Mietzins die Mietsache hätte vermietet werden können (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - XII ZR 154/97, NJW-RR 2000, 382, unter 2; OLG Düsseldorf, GE 2006, 327, 329). Allerdings ist immer auch darauf hingewiesen worden, dass sich eine feste Regel nicht aufstellen lässt, sondern vieles von den Umständen des jeweiligen Falles abhängt und deshalb die Beurteilung einer hinreichenden Schadenswahrscheinlichkeit Aufgabe des Tatrichters ist (BGHZ 54, 45, 56 m.w.N.). Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage nach den zur Bejahung einer Schadenswahrscheinlichkeit erforderlichen Anknüpfungstatsachen hängt mithin in erster Linie von der dem Tatrichter obliegenden Würdigung der Umstände des Einzelfalles ab und ist einer verallgemeinernden, die Revisionszulassung rechtfertigenden Betrachtungsweise nicht zugänglich. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Einen Anspruch der Klägerin auf Nutzungsentschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht nach seinen unangegriffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei wegen Fehlens einer dafür erforderlichen Vorenthaltung der Mietsache durch die Beklagten verneint. Ebenso ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Wahrscheinlichkeit eines Mietausfallschadens der Klägerin verneint hat, weil es die von ihr vorgetragenen Anknüpfungstatsachen für nicht hinreichend aussagekräftig erachtet hat. Denn ungeachtet der von ihm in jedenfalls vertretbarer tatrichterlicher Würdigung bejahten Frage, ob die Wohnung auch in dem bis Oktober 2008 bestehenden Dekorationszustand schon am Markt hätte angeboten werden können, hat das Berufungsgericht eine zur Zuerkennung des geltend gemachten Anspruchs unerlässliche Schadenswahrscheinlichkeit bereits deshalb verneint, weil die Klägerin lediglich zwei im Oktober 2008 hervorgetretene Mietinteressenten benannt habe, ohne angeben zu können, ab wann diese die Wohnung überhaupt hätten anmieten wollen, und weil der Wohnungsmarkt in Brandenburg nicht derart angespannt sei, dass allein schon aus dem Angebot der Wohnung am Markt auf deren umgehende Weitervermietung hätte geschlossen werden können. Dass das Berufungsgericht dabei dem Umstand, dass der Klägerin eine Weitervermietung zum 15. November 2008 gelungen ist, kein entscheidendes Gewicht für das von ihm getroffene Wahrscheinlichkeitsurteil beigemessen hat, hält sich angesichts der getroffenen Feststellungen zur Lage auf dem Wohnungsmarkt in Brandenburg im Rahmen vertretbarer tatrichterlicher Beurteilung. 3. Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069927&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069930	BGH	9. Zivilsenat	20100823	IX ZB 154/10	Beschluss	§ 78 Abs 1 S 3 ZPO, § 544 Abs 1 S 1 ZPO, § 574 Abs 1 ZPO, § 793 ZPO	vorgehend LG Chemnitz, 7. Juni 2010, Az: 3 T 4/10, Beschluss vorgehend AG Döbeln, 28. Oktober 2009, Az: 1 M 1523/09	DEU	Unzulässigkeit und Unstatthaftigkeit der Rechtsbeschwerde in Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Chemnitz vom 7. Juni 2010 wird auf Kosten der Gläubigerin als unzulässig verworfen.			Das für die Gläubigerin am 14. Juni 2010 eingelegte Rechtsmittel ist als Rechtsbeschwerde zu behandeln, weil die Zivilprozessordnung ein anderes Rechtsmittel gegen Beschwerdeentscheidungen des Landgerichts nicht eröffnet. Die Rechtsbeschwerde ist indes schon deshalb als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet ist (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Sie ist überdies unstatthaft. Gemäß § 574 Abs. 1 ZPO ist gegen einen Beschluss die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies entweder im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde ausdrücklich zugelassen hat. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor. Gemäß § 793 ZPO findet gegen Entscheidungen, die im Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen, zwar die sofortige Beschwerde statt. Eine generelle Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde gegen die daraufhin ergangenen Beschwerdeentscheidungen ist hingegen nirgends bestimmt. Das Landgericht hat die Rechtsbeschwerde auch nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausschließlich gegen Berufungsurteile eröffnet, nicht aber gegen Entscheidungen, die in Beschlussform ergehen (BGH, Beschl. v. 16. November 2007 - IX ZA 26/06, WuM 2007, 41). Der Weg einer außerordentlichen Beschwerde ist nicht eröffnet (BGHZ 150, 133 ff) und verfassungsrechtlich auch nicht geboten (vgl. BVerfGE 107, 395 ff). Kayser Gehrlein Fischer Pape Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069930&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069932	BGH	5. Zivilsenat	20100818	V ZB 119/10	Beschluss	§ 26 FamFG, § 68 Abs 3 S 1 FamFG, § 420 Abs 1 S 1 FamFG, Art 2 Abs 2 GG, Art 103 Abs 1 GG, § 62 Abs 2 S 1 Nr 1 AufenthG, § 62 Abs 2 S 4 AufenthG	vorgehend LG Wuppertal, 24. März 2010, Az: 6 T 162/10, Beschluss vorgehend AG Wuppertal, 27. Januar 2010, Az: 801 XIV 1/10 B, Beschluss	DEU	Beschwerde gegen Abschiebungshaftanordnung: Persönliche Anhörung; Beiziehung der Ausländerakte; Beschleunigungsgebot; Amtsermittlungspflicht bei der Prognoseentscheidung	Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 24. März 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Wuppertal vom 27. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Die weitergehende Rechtsbeschwerde wird als unzulässig verworfen. Die gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Betroffenen zur Hälfte auferlegt. Gerichtskosten werden im Übrigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen, die ihm im erstinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt; sie hat auch seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Auslagen zur Hälfte zu tragen. Im Übrigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 €.			I. Auf den Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht am 27. Januar 2010 gegen den aus Tunesien stammenden Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 26. April 2010 an. Es hat seine Entscheidung auf §§ 3, 13 FreihEntzG und die Haftgründe der unerlaubten Einreise (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) sowie des Verdachts der Entziehungsabsicht (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG) gestützt. Die hiergegen gerichtete und allein auf die Nennung der nicht mehr anwendbaren Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen gestützte Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und der Haftanordnung, hilfsweise die Feststellung erstrebt, dass die vorinstanzlichen Entscheidungen ihn in seinen Rechten verletzt haben. II. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Voraussetzungen der von dem Amtsgericht angenommenen Haftgründe lägen vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen hat das Beschwerdegericht auf die Darlegungen in der Entscheidung des Amtsgerichts verwiesen. Die Erwähnung der falschen verfahrensrechtlichen Normen sei unschädlich. III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Hilfsantrag nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Der Hauptantrag ist unzulässig. a) Infolge des Ablaufs der in der Ausgangsentscheidung angeordneten Haftdauer ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten; damit kann eine auf die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschlüsse gerichtete Sachentscheidung nicht mehr ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Juli 1998 - V ZB 7/98, BGHZ 139, 254, 255; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 62 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Brinkmann, FamFG, 2. Aufl., § 22 Rn. 20). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, dass zwischenzeitlich das Amtsgericht Paderborn auf den Antrag der beteiligten Behörde die Haft verlängert hat. Denn die Fortdauer der Haft beruht nicht auf der Ausgangsentscheidung und der Zurückweisung der hiergegen gerichteten Beschwerde durch das Landgericht, sondern auf einer eigenständigen Entscheidung des nunmehr zuständigen Gerichts, bei der uneingeschränkt die Vorgaben für die erstmalige Anordnung zu beachten und die Voraussetzungen der Haft erneut zu prüfen sind (vgl. § 425 Abs. 3 FamFG; Keidel/Budde, aaO, § 425 Rn. 7). b) Der Senat hat in der Sache somit nur über den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag zu entscheiden. Insoweit ist die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht zulässig (vgl. nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 = InfAuslR 2010, 249, 250). 2. Der Hilfsantrag ist begründet. Sowohl die Entscheidung des Amtsgerichts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachprüfung ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152), als auch die Entscheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG). a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darstellung des Sachverhalts fehlt. Zwar müssen Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05, FamRZ 2006, 1030; Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135). Das Rechtsbeschwerdegericht ist nämlich ohne die Wiedergabe zu einer rechtlichen Überprüfung, die nach §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 ZPO grundsätzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat, nicht in der Lage (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, aaO). Aber das Fehlen der Sachdarstellung hindert eine Entscheidung über die Rechtsbeschwerde hier deshalb nicht, weil sich die Vorgänge, auf die es ankommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Amtsgerichts entnehmen lassen und nach den Umständen kein Zweifel besteht, dass sich das Beschwerdegericht die erstinstanzlichen Feststellungen umfassend zu Eigen gemacht hat. b) Ebenfalls erfolglos rügt der Betroffene die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung wegen der Nennung der außer Kraft getretenen (Art. 112 FGG-RG) Vorschriften des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen in dem Beschluss des Amtsgerichts. Durch die dem Betroffenen bekannt gemachte Nichtabhilfeentscheidung ist ein möglicherweise in dieser falschen Begründung liegender Verfahrensfehler geheilt worden (vgl. BK-Bahrenfuss/Rüntz, FamFG [2009], § 38 Rn. 24; Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 38 Rn. 74). c) Mit Erfolg rügt der Betroffene jedoch, dass der Haftanordnung und der Aufrechterhaltung der Haft kein zulässiger Antrag zugrunde lag. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist hingegen Verfahrensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen (Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158). aa) Die beteiligte Behörde die den Haftantrag gestellt hat, war örtlich und sachlich zuständig. Der Antrag war jedoch nicht ausreichend begründet. Die Begründung ist nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG allerdings zwingend; ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzulässigkeit des Antrags (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 14, juris; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, Umdruck S. 6 f.). bb) Für Abschiebungshaftanträge werden insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt (vgl. § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-5 FamFG). Daran fehlte es. Der Haftantrag erschöpfte sich in der Schilderung des Aufgreifens des Betroffenen und seiner Befragung durch einen Mitarbeiter der beteiligten Behörde, in der Feststellung, dass dem Betroffenen die Einreise/der Aufenthalt im Bundesgebiet ohne Visum nicht erlaubt ist, und in der Wiedergabe des Wortlauts der Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die fälschlich als § 67 AufenthG bezeichnet wurde. d) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach §§ 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönlich anhören müssen. aa) Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zwingend vorgeschrieben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgemäße persönliche Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse von einer erneuten Anhörung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). bb) Die Voraussetzungen für das Absehen von der Anhörung lagen indessen nicht vor. Denn die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht war nicht ordnungsgemäß. Er hatte keine Gelegenheit, zu einem zulässigen Antrag auf Anordnung der Haft Stellung zu nehmen, also sich zu sämtlichen tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der gegen ihn verhängten Freiheitsentziehung sowie zu allen wesentlichen Gesichtspunkten zu äußern, auf die es für die Entscheidung über die Freiheitsentziehung ankommt (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 25, juris). Nach dem Protokoll der Anhörung wurden dem Betroffenen nur die in dem Haftantrag enthaltenen Angaben bekannt gegeben. Diese boten jedoch, wie ausgeführt, keine ausreichende Grundlage für die Haftanordnung. cc) Wegen des Verstoßes gegen das Gebot rechtlichen Gehörs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (vgl. BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464; Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154). 3. Die Haftanordnung und die Entscheidung des Beschwerdegerichts halten auch in anderen Punkten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Mit Erfolg rügt der Betroffene die fehlende Beiziehung der Ausländerakten durch das Beschwerdegericht. Denn ohne sie konnte es keine Feststellungen zu der Einhaltung des Beschleunigungsgebots treffen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, Rn. 7 ff., juris). aa) Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. BVerfGE 46, 194, 195) ist auch schon während des Laufs der Drei-Monats-Frist des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu beachten; es ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde nicht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Abschiebungshaft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, Beschluss vom 11. Juli 1996 - V ZB 14/96, BGHZ 133, 235, 239). Das Beschwerdegericht darf die Sicherungshaft deshalb nur aufrechterhalten, wenn die Behörde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich betreibt, und zwar, gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, mit der größtmöglichen Beschleunigung (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 16, juris). bb) Der Betroffene hat dargelegt, welche entscheidungserheblichen Informationen den Ausländerakten entnommen werden konnten (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 156; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 7, juris). Da zwischen der Haftanordnung durch das Amtsgericht und dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ein Zeitraum von knapp zwei Monaten liegt, hätte das Beschwerdegericht bereits angesichts dessen sein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Beschleunigungsgebots richten müssen. b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist ferner die Annahme des Haftgrundes der unerlaubten Einreise nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. Ein Betroffener ist in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er aufgrund unerlaubter Einreise in das Bundesgebiet vollziehbar ausreisepflichtig ist (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und die Ausländerbehörde beabsichtigt, die Ausreisepflicht (§ 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) zwangsweise durchzusetzen. Ergibt sich die vollziehbare Ausreisepflicht - wie hier - weder aus einer bestandskräftigen Abschiebungs- bzw. Zurückschiebungsverfügung noch aus einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, muss der Haftrichter die erforderliche Prüfung selbst vornehmen (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPRax 2010, 50; Beschluss vom 8. April 2010 - V ZB 51/10, Rn. 13, juris). Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen nach § 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt war, wenn er ohne gültigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (regelmäßig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat es aber nicht so aufgeklärt, wie das nach § 26 FamFG erforderlich war. Es hat sich allein auf die Angaben des Betroffenen gestützt, er halte sich seit Jahren illegal im Bundesgebiet auf und habe weder Papiere oder einen Pass. Dass der Betroffene bereits ohne die hierzu erforderlichen Papiere eingereist war und die vollziehbare Ausreisepflicht noch auf der unerlaubten Einreise beruht (vgl. OLG Oldenburg InfAuslR 2002, 307; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 69. Aktual. Juni 2010, § 62 AufenthG Rn. 39), kann diesen Angaben nicht ohne weiteres entnommen werden. c) Die vorinstanzlichen Entscheidungen halten der Nachprüfung ferner im Hinblick darauf nicht stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollständigen Tatsachengrundlage seine Prognose grundsätzlich auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Gründe zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können. Soweit die Ausländerbehörde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gemäß § 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 20, juris; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, Rn. 8, juris). Diesen Anforderungen werden beide Beschlüsse nicht gerecht. Auch das Beschwerdegericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG von Amts wegen zu prüfen (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 13, juris). Die Beteiligte zu 2 hat zur Durchführung der Abschiebung keine Angaben gemacht. Die Haftanordnung beschränkt sich ohne ersichtliche Tatsachengrundlage auf die Feststellung, dass keine Umstände ersichtlich seien, die eine Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate undurchführbar erscheinen lassen, ohne dass dies von dem Betroffenen zu vertreten wäre. Die Ausführungen in den Gründen der Beschwerdeentscheidung verhalten sich hierzu nicht. d) Ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Rahmen der Prüfung des Haftgrundes hinreichend Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344; BayObLGZ 1974, 249, 253), ist ebenfalls zweifelhaft. Es fehlen hinreichende Feststellungen dazu, warum es erforderlich war, die Haft bis zum 26. April 2010 anzuordnen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128c KostO und § 83 Abs. 2, § 81 und § 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 28, juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 27, juris). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069932&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100069935	BGH	7. Zivilsenat	20100805	VII ZB 17/09, VII ZB 18/09	Beschluss	§ 850d Abs 1 S 2 ZPO, § 28 Abs 1 S 1 SGB 12, § 29 Abs 1 S 1 SGB 12, § 29 Abs 2 SGB 12	vorgehend LG Stuttgart, 15. Januar 2009, Az: 19 T 169/08 vorgehend AG Böblingen, 17. Januar 2008, Az: 2 M 7367/07	DEU	Pfändbarkeit von Unterhaltsansprüchen: Berücksichtigung von Betriebskostenvorauszahlungen und von Umgangskosten bei der Berechnung des notwendigen Unterhalts des Schuldners	Die Verfahren VII ZB 17/09 und VII ZB 18/09 werden miteinander verbunden. Das Verfahren VII ZB 17/09 führt. Die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren werden gegeneinander aufgehoben. Die Kosten der sofortigen Beschwerden fallen zu 2/3 der Gläubigerin und zu 1/3 dem Schuldner zur Last.			I. Der Schuldner hat die Rechtsbeschwerden für erledigt erklärt, nachdem die Gläubigerin erklärt hat, dass die Forderungen aus den Pfändungs- und Überweisungsbeschlüssen zwischenzeitlich beglichen worden seien. Der Senat legt diese Erklärung dahin aus, dass der Schuldner die Hauptsache für erledigt erklärt hat, denn allein das ist in seinem Interesse. Die Gläubigerin hat der Erledigungserklärung nicht widersprochen, so dass über die Kosten der Verfahren gemäß § 91a ZPO zu entscheiden ist. Es bleibt offen, welchen Ausgang die Verfahren genommen hätten, wenn sie nicht für erledigt erklärt worden wären. Ohne die Erledigung der Verfahren hätten die Beschlüsse des Beschwerdegerichts aufgehoben und die Verfahren zu weiteren Feststellungen an das Beschwerdegericht zurückverwiesen werden müssen. Deshalb sind die Kosten der Rechtsbeschwerdeverfahren gegeneinander aufzuheben und die Kosten der Beschwerdeverfahren unter Berücksichtigung der Entscheidung des Beschwerdegerichts zu einem Drittel dem Schuldner und zu zwei Dritteln der Gläubigerin aufzuerlegen. 1. Der unpfändbare notwendige Unterhalt des Schuldners im Sinne des § 850d Abs. 1 Satz 2 ZPO entspricht nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich dem notwendigen Lebensunterhalt im Sinne des 3. und 11. Kapitels des SGB XII (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - VII ZB 38/07, NJW-RR 2008, 733, 734; Urteil vom 23. Februar 2005 - XII ZR 114/03, BGHZ 162, 234, 245). 2. Das Beschwerdegericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die Betriebskostenvorauszahlung könne eine Erhöhung des pfandfreien Betrags nicht rechtfertigen, weil sie im Regelsatz enthalten sei. a) § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB XII legt fest, dass der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der Sonderbedarfe nach den §§ 30 bis 34 SGB XII nach Regelsätzen erbracht wird. § 29 Abs. 1 Satz 1 SGB XII bestimmt, dass Leistungen für die Unterkunft in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen erbracht werden. Dazu gehören solche Nebenkosten, die für die bedarfsgerechte Nutzung der Wohnung notwendig sind (vgl. Berlit in: LPK-SGB XII, § 29 Rn. 17; Dauber in: Mergler/Zink, SGB XII, 5. Lfg., Stand Januar 2006, § 29 Rn. 14; W. Schellhorn in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl., § 29 Rn. 13; Gebhardt in: Rolfs/Giesen/Kreikebohm/Udsching, Beck’scher Online-Kommentar, § 29 SGB XII Rn. 2). Diese sind nicht im Regelsatz enthalten. b) Etwas anderes würde nur gelten, wenn der Träger der Sozialhilfe im Rahmen seiner Ermächtigung nach § 29 Abs. 2 SGB XII für seinen Bereich die Leistungen für die Unterkunft durch eine monatliche Pauschale abgilt. c) Das Beschwerdegericht hat Feststellungen dazu, auf welche konkreten Kosten die geltend gemachten Betriebskostenvorauszahlungen erfolgen und ob eine Pauschalierung nach § 29 Abs. 2 SGB XII erfolgt ist, nicht getroffen. Es kann daher nicht festgestellt werden, ob die für Nebenkosten geltend gemachte weitere Erhöhung des pfandfreien Betrags über die anerkannte Kaltmiete und die Heizungskosten hinaus in Betracht kommt. 2. Das Beschwerdegericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die bei Ausübung des Umgangsrechts mit den Kindern anfallenden Kosten bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts des Schuldners nicht berücksichtigt werden könnten. a) Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 SGB XII kann der Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts abweichend von den Regelsätzen festgelegt werden, wenn er im Einzelfall seiner Höhe nach unabweisbar von einem durchschnittlichen Bedarf abweicht. Das kann der Fall sein, wenn Kosten eines Umgangsrechts entstehen (Dauber in: Mergler/Zink, SGB XII, 4. Lfg., Stand Juli 2005, § 28 Rn. 15; W. Schellhorn in: Schellhorn/Schellhorn/Hohm, SGB XII, 17. Aufl., § 28 Rn. 11; Wahrendorf in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 2. Aufl., § 28 Rn. 13; Münder, NZS 2008, 617, 620). Das Umgangsrecht des nichtsorgeberechtigten Elternteils steht unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die Rechtsposition erwächst aus dem natürlichen Elternrecht und der damit verbundenen Elternverantwortung (BVerfG, NJW 1995, 1342) und ist dementsprechend im Rahmen der Zwangsvollstreckung in angemessener Weise zu berücksichtigen. b) Nachdem das Beschwerdegericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen zur Ausübung des Umgangsrechts getroffen hat und diese nach der übereinstimmenden Erledigung nicht mehr zu treffen sind, bleibt auch insoweit aus tatsächlichen Gründen offen, welche der beiden Parteien obsiegt hätte. 3. Der Senat sieht von einer Begründung ab, soweit es darum geht, inwieweit die tatsächlichen Fahrtkosten zum Arbeitsplatz ausreichend berücksichtigt worden sind. Der Schuldner macht mit den Rechtsbeschwerden insoweit lediglich geltend, zu seinen Ungunsten seien Beträge zwischen 17,60 € und 16,80 € nicht berücksichtigt worden. Diese Beträge sind so geringfügig, dass der Ausgang des Verfahrens zu diesem Punkt keinen Einfluss auf die Kostenentscheidung nimmt. Die Kosten wären in den Rechtsbeschwerdeverfahren auch dann gegeneinander aufzuheben, wenn eine Partei insoweit vollständig obsiegt hätte, § 92 ZPO. Entsprechendes gilt für die Quotenbildung bei der Kostenentscheidung für die Beschwerdeverfahren. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069935&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070229	BGH	3. Strafsenat	20100722	3 StR 169/10	Beschluss	§ 64 S 2 StGB	vorgehend LG Osnabrück, 23. Dezember 2009, Az: 15 KLs 15/09 - 630 Js 10783/09, Urteil	DEU	Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Gefährlichkeitsprognose auf der Grundlage eines standardisierten Prognoseinstruments	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 23. Dezember 2009 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, dessen Unterbringung in einer Entziehungsanstalt und in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet und bestimmt, dass die Unterbringung in der Entziehungsanstalt zuerst zu vollstrecken ist. Die hiergegen gerichtete, auf sachlichrechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. Zum Schuld- und Strafausspruch hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten erbracht. 2. Die Maßregelanordnung nach § 64 StGB hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Das Landgericht hat die Unterbringung als "nicht von vorneherein aussichtslos" bezeichnet und damit einen Maßstab angelegt, der vom Bundesverfassungsgericht im Jahr 1994 (BVerfG, Beschluss vom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 (u. a.), BVerfGE 91, 1 ff.) für verfassungswidrig erklärt worden ist. Seither war § 64 Abs. 2 aF StGB verfassungskonform dahin auszulegen, dass er die Feststellung einer konkreten Erfolgsaussicht der Maßregel voraussetzt. Hierauf hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen hingewiesen. Durch das am 20. Juli 2007 in Kraft getretene Gesetz vom 16. Juli 2007 (BGBI. I S. 1327) ist § 64 StGB entsprechend geändert worden und trägt dem Erfordernis einer konkreten Erfolgsaussicht nun auch im Wortlaut der Vorschrift ausdrücklich Rechnung (§ 64 Satz 2 StGB). Es lässt sich den Urteilsgründen in ihrer Gesamtheit nicht sicher entnehmen, dass der Tatrichter gleichwohl von der notwendigen hinreichend konkreten Erfolgsaussicht ausgegangen ist (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2007 - 2 StR 393/07). Zwar hat der Angeklagte seine Suchterkrankung eingestanden und sich zur Mitarbeit bei der Therapie bereiterklärt. Dem stehen indes die zahlreichen Vorverurteilungen, bei denen der Angeklagte die ihm eingeräumten Bewährungschancen jeweils nicht genutzt hat, sowie dessen ausgeprägte dissoziale Persönlichkeitsstörung gegenüber. Über die Erfolgsaussicht der Maßregel muss deshalb erneut vom Tatrichter befunden werden. b) Die Darlegungen zur Gefährlichkeit des Angeklagten begegnen ebenfalls rechtlichen Bedenken. Das Landgericht führt unter Bezugnahme auf den gehörten Sachverständigen aus, bei der Anlasstat - der Angeklagte verletzte gemeinschaftlich mit einem Mittäter im Alkoholiker- und Obdachlosenmilieu während eines mehrstündigen Geschehens das Opfer durch Schläge und Tritte erheblich - handele es sich "um ein Delikt mit einer hohen Rückfallwahrscheinlichkeit. Diese liege in sieben Jahren bei 76% und in 10 Jahren bei 82%" (UA S. 34). Herkunft und Bedeutung dieser Angaben sind unklar und erlauben deshalb eine revisionsgerichtliche Nachprüfung der Gefährlichkeitsprognose nicht. Sofern es sich um Erkenntnisse aus standardisierten, auf statistischen Erfahrungen beruhenden Prognoseinstrumenten handeln sollte, gilt Folgendes: Diese Instrumente listen Umstände auf, die einen Zusammenhang mit Rückfälligkeit aufweisen. Sie sind jeweils das Ergebnis der Untersuchung von unterschiedlich zusammengesetzten Stichproben verurteilter Straftäter. Ob ein bestimmtes Prognoseinstrument für die Beurteilung des beim Angeklagten bestehenden individuellen Rückfallrisikos generell tauglich ist, hängt zuerst einmal davon ab, ob die in die Stichprobe einbezogenen Täter bezüglich ihrer persönlichen Umstände (z. B. Anlassdelikt, psychische Erkrankung, Alter) mit dem Angeklagten vergleichbar sind. Entsprechendes gilt hinsichtlich des für den Angeklagten zukünftig zu erwartenden Umfelds und der für die Prognose als entscheidend erachteten Zeitspanne. Gibt es keine oder eine geringe Vergleichbarkeit zwischen der Stichprobe des angewendeten Prognoseinstruments und dem zu beurteilenden Einzelfall, ist die Bestimmung eines individuellen Risikogrades aus methodischer Sicht nicht zu rechtfertigen (vgl. König, R&P 2010, 67, 71 f. mwN). Stützt der Tatrichter seine Gefährlichkeitsprognose auf ein von einem Sachverständigen verwendetes standardisiertes Prognoseinstrument, hat er deshalb darauf zu achten, dass es im jeweiligen Einzelfall tauglich ist (BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 3 StR 350/08, StV 2009, 118). Selbst dann bedarf es zur individuellen Prognose über die Anwendung derartiger Instrumente hinaus einer differenzierten Einzelfallanalyse durch den Sachverständigen (BGH, Beschluss vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10 mwN). 3. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) wird vorliegend von der Aufhebung miterfasst. Wegen der Rechtsbedenken gegen die Darlegungen des Landgerichts zur Gefährlichkeit bei § 64 StGB sowie wegen des Zusammenhangs beider Maßregeln hebt der Senat auch die Unterbringung nach § 63 StGB auf. Über die Verhängung beider Maßregeln muss deshalb erneut entschieden werden. Der neue Tatrichter sollte erwägen, einen anderen Sachverständigen heranzuziehen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070229&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070231	BGH	1. Strafsenat	20100827	1 StR 217/10	Beschluss	§ 370 AO, § 373 AO, § 2 Abs 3 StGB, § 2 Abs 4 StGB, EGV 1410/2001, Art 6 GATTAbk, GATTAbkArtVIDVÜbk	vorgehend LG Stuttgart, 10. Dezember 2009, Az: 20 KLs 140 Js 48855/03, Urteil	DEU	Gewerbsmäßiger Schmuggel: Strafbarkeit des Komplementärs einer Import-KG wegen der Hinterziehung von Antidumpingzöllen	Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Dezember 2009 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat zur Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Antidumpingzöllen: Der Umstand, dass die von dem Angeklagten hinterzogenen Antidumpingzölle nicht mehr erhoben werden, steht entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 2 Abs. 3 StGB einer Bestrafung des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmuggels entgegen. Bei der im Rahmen der Strafnorm des § 373 AO anzuwendenden EG-Verordnung, auf der die Erhebung der Antidumpingzölle beruht, handelt es sich um ein Zeitgesetz i. S. v. § 2 Abs. 4 StGB, das für den Zeitraum seiner Gültigkeit auch nach seinem Außerkrafttreten weiterhin anwendbar bleibt. 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts kaufte die I. KG, bei der der Angeklagte einer der Komplemen-täre war, im Zeitraum von Februar bis November 2002 von einer Firma mit Sitz in der Volksrepublik China mehr als 1,4 Millionen dort hergestellter integrierter elektronischer Kompakt-Leuchtstofflampen (Energiesparlampen). Da die Einfuhr dieser Lampen chinesischen Ursprungs mit Antidumpingzöllen in Höhe von 59,5% des Nettopreises belegt war, wurden die Energiesparlampen bei der Einfuhr in die Europäische Union über die Häfen Bremerhaven und Hamburg mit Wissen und Wollen des Angeklagten und weiterer Verantwortlicher der I. KG bei den Zollbehörden unter Angabe einer falschen Warennummer und unter der unzutreffenden Angabe von Vietnam als Ursprungsland zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr angemeldet. 2. Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 StGB steht einer Verurteilung des Angeklagten nicht entgegen; denn bei der der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden Verordnung (EG) Nr. 1470/2001 des Rates vom 16. Juli 2001 zur Einführung eines endgültigen Antidumpingzolls und zur endgültigen Vereinnahmung des vorläufigen Antidumpingzolls auf die Einfuhren integrierter elektronischer Kompakt-Leuchtstofflampen (CFL-i) mit Ursprung in der Volksrepublik China (ABl. EG 2001 Nr. L 195 S. 8) handelt es sich um ein Zeitgesetz i.S.v. § 2 Abs. 4 StGB, das auch nach seiner Aufhebung für den Tatzeitraum weiter anwendbar bleibt. Diese EG-Verordnung ist schon deshalb ein Zeitgesetz, weil ihre Geltungsdauer gemäß Art. 11 Abs. 2 der zugrunde liegenden Verordnung (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22. Dezember 1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern (ABl. EG 1996 Nr. L 56 S. 1, im Folgenden: Grund-Verordnung) eine von vornherein definierte, kalendermäßig eindeutig bestimmbare Befristung erfuhr. Wenn nicht aufgrund einer Überprüfung in einem besonders geregelten Verfahren eine neue Regelung getroffen wird, treten nach dieser Grund-Verordnung endgültige Antidumping-Maßnahmen fünf Jahre nach ihrer Einführung außer Kraft. Der Umstand, dass die vorliegende Antidumping-Maßnahme, die auch nach ihrer Zielrichtung nur für die Dauer einer Ausnahmesituation geschaffen wurde, eine zeitliche Verlängerungsmöglichkeit (in einem festgelegten Verfahren) enthielt, ändert an ihrer Befristung ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass die Geltung der Antidumpingzölle vorliegend durch Verordnung (EG) Nr.1205/2007 des Rates vom 15. Oktober 2007 (ABl. EU 2007 Nr. L 272 S. 1) mit Blick auf das bevorstehende Außerkrafttreten der Maßnahme für ein weiteres Jahr, nämlich bis zum 18. Oktober 2008 auch tatsächlich verlängert wurde. Würde man § 2 Abs. 3 StGB auf eine solche Regelung anwenden, würde diese gegen Ende ihrer Geltungsdauer nach und nach die erforderliche Achtung verlieren. Je näher der Zeitpunkt käme, zu dem sie außer Kraft tritt, umso begründeter wäre die Erwartung, dass eine Strafe für eine Übertretung der Vorschrift nicht mehr während seiner Geltungsdauer ausgesprochen werden könnte. Dies wollte der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 2 Abs. 4 StGB vermeiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 1954 - 3 StR 12/54, BGHSt 6, 30, 38). Der zeitliche Anwendungsbereich der Vorschrift bleibt daher auch nach ihrem Außerkrafttreten erhalten. Ein Entfallen der Zollpflicht für zurückliegende Zeiträume mit dem Außerkrafttreten der Antidumping-Maßnahme, mithin ein Erlöschen einer bereits entstandenen Zollschuld, wurde mit den genannten EG-Verordnungen nicht bestimmt und war erkennbar auch nicht gewollt. Der Generalbundesanwalt hat mit Recht darauf hingewiesen, dass eine Regelung, mit der - anders als etwa für mit Gleichstrom betriebene Lampen mit Ursprung in der Volksrepublik China (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1322/2006 des Rates vom 1. September 2006, ABl. EU 2006 Nr. L 244 S. 1) - Waren rückwirkend aus dem Anwendungsbereich des Antidumpingzolls herausgenommen wurden, für die verfahrensgegenständlichen Energiesparlampen gerade nicht getroffen worden ist. Der Umstand, dass die unrichtigen Anmeldungen gegenüber den Zollbehörden in den zeitlich begrenzten Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Antidumpingzölle fielen, war dem Angeklagten auch bekannt. 3. Der von der Revision beantragten Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Antidumpingzöllen vorstößt nicht gegen Unionsrecht. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Verbot der Bestrafung der Hinterziehung von Antidumpingzöllen auch weder aus dem Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT 1994) noch aus dem zur Durchführung des Artikels VI des GATT 1994 geschlossenen Antidumping-Übereinkommen vom 22. Dezember 1994 (ABl. EG 1994 Nr. L 336 S. 103). Das mit der Strafnorm des gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 AO) unter Strafe gestellte Verhalten ist allein die Verkürzung von Einfuhrabgaben, zu denen auch die Antidumpingzölle gehören (vgl. auch BFH, Urteil vom 12. Juli 2007 - VII R 59/05, BFHE 217, 351). Bestraft wird nicht etwa die Beteiligung des Importeurs an der Mitwirkung am Dumping des chinesischen Lieferanten. Die Strafbarkeit knüpft auch nicht an der Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen an, sondern an die unrichtige Anmeldung der eingeführten Waren mit falschen Angaben, um eine Erhebung der anfallenden Einfuhrabgaben zu vermeiden. Die Antidumpingzölle haben nicht dadurch ihre Qualität als Einfuhrabgaben verloren, dass mit ihnen von der Europäischen Union - zeitlich befristet - das Ziel der Bekämpfung des von Lieferanten aus der Volksrepublik China betriebenen Preisdumpings und damit wirtschaftspolitische Zwecke verfolgt worden sind (vgl. BFH aaO sowie § 3 Abs. 1 letzter Halbsatz, Abs. 3 AO). Mit der Strafandrohung für die Hinterziehung von Zöllen auf gedumpte Einfuhren werden für diese Gegenstände auch keine unzulässigen Handelshemmnisse aufgestellt. Denn die Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen wird hierdurch nicht erschwert. Das Handelshemmnis liegt allein in der Erhebung von Antidumpingzöllen, die nach Artikel VI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT 1994) aber gerade zulässig sind. Ein Verbot der Bestrafung der Hinterziehung von Einfuhrabgaben im Allgemeinen und von Antidumpingzöllen im Besonderen ist diesem Abkommen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil wird dadurch gerade die Wirksamkeit der auch nach dem Antidumping-Übereinkommen 1994 (ABl. EG 1994 Nr. L 336 S. 103) ausdrücklich für zulässig erklärten Antidumpingzölle strafrechtlich abgesichert und damit noch erhöht. Die Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen, bei der die anfallenden Antidumpingzölle abgeführt werden, wird dadurch weder erschwert noch unter Strafe gestellt (aA, aber nicht überzeugend Dannecker [in: Leitner (Hrsg.), Finanzstrafrecht 2004, 2005 S. 67, 106 f.], der zu Unrecht annimmt, Antidumpingzölle würden vom Rechtsgut des § 370 AO nicht erfasst). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070231&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070232	BGH	1. Strafsenat	20100827	1 StR 218/10	Beschluss	§ 2 Abs 4 StGB, § 373 AO, EGV 1470/2001	vorgehend LG Stuttgart, 14. Januar 2010, Az: 20 KLs (a) 140 Js 48855/03, Urteil	DEU	Bestrafung nach einem Zeitgesetz: EG-Verordnung über die Erhebung von Antidumpingzöllen	Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 14. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend bemerkt der Senat zur Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Antidumpingzöllen: Der Umstand, dass die von dem Angeklagten hinterzogenen Antidumpingzölle nicht mehr erhoben werden, steht entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 2 Abs. 3 StGB einer Bestrafung des Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Schmuggels entgegen. Bei der im Rahmen der Strafnorm des § 373 AO anzuwendenden EG-Verordnung, auf der die Erhebung der Antidumpingzölle beruht, handelt es sich um ein Zeitgesetz i. S. v. § 2 Abs. 4 StGB, das für den Zeitraum seiner Gültigkeit auch nach seinem Außerkrafttreten weiterhin anwendbar bleibt. 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts kaufte die I. KG, bei der der Angeklagte stellvertretender Geschäftsführer und Prokurist war, im Zeitraum von Februar bis November 2002 von einer Firma mit Sitz in der Volksrepublik China mehr als 1,4 Millionen dort hergestellter integrierter elektronischer Kompakt-Leuchtstofflampen (Energiesparlampen). Da die Einfuhr dieser Lampen chinesischen Ursprungs mit Antidumpingzöllen in Höhe von 59,5% des Nettopreises belegt war, wurden die Energiesparlampen bei der Einfuhr in die Europäische Union über die Häfen Bremerhaven und Hamburg mit Wissen und Wollen des Angeklagten und weiterer Verantwortlicher der I. KG bei den Zollbehörden unter Angabe einer falschen Warennummer und unter der unzutreffenden Angabe von Vietnam als Ursprungsland zur Überführung in den zollrechtlich freien Verkehr angemeldet. 2. Die Vorschrift des § 2 Abs. 3 StGB steht einer Verurteilung des Angeklagten nicht entgegen; denn bei der der Verurteilung des Angeklagten zugrunde liegenden Verordnung (EG) Nr. 1470/2001 des Rates vom 16. Juli 2001 zur Einführung eines endgültigen Antidumpingzolls und zur endgültigen Vereinnahmung des vorläufigen Antidumpingzolls auf die Einfuhren integrierter elektronischer Kompakt-Leuchtstofflampen (CFL-i) mit Ursprung in der Volksrepublik China (ABl. EG 2001 Nr. L 195 S. 8) handelt es sich um ein Zeitgesetz i.S.v. § 2 Abs. 4 StGB, das auch nach seiner Aufhebung für den Tatzeitraum weiter anwendbar bleibt. Diese EG-Verordnung ist schon deshalb ein Zeitgesetz, weil ihre Geltungsdauer gemäß Art. 11 Abs. 2 der zugrunde liegenden Verordnung (EG) Nr. 384/96 des Rates vom 22. Dezember 1995 über den Schutz gegen gedumpte Einfuhren aus nicht zur Europäischen Gemeinschaft gehörenden Ländern (ABl. EG 1996 Nr. L 56 S. 1, im Folgenden: Grund-Verordnung) eine von vornherein definierte, kalendermäßig eindeutig bestimmbare Befristung erfuhr. Wenn nicht aufgrund einer Überprüfung in einem besonders geregelten Verfahren eine neue Regelung getroffen wird, treten nach dieser Grund-Verordnung endgültige Antidumping-Maßnahmen fünf Jahre nach ihrer Einführung außer Kraft. Der Umstand, dass die vorliegende Antidumping-Maßnahme, die auch nach ihrer Zielrichtung nur für die Dauer einer Ausnahmesituation geschaffen wurde, eine zeitliche Verlängerungsmöglichkeit (in einem festgelegten Verfahren) enthielt, ändert an ihrer Befristung ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass die Geltung der Antidumpingzölle vorliegend durch Verordnung (EG) Nr.1205/2007 des Rates vom 15. Oktober 2007 (ABl. EU 2007 Nr. L 272 S. 1) mit Blick auf das bevorstehende Außerkrafttreten der Maßnahme für ein weiteres Jahr, nämlich bis zum 18. Oktober 2008 auch tatsächlich verlängert wurde. Würde man § 2 Abs. 3 StGB auf eine solche Regelung anwenden, würde diese gegen Ende ihrer Geltungsdauer nach und nach die erforderliche Achtung verlieren. Je näher der Zeitpunkt käme, zu dem sie außer Kraft tritt, umso begründeter wäre die Erwartung, dass eine Strafe für eine Übertretung der Vorschrift nicht mehr während seiner Geltungsdauer ausgesprochen werden könnte. Dies wollte der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 2 Abs. 4 StGB vermeiden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 1954 - 3 StR 12/54, BGHSt 6, 30, 38). Der zeitliche Anwendungsbereich der Vorschrift bleibt daher auch nach ihrem Außerkrafttreten erhalten. Ein Entfallen der Zollpflicht für zurückliegende Zeiträume mit dem Außerkrafttreten der Antidumping-Maßnahme, mithin ein Erlöschen einer bereits entstandenen Zollschuld, wurde mit den genannten EG-Verordnungen nicht bestimmt und war erkennbar auch nicht gewollt. Der Generalbundesanwalt hat mit Recht darauf hingewiesen, dass eine Regelung, mit der - anders als etwa für mit Gleichstrom betriebene Lampen mit Ursprung in der Volksrepublik China (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1322/2006 des Rates vom 1. September 2006, ABl. EU 2006 Nr. L 244 S. 1) - Waren rückwirkend aus dem Anwendungsbereich des Antidumpingzolls herausgenommen wurden, für die verfahrensgegenständlichen Energiesparlampen gerade nicht getroffen worden ist. Der Umstand, dass die unrichtigen Anmeldungen gegenüber den Zollbehörden in den zeitlich begrenzten Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Antidumpingzölle fielen, war dem Angeklagten auch bekannt. 3. Der von der Revision beantragten Durchführung eines Vorabentscheidungsverfahrens beim Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es nicht. Die Strafbarkeit wegen Hinterziehung von Antidumpingzöllen vorstößt nicht gegen Unionsrecht. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Verbot der Bestrafung der Hinterziehung von Antidumpingzöllen auch weder aus dem Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommen (GATT 1994) noch aus dem zur Durchführung des Artikels VI des GATT 1994 geschlossenen Antidumping-Übereinkommen vom 22. Dezember 1994 (ABl. EG 1994 Nr. L 336 S. 103). Das mit der Strafnorm des gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 AO) unter Strafe gestellte Verhalten ist allein die Verkürzung von Einfuhrabgaben, zu denen auch die Antidumpingzölle gehören (vgl. auch BFH, Urteil vom 12. Juli 2007 - VII R 59/05, BFHE 217, 351). Bestraft wird nicht etwa die Beteiligung des Importeurs an der Mitwirkung am Dumping des chinesischen Lieferanten. Die Strafbarkeit knüpft auch nicht an der Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen an, sondern an die unrichtige Anmeldung der eingeführten Waren mit falschen Angaben, um eine Erhebung der anfallenden Einfuhrabgaben zu vermeiden. Die Antidumpingzölle haben nicht dadurch ihre Qualität als Einfuhrabgaben verloren, dass mit ihnen von der Europäischen Union - zeitlich befristet - das Ziel der Bekämpfung des von Lieferanten aus der Volksrepublik China betriebenen Preisdumpings und damit wirtschaftspolitische Zwecke verfolgt worden sind (vgl. BFH aaO sowie § 3 Abs. 1 letzter Halbsatz, Abs. 3 AO). Mit der Strafandrohung für die Hinterziehung von Zöllen auf gedumpte Einfuhren werden für diese Gegenstände auch keine unzulässigen Handelshemmnisse aufgestellt. Denn die Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen wird hierdurch nicht erschwert. Das Handelshemmnis liegt allein in der Erhebung von Antidumpingzöllen, die nach Artikel VI des Allgemeinen Zoll- und Handelsabkommens (GATT 1994) aber gerade zulässig sind. Ein Verbot der Bestrafung der Hinterziehung von Einfuhrabgaben im Allgemeinen und von Antidumpingzöllen im Besonderen ist diesem Abkommen nicht zu entnehmen. Im Gegenteil wird dadurch gerade die Wirksamkeit der auch nach dem Antidumping-Übereinkommen 1994 (ABl. EG 1994 Nr. L 336 S. 103) ausdrücklich für zulässig erklärten Antidumpingzölle strafrechtlich abgesichert und damit noch erhöht. Die Einfuhr von Waren zu Dumpingpreisen, bei der die anfallenden Antidumpingzölle abgeführt werden, wird dadurch weder erschwert noch unter Strafe gestellt (aA, aber nicht überzeugend Dannecker [in: Leitner (Hrsg.), Finanzstrafrecht 2004, 2005 S. 67, 106 f.], der zu Unrecht annimmt, Antidumpingzölle würden vom Rechtsgut des § 370 AO nicht erfasst). Nack Wahl Hebenstreit Jäger Sander				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070232&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070250	BGH	5. Strafsenat	20100831	5 StR 159/10	Urteil	§ 76 Abs 2 GVG, § 338 Nr 1 StPO, Art 101 Abs 1 S 2 GG	vorgehend LG Kiel, 11. November 2009, Az: 7 KLs 12/09, Urteil	DEU	Besetzungsrüge im Strafverfahren: Änderung der reduzierten Strafkammerbesetzung im zeitlichen Zusammenhang mit der Terminierung	Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 11. November 2009 werden verworfen. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Der Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision. – Von Rechts wegen –			Das Landgericht hat den Angeklagten, einen vorläufig suspendierten Polizeibeamten, – unter Freisprechung im Übrigen – wegen unerlaubten Handeltreibens mit Waffen in 19 Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit (zweifachem) unerlaubtem Waffenbesitz und mit (zweifacher) Amtsanmaßung, wegen (zweifacher) Amtsanmaßung, wegen unerlaubter Verwertung urheberrechtlich geschützter Werke in drei Fällen und wegen Bestechlichkeit zu einem Jahr und zwei Monaten Gesamtfreiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung und zu einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt; vier Monate der Freiheitsstrafe und 30 Tagessätze der Geldstrafe hat es wegen überlanger Verfahrensdauer als vollstreckt angerechnet. Nach dem auf eine Verständigung zurückgehenden Urteil bleibt die mit punktuellen sachlichrechtlichen Beanstandungen gegen den Teilfreispruch, die Behandlung mancher Konkurrenzfragen, die Zubilligung eines vermeidbaren Verbotsirrtums, die Strafzumessung und die Bemessung der Vollstreckungsanrechnung gerichtete, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft ebenso erfolglos wie die mit einer Besetzungsrüge und der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten. 1. Die Besetzungsrüge versagt. Mit ihr wird die nach dreieinhalb Monaten in zeitlichem Zusammenhang mit der Terminierung erfolgte Abänderung der mit Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossenen Reduzierung der Strafkammerbesetzung nach § 76 Abs. 2 GVG beanstandet. Ob die Rüge bereits – was der Senat entgegen BGHR GVG § 76 Abs. 2 Verfahren 2 schon im Blick auf den Charakter der einzig zum Zwecke der Schonung von Justizressourcen nach der Wiedervereinigung geschaffenen und wiederholt verlängerten Übergangsvorschrift des § 76 Abs. 2 GVG für naheliegend hält (vgl. BTDrucks 12/1217 S. 46 ff.; BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09 Tz. 18, zur Veröffentlichung in BGHR GVG § 76 Abs. 2 bestimmt; sowie zur Gesetzgebungshistorie im einzelnen Rieß in Festschrift für Heinz Schöch 2010 S. 895, 897 ff.) – daran scheitern muss, dass die Verhandlung in der Regelbesetzung den Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt beschweren kann (vgl. auch das unveränderte Schutzquorum des § 263 Abs. 1 StPO), bedarf hier keiner Entscheidung. Ebenso kann dahinstehen, ob die Rüge, wie der Generalbundesanwalt meint, deshalb erfolglos bleibt, weil sich der Angeklagte vor der Strafkammer verständigt und damit seinen Besetzungseinwand schlüssig zurückgenommen oder verwirkt hat (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation BGH StV 2010, 470; vgl. bereits BGHR StPO § 338 Revisibilität 1). Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Nicht anders als auf einen entsprechend begründeten Besetzungseinwand (vgl. BGHR GVG § 76 Abs. 2 Beurteilungsspielraum 2) durfte die Strafkammer die Verbindlichkeit der Besetzungsentscheidung auch schon vor Beginn der Hauptverhandlung überprüfen. Dass eine Besetzungsreduktion schon bei Annahme schlichter Fehlerhaftigkeit in den Regelfall korrigiert werden kann, liegt dabei nicht fern, bedarf indes keiner Entscheidung. Denn die Besetzungsentscheidung durfte jedenfalls darauf überprüft werden, ob sie nach dem Stand der Beschlussfassung sachlich gänzlich unvertretbar, damit objektiv willkürlich erfolgt und daher abzuändern war (vgl. Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 76 Rdn. 6, 10; Haller/Janßen NStZ 2004, 469, 471; wohl noch weitergehend Rissing-van Saan in Festschrift für Volker Krey 2010 S. 431, 439; vgl. zu den Grenzen der Unabänderlichkeit der Besetzungsreduktion auch BGHSt 53, 169). Dass dies hier der Grund für die Abänderungsentscheidung war, hat die Strafkammer zwar nicht – was vorzugswürdig gewesen wäre – in einer Begründung jener Entscheidung ausgeführt, indes noch rechtzeitig und mit hinreichender Deutlichkeit in dem den entsprechenden Besetzungseinwand zurückweisenden Beschluss: Darin heißt es, die Besetzung mit drei Berufsrichtern sei hier „zwingend notwendig“. Die Annahme „objektiver Willkür“ im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG war angesichts des Umfangs der Anklage mit 48 fast durchweg nicht alltäglichen Anklagevorwürfen, mit 44 benannten Zeugen, vier Sachverständigen und einer Vielzahl sachlicher Beweismittel, der die Anberaumung von zunächst zehn Hauptverhandlungstagen veranlasste (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09 Tz. 19), mindestens vertretbar, damit ihrerseits willkürfrei und folglich als Grundlage für die abändernde Besetzungsentscheidung im Rahmen von §§ 222b, 338 Nr. 1 StPO verbindlich (vgl. Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 76 GVG Rdn. 8). 2. Die im Wesentlichen an den gleichzeitigen Besitz von Waffen anknüpfende Beurteilung der Konkurrenzen ist jedenfalls sachlich vertretbar. Die Ablehnung mittelbarer Falschbeurkundung, die Strafrahmenwahl und Strafzumessung sowie die Erwägungen im Zusammenhang mit einer angenommenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung sind rechtsfehlerfrei, die Zubilligung eines vermeidbaren Verbotsirrtums ist im Blick auf die Gesamtverhältnisse des sehr weitgehend zu Waffenbesitz befugten Angeklagten als nicht durchgreifend bedenklich hinnehmbar. 3. Der Gesamttatzeitraum und die Gesamtzahl der Waffendelikte rechtfertigen im Zusammenhang mit dem Blick auf die Gesamtsumme der vom Angeklagten erzielten Taterlöse bereits die Annahme gewerbsmäßigen Verhaltens. Auch sonst enthält das angefochtene Urteil keine Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Basdorf Brause Schaal Schneider König	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070250&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070266	BGH	Senat für Anwaltssachen	20100712	AnwZ (B) 85/09	Beschluss	§ 5 Abs 1 FAO, § 5 Abs 4 FAO	vorgehend Anwaltsgerichtshof Berlin, 10. Juli 2009, Az: II AGH 9/08, Beschluss	DEU	Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung: Höhergewichtung von Fällen mit mehreren Instanzen im Rahmen des Nachweises der besonderen praktischen Erfahrung	Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Zweiten Senats des Anwaltsgerichtshofs Berlin vom 10. Juli 2009 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 12.500 € festgesetzt.			I. Der Antragsteller ist seit 1982 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Er beantragte am 29. Dezember 2006, ihm zu gestatten, die Bezeichnung "Fachanwalt für Erbrecht" zu führen. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit Bescheid vom 9. Juli 2008 ab. Der Anwaltsgerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit seiner vom Anwaltsgerichtshof zugelassenen sofortigen Beschwerde. II. Das vom Anwaltsgerichtshof zugelassene Rechtsmittel ist zulässig (§ 215 Abs. 3 BRAO, § 223 Abs. 3 und 4, § 42 Abs. 4 BRAO a.F.), hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Antragsteller erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Verleihung der Fachanwaltsbezeichnung für das Erbrecht (§§ 1, 2 Abs. 1 FAO). Er hat nicht gemäß § 2 Abs. 2, § 5 Satz 1 lit. m, § 14f FAO a.F. nachgewiesen, im Fachgebiet innerhalb der letzten drei Jahre vor Antragstellung mindestens zehn rechtsförmliche Verfahren außerhalb der freiwilligen Gerichtsbarkeit bearbeitet zu haben. Von der Fallliste, welche der Antragsteller eingereicht hat, können nur, wie der Anwaltsgerichtshof zutreffend erkannt hat, sechs Fälle anerkannt werden, die mit insgesamt 8 Punkten zu bewerten sind: 1. Die Fälle 4 und 6 können nicht als eigene Fälle anerkannt werden, weil die Vertretung in einer höheren Instanz keinen gegenüber dem Ausgangsfall neuen "Fall" im Sinne von § 5 Satz 1 FAO a.F. (jetzt: § 5 Abs. 1 FAO) darstellt. Ein Fall im Sinne von § 5 Satz 1 FAO a.F. ist jede juristische Aufarbeitung eines einheitlichen Lebenssachverhalts, der sich von anderen Lebenssachverhalten dadurch unterscheidet, dass die zu beurteilenden Tatsachen und die Beteiligten verschieden sind (BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - AnwZ (B) 36/05, BGHZ 166, 292 Rn. 12; BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 7). Auf den Bearbeitungsumfang kommt es insoweit nicht an. Sachen, die ein Anwalt sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich bearbeitet, zählen folgerichtig nur einfach, auch wenn sich das Mandat auf mehrere gerichtliche Instanzen erstreckt (BGH, Beschl. v. 21. Juni 1999 - AnwZ (B) 81/98, BRAK-Mitt. 1999, 230, 231; ebenso Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., § 5 Rn. 4; Quaas, in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 5 FAO Rn. 8; a.A. Henssler/Prütting/Offermann-Burckart, BRAO, 3. Aufl., § 5 FAO Rn. 33). Etwa erforderliche Korrekturen werden durch § 5 Satz 3 FAO a.F. (jetzt: § 5 Abs. 4 FAO) ermöglicht, wonach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle zu einer höheren (oder niedrigeren) Gewichtung führen können. Einer erweiternden Auslegung des Fallbegriffs in § 5 Satz 1 FAO a.F. bedarf es deshalb nicht. 2. Die Fälle 2, 5 und 9 können auch nicht höher gewichtet werden als in der angefochtenen Entscheidung geschehen (danach die Fälle 2 und 9 mit je einem Punkt und Fall 5 mit 2 Punkten). Gründe, die eine höhere Gewichtung rechtfertigen könnten, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. a) Entgegen seiner Ansicht folgt allein daraus, dass ein Fall in eine höhere Instanz gelangt, nicht zwingend eine höhere Gewichtung des Falles. Bezugspunkt für die Gewichtung sind die Bedeutung, der Umfang und die Schwierigkeit des jeweiligen Falles mit allen seinen Besonderheiten. Eine schematische Auf- oder Abwertung des Falles je nach Verfahrensstand kommt deshalb nicht in Betracht. Das gilt auch für die Fallbearbeitung in einem Berufungs- oder sonstigen Rechtsmittelverfahren, die nicht schon für sich genommen eine Gewähr dafür bietet, dass der Rechtsanwalt hierbei in dem betreffenden Fachgebiet besondere praktische Erfahrungen (§§ 2 Abs. 2, 5 Satz 1 FAO) erwirbt, die über diejenigen eines "durchschnittlichen" Falles hinausgehen. So kann eine Berufung zunächst fristwahrend eingelegt und dann zurückgenommen werden. Der Anwalt kann auch mit der Vertretung gegenüber einer vom Gegner nur fristwahrend eingelegten Berufung beauftragt worden sein. Wird bei unstreitigem Sachverhalt um Fragen des materiellen Rechts gestritten, besteht, wenn die Sache in zweiter Instanz nicht gleichsam rechtlich auf "neue Beine" gestellt wird, ebenfalls kein Anlass für eine Höhergewichtung. Im Übrigen kann nicht allgemein davon ausgegangen werden, dass das Rechtsmittelverfahren überhaupt noch einen ausreichenden Bezug zu dem betreffenden Fachgebiet aufweist. Daran kann es etwa fehlen, wenn infolge einer Beschränkung des Streitstoffs Fragen aus dem betreffenden Fachgebiet nicht mehr erheblich sind (vgl. BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8 f.). Hiervon ausgehend hat der Antragsteller nicht hinreichend dargelegt, dass die Fälle 2 und 9 durch ihre Verhandlung in zwei Instanzen eine höhere Gewichtung verdienen. Dass die Verhandlung in der zweiten Instanz sich etwa auf andere erbrechtliche Fragen konzentriert hätte als die, auf denen in erster Instanz der Schwerpunkt gelegen hat, macht er ebenso wenig geltend wie andere, etwa prozessuale Umstände, die mit Blick auf sein Tätigwerden auch in der zweiten Instanz die Sache besonders schwierig oder umfangreich erscheinen lassen könnten. Daher verbleibt es bei der vom Anwaltsgerichtshof vorgenommenen Gewichtung, der sich der Senat anschließt. Gleiches gilt für den Fall 5, den der Anwaltsgerichtshof auch unter Berücksichtigung des in der zweiten Instanz getriebenen Aufwands mit dem Faktor 2 zutreffend gewichtet hat. b) Fall 9 ist auch nicht deshalb höher zu gewichten, weil der ihm zugrunde liegende Anspruch eines Erben gegen einen Testamentsvollstrecker im Wege der Stufenklage geltend gemacht und auf der ersten und der dritten Stufe (Auskunft, Zahlung) in zwei Instanzen behandelt worden ist. Dies ist bei einem erbrechtlichen Mandat nicht ungewöhnlich. Dass der Fall besonders schwierig oder besonders umfangreich war, hat der Antragsteller nicht dargelegt. 3. Fall 7 kann nicht anerkannt werden, weil er im maßgeblichen Zeitraum von drei Jahren vor der Antragstellung am 29. Dezember 2006 nicht in relevanter Weise bearbeitet worden ist. a) Nach gefestigter Senatsrechtsprechung wird der Zeitraum von drei Jahren vor Antragstellung (§ 5 Satz 1 FAO) dann gewahrt, wenn die Sache in diesem Zeitraum inhaltlich bearbeitet worden ist. Das Erfordernis der Bearbeitung innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums soll sicherstellen, dass der Durchschnitt der Mandate auf dem Fachgebiet des Rechtsanwalts die Zahl der Aufträge deutlich übersteigt, die von nicht spezialisierten Berufskollegen im betreffenden Zeitraum auf dem Gebiet bearbeitet werden. Wegen der Formalisierung des Nachweises kommt es nicht darauf an, ob die wesentliche Fallbearbeitung innerhalb des Drei-Jahres-Zeitraums liegt. Auf der anderen Seite reicht aber nicht jede beliebige Tätigkeit aus, die sich in jedem Fall stellen kann. Praktische Erfahrung auf dem Gebiet des Erbrechts vermittelt nur eine solche Tätigkeit, die das in § 14f FAO näher umschriebene Fachgebiet Erbrecht betrifft. Im maßgeblichen Zeitraum muss daher eine Frage aus diesem Fachgebiet behandelt worden sein (vgl. BGH, Beschl. v. 6. März 2006 - AnwZ (B) 36/05, BGHZ 166, 292 Rn. 22; BGH, Beschl. v. 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177 Rn. 8). b) Fall 7 ist am 24. April 2003 - mehr als drei Jahre vor Antragstellung - durch Vergleich beendet worden. Dass in der Folgezeit noch Fragen mit Bezug zum Erbrecht (§ 14f FAO) zu behandeln waren, hat der Antragsteller nicht dargelegt. Im Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof stand dies außer Streit. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, das sich in allgemeinen Wendungen erschöpft, ohne darzulegen, welche "spezifischen erbrechtlichen Fragestellungen" im Zusammenhang mit der Abwehr von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu behandeln waren, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Rechtsfragen, die sich im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung eines Rechtsstreits oder mit der Zwangsvollstreckung aus einem Vergleich stellen, betreffen nicht das Fachgebiet des § 14f FAO. 4. Das erbrechtliche Mandat, welches der Antragsteller am 30. Januar 2007 übernommen und mit Schriftsatz vom 12. Mai 2009 in das Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof eingeführt hat, muss unberücksichtigt bleiben, weil es nicht in dem gemäß § 5 Satz 1 FAO a.F. maßgeblichen Zeitraum von drei Jahren vor Antragstellung bearbeitet worden ist. Einen neuen Antrag - der zu einer Überprüfung sämtlicher Voraussetzungen gemäß §§ 4, 5 FAO führen müsste - hat der Antragsteller nicht gestellt. Er hat vielmehr weiterhin die Bescheidung seines Antrags vom 29. Dezember 2006 verlangt. Tolksdorf Lohmann Schäfer Wüllrich Braeuer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070266&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070267	BGH	Kartellsenat	20100720	EnZR 24/09	Urteil	§ 315 Abs 3 BGB, § 6 Abs 1 EnWG 1998, § 22 Abs 1 EnWG 2005, § 3 StromNEV	vorgehend OLG Nürnberg, 26. Mai 2009, Az: 1 U 1433/08, Urteil vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 13. Juni 2008, Az: 4 HKO 9598/06	DEU	Nutzung eines fremden Energieversorgungsnetzes: Billigkeitskontrolle des einseitig vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelts	Die Revisionen der Parteien gegen das Urteil des 1. Zivilsenats und Kartellsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 26. Mai 2009 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 47% und die Beklagte zu 53%. Von Rechts wegen	Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für die Jahre 2003 und 2004 und Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts. Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher auf der Basis sog. all-inclusive-Verträge an. Auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 7./28. September 2000 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu ihr regionales Stromverteilernetz zur Verfügung. Hinsichtlich der Entgeltverpflichtung enthält der Rahmenvertrag unter anderem folgende Bestimmungen: 7.1 Für die Abwicklung der Stromlieferung, insbesondere für die Mess- und Ablesedienstleistungen, die Datenverarbeitung und -übermittlung, zahlt der Lieferant dem Netzbetreiber ein Entgelt nach dem jeweils geltenden Preisblatt (Anlage 3). 7.3 Der Lieferant haftet dem Netzbetreiber gesamtschuldnerisch für die zwischen dem jeweiligen Kunden des Lieferanten und dem Netzbetreiber im Netznutzungsvertrag für die Netznutzung und die Verrechnung vereinbarten Entgelte, sofern die Bezahlung durch den Kunden an den Lieferanten zwischen diesen vereinbart ist. 13.3 Die im Preisblatt angegebenen Preise können vom Netzbetreiber angepasst werden. … Dem Vertrag sind als Anlage 3 die Preisblätter für den Netzzugang zum Netz der Beklagten beigefügt, die unter anderem jeweils folgende Regelung enthalten: Eine Anpassung der Preise bzw. der angeführten Regelungen aufgrund von Marktentwicklungen, Änderungen des Ordnungsrahmens oder eine Anpassung der Preisbestandteile des vorgelagerten Netzbetreibers bleibt vorbehalten. Die Netznutzungsentgelte wurden abweichend von Nummer 1.2 des Rahmenvertrages nicht den Letztverbrauchern, sondern der Klägerin in Rechnung gestellt. Mit Schreiben vom 8. September 2000, mit dem die Klägerin der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte sie, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen". Diesen Vorbehalt hielt sie mit Schreiben vom 19. März 2001 ausdrücklich aufrecht. Mit Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bat die Klägerin die Beklagte unter Hinweis auf die Ermittlungen der Regulierungsbehörde um den Abschluss einer verjährungshemmenden Vereinbarung in Bezug auf die Netznutzungsentgelte für die Jahre 2000 bis 2002. Dies lehnte die Beklagte ab. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange um mindestens 30% überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt für die Jahre 2003 und 2004 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 16.213,97 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zuzüglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte wendet unter anderem ein, dass sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im Folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus) berechnet habe. Das Landgericht hat das billige Netznutzungsentgelt für die Jahre 2003 und 2004 auf 84% der von der Klägerin dargelegten Nettobeträge festgesetzt und die Beklagte zur Zahlung von 3.009,31 € nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichteten Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Klägerin ihr Klagebegehren und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.	Die Revisionen der Parteien haben keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die von der Beklagten verlangten Tarife seien nach § 315 Abs. 3 BGB auf ihre Billigkeit zu überprüfen, weil der Beklagten nach dem Rahmenvertrag ein vertragliches und daneben nach § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zugestanden habe. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, dass sie die Entgelte nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechnet habe, sei hierdurch die Anwendbarkeit des § 315 BGB nicht abbedungen worden. In die Billigkeitsprüfung seien auch die Netznutzungsentgelte vorgelagerter Netzbetreiber einzubeziehen, weil diese in die Entgeltkalkulation der Beklagten eingeflossen seien. Die Klägerin habe ihren Anspruch auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der Netzentgelte nicht verwirkt. Es fehlten bereits besondere, auf einem Verhalten der Klägerin beruhende Umstände, die bei objektiver Betrachtung bei der Beklagten das Vertrauen hätten erwecken können, die Klägerin werde ihren Anspruch nicht mehr geltend machen. Ganz im Gegenteil habe die Klägerin bereits mit Schreiben vom 8. September 2000 einen entsprechenden Vorbehalt erhoben und diesen mit weiteren Schreiben bekräftigt. Soweit die Beklagte den Zugang des Schreibens vom 8. September 2000 mit Nichtwissen bestritten habe, sei dies im Hinblick darauf unzulässig, dass ihr mit diesem Schreiben auch die von der Klägerin unterzeichnete Vertragsurkunde übersandt worden sei, die sie - was unstreitig sei - erhalten habe. Dies gelte gleichermaßen für das Schreiben vom 19. März 2001. Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin sei nicht durch die Regelung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Diesen Vorschriften komme keine Rückwirkung auf zurückliegende Entgeltperioden zu. Das von der Beklagten verlangte Netznutzungsentgelt sei unbillig. Die Beklagte sei der ihr obliegenden Darlegungslast für die Billigkeit der von ihr für die Jahre 2003 und 2004 festgesetzten Entgelte nicht nachgekommen. Hierzu hätte es der Offenlegung ihrer Kalkulation bedurft. Für das Jahr 2003 könne sie sich auch nicht auf die Vermutung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: aF) berufen, weil sie nicht im Einzelnen dargelegt habe, die Preisfindungsgrundsätze nach der Verbändevereinbarung Strom II plus eingehalten zu haben. Schließlich könne sie sich ihrer Darlegungslast nicht durch eine pauschale Bezugnahme auf schützenswerte Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse entziehen, weil mangels konkreten Vorbringens der Beklagten nicht festzustellen sei, ob ihr Geheimhaltungsinteresse das Interesse der Klägerin an einer Offenlegung überwiege. Das angemessene Entgelt sei auf 84% des von der Beklagten verlangten Entgelts festzusetzen. Nach den Pressemitteilungen der Bundesnetzagentur sei es im Rahmen der nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 durchgeführten Entgeltgenehmigungsverfahren zu Kürzungen um 10 bis 16% bei den geltend gemachten Netzkosten und 8 bis 25% bei den Netto-Netzentgelten gekommen. Auch wenn diese Kürzungen bei anderen Netzbetreibern vorgenommen worden seien und sowohl andere Zeiträume als auch andere Rechtsgrundlagen beträfen, lieferten sie einen hinreichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des billigen Netznutzungsentgelts. Aufgrund dessen sei der mittlere Wert der Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern von 16% auch vorliegend anzusetzen. Schließlich sei auch davon auszugehen, dass die Beklagte die verlangten Netzentgelte von der Klägerin tatsächlich erlangt habe. Soweit die Beklagte die von der Klägerin dargelegten tatsächlichen Zahlungen in den Jahren 2003 und 2004 in Höhe von insgesamt 16.213,97 € netto mit Nichtwissen bestritten habe, sei ein solches Bestreiten im Hinblick auf die ihr erteilten Einzugsermächtigungen unzulässig. II. A. Revision der Beklagten Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen sind. Wie der Senat mit Urteilen vom 18. Oktober 2005 (KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I) und vom 4. März 2008 (KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Tz. 18 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III) entschieden und im Einzelnen begründet hat, steht dem Netzbetreiber bei der Bestimmung des Netznutzungsentgelts im Falle einer - wie hier - entsprechenden vertraglichen Gestaltung ein vertragliches oder nach § 6 Abs. 1 EnWG 1998 ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zu, das er regelmäßig nach billigem Ermessen auszuüben hat und das hinsichtlich der Billigkeit seiner Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt. Der Nachprüfung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten Netznutzungsentgelts steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei Vertragsschluss - wie hier durch die Bezugnahme auf das Preisblatt - beziffert worden ist (Senatsurteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 22 ff. - Stromnetznutzungsentgelt III). Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche sind auch nicht durch die nur für die Netzentgeltregulierung geltende Regelung der § 23a Abs. 5, § 118 Abs. 1b EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ausgeschlossen. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe in Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber in die Überprüfung nach § 315 BGB einbezogen. Dies ist nicht der Fall. Die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB kann zwar nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 27 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 42). Eine solche Kontrolle ist jedoch vom Berufungsgericht nicht durchgeführt worden. Vielmehr hat es zu Recht auf die Entgeltregelung in Nummer 7.1 des zwischen den Parteien geschlossenen Rahmenvertrages abgehoben, in der - ebenso wie in den Preisblättern - die Netznutzungsentgelte der vorgelagerten Netzbetreiber nicht gesondert aufgeführt, sondern als unselbständige Kostenfaktoren enthalten sind. Dass im Rahmen der Billigkeitsprüfung und der vom Berufungsgericht hierbei vorgenommenen Herabsetzung des von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelts auch die von ihr an die vorgelagerten Netzbetreiber gezahlten Netznutzungsentgelte erfasst worden sind, liegt in der Natur der Sache und beruht letztlich auf dem Umstand, dass die Beklagte ihre Kalkulation nicht offen gelegt hat. 2. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Rückzahlungsansprüche der Klägerin hinsichtlich der gezahlten Netznutzungsentgelte für die Jahre 2003 und 2004 nicht verwirkt. a) § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bestimmt für die Erhebung der dort vorgesehenen Klage keine besondere Frist. Der Betroffene kann allerdings durch illoyale Verzögerung der Klageerhebung sein Klagerecht verwirken (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f. mwN). Ein Recht ist verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 6. März 1986 - III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f., vom 20. Oktober 1988 - VII ZR 302/87, BGHZ 105, 290, 298 und vom 12. März 2008 - XII ZR 147/05, NJW 2008, 2254 Rn. 22, jeweils mwN). b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei eine Verwirkung des Anspruchs der Klägerin auf gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der von der Beklagten festgesetzten Netznutzungsentgelte und auf Rückzahlung des überhöhten Entgeltanteils verneint. aa) Dabei kann offen bleiben, ob für das Zeitmoment - wie die Revision meint - angesichts der "Besonderheiten des Strommarktes und des gesetzlichen Versorgungsauftrages für die Erbringung von Versorgungsleistungen" von einer regelmäßigen Verwirkungsfrist von einem Jahr ab der Leistung auszugehen ist. Hiergegen spricht allerdings, dass es für die Beurteilung der Zeitspanne, die bis zum Eintritt der Verwirkung verstrichen sein muss, auf die Umstände des Einzelfalles ankommt und daher die Annahme fester Zeiträume nicht in Betracht kommt. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Rückforderungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gemäß §§ 195, 199 BGB der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren unterliegt und daher eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 13. Januar 1988 - IVb ZR 7/87, BGHZ 103, 62, 68 und vom 17. Februar 1969 - II ZR 30/65, DB 1969, 569). bb) Es liegen jedenfalls keine besonderen Umstände vor, die die (verspätete) Geltendmachung der Ansprüche als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Dem steht bereits entgegen, dass sich die Klägerin die Überprüfung der in Rechnung gestellten Entgelte ausdrücklich vorbehalten hat. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Klägerin bereits in dem der Beklagten zugegangenen Schreiben vom 8. September 2000 vorbehalten, die in Rechnung gestellten Netznutzungsentgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen. Zugleich hat sie mitgeteilt, dass die Zahlung der Entgelte unter Vorbehalt erfolgt. Dadurch hat sie - wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie Zweifel an der Billigkeit der verlangten Entgelte hegte und eine gerichtliche Überprüfung gemäß § 315 BGB in Erwägung zog. Entgegen der Revision stellt sich nicht die Frage, ob sich dieser Vorbehalt auch noch auf die Festsetzung der (erhöhten) Nutzungsentgelte für die Jahre 2003 und 2004 bezogen hat. Denn die Klägerin hat ihren Vorbehalt in den Schreiben vom 19. März 2001, 30. August 2004 und 8. Dezember 2005 bekräftigt, wodurch - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bei der Beklagten nicht der Eindruck entstehen konnte, die Klägerin habe von einer Überprüfung der Netzentgelte Abstand genommen. Anders als die Revision meint, konnte die Beklagte auch nicht darauf vertrauen, dass die Klägerin die angekündigte gerichtliche Überprüfung der Billigkeit der verlangten Entgelte nach Ablauf einer angemessenen Frist, d.h. nach Auffassung der Beklagten nach Ablauf eines Jahres, gerechnet ab dem Zugang der Schreiben, nicht mehr betreiben würde. Hiergegen spricht bereits der Inhalt der beiden Schreiben vom 30. August 2004 und 8. Dezember 2005. Durch den darin enthaltenen Vorschlag der Klägerin zum Abschluss verjährungshemmender Vereinbarungen wurde der Beklagten - wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler angenommen hat - deutlich gemacht, dass die Klägerin ihre Ansprüche weiterhin verfolgen wollte. 3. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen hat, weil die Klägerin die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun. Dies gilt auch für den Fall, dass die andere Vertragspartei die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Entgelts und die Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts begehrt, wenn sie die Entgelte nur unter Vorbehalt gezahlt hat (Senatsurteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 27 - Stromnetznutzungsentgelt III). b) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin das Netznutzungsentgelt nur unter Vorbehalt gezahlt, indem sie sich mit Schreiben vom 8. September 2000 vorbehalten hat, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im Ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen", und diesen Vorbehalt mit Schreiben vom 19. März 2001 ausdrücklich aufrechterhalten hat. Anders als die Revision meint, hat der von der Klägerin mit den Schreiben vom 8. September 2000 und vom 19. März 2001 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung. Richtig ist allerdings, dass ein Vorbehalt unterschiedliche Bedeutung haben kann. Im Allgemeinen will der Schuldner lediglich dem Verständnis seiner Leistung als Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) entgegentreten und die Wirkung des § 814 BGB ausschließen, sich also die Möglichkeit offen halten, das Geleistete gemäß § 812 BGB zurückzufordern. Der Vorbehalt kann aber auch so erklärt werden, dass von der Zahlung keinerlei Rechtswirkung, insbesondere auch keine Erfüllungswirkung, ausgeht. Ein solcher Vorbehalt ist dann anzunehmen, wenn der Schuldner nur unter Zwang oder zur Vermeidung eines empfindlichen Übels leistet, etwa zur Abwendung der Zwangsvollstreckung. Der Leistende kann auf diese Weise erreichen, dass im späteren Rückforderungsstreit den Leistungsempfänger die Beweislast für das Bestehen des Anspruchs trifft (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1998 - XI ZR 36/98, BGHZ 139, 357, 367 f., vom 9. Juni 1992 - VI ZR 215/91, NJW-RR 1992, 1214, 1216, vom 24. Oktober 2002 - I ZR 3/00, BGHZ 152, 233, 244 f. und vom 24. November 2006 - LwZR 6/05, NJW 2007, 1269 Rn. 19, jeweils mwN). Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe einen Vorbehalt in diesem umfassenden Sinn erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern. Anhaltspunkte für einen - ausnahmsweise - entgegenstehenden Willen der Klägerin als Schuldnerin des Entgeltanspruchs ergeben sich entgegen der Revision insbesondere nicht aus den Schreiben der Klägerin vom 11. und 23. Oktober 2000. Diese waren an einen anderen Netzbetreiber gerichtet und betrafen ein anderes Vertragsverhältnis. 4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass die Beklagte die Billigkeit des von ihr verlangten Netznutzungsentgelts nicht hinreichend dargelegt hat und ihre Entgeltbestimmung daher für die Klägerin nicht verbindlich war. a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I und vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II) wird der allgemeine Maßstab des billigen Ermessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, durch § 6 Abs. 1 EnWG aF konkretisiert. Danach wird das Ermessen des Netzbetreibers in zweifacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG aF einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG aF) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen. Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Ermessensentscheidung der Beklagten der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei der Beklagten, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr nach ihrer Kalkulation durch den Netzbetrieb in den Jahren 2003 und 2004 entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil ihrer Einnahmen sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem der Klägerin berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, WM 1991, 2065, 2068). b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast nicht genügt. Die Beklagte hat - trotz des Hinweises des Landgerichts in Nummer 4b der gerichtlichen Verfügung vom 20. März 2008 - die Kalkulationsgrundlagen ihrer Entgeltbestimmung nicht dargelegt. Die Beklagte durfte sich insoweit auch nicht pauschal auf die Wahrung ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse berufen. Hierzu hätte es vielmehr eines substantiierten Sachvortrags dazu bedurft, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 46). Erst dann wäre eine - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderliche - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen bestmöglichen Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, aaO Rn. 47 mwN), möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass das pauschale Vorbringen der Beklagten, sie habe die von ihr verlangten Netznutzungsentgelte nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus kalkuliert, unsubstantiiert ist. Es fehlt bereits an einer konkreten Darlegung der Beklagten, wie sie im Einzelnen die Preisfindungsprinzipien angewendet hat. Darüber hinaus hat sie auch nicht näher ausgeführt, ob und wie sie die Bewertungsspielräume, die die Preisfindungsprinzipien eröffnen, genutzt hat, um dem Gesetzeszweck des Energiewirtschaftsgesetzes bestmöglich Rechnung zu tragen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 344 f. - Stromnetznutzungsentgelt I). Schließlich hat die Beklagte auch erstmals in dem nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Mai 2009 Beweis für ihre nicht näher substantiierte Behauptung angetreten. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich die Billigkeit der von der Beklagten vorgenommenen Entgeltbestimmung auch nicht aus den von ihr veröffentlichten Gewinn- und Verlustrechnungen, Bilanzen und Lageberichten über den Geschäftsverlauf. Hieraus lässt sich nicht ersehen, inwiefern das geforderte Netzentgelt zur Deckung der Kosten des Netzbetriebs und zur Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Insoweit rügt die Beklagte auch ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe sie gemäß § 139 ZPO darauf hinweisen müssen, dass es die veröffentlichten Daten zur Substantiierung ihres Vorbringens für unzureichend hält. Diese Rüge hat der Senat geprüft, jedoch nicht für durchgreifend erachtet. Von der Wiedergabe der Gründe wird gemäß § 564 ZPO abgesehen. 5. Das Berufungsgericht hat auch in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84% der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. a) Die richterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB ist eine Ermessensentscheidung, die das Gericht auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien zu treffen hat. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensausübung versperrt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 321, vom 13. Juni 2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 Rn. 20 und vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362 Rn. 28, jeweils mwN). Derartige Fehler zeigt die Revision nicht auf. b) Mangels Offenlegung der Kalkulation konnte das Berufungsgericht seiner Ermessensentscheidung keine der Beklagten für ihren Netzbetrieb anfallenden unternehmensspezifischen Kosten und keine konkrete Gewinnspanne zugrunde legen. Aufgrund dessen ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auf einen Vergleich mit den Kürzungen der Netznutzungsentgelte durch die Bundesnetzagentur abgestellt hat, die diese in den auf der Grundlage einer kostenorientierten Entgeltbildung durchgeführten Genehmigungsverfahren nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 vorgenommen hat. aa) Die Kürzungen der Regulierungsbehörden im Rahmen der Entgeltgenehmigungsverfahren sind taugliche Vergleichsparameter. Wie bereits das Energiewirtschaftsgesetz 1998 bezweckt auch das Energiewirtschaftsgesetz 2005 eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Strom und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG 2005). Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 22 Abs. 1 EnWG 2005) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 22 Abs. 2 Satz 2 EnWG 2005). Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte im Rahmen der Genehmigungsverfahren für das Restjahr 2005 und das Jahr 2006 erfolgte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV), so dass im Hinblick auf die Antragsfrist des § 118 Abs. 1b Satz 1 EnWG in der Fassung des Gesetzes vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) die Daten des Jahres 2004 maßgeblich waren. Aufgrund dessen ist die Verwertung der Ergebnisse der unmittelbar nach Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 und der Stromnetzentgeltverordnung durchgeführten Genehmigungsverfahren auch im Hinblick auf den maßgeblichen Zeitraum nicht ermessensfehlerhaft. Den Genehmigungsverfahren lagen die Unternehmensdaten des Jahres 2004 zugrunde. Diese sind für die Billigkeitskontrolle der Entgeltabrechnungen 2003 und 2004 brauchbar. Für das Jahr 2004 liegt dies auf der Hand. Ob für das Vorjahr die Kosten der Beklagten in absoluten Beträgen inflationsbedingt niedriger waren, bedurfte keiner näheren Aufklärung, weil das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Entgelte prozentual gekürzt und damit die - von der Revision nicht beanstandete - Einschätzung zugrunde gelegt hat, dass die Preisüberhöhung in beiden Jahren verhältnismäßig gleich war. bb) Es begegnet auch keinen durchgreifenden Bedenken, dass die Vergleichsbasis recht schmal ist, weil das Berufungsgericht seiner Entgeltbestimmung lediglich die von der Klägerin - zur Darlegung des Mindestausmaßes der Entgeltüberhöhung - vorgelegten Pressemitteilungen der Bundesnetzagentur über die Ergebnisse einzelner Genehmigungsverfahren zugrunde gelegt hat. Die Beklagte hat dagegen weder begründete Einwendungen erhoben noch - ihr günstigere - Vergleichswerte anderer Netzbetreiber vorgetragen. Das Berufungsgericht hatte aus seiner Sicht keinen Anlass, eine Verbreiterung der Vergleichsbasis zu verlangen. Es hat in der von den Parteien vorgebrachten Datenbasis eine tragfähige Grundlage für seine Ermessensentscheidung gesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. cc) Entgegen der Revision ist auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Kürzung der Höhe nach nicht zu beanstanden. Die Ermessensentscheidung ist rechtsfehlerfrei getroffen worden. Fehler, die insoweit beachtlich wären, zeigt die Revision der Beklagten nicht auf. Die zum Vergleich herangezogenen Nutzungsentgelte sind von der Bundesnetzagentur im Einzelnen aufgrund der Kalkulation der Netzbetreiber konkret überprüft worden. Das Berufungsgericht hat seiner Ermessensentscheidung die Kürzungen bei regionalen oder lokalen Netzbetreibern zugrunde gelegt. Dies begegnet keinen Bedenken, weil es sich auch bei der Beklagten um einen solchen Netzbetreiber handelt. Durch die Verwendung des Durchschnittswertes der von der Regulierungsbehörde ermittelten prozentualen Kürzungsbeträge hat das Berufungsgericht den aus seiner Sicht bestehenden Unsicherheiten der schmalen Vergleichsbasis Rechnung getragen. Im Hinblick darauf, dass die Beklagte ein lokales Netz betreibt, ist auch die tatrichterliche Würdigung, von Zu- oder Abschlägen aufgrund einer - hier nicht gegebenen - anderen Unternehmensgröße abzusehen, revisionsrechtlich unbedenklich. 6. Schließlich hat die Revision auch keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe alle Rechnungen der Beklagten für die Jahre 2003 und 2004 bezahlt. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass der Sachvortrag der Klägerin zu ihren Zahlungen den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung dessen, was die Beklagte von ihr erlangt hat, als Grundlage des Herausgabeanspruchs nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB genügt. Da die Beklagte die Rechnungen erstellt hat, bedurfte es insoweit keines näheren Vorbringens der Klägerin, solange die Beklagte die Bezahlung einzelner Rechnungen nicht konkret bestritt. Ein solches Bestreiten liegt nicht vor. Die Beklagte hat lediglich die Zuordnung der von ihr für die jeweiligen Verbrauchsjahre erstellten Rechnungen zu den von der Klägerin für das jeweilige Kalenderjahr hochgerechneten Netzentgelten für nicht nachvollziehbar gehalten. Die Bezahlung der von ihr erstellten Rechnungen als solche hat sie indes nicht in Abrede gestellt. Im Gegenteil hat sie in Zusammenhang mit der Frage der Verwirkung - zuletzt in der Revisionsverhandlung - vorgetragen, die Klägerin habe die Rechnungen (vorbehaltlos) bezahlt. B. Revision der Klägerin Die Revision der Klägerin ist ebenfalls unbegründet. Nach den obigen Ausführungen zu II. A. 5. hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise das angemessene Netznutzungsentgelt auf 84% der von der Beklagten berechneten Preise festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Feststellung der Unbilligkeit der Entgeltbestimmung der Beklagten nicht zur Folge, dass die Klägerin ohne weiteres die von der Beklagten erlangten Entgeltzahlungen für die Jahre 2003 und 2004 in Höhe des von ihr als Überteuerung um mindestens 30% angegebenen Betrages oder sogar in voller Höhe herausverlangen kann. Hiergegen spricht die Regelung in § 315 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 BGB, nach der das Gericht selbst im Falle einer unterbliebenen Leistungsbestimmung durch den Bestimmungsberechtigten auf der Grundlage des Vorbringens der Parteien eine Ersatzleistungsbestimmung treffen kann. Dies ist hier auf den Antrag der Klägerin erfolgt. Dabei handelt es sich um eine richterliche Ermessensentscheidung, die - wie bereits oben unter II. A. 5. ausgeführt worden ist - nur eingeschränkt überprüft werden kann. Fehler, die insoweit beachtlich wären, zeigt die Revision der Klägerin nicht auf. Dass im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Beklagten für die Billigkeit der von ihr verlangten Entgelte möglicherweise auch eine Ausschöpfung des von der Bundesnetzagentur mitgeteilten Rahmens der Entgeltkürzungen nach oben vertretbar gewesen wäre, kann einen Rechtsfehler der Ermessensentscheidung des Berufungsgerichts nicht begründen. Tolksdorf Meier-Beck Bergmann Strohn Grüneberg		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070267&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070288	BGH	2. Zivilsenat	20100816	II ZR 105/09	Beschluss	§ 244 S 2 AktG, § 91a ZPO, § 256 Abs 1 ZPO	vorgehend BGH, 31. Mai 2010, Az: II ZR 105/09, Beschluss vorgehend OLG Frankfurt, 17. März 2009, Az: 5 U 9/08, Urteil vorgehend LG Frankfurt, 14. Januar 2008, Az: 3/5 O 178/07	DEU	Aktienrechtliches Anfechtungsverfahren: Zulässigkeit einer hilfsweisen Erledigungserklärung	1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. März 2009 wird zurückgewiesen, soweit sie nicht bereits im Beschluss vom 31. Mai 2010 verworfen ist. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und des Revisionsverfahrens.			Die Revision ist sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch der nunmehr gestellten Hilfsanträge zurückzuweisen. Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 31. Mai 2010 wird verwiesen. Der Schriftsatz des Klägers vom 5. August 2010 gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 1. Die Anfechtung der Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten des Jahres 2007 kann nicht mehr geltend gemacht werden, weil die Hauptversammlung des Jahres 2008 die Beschlüsse bestätigt hat und die dagegen gerichtete Beschlussmängelklage durch den Senatsbeschluss vom 19. Juli 2010 (II ZR 208/09), mit dem die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zurückgewiesen wurde, rechtskräftig abgewiesen ist (§ 244 Satz 1 AktG). 2. Der erste Hilfsantrag, die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten des Jahres 2007 für die Zeit bis zur Fassung des Bestätigungsbeschlusses für nichtig zu erklären, ist - unabhängig davon, dass das in § 244 Satz 2 AktG verlangte besondere rechtliche Interesse an der zeitlich beschränkten Nichtigerklärung von Hauptversammlungsbeschlüssen der Beklagten nicht darin bestehen kann, dass der Kläger gegen Beschlüsse einer anderen Gesellschaft Anfechtungsklage erhoben und mit ähnlichen rechtlichen Erwägungen begründet hat - unbegründet, weil kein Anfechtungsgrund besteht. Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 31. Mai 2010 wird verwiesen. 3. Die hilfsweise Erledigungserklärung ist unzulässig. Eine günstige Kostenfolge nach § 91a Abs. 1 ZPO ist mit einem entsprechenden Hilfsantrag, selbst wenn der Gegner der Erledigungserklärung zustimmt, regelmäßig nicht zu erreichen, weil im Rahmen der Kostenentscheidung stets zu berücksichtigen ist, dass die Klage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist. Auch für den Feststellungsantrag, der in einer einseitigen Erledigungserklärung enthalten ist, fehlt das erforderliche rechtliche Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO), das regelmäßig in einer günstigen Kostenfolge liegt (BGH, Urteil vom 16. März 2006 - I ZR 92/03, NJW-RR 2006, 1378 Rn. 20, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 55/06, juris Rn. 36). Außerdem wäre es widersprüchlich, nach einer Abweisung des Hauptantrags als unbegründet auf den Hilfsantrag die Erledigung festzustellen (BGH, Urteil vom 8. Februar 1989 - IVa ZR 98/87, BGHZ 106, 359, 368). Die Erledigungserklärung ist nicht dahin auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird, dass sich das mit dem Hauptantrag verfolgte Klageziel erledigt hat. Eine Erledigungserklärung kann in diesem Sinn ausgelegt werden, wenn ausnahmsweise ein rechtliches Interesse an der Feststellung vorhanden ist, dass der Klageanspruch - hier die Nichtigerklärung der angefochtenen Beschlüsse - bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses bestand, aber nicht mehr für die Zukunft geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1998 - I ZR 264/95, NJW-RR 1998, 1571, 1572 f. "Brennwertkessel"). Für eine solche "Erledigungserklärung" fehlt im aktienrechtlichen Anfechtungsprozess das Bedürfnis. § 244 Satz 2 AktG lässt eine zeitlich beschränkte Nichtigerklärung zu und trägt einem gegebenenfalls bestehenden rechtlichen Interesse an der Feststellung, dass die Anfechtungsklage bis zur Bestätigung begründet war, Rechnung. Einen solchen Antrag hat der Kläger auch in erster Linie hilfsweise gestellt. Strohn Reichart Drescher Löffler Bohn	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070288&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070294	BGH	Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen	20100901	StbSt (R) 2/10	Urteil	§ 57 Abs 1 StBerG, § 57a StBerG	vorgehend OLG Celle, 3. Dezember 2009, Az: StO 5/09, Urteil vorgehend LG Hannover, 27. April 2009, Az: 44 StL 18/08	DEU	Berufswidrige Werbung eines Steuerberaters: Verwendung einer durch Kombination des Gattungsbegriffs der Steuerberatung mit einem regional eingegrenzten Tätigkeitsgebiet gebildeten Internet-Domain	1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Celle – Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen – vom 3. Dezember 2009 wird verworfen. 2. Die Kosten des Revisionsverfahrens und die insoweit entstandenen notwendigen Auslagen des Steuerberaters fallen der Steuerberaterkammer zur Last. – Von Rechts wegen –			Die Kammer für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen des Landgerichts Hannover hat gegen den Steuerberater die berufsrechtliche Maßnahme eines Verweises wegen eines Verstoßes gegen das Gebot gewissenhafter Berufsausübung unter Verzicht auf berufswidrige Werbung (§ 57 Abs. 1 StBerG) ausgesprochen. Der Senat für Steuerberater- und Steuerbevollmächtigtensachen des Oberlandesgerichts Celle hat dieses Urteil auf die Berufung des Steuerberaters aufgehoben und den Steuerberater freigesprochen; die Revision hat es zugelassen (§ 129 Abs. 2 StBerG). Die auf die Sachrüge gestützte, vom Generalbundesanwalt nicht vertretene Revision der Staatsanwaltschaft bleibt ohne Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts verwendete der Steuerberater seit dem Jahre 2006 eine Internet-Domain mit der Bezeichnung „www.steuerberater-suedniedersachsen.de“. Er will damit zum Ausdruck bringen, dass er eine Kanzlei betreibt, die für diesen regional abgegrenzten Raum handelt. Die unter dieser Domain betriebene Homepage wird insbesondere dafür genutzt, die Kanzlei und ihre Mitarbeiter vorzustellen und auf Veranstaltungen hinzuweisen. Daneben existiert ein Mandantenbereich, in den Buchhaltungsdaten eingestellt werden können. Auf den von der Kanzlei verwendeten Briefbögen und Visitenkarten wie auch auf dem Kanzleischild findet sich die genannte Domainbezeichnung als Internetadresse. 2. Die vom Steuerberater verwendete Internet-Domain in Form kombinierter Merkmale einer Gattung und einer Region stellt entgegen der Annahme der revisionsführenden Staatsanwaltschaft keine unerlaubte Werbung im Sinne von § 57 Abs. 1, § 57a StBerG dar. a) Gemäß § 57a StBerG ist dem Steuerberater Werbung erlaubt, soweit diese über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Diese Bestimmung hat in den §§ 10, 20 BOStB teilweise nähere Ausgestaltung erfahren. Nach § 10 Abs. 2 BOStB darf der Steuerberater über seine Dienstleistung und seine Person informieren, solange die Angaben sachlich nachprüfbar und nicht berufswidrig sind. Diesen Rahmen hat der Steuerberater hier nicht überschritten. b) Zwar dient die Einrichtung einer Internet-Domain durch einen Steuerberater regelmäßig dazu, Mandanten zu gewinnen, und stellt damit Werbung im weitesten Sinne gemäß §§ 8, 57a StBerG dar (vgl. BGH NJW 2003, 504; Gehre/Koslowski, Steuerberatungsgesetz 6. Aufl. § 57a Rdn. 9, 41). Eine irreführende und damit unerlaubte Werbung liegt hier allerdings nicht vor. Der aus dem Gattungsbegriff der Steuerberatung und einem regional eingegrenzten Tätigkeitsgebiet kombinierte Domainname kann bei dem – insoweit korrespondierend mit den Kriterien des allgemeinen Wettbewerbsrechts (vgl. BGHZ 153, 61, 65) – maßgeblichen durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der das fragliche Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (vgl. BGHZ 148, 1, 7; 153, 61, 66; BGH NJW 2003, 504, 505), nach der Lebenserfahrung nicht die Gefahr einer Irreführung bewirken. aa) Mit der Domain „www.steuerberater-suedniedersachsen.de“ berühmt sich der Steuerberater schon keiner Sonderstellung unter den im südlichen Teil Niedersachsens praktizierenden Steuerberatern. Anderes lässt sich auch nicht damit begründen, dass der Domainname nur ein einziges Mal vergeben wird und sämtliche anderen, in derselben Region gleichfalls ansässigen Steuerberater aufgrund dessen nicht ebenfalls damit werben können. Das geltende und im Verkehr bekannte Prioritätsprinzip bei der Domainvergabe besagt nichts darüber, ob der Name zu Recht gewählt und vergeben wurde (vgl. BGHZ 153, 61, 67; OLG Hamm MMR 2009, 50). bb) Auch lässt es die Größe der mit dem Domainnamen in Bezug genommenen Region von vornherein ausgeschlossen erscheinen, dass ein Benutzer bei Inanspruchnahme dieses Internetangebots von der irrigen Vorstellung geleitet wird, hier die einzige Steuerberatungskanzlei in „Südniedersachsen“ zu finden; eine Alleinstellungsbehauptung des Steuerberaters ist daher nicht gegeben (vgl. Gehre/Koslowski aaO Rdn. 42). cc) Überdies ist die Gefahr einer Kanalisierung von Rechtsuchenden, die an den Dienstleistungen eines Steuerberaters interessiert sind, gering. Diese werden allenfalls zufällig neben dem Gattungsbegriff die gerade nicht an einen Landkreis gekoppelte und daher wenig präzise regionale Umschreibung „Südniedersachsen“ wählen. Das gilt umso mehr, als sich der Steuerberater im Domainnamen eines bestimmten Artikels ebenso enthalten hat wie jedes anderen Zusatzes, der seine Kanzlei über die übrigen Kanzleien hervorzuheben geeignet wäre (vgl. OLG Hamm aaO S. 51). dd) Soweit die Revision eine Gefahr der Irreführung von Internetnutzern schließlich darin erblickt, dass der Domainname auf ein Verzeichnis der im Süden Niedersachsens tätigen Steuerberater oder gar einen Berufsverband und nicht auf eine einzelne Kanzlei hindeute, so offenbart auch dies keinen Rechtsfehler, obgleich eine solche Interpretation des Domainnamens nicht von vornherein fern liegt. Eine solche Vorstellung eines Internetbenutzers wird nach der Kenntnisnahme eines Internetnutzers von der Homepage des Steuerberaters sofort und damit hinreichend korrigiert (vgl. BGHZ 153, 61, 68; BGH NJW 2003, 504, 505). Auch deshalb ist davon auszugehen, dass der Domainname ungeeignet ist, die Internetnutzer in ihrer Entscheidung über die Mandatierung eines Steuerberaters zu beeinflussen (vgl. zu diesen Kriterien nur Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG 28. Aufl. § 5 Rdn. 2.169 m.w.N.). Basdorf Raum Jäger Heuermann Große-Hokamp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070294&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070299	BGH	4. Zivilsenat	20100714	IV ZR 250/09	Beschluss	§ 1 Abs 3 Nr 3 VAG, § 24 VAG, § 25 VAG	vorgehend OLG Dresden, 19. Februar 2009, Az: 4 U 1721/08, Urteil vorgehend LG Chemnitz, 27. August 2008, Az: 5 O 1387/07	DEU	Kommunaler Schadensausgleich: Feststellungsklage betreffend eine satzungsgemäße nachwirkende Umlagepflicht eines ausgeschiedenen Mitglieds	Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. Februar 2009 durch Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Die Parteien erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 30. August 2010 . Wert : 10.000 €			Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da beachtliche Zulassungsgründe für den allein noch maßgeblichen Hilfsantrag der Klägerin nicht ersichtlich sind; das Rechtsmittel ist zudem unbegründet. I. Die Klägerin besorgt gemäß Vertrag vom 28. Oktober 1998 (Geschäftsbesorgungsvertrag) Geschäfte des Kommunalen Schadenausgleichs (KSA) der Länder Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen, der als nicht rechtsfähiger Verein geführt wird. Die F. W. GmbH, die später auf die Beklagte verschmolzen worden ist, war seit dem Jahre 1992 Mitglied im KSA. Die Beklagte trat nach der Verschmelzung mit Wirkung zum 3. August 2004 aus dem KSA aus. Danach entstand Streit, inwieweit für die Zeit der Mitgliedschaft noch Umlageverpflichtungen der Beklagten bestehen. Dazu sieht die Satzung des KSA (Satzung) folgendes vor: "§ 9 .... (2) Scheidet ein Mitglied aus dem Deckungsschutz einer Verrechnungsstelle ganz oder teilweise aus bzw. reduzieren sich seine Wagnisse, so bleibt es für die während seiner Zeit der Beteiligung an dieser Verrechnungsstelle eingetretenen Schadensfälle und begründeten Verbindlichkeiten anteilig zur Umlage verpflichtet. (3) Diese in Abs. 2 genannte Verpflichtung kann nach Maßgabe des Satzes 4 auch durch Einmalzahlung abgegolten werden. …." Das Landgericht hat die auf § 9 Abs. 3 der Satzung und auf eine Abtretung vom 25. Juni 2007 gegründete Klage auf Zahlung von 30.847,04 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf den Hilfsantrag der Klägerin festgestellt, dass die Beklagte gemäß § 9 Abs. 2 der Satzung des KSA verpflichtet ist, für die während der Zeit der Beteiligung der F. W. GmbH an den Verrechnungsstellen Allgemeine Haftpflicht, Kraftfahrthaftpflicht und Autokasko eingetretenen Schadensfälle und begründeten Verbindlichkeiten aller Mitglieder die anteilige Umlage zu entrichten, soweit die Ansprüche ab dem 1. Januar 2006 entstanden sind. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. II. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Klägerin sei nur die Einmalforderung nach § 9 Abs. 3 der Satzung gemäß der Erklärung vom 25. Juni 2007 abgetreten worden. Sie sei deshalb nicht berechtigt, den auf § 9 Abs. 2 der Satzung gestützten Feststellungsantrag zu verfolgen. 1. Die Klägerin ist aus eigenem materiellen Recht legitimiert, die Umlagepflicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten nach § 9 Abs. 2 der Satzung dem Grunde nach feststellen zu lassen. Entsprechendes folgt aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag. Die Klägerin ist allein deshalb als Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet und vom Kommunalen Schadenausgleich mit der Wahrnehmung seiner Angelegenheiten beauftragt worden, um diesem über den nach früherer Rechtslage (vgl. § 50 Abs. 2 ZPO a.F.) gegebenen Mangel hinweg zu helfen, in Aktivprozessen als Partei aufzutreten. Vor dem Hintergrund dieser damals fehlenden aktiven Parteifähigkeit ist Absatz 1 der Präambel des Geschäftsbesorgungsvertrages, der sich zur Durchsetzung von Regressforderungen gegen Dritte nach § 67 VVG a.F. verhält, nur beispielhaft zu sehen. Maßgeblich kommt es auf die Absätze 3 und 4 an, die sich ausdrücklich mit § 50 Abs. 2 ZPO a.F. befassen, sowie auf den Zusatz in Absatz 5: "Dasselbe gilt selbstverständlich auch für sonstige Aktivprozesse, die der KSA zu führen hat". Eine umfassende (Voraus-)Abtretung sämtlicher Ansprüche durch den KSA an die GmbH ist darin zwar nicht zu sehen. Indes ist eine treuhänderische Stellung der Klägerin begründet worden, die mit einer treuhänderischen Einzugsermächtigung verbunden war. Wesentliche Aufgabe der Klägerin sollte es sein, dem KSA generell die Führung von Aktivprozessen zu ermöglichen. Diese - treuhänderisch ausgestaltete - Rechtsstellung wird auch aus den Regelungen unter § 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages deutlich. Nach § 1 Abs. 3 hat die Klägerin die Aktivprozesse unter Anleitung sowie nach den Vorgaben des KSA bzw. der von diesem ausgewählten Prozessbevollmächtigten zu führen. Der KSA trägt im Innenverhältnis das wirtschaftliche Risiko einer Uneinbringlichkeit der eingeklagten Forderung (§ 1 Abs. 4) und stellt die Klägerin von Ansprüchen Dritter und sämtlichen Kosten frei (§ 1 Abs. 5, § 2). Bei der Einzugsermächtigung handelt es sich - als Minus zur Vollabtretung - um ein abgespaltenes Gläubigerrecht, das die Verfügungsbefugnis des Ermächtigten über ein fremdes, dem Ermächtigenden verbleibendes Recht durch den Begriff der Einziehung entsprechend umgrenzt. Sie verschafft dem Ermächtigten insoweit die Sachlegitimation, Leistung an sich zu verlangen (BGHZ 125, 196, 205; BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98 - VersR 1999, 892 unter II 1 a). Dann aber ist er auch befugt, einen die Leistung vorbereitenden Feststellungsantrag zu stellen. 2. Der Feststellungsausspruch des Berufungsgerichts ist auch hinreichend bestimmt. Das Berufungsgericht hat klar zum Ausdruck gebracht, dass nicht nur die eigenen Schadensfälle der F. W. GmbH als Grundlage für die anteilige Umlage zu nehmen sind, sondern die Schadensfälle aller Mitglieder im betreffenden Zeitraum. Erfasst sind die Schadensfälle, die sich während der Beteiligung der auf die Beklagte verschmolzenen F. W. GmbH am Kommunalen Schadenausgleich ereignet haben. Zwar wird das Datum des Ausscheidens (3. August 2004) im Feststellungsausspruch nicht ausdrücklich genannt. Es ergibt sich aber ohne weiteres aus den Gründen des Urteils und ist überdies zwischen den Beteiligten unstreitig. Betroffen sind allerdings nur Umlageforderungen ab dem 1. Januar 2006, die nach Auffassung des Berufungsgerichts in nicht rechtsverjährter Zeit entstanden sind. 3. Der Einwand der Revision, für die Umlage hätte in der Satzung selbst eine feste betrags- und zeitmäßige Obergrenze festgelegt werden müssen, ist ebenfalls nicht begründet. Der hier gegebene Sachverhalt lässt sich nicht unter die Rechtsprechung des II. Zivilsenats (Urteil vom 24. September 2007 - II ZR 91/06 - ZIP 2007, 2264 Tz. 11 f.) einordnen. Es geht um die reguläre Beitragsschuld der F. W. GmbH für die Zeit ihrer Mitgliedschaft und nicht um eine darüber hinausgehende Umlagepflicht wegen eines außerordentlichen (zusätzlichen) Finanzbedarfs. 4. Das erforderliche Feststellungsinteresse ist ebenfalls gegeben. Die Beklagte ist ein Unternehmen der öffentlichen Hand zum Zwecke der Daseinsvorsorge, wenn sie auch rein privatrechtlich in der Rechtsform einer GmbH organisiert ist. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Feststellungsklage zulässig ist, wenn ihre Durchführung unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit eine sinnvolle und sachgemäße Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte erwarten lässt. Das ist wiederum insbesondere dann der Fall, wenn die beklagte Partei die Erwartung rechtfertigt, sie werde auf ein rechtskräftiges Feststellungsurteil hin ihren rechtlichen Verpflichtungen nachkommen, ohne dass es eines weiteren, auf Zahlung gerichteten Vollstreckungstitels bedarf; das ist etwa bei einer Behörde, einer Bank oder einem großen Versicherungsunternehmen der Fall (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2005 - IV ZR 18/04 - VersR 2005, 629 unter II 1). Es ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte diese Erwartung nicht ebenfalls rechtfertigt, zumal sie in der Vergangenheit ihrer Umlageverpflichtung entsprechend § 9 Abs. 1 der Satzung nachgekommen ist, ohne dass sich Streitigkeiten hinsichtlich der Höhe ihrer Schuld ergeben hätten. Hier geht es der Beklagten vorrangig darum, die Frage geklärt zu wissen, ob nur die eigenen Schadensfälle oder die sämtlicher Mitglieder in die Umlageverpflichtung einzubeziehen sind. 5. Die zuletzt genannte Frage hat das Berufungsgericht zutreffend beantwortet. Beim Kommunalen Schadenausgleich (vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 3 VAG) handelt es sich um eine freiwillige Selbstversicherungseinrichtung, die die Gemeinden und Gemeindeverbände in der Form nicht rechtsfähiger Vereine geschaffen haben, um im Wege des Ausgleichs insbesondere Haftpflicht- und Kraftfahrzeughaftpflichtschäden sowie Kaskoschäden ihrer Mitglieder zu tragen (Präve in Prölss, Versicherungsaufsichtsgesetz 12. Aufl. § 1 Rdn. 68). Er finanziert sich auf der Grundlage eines Umlageverfahrens; es werden grundsätzlich keine Rücklagen oder Rückstellungen gebildet (Präve aaO). Die nachwirkende Umlagepflicht der im Laufe eines Geschäftsjahres ausgeschiedenen Mitglieder, wie sie die Satzung des KSA vorsieht, entspricht dem Leitbild des § 25 Abs. 1 VAG, das hier herangezogen werden kann, auch wenn der KSA gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 3 VAG nicht der Versicherungsaufsicht unterliegt. Das ist allein darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber ein Aufsichtsbedürfnis für den Kommunalen Schadenausgleich nicht gesehen hat, weil die daran beteiligten Gemeinden und Gemeindeverbände schon einer kommunalen Aufsicht unterliegen (Präve aaO). Aus diesem Umstand kann nicht geschlossen werden, dass dem Kommunalen Schadenausgleich ein anderes Modell zugrunde läge als das, welches in § 25 Abs. 1 VAG zum Ausdruck kommt. In § 24 Abs. 1 VAG ist zudem das Umlagesystem als solches ausdrücklich anerkannt (vgl. auch BGH, Urteil vom 16. November 1967 - II ZR 259/64 - VersR 1968, 138 unter I); auf diese Weise wird das übernommene Risiko planmäßig auf die Gemeinschaft aller von der gleichen Gefahr bedrohten Mitglieder verteilt. Eine Intransparenz der Satzungsbestimmung in § 9 Abs. 1 Satz 1 ("Die Schadenbeträge … werden nach Abschluss des Geschäftsjahres auf die Mitglieder nach den für die Verrechnungsstellen geltenden Schlüsseln umgelegt.") ist insoweit nicht zu erkennen, zumal es hier allein um die Umlagepflicht dem Grunde nach geht. 6. Schließlich kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte in einer späteren Satzungsfassung die Regelung des § 9 Abs. 3 geändert und dahin ausgestaltet hat, dass nunmehr im Falle des Ausscheidens eines Mitglieds grundsätzlich eine Einmalzahlung zu erbringen ist, die die nachwirkende Beteiligung im Umlageverfahren gemäß § 9 Abs. 2 ersetzt. Denn für die Leistungspflicht der Beklagten ist die Satzungsfassung maßgeblich, die zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem KSA galt. Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Dr. Karczewski Lehmann Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070299&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070306	BGH	10. Zivilsenat	20100830	X ZR 193/03	Beschluss	§ 234 Abs 1 S 2 ZPO, § 234 Abs 3 ZPO, § 249 Abs 1 ZPO, § 543 Abs 2 S 1 Nr 2 Alt 2 ZPO, § 544 Abs 2 ZPO	vorgehend OLG Karlsruhe, 26. November 2003, Az: 6 U 153/00, Urteil vorgehend LG Mannheim, 28. Juli 2000, Az: 7 O 483/99	DEU	Patentverletzungsverfahren: Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde wegen abweichender Beurteilung des Klagepatents im rechtskräftig entschiedenen Patentnichtigkeitsverfahren	Den Klägern wird hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 3. November 2009 geltend gemachten Zulassungsgrundes Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gewährt. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. November 2003 zugelassen.			I. Die Kläger sind auf Widerklage hin wegen Verletzung des mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten und von dritter Seite mittels Nichtigkeitsklage angegriffenen europäischen Patents 542 144 (Klagepatents) verurteilt worden. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, die - nach Fristverlängerung bis zum 13. April 2004 - mit am 6. April 2004 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist. Der Senat hat mit Beschluss vom 18. Mai 2004 die Entscheidung über die beantragte Zulassung der Revision bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent ausgesetzt. Mit Urteil vom 12. März 2009 hat der Xa-Zivilsenat über die Nichtigkeitsklage rechtskräftig entschieden (Xa ZR 158/04, GRUR 2009, 835 - Crimpwerkzeug II). Die Kläger haben daraufhin in Ergänzung ihrer Begründung vom 6. April 2004 mit Schriftsatz vom 3. November 2009 geltend gemacht, die Revision sei auch zuzulassen, weil das Klagepatent im Verletzungsprozess im Widerspruch zur Entscheidung im Nichtigkeitsverfahren beurteilt worden sei. Der Senat hat mit Beschluss vom 29. Juni 2010 (Crimpwerkzeug III, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) die Parteien darauf hingewiesen, dass sich aufgrund der Entscheidung des Xa-Zivilsenats nachträglich ein Zulassungsgrund ergeben habe. Die Kläger beantragen neben der Zulassung der Revision mit Schriftsatz vom 15. Juli 2010 nunmehr auch, ihnen Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat nach Wiedereinsetzung der Kläger in die hinsichtlich des mit Schriftsatz vom 3. November 2009 geltend gemachten Zulassungsgrunds versäumte Frist zur Beschwerdebegründung nach § 544 Abs. 2 ZPO Erfolg. 1. Im Streitfall hat sich nachträglich ein Grund zur Zulassung der Revision ergeben, weil der Xa-Zivilsenat seiner Entscheidung vom 12. März 2009 hinsichtlich eines patentgemäßen Merkmals eine Auslegung des Klagepatents zugrunde gelegt hat, die in einem für den Patentverletzungsprozess entscheidungserheblichen Punkt von derjenigen abweicht, die das Oberlandesgericht seinem zuvor mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hatte (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Crimpwerkzeug III Rn. 11 ff.). Dies erfüllt die Voraussetzungen des Zulassungsgrundes der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Crimpwerkzeug III Rn. 14 ). Da es sich nicht um einen Zulassungsgrund handelt, der im Wege richterlicher Rechtsfortbildung neu geschaffen worden ist, kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob eine gesetzliche Regelungslücke vorliegt, die eine solche richterliche Rechtsfortbildung gestattet hätte, nicht an. 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten steht es der Zulassung der Revision auch nicht entgegen, wenn man zu Gunsten der Beklagten unterstellt, die Kläger hätten die Patentauslegung hinsichtlich des betreffenden Merkmals durch das Berufungsgericht mit ihrer Begründung vom 6. April 2004 nicht beanstandet. Selbst wenn die Kläger anfänglich auf die Richtigkeit des vom Oberlandesgericht zugrunde gelegten Verständnisses vertraut haben sollten, wäre dieses Vertrauen nach der abweichenden Beurteilung durch den Xa-Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. März 2009 und wegen des dadurch entstandenen offenkundigen Widerspruchs zu der dieselbe Frage betreffenden höchstrichterlichen Rechtsauffassung entfallen. Nicht nur das enttäuschte Vertrauen der Kläger, sondern auch das allgemeine Interesse an der Verhinderung widerstreitender Rechtstitel erfordert, dass die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen werden kann (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Crimpwerkzeug III Rn. 14). Zudem hätten die Kläger, solange die abweichende Beurteilung in der Entscheidung des Xa-Zivilsenats nicht ergangen war, allein darlegen können, die vom Oberlandesgericht im Patentverletzungsprozess vorgenommene Auslegung des Patents sei rechtsfehlerhaft gewesen. Mangels Hinzutretens besonderer Umstände hätten sie mit diesem Vortrag innerhalb der zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gesetzten Frist einen Revisionszulassungsgrund jedoch nicht hinreichend begründen können (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Crimpwerkzeug III Rn. 10). 3. Mit der erstmaligen Darlegung des Zulassungsgrundes im Schriftsatz vom 3. November 2009 sind die Kläger nicht ausgeschlossen. Denn ihnen ist auf ihren Antrag vom 15. Juli 2010 hin insoweit Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu bewilligen. a) Die Entscheidung über einen Wiedereinsetzungsantrag wegen Versäumung einer Frist zur Einlegung oder Begründung eines Rechtsmittels setzt voraus, dass die Frist versäumt ist (§ 233 ZPO; vgl. Senat, Beschluss vom 22. April 2008 - X ZB 18/07, NJW-RR 2008, 1290 Rn. 5). So verhält es sich hier, weil die Kläger den Zulassungsgrund erstmals im Schriftsatz vom 3. November 2009 dargetan haben, die Frist des § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO aber bereits am 14. April 2004 und damit schon bei der erst am 18. Mai 2004 ergangenen Entscheidung des Senats über die Aussetzung des Beschwerdeverfahrens abgelaufen war, so dass sie nach der Beendigung der Aussetzung nicht gemäß § 249 Abs. 1 ZPO wieder von neuem zu laufen begonnen hat. b) Auch im Übrigen ist das Wiedereinsetzungsgesuch zulässig. aa) Allerdings wahrte der Schriftsatz der Kläger vom 15. Juli 2010 nicht die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach das Wiedereinsetzungsgesuch innerhalb eines Monats angebracht werden muss und diese Frist mit dem Tage beginnt, an dem das Hindernis behoben ist, das der rechtzeitigen Darlegung des weiteren Zulassungsgrundes entgegenstand. Entgegen der Ansicht der Kläger war Letzteres nämlich nicht erst mit dem am 12. Juli 2010 bewirkten Zugang des Senatsbeschlusses vom 29. Juni 2010 der Fall. (1) Vor Zugang des Senatsbeschlusses vom 29. Juni 2010 hätten die Kläger zwar nicht die Erkenntnis gewinnen müssen, dass sich aufgrund der Entscheidung des Xa-Zivilsenats vom 12. März 2009 ein weiterer, gesondert darzulegender Grund für die Zulassung der Revision ergeben hat. Gegenteiliges hieße, die anwaltlichen Sorgfaltspflichten zu überspannen, selbst wenn es zum Gebot anwaltlicher Vorsicht gehört, auch bei zweifelhafter Rechtslage einen Rechtsbehelf einzulegen, um dessen Erfolgsaussichten klären zu lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 2008 - 1 BvR 2527/07, NJW 2008, 2167 Rn. 28). Denn erstmals mit dem Beschluss vom 29. Juni 2010 hat der Senat darauf hingewiesen, dass im Patentverletzungsprozess ein Grund für die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) entsteht, sobald der Bundesgerichtshof seiner Entscheidung im Nichtigkeitsberufungsverfahren eine Auslegung des Patents zugrunde gelegt hat, die in einem für den Patentverletzungsprozess entscheidungserheblichen Punkt von derjenigen abweicht, die das Oberlandesgericht seinem mit der Nichtzulassungsbeschwerde angefochtenen Urteil zugrunde gelegt hatte. Zuvor ist dieser Fall als Grund für die Zulassung der Revision in Rechtsprechung und Literatur nicht erörtert worden, so dass insoweit weder eine eindeutige noch eine zweifelhafte Rechtslage bestand, der Rechnung hätte getragen werden können oder müssen. (2) Die Kläger haben jedoch bereits mit Schriftsatz vom 3. November 2009 vorgetragen, dass die Revision aufgrund der vom Oberlandesgericht abweichenden Patentauslegung durch den Bundesgerichtshof zuzulassen sei. Damit hatten sie den maßgeblichen Zulassungsgrund ungeachtet der rechtlichen Einordnung der Sache nach erkannt, mit der Folge, dass ein Hindernis zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes seitdem nicht mehr bestanden hat. bb) Dies ist jedoch unschädlich. Denn den Klägern ist von Amts wegen Wiedereinsetzung in die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu gewähren (§§ 233, 236 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). (1) Die Kläger waren offenkundig ohne ihr Verschulden gehindert, die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu wahren. Ohne den Hinweis des Senats im Beschluss vom 29. Juni 2010 mussten sie nämlich nicht erkennen, dass die Darlegung des nachträglich entstandenen Zulassungsgrundes mittels eines fristgebundenen Gesuchs auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand geltend zu machen ist. Denn weder der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung noch der rechtswissenschaftlichen Literatur waren insoweit entsprechende Hinweise zu entnehmen. Erstmals der Beschluss vom 29. Juni 2010 hat die sich insoweit ergebende Notwendigkeit aufgezeigt. Obgleich fehlende Rechtskenntnis im Regelfall als Wiedereinsetzungsgrund nicht genügt (vgl. MünchKomm/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 56), ist den Klägern damit trotz anwaltlicher Vertretung eine Verkennung der Rechtslage in der hier vorliegenden speziellen Fallkonstellation ausnahmsweise nicht anzulasten. (2) Die Kläger haben die versäumte Prozesshandlung zudem rechtzeitig i.S.d. § 236 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz ZPO nachgeholt. Als sie mit Schriftsatz vom 15. Juli 2010, eingegangen am selben Tag, das Wiedereinsetzungsgesuch gestellt haben, war die für die Wiedereinsetzung in die Frist des § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO maßgebliche zweiwöchige Antragsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO noch im Lauf. Denn die Antragsfrist hat erst begonnen, als den Klägern mit Zugang am 12. Juli 2010 der Senatsbeschluss vom 29. Juni 2010 zur Kenntnis gelangt ist, weil erst damit das zuvor infolge der Verkennung der Rechtslage bestandene Hindernis behoben worden ist (vgl. § 234 Abs. 2 ZPO). c) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist des § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist auch begründet. Die Kläger sind unverschuldet verhindert gewesen, den weiteren Zulassungsgrund innerhalb der Frist des § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO geltend zu machen, da die Entscheidung des Xa-Zivilsenats erst am 12. März 2009 und damit nach Fristablauf ergangen ist (Senat, Beschluss vom 29. Juni 2010 - X ZR 193/03 - Crimpwerkzeug III Rn. 16). d) Die Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist auch nicht wegen Ablaufs der Jahresfrist des § 234 Abs. 3 ZPO ausgeschlossen. Es kann bereits fraglich sein, ob diese Bestimmung überhaupt auf die hier gegebene, dadurch gekennzeichnete Fallgestaltung anwendbar ist, dass die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde als solche gar nicht versäumt ist, sondern Wiedereinsetzung nur hinsichtlich eines weiteren Zulassungsgrundes begehrt wird. Der Sinn und Zweck der Regelung, die formelle Rechtskraft sowie die an deren Eintritt geknüpfte prozessuale Position des Gegners zu schützen, ist in dieser Konstellation nicht direkt betroffen. Das kann indes auf sich beruhen. Denn obwohl diese Vorschrift nach ihrer Entstehungsgeschichte absoluten Charakter hat, ist sie ausnahmsweise jedenfalls dann nicht anwendbar, wenn die Überschreitung der Jahresfrist nicht in der Sphäre der Partei lag, sondern allein dem Gericht zuzuschreiben ist (BGH, Beschluss vom 20. Februar 2008 - XII ZB 179/07, NJW-RR 2008, 878 Rn. 15; Beschluss vom 7. Juli 2004 - VII ZB 12/03, NJW-RR 2004, 1651 Rn. 15). Ein derartiger Fall ist auch hier gegeben, weil - wie ausgeführt (vgl. oben II. 2) - der Zulassungsgrund erst durch die Entscheidung des Xa-Zivilsenats, wie der Patentanspruch nach objektiven Kriterien aus fachlicher Sicht zu bewerten ist, entstanden ist, und diese Entscheidung erst nach Ablauf der Jahresfrist ergangen ist. e) Da sie die versäumte Darlegung des nachträglich entstandenen Zulassungsgrundes bereits mit Schriftsatz vom 3. November 2009 rechtzeitig (vgl. § 236 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbsatz ZPO) nachgeholt haben, war den Klägern die begehrte Wiedereinsetzung zu bewilligen. Scharen Gröning Berger Grabinski Hoffmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070306&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070308	BGH	8. Zivilsenat	20100713	VIII ZR 281/09	Beschluss	§ 10 WoBindG, § 28 Abs 4 BVO 2, § 242 BGB, § 535 BGB, § 552a ZPO	vorgehend LG Karlsruhe, 25. September 2009, Az: 9 S 232/09 vorgehend AG Karlsruhe, 24. März 2009, Az: 1 C 50/09	DEU	Preisgebundener Wohnraum: Erhöhung der Kostenmiete bei unwirksamer Schönheitsreparaturklausel	Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Klägerin durch Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.			Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht mehr. Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig gehaltene Frage nach der Berechtigung einer Mieterhöhung im Falle einer unwirksamen Schönheitsreparaturklausel bei preisgebundenem Wohnraum ist durch das Senatsurteil vom 24. März 2010 (VIII ZR 177/09, NJW 2010, 1590) dahin beantwortet worden, dass der Vermieter bei öffentlich gefördertem, preisgebundenem Wohnraum berechtigt ist, die Kostenmiete einseitig um den Zuschlag nach § 28 Abs. 4 II. BV zu erhöhen, wenn die im Mietvertrag enthaltene Klausel über die Abwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter unwirksam ist. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg, weil das Berufungsgericht die Mieterhöhung in Übereinstimmung mit dem Senatsurteil vom 24. März 2010 (aaO) zutreffend für wirksam gehalten hat. Die Mieterhöhung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es kann dahingestellt bleiben, ob die Wirksamkeit einer Erhöhung der Kostenmiete, wie die Revision meint, davon abhängt, dass dem Mieter vom Vermieter angeboten worden ist, die unwirksame Schönheitsreparaturklausel durch eine neue, den rechtlichen Anforderungen standhaltende Vereinbarung zu ersetzen. Diese Frage wäre im vorliegenden Fall nur dann entscheidungserheblich, wenn die Kläger in den Tatsacheninstanzen vorgebracht hätten, dass die Beklagte zu 2 es versäumt habe, ihnen ein solches Angebot zu unterbreiten. Dies ist jedoch nach dem Berufungsurteil nicht geschehen; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf. Erstmals im Revisionsverfahren berufen sich die Kläger darauf, dass die Mieterhöhung nach Treu und Glauben unwirksam sei, weil die Beklagte zu 2 ihnen kein Angebot zur Vertragsänderung gemacht habe. Hierbei handelt es sich um neues Parteivorbringen, das im Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen ist (§ 559 Abs. 1 ZPO). Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070308&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070309	BGH	8. Zivilsenat	20100622	VIII ZR 288/09	Beschluss	§ 259 BGB, § 273 Abs 1 BGB, § 556 Abs 3 S 2 BGB, § 552a ZPO	vorgehend LG Bonn, 8. Oktober 2009, Az: 6 S 119/09 vorgehend AG Bonn, 5. Juni 2009, Az: 10 C 591/08	DEU	Wohnraummiete: Anspruch auf Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen mangels Vorlage von Belegen	Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Frage, ob im laufenden Mietverhältnis eine Klage auf Rückzahlung geleisteter Nebenkostenvorauszahlungen erhoben werden könne, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung zur Vorlage von Belegen nicht nachkommt und somit hinsichtlich der abgerechneten Nebenkosten beweisfällig bleibt. Der vom Berufungsgericht bejahte Zulassungsgrund einer Rechtssache von grundsätzlicher Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) liegt indes nicht vor. Wie der Senat bereits entschieden hat (Senatsurteil vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552, Tz. 9 ff., 15), kann ein Mieter in einem bestehenden Mietverhältnis nicht die Rückzahlung der auf die Nebenkosten geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Vermieter diese nicht fristgerecht (§ 556 Abs. 3 Satz 2 BGB) abrechnet. Der Mieter ist dadurch hinreichend geschützt, dass ihm bis zur ordnungsgemäßen Abrechnung des Vermieters gemäß § 273 Abs. 1 BGB ein Zurückbehaltungsrecht jedenfalls hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen zusteht. Diese Erwägungen der vorgenannten Senatsentscheidung sind - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - auch im vorliegenden Fall heranzuziehen. Anders als in dem bereits entschiedenen Fall hat die Klägerin hier die Nebenkostenvorauszahlungen bereits abgerechnet. Sie ist nach Auffassung des Berufungsgerichts allerdings für die materielle Richtigkeit ihrer Abrechnung beweisfällig geblieben, weil die Einsichtnahme in die Belege für die Mieter wegen der großen Entfernung zwischen deren Wohnort B. und den Städten B. und D. unzumutbar gewesen sei. In dieser Sache kann nichts anderes gelten als in dem vom Senat bereits entschiedenen Fall. Die Mieter sind auch hier hinreichend durch das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB hinsichtlich der laufenden Nebenkostenvorauszahlungen geschützt. Außerdem können die Beklagten ihren Anspruch auf Vorlage der Belege einklagen (§ 259 BGB), wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Soweit die Revision demgegenüber meint, der Rückzahlungsanspruch des Mieters ergebe sich bereits aus dem Mietvertrag im Wege ergänzender Vertragsauslegung, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der Mieter Betriebskosten nur in der tatsächlich angefallenen Höhe zu tragen. Daraus folgt jedoch nicht, dass er im laufenden Mietverhältnis - wie hier - einen Rückzahlungsanspruch aus dem Mietvertrag selbst hat, soweit vom Vermieter behauptete Betriebskosten - wie hier vom Berufungsgericht angenommen - (noch) nicht nachgewiesen sind. 2. Die Revision hat damit auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass die Kläger gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen - abzüglich eines bereits erstatteten Guthabens - geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von insgesamt 3.717,45 € haben. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070309&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070310	BGH	8. Zivilsenat	20100810	VIII ZR 319/09	Beschluss	§ 259 BGB, § 556 BGB, § 552a ZPO, § 767 Abs 2 ZPO	vorgehend LG Potsdam, 19. November 2009, Az: 11 S 41/09 vorgehend AG Nauen, 30. März 2009, Az: 12 C 355/08	DEU	Wohnraummiete: Anspruch des Mieters auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen bei fehlender Betriebskostenabrechnung	Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Frage, ob der Vermieter - gestützt auf eine nachträglich erteilte Betriebskostenabrechnung - Vollstreckungsgegenklage gegen das ihn zur Rückzahlung der Betriebskostenvorauszahlungen verpflichtende Urteil erheben kann, noch nicht entschieden sei. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Denn die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, über die, soweit ersichtlich, weder in der Rechtsprechung der Instanzgerichte noch in der Literatur ein Meinungsstreit besteht, ist nicht zweifelhaft; sie lässt sich vielmehr anhand der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig in dem auch vom Berufungsgericht entschiedenen Sinne beantworten. a) Nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, ist eine Klage des Mieters auf Rückzahlung von Vorauszahlungen, die mangels Erteilung der fälligen Betriebskostenabrechnung Erfolg hat, lediglich "zur Zeit begründet" (Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04, NJW 2005, 1499, unter II 4 g), so dass der Vermieter auch noch nach Rechtskraft dieser Entscheidung mit einer Abrechnung die Voraussetzung für die Fälligkeit der Betriebskostenabrechnung schaffen und den Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Vorauszahlungen damit nachträglich zu Fall bringen kann (Senatsurteil, aaO, unter II 5 c). b) Die mit der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage erhobene Einwendung des Klägers, die Rückforderung der Vorauszahlungen sei angesichts der zwischenzeitlich erteilten Betriebskostenabrechnung (nunmehr) unbegründet, ist nach § 767 Abs. 2 ZPO zulässig, denn sie beruht auf der am 14. Oktober 2008 erfolgten Abrechnung der Nebenkosten und somit auf Gründen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Vorprozess (2. Oktober 2008) entstanden sind und nicht mehr durch Einspruch hätten geltend gemacht werden können. Zwar ist für Gestaltungsrechte wie beispielsweise die Aufrechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass es für die Frage des Einwendungsausschlusses nicht auf die Ausübung des Gestaltungsrechts ankommt, sondern darauf, ob dieses - also etwa die Aufrechnungslage - zu dem nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Zeitpunkt objektiv bereits bestanden hat (BGHZ 24, 97, 98; 34, 274, 279; 100, 222, 225, st. Rspr.). Bei der Betriebskostenabrechnung, der nach der Rechtsprechung des Senats schon kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zukommt, handelt es sich aber nicht um ein Gestaltungsrecht, sondern lediglich um einen Rechenvorgang im Sinne des § 259 BGB (Senatsurteile vom 28. April 2010 - VIII ZR 263/09, NJW 2010, 1965, Tz. 8 sowie vom 23. November 1981 - VIII ZR 298/80, NJW 1982, 573, unter I 2 aa), der die materielle Voraussetzung dafür schafft, dass dem Vermieter die Vorauszahlungen - soweit durch das Abrechnungsergebnis gerechtfertigt - endgültig verbleiben und ein etwaiger Nachforderungsanspruch fällig wird. Für den Ausschluss einer Einwendung nach § 767 Abs. 2 ZPO kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf an, ob sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung objektiv hätte erhoben werden können; hieran fehlt es, wenn die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Einwendung - hier die die Fälligkeit der Nebenkostenforderung des Vermieters herbeiführende Betriebskostenabrechnung - zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorgelegen haben. Dass der Schuldner die materiellen Voraussetzungen für eine Einwendung vor diesem Zeitpunkt hätte schaffen können, genügt für den Einwendungsausschluss nicht (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, NJW 2005, 2926, unter II 2 b cc). 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. a) Das Berufungsgericht hat die Zwangsvollstreckung aus dem im Vorprozess ergangenen Urteil vom 19. Juni 2008 zu Recht für unzulässig erklärt. Die Einwendung des Klägers, dass der Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung der Vorauszahlungen mit der Erteilung der Betriebskostenabrechnung entfallen sei, ist - wie dargelegt - gemäß § 767 Abs. 2 ZPO zulässig. Die vom Beklagten erbrachten Vorauszahlungen gebühren nach der Abrechnung, die einen Saldo zu Lasten des Beklagten aufweist, vollständig dem Kläger. b) Soweit die Revision die Entscheidung des Berufungsgerichts über die von dem Beklagten erhobenen Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Betriebskostenabrechnung vom 14. Oktober 2008 mit Verfahrensrügen angreift, hat der Senat diese geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO). 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070310&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070535	BVerwG	3. Senat	20100913	3 B 45/10	Beschluss	§ 20 Abs 1 S 1 BEZNG, § 21 BEZNG, § 23 Abs 2 S 2 BEZNG, § 23 Abs 4 BEZNG, § 23 Abs 5 S 2 BEZNG, § 8 Abs 4 S 2 VZOG	vorgehend VG Berlin, 24. März 2010, Az: 27 A 39.07, Urteil	DEU	Vermögenszuordnung; Bahnnotwendigkeit eines Grundstücks; Eigentumsübergang durch Übergabebescheid; Drittberechtigung; berechtigtes Interesse nach rechtsgeschäftlichem Erwerb; Indizwirkung der Widmung zu Bahnbetriebszwecken	Das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 24. März 2010 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.			Die klagende Deutsche Bahn AG wendet sich gegen einen Vermögenszuordnungsbescheid, mit dem das Bundesamt für zentrale Dienste und offene Vermögensfragen festgestellt hat, dass die beigeladene Deutsche Post AG vorbehaltlich privater Rechte Dritter Eigentümerin dreier näher bezeichneter Flächen im Bereich des Berliner Ostgüterbahnhofs geworden ist. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Zuordnungsbescheid sie nicht in ihren Rechten verletze, weil die Flurstücke zum maßgeblichen Stichtag der Eintragung der Klägerin in das Handelsregister am 5. Januar 1994 nicht bahnnotwendig gewesen seien, so dass sie weder Eigentümerin geworden sei noch einen - ein subjektives Recht begründenden - Eigentumsverschaffungsanspruch gehabt habe. Eine Rechtsverletzung lasse sich auch nicht aus einem möglicherweise zu ihren Gunsten erlassenen Übergabebescheid des Bundeseisenbahnvermögens herleiten, weil ein solcher Bescheid nur die bahninterne Verteilung des Sondervermögens regele und die Rechte Dritter unberührt blieben. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil hat Erfolg. Zwar weicht die angegriffene Entscheidung nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO in der von der Klägerin gerügten Weise von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab (1.), noch weist die Rechtssache die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO auf (2). Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht jedoch auf dem von der Klägerin nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gerügten Verfahrensmangel (3.). 1. Die Klägerin meint, die angegriffene Entscheidung weiche von dem Urteil des Senats vom 19. August 2003 - BVerwG 3 C 30.02 - (BVerwGE 118, 361) ab, weil das Verwaltungsgericht auch bei ausschließlicher Nutzung eines Grundstücks für Bahnzwecke eine Bahnnotwendigkeit der Liegenschaft nicht als nachgewiesen ansehe, während das Bundesverwaltungsgericht in der herangezogenen Entscheidung vom Gleichklang der Begriffe „Bahnnotwendigkeit“ und „Nutzung zu Bahnzwecken“ ausgegangen sei. Die gerügte Divergenz besteht nicht. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat der Senat die in Rede stehenden Begriffe nicht synonym verwendet. Seinen Ausführungen lässt sich zwar entnehmen, dass jede Fremdnutzung einer Liegenschaft der Annahme ihrer ausschließlichen Bahnnotwendigkeit im Sinne des § 21 des Bundeseisenbahnneugliederungsgesetzes - BEZNG (amtliche Normabkürzung seit dem 1. Juli 2002, vgl. Art. 3 des Zweiten Gesetzes zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften vom 21. Juni 2002 <BGBl I S. 2191>) - entgegensteht; dies zwingt jedoch weder zu dem Schluss, dass umgekehrt jede ausschließliche Nutzung eines Grundstücks durch die Bahn ohne Weiteres zu dessen Bahnnotwendigkeit führt, noch hat der Senat in dem herangezogenen Urteil diesen Schluss gezogen. 2. Die Rechtssache hat auch nicht die ihr von der Klägerin beigemessene grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. a) Die mit der Beschwerde zunächst aufgeworfene Frage: "Hat die Klägerin eine wehrfähige subjektive Rechtsposition an einem Grundstück, das nach dem Bundeseisenbahnneugliederungsgesetz in ihr Eigentum gelangt und hinsichtlich dessen sie im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen ist, die nur dann durch einen VZOG-Bescheid zugunsten eines Dritten entzogen werden kann, wenn dieser Dritte seinerseits positiv eine eigene Berechtigung an dem Grundstück hat?", ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu bejahen, ohne dass es für ihre Beantwortung der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf. Das Verwaltungsgericht hat einen gesetzlichen Übergang des Eigentums an den Liegenschaften auf die Klägerin nach § 21 BEZNG verneint; es hat aber für möglich gehalten, dass sie aufgrund eines Übergabebescheides des Bundeseisenbahnvermögens Rechtsinhaberin geworden ist. Dennoch hat es eine Verletzung von Rechten der Klägerin durch die Zuordnung der Flurstücke an die Beigeladene unabhängig von deren eigener Berechtigung mit der Begründung verneint, dass durch einen Übergabebescheid Rechte Dritter in Bezug auf den übertragenen Vermögenswert nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BEZNG unberührt blieben. Dieser Auffassung liegt eine offensichtlich fehlerhafte Einschätzung der durch einen Übergabebescheid erlangten Rechtsposition zugrunde. Sollen mit einem solchen Bescheid Liegenschaften übertragen werden, gehen diese mit seiner Vollziehbarkeit nach § 23 Abs. 2 Satz 2 BEZNG auf die Klägerin über; das Grundbuch wird gemäß § 23 Abs. 4 BEZNG auf Ersuchen des Bundeseisenbahnvermögens entsprechend berichtigt. Das bedeutet, die Eigentumsposition des Bundeseisenbahnvermögens geht auf die Klägerin über. Der Umstand, dass Rechte Dritter nach § 23 Abs. 5 Satz 2 BEZNG unberührt bleiben, ändert daran nichts; sie gilt als Eigentümerin, bis ihr dieses Recht aufgrund einer solchen Drittberechtigung aberkannt oder entzogen wird. Dies bedeutet aber auch, dass sie eine entsprechend wehrfähige Position hat, die sie nur dann räumen muss, wenn der Dritte tatsächlich berechtigt ist. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts führt zu dem untragbaren Ergebnis, dass ein Dritter ohne jedes eigene Recht nur deswegen ungehinderten Zugriff auf Liegenschaften des Bundeseisenbahnvermögens bekommen kann, weil diese möglicherweise bahnintern fehlerhaft verteilt worden sind. Das Verwaltungsgericht geht auch fehl, wenn es meint, seine Auffassung aus der Entscheidung des Senats vom 19. August 2003 (a.a.O.) ableiten zu können; denn dort war das umstrittene Grundstück vom Bundeseisenbahnvermögen unmittelbar an die in jenem Fall Beigeladene übergeben worden, ohne dass der Klägerin zuvor das Eigentum eingeräumt worden war, so dass sich die Frage, inwieweit sie sich gegen den Entzug einer solchen Position wehren kann, gar nicht stellte. b) Die unmittelbar an die Ausgangsfrage anschließende weitere Frage der Klägerin, ob der Dritte seine möglicherweise ursprünglich vorhandene eigene Berechtigung an dem Grundstück auch dann noch geltend machen kann, wenn diese Berechtigung zum Zeitpunkt des Erlasses des VZOG-Bescheides nicht mehr schützenswert ist, rechtfertigt ebenfalls nicht die Revision, weil sie sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen würde. Die Frage zielt darauf, dass die Beigeladene die ihr zugeordneten Flächen bereits im Jahre 2001 rechtsgeschäftlich erworben hatte. Die der Fragestellung zugrunde liegende Auffassung der Klägerin, die Beigeladene habe infolge dieses Erwerbs keine schützenswerte vermögenszuordnungsrechtliche Berechtigung mehr gehabt, ist nicht haltbar. Eine solche Berechtigung äußert auch nach rechtsgeschäftlicher Veräußerung des betroffenen Vermögenswerts Rechtswirkungen, weil sie Grundlage des Anspruchs auf Auskehr des Erlöses sein kann, sei es nach § 8 Abs. 4 Satz 2 VZOG, sei es nach § 816 Abs. 1 BGB (vgl. VG Berlin, Urteil vom 9. Dezember 2009 - VG 27 A 318.08 - n. v.). Das gilt selbstverständlich auch bei einem rechtsgeschäftlichen Erwerb durch die Person, die gleichzeitig den Vermögenszuordnungsanspruch verfolgt. Ihr kann nicht ernstlich ein weiter bestehendes Interesse an der Durchsetzung ihrer vermögenszuordnungsrechtlichen Berechtigung abgesprochen werden, weil auch ihr diese Feststellung - auf welcher Rechtsgrundlage auch immer (zur Klärung dieser hier nicht entscheidungserheblichen Frage hat der Senat am heutigen Tage in der Sache BVerwG 3 B 54.10 die Revision zugelassen) - im Ergebnis einen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr gezahlten Kaufpreises eröffnen kann. Etwas anderes würde allenfalls dann gelten, wenn sich dem Rechtsgeschäft ein Verzicht auf etwaige vermögenszuordnungsrechtliche Ansprüche entnehmen ließe. Anhaltspunkte dafür lassen sich weder den Feststellungen des Verwaltungsgerichts noch dem Inhalt der Akten entnehmen. c) Die weitere von der Klägerin für klärungsbedürftig gehaltene Frage, ob sich die Bahnnotwendigkeit eines Grundstücks im Sinne des § 20 Abs. 1 BEZNG zwingend aus einer am 5. Januar 1994 noch bestehenden eisenbahnrechtlichen Widmung zu Bahnbetriebszwecken ergibt, führt ebenso wenig zur Zulassung der Revision, weil sie offenkundig zu verneinen ist. In § 20 Abs. 1 Satz 1 BEZNG wird das bahnnotwendige Vermögen als das Vermögen definiert, das für das Erbringen von Eisenbahnverkehrsleistungen sowie für das Betreiben der Eisenbahninfrastruktur notwendig ist. Zwar dürfte eine Widmung zu Bahnbetriebszwecken regelmäßig für die Bahnnotwendigkeit des gewidmeten Gegenstands sprechen. Es ist jedoch durchaus denkbar, dass der Widmungszweck trotz bestehender Widmung nicht mehr besteht oder dass ein Grundstück trotz bestehender Nutzung im Rahmen des Widmungszwecks aus der Sicht eines ordnungsgemäßen Bahnbetriebs entbehrlich ist. Die Widmung zu Bahnbetriebszwecken ist daher nicht mehr als ein Indiz für die Bahnnotwendigkeit des gewidmeten Gegenstands. d) Das zu c) Gesagte gilt in ähnlicher Weise für die abschließende Frage der Klägerin, ob ein Grundstück, welches am 5. Januar 1994 von ihr zu Bahnzwecken genutzt wurde, ohne Weiteres bahnnotwendig im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 BEZNG ist oder ob es hierfür eines darüber hinausgehenden Nachweises der Bahnnotwendigkeit bedarf. Die Nutzung eines Grundstücks zu Bahnbetriebszwecken mag ähnlich wie eine Widmung zu diesem Zweck für die Bahnnotwendigkeit der Fläche sprechen, beweist sie aber nicht ohne Weiteres, weil die Nutzung möglicherweise aufgegeben werden kann, ohne dass der Bahnbetrieb spürbar beeinträchtigt wird. So wertet das Verwaltungsgericht beispielsweise den Umstand, dass das Grundstück - wenn auch erst einige Jahre später - veräußert worden ist, zutreffend als einen Gesichtspunkt, der die Bahnnotwendigkeit zum maßgeblichen Zeitpunkt in Frage stellen kann. 3. Die Klägerin beanstandet jedoch zu Recht, dass das Verwaltungsgericht es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, ihr einen Schriftsatznachlass zur Frage der Bahnnotwendigkeit zu gewähren. Im erstinstanzlichen Verfahren spielte bis zur mündlichen Verhandlung die Bahnnotwendigkeit der Flurstücke nur unter dem Gesichtspunkt eine Rolle, inwieweit die Flächen zu den maßgeblichen Stichtagen von der Klägerin oder der Beigeladenen tatsächlich genutzt wurden. Die Frage einer über die tatsächliche Nutzung hinausgehenden konkreten Notwendigkeit der Grundstücke für den Bahnbetrieb wurde weder von den Beteiligten noch vom Gericht aufgeworfen, so dass - auch wegen eines während des Verfahrens entstandenen Streits um das Bestehen einer „Überbausituation“ - bei den Beteiligten erkennbar der Eindruck vorherrschte, die Entscheidung stehe und falle allein mit der Klärung der Nutzungsverhältnisse, sie hänge - mit anderen Worten - davon ab, ob die Grundstücke zum Funktionsbereich der Bahn oder der Post gehörten. Dieser Eindruck verfestigte sich zumindest bei der Klägerin durch die ihr bekannt gewordene Anfrage des Berichterstatters an die Beigeladene nach der Bebauung zweier der umstrittenen Flächen. Mit der Frage, ob eine Verletzung von Rechten der Klägerin unabhängig von einer eigenen Berechtigung der Beigeladenen und ungeachtet einer Nutzung der Grundstücke zu Bahnzwecken schon mangels Darlegung ihrer Bahnnotwendigkeit ausschied, wurden die Beteiligten erstmals in der mündlichen Verhandlung konfrontiert. Ihre Entscheidungserheblichkeit musste sich der Klägerin, da sie ja immerhin im Grundbuch eingetragene Eigentümerin gewesen war, auch nicht ohne Weiteres aufdrängen, so dass nicht erwartet werden konnte, dass sie auf das für sie überraschend aufgeworfene Problem ausreichend vorbereitet war. Zwar mag ihr zuzumuten gewesen sein, auf die rechtliche Seite dieses Problems, also der rechtlichen Voraussetzungen der Bahnnotwendigkeit und der Konsequenzen ihres Fehlens für die Annahme einer Rechtsverletzung, abschließend Stellung zu nehmen. Für die tatsächliche Seite des Problems gilt dies nicht; denn es liegt auf der Hand, dass sie sich auf die plötzlich in den Mittelpunkt des Verfahrens geratene Frage, ob die Flächen über ihre Nutzung durch die Bahn hinaus für deren Betrieb auch notwendig waren, nicht ohne Vorbereitung äußern konnte. Der Senat nimmt diese Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 2 VwGO zum Anlass, das angefochtene Urteil nach § 133 Abs. 6 VwGO aufzuheben und den Rechtsstreit an die Vorinstanz zurückzuverweisen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070535&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070648	BGH	5. Strafsenat	20100914	5 StR 229/10	Beschluss	§ 358 Abs 2 S 2 StPO, § 63 StGB	vorgehend LG Berlin, 3. Dezember 2009, Az: (532) 14 Js 3440/08 KLs (15/09), Urteil	DEU	Revision im Strafverfahren: Aufhebung einer isoliert angeordneten Unterbringung	Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 3. Dezember 2009 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der gefährlichen Körperverletzung und des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte freigesprochen und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Bei dem zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 53 Jahre alten, nicht vorbestraften Angeklagten besteht seit vielen Jahren ein wahnhaftes paranoides Zustandsbild, das durch Wahninhalte im Sinne eines Verfolgungs- und Bedrohungserlebens geprägt ist. Infolge seiner wahnhaften Erkrankung fühlte er sich zunehmend von Anderen verfolgt. Unter anderem trug er öfter ein Küchenmesser bei sich, wenn er seine Wohnung verließ, um sich gegen vermeintliche Angreifer verteidigen zu können. Der Angeklagte lebte mit seiner Lebensgefährtin, der 72-jährigen Zeugin K., in einem Mehrfamilienhaus in Berlin. Am Abend des 28. Juni 2008 bemerkten Gäste der später geschädigten 20-jährigen Zeugin M., einer Mitbewohnerin des Mehrfamilienhauses, dass aus der gemeinsamen Wohnung des Angeklagten und seiner Lebensgefährtin große Mengen Wasser flossen. Die jungen Leute gelangten zu der Vermutung, dass „die alte Frau Hilfe brauche“; den Angeklagten hatten sie bislang nicht als Mitmieter wahrgenommen. Sie begaben sich zu der verschlossenen Tür des Laubenganges, der zu der Wohnung führt, riefen und klingelten. Tatsächlich benötigte die Lebensgefährtin des Angeklagten keine Hilfe. Vielmehr hatte sie sich darüber geärgert, dass es in dem Hausflur vermeintlich nach Urin rieche und hatte mehrere Eimer Wasser in das Treppenhaus gegossen. Da keine Reaktion der Zeugin K. erfolgte, wurden die Zeugen in ihrer Annahme bestärkt, dass ein Unglücksfall vorliege. Sie traten daraufhin die Tür des Laubengangs ein und begaben sich zur Wohnungstür, die offen stand. Nach nochmaligem Klingeln und Rufen betraten die jungen Leute, voran der Zeuge W., die Wohnung. Plötzlich stand der Angeklagte vor ihm, der die Situation verkannte und die vor der Wohnungstür stehenden Zeugen für Angreifer hielt. Der Angeklagte ergriff sein im Flur bereit liegendes Küchenmesser und stach damit mehrmals in Richtung des Zeugen W., der reflexartig nach hinten auswich. Dadurch geriet die unmittelbar hinter ihm stehende Zeugin M. ins Straucheln und fiel zu Boden. Der Angeklagte stach viermal von oben auf sie ein und fügte ihr Stichverletzungen am linken Oberschenkel und linken Oberarm sowie an der linken Schulter zu. Danach rannte er hinter den übrigen flüchtenden Zeugen in das Treppenhaus, wo er auf die bislang unbeteiligte Zeugin T. traf, die gerade das Haus verlassen wollte. Der Angeklagte erblickte die Zeugin, als sie angesichts der rasch an ihr vorbei laufenden jungen Leute verängstigt an die Wand des Treppenhauses gedrückt stand. Mit dem Messer stach er mindestens zweimal auf die Zeugin T. ein, die er zur Gruppe der vermeintlichen Angreifer zählte. Er traf sie im Bereich des Brustkorbes und des Bauches; sie erlitt eine erhebliche Nierenverletzung. Als zwei Polizeibeamte den Angeklagten kurz nach der Tat in seiner Wohnung festnehmen wollten, hielt er auch die beiden Beamten für Angreifer und widersetzte sich seiner Festnahme, indem er um sich schlug und trat. b) Nach Überzeugung der sachverständig beratenen Strafkammer befand sich der Angeklagte aufgrund seiner paranoiden Erkrankung bei diesen Taten in einem Zustand, in dem bei ihm „sowohl die Einsichts- wie auch die Steuerungsfähigkeit“ aufgehoben war. Infolge seines Zustandes seien weitere erhebliche rechtswidrige Taten „wie die verfahrensgegenständlichen“ zu erwarten. Eine psychiatrische Behandlung des Angeklagten könne nur unter den geschützten Bedingungen des Krankenhauses des Maßregelvollzuges erfolgen. 2. Die Voraussetzungen des § 63 StGB werden durch die Urteilsfeststellungen nicht hinreichend belegt. Die Anordnung nach § 63 StGB setzt insbesondere die positive Feststellung eines länger dauernden, nicht nur vor-übergehenden Zustandes voraus, der zumindest eine erhebliche Einschränkung der Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB sicher begründet (st. Rspr.; vgl. BGHSt 34, 22, 27). Sie bedarf einer besonders sorgfältigen Begründung, weil sie eine schwerwiegende und gegebenenfalls langfristig in das Leben des Betroffenen eingreifende Maßnahme darstellt. Den danach zu stellenden Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. a) Das Landgericht hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass der Angeklagte bei Begehung der Anlasstat schuldunfähig war. Dabei ist noch nicht ausschlaggebend, dass die Strafkammer in rechtsfehlerhafter Weise einen Ausschluss sowohl der Einsichts- als auch der Steuerungsfähigkeit annimmt (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 21 Rdn. 5). Die Strafkammer schließt sich bei der Beurteilung der Frage der Schuldfähigkeit dem Sachverständigen an, ohne dessen wesentliche Anknüpfungs- und Befundtatsachen im Urteil so wiederzugeben, wie es zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner Schlüssigkeit erforderlich wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2010 – 5 StR 123/10 m.w.N.). Aus der Schilderung der Biografie des Angeklagten wird nicht nachvollziehbar, dass er „seit vielen Jahren“ an einem wahnhaft paranoiden Zustandsbild leidet. Der Angeklagte hat ein Philosophiestudium abgeschlossen und in der DDR als Fachbibliothekar, später als Büroangestellter gearbeitet und absolvierte erfolgreich eine Fortbildung im Bereich der Buchführung und des Rechnungswesens. Seine beruflichen Tätigkeiten beendete er 2001, da er sich überqualifiziert fühlte. In dem Mehrfamilienhaus wohnte er mit seiner Lebensgefährtin „seit vielen Jahren“, ohne dass er von einigen der ebenfalls dort wohnenden Zeugen überhaupt als Mitmieter wahrgenommen worden war. Die Feststellungen zur Biografie des Angeklagten ergeben keine Hinweise auf etwaige frühere Manifestationen seiner psychischen Erkrankung oder krankheitsbedingte Verhaltensauffälligkeiten; zu der bisherigen Entwicklung der angenommenen psychischen Erkrankung des Angeklagten verhält sich das Urteil nicht. Dem Zusammenhang der Feststellungen ist zu entnehmen, dass sich der Angeklagte nach der Tat über ein Jahr lang auf freiem Fuß befand, bevor er durch das Amtsgericht Lichtenberg in Berlin am 25. August 2009 gemäß § 8 PsychKG i.V.m. § 70 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 70h FGG untergebracht wurde. Zum Grund seiner Unterbringung trifft das Urteil keine Feststellungen. Es wird lediglich mitgeteilt, dass der Sachverständige im vorliegenden Verfahren den Angeklagten im Mai 2009 in dessen Wohnung untersucht hat, da dieser seine Wohnung aus Angst nicht verlassen wollte. Dabei hat der Sachverständige in der Wohnung „besondere Vorrichtungen“ bemerkt, die der Angeklagte aufgrund seiner Wahnvorstellungen zum Schutz vor Lausch- und Spähangriffen installiert hatte (Laufenlassen eines Zimmerspringbrunnens; Bekleben der Zimmerdecke mit Klebezetteln). Als Beleg dafür, dass sich der Angeklagte bei Begehung der Anlasstat in einem die Schuldfähigkeit ausschließenden Zustand befand, reicht dies indes nicht aus. b) Darüber hinaus begegnet auch die Gefährlichkeitsprognose rechtlichen Bedenken. Angesichts des erheblichen Eingriffs, der mit der Unterbringung nach § 63 StGB verbunden ist, hat das Landgericht seine Überzeugung von der zukünftigen Gefährlichkeit des Beschuldigten nicht hinreichend begründet. Insoweit hat es lediglich ausgeführt, die Gesamtwürdigung des Angeklagten und seiner Taten ergebe, dass von ihm infolge seines Zustandes weitere erhebliche rechtswidrige Taten „wie die verfahrensgegenständlichen“ zu erwarten seien. Dabei werden die maßgeblichen Darlegungen des Sachverständigen nicht mitgeteilt. Nicht bedacht wird auch, dass es zu der Tat durch eine Verkettung von Umständen gekommen ist, die der Angeklagte nicht zu vertreten hatte und die nicht nur ihn, sondern auch seine Lebensgefährtin zu der irrigen Annahme veranlassten, die jungen Leute wollten sie beide angreifen (UA S. 6). 3. Die Sache bedarf insgesamt der neuen Verhandlung und Entscheidung. Der Senat war durch den Umstand, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat, nicht gehindert, auch den Freispruch aufzuheben; denn nach § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO ist es möglich, in einer neuen Hauptverhandlung an Stelle der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus den Täter schuldig zu sprechen und eine Strafe zu verhängen. Dies bedeutet, dass auf die Revision des Angeklagten in Fällen wie dem vorliegenden ein Freispruch aufgehoben werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2009 – 3 StR 369/09; Kuckein in KK 6. Aufl. § 358 Rdn. 24a). Die Aufhebung (auch) des Freispruchs entspricht im vorliegenden Fall dem Ziel des Gesetzgebers, durch die Neuregelung zu vermeiden, dass nach einer erfolgreichen Revision eines Angeklagten gegen die alleinige Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wegen angenommener Schuldunfähigkeit gemäß § 20 StGB die Tat ohne strafrechtliche Sanktion bleibt, wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, dass der Angeklagte bei Begehung der Tat schuldfähig war. Das Gericht bleibt jedoch gehindert, nach Aufhebung einer isoliert angeordneten Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus erneut die Unterbringung anzuordnen und zugleich erstmals Strafe zu verhängen (vgl. BT-Drucks 16/1344 S. 17 f.). Brause Raum Schaal Schneider Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070648&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070649	BGH	2. Strafsenat	20100908	2 StR 407/10	Beschluss	§ 49 Abs 1 StGB, § 29 BtMG	vorgehend LG Aachen, 4. Mai 2010, Az: 68 KLs 105 Js 394/09, Urteil	DEU	Strafurteil wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln: Notwendige Begründung der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 4. Mai 2010 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Amtsgericht - Strafrichter - Aachen zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freispruch im Übrigen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. In seiner Zuschrift an den Senat hat der Generalbundesanwalt unter anderem ausgeführt: "Die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe hält rechtlicher Nachprüfung indes nicht stand. Grundsätzlich ist die Strafzumessung Sache des Tatrichters und eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ausgeschlossen. Dieses darf lediglich nachprüfen, ob dem Tatrichter ein Rechtsfehler unterlaufen ist (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Fischer StGB 57. Auflage § 46 Rn 146). Davon ausgehend ist zu besorgen, dass das Landgericht bei der Beurteilung, ob besondere Umstände im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB vorgelegen haben, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten hat regelmäßig nur dann Bestand, wenn sie sich aufgrund einer Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar bzw. "unerlässlich" (§ 47 Abs. 1 StGB) erweist (BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 6; Fischer a.a.O. § 47 Rn 7). Die Strafkammer hat die kurze Freiheitsstrafe anstelle einer Geldstrafe jedoch lediglich für "geboten" (UA S. 10) erachtet. Dass eine Freiheitsstrafe "geboten" (d.h. angebracht, sinnvoll, präventiv Erfolg versprechend usw.) ist, reicht allerdings nicht aus (Fischer a.a.O.; OLG Stuttgart StraFo 2009, 118 f.). Zwar war sich die Kammer des Ausnahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB durchaus bewusst (vgl. UA S. 10). Jedoch vermögen auch die Erwägungen der Kammer zur Begründung der kurzen Freiheitsstrafe - namentlich die Ausführungen zum Lebenswandel des Angeklagten und dessen Haltung zur Tat (UA S. 10) - nicht zu belegen, dass die Kammer - entgegen dem von ihr gewählten Wortlaut - die kurze Freiheitsstrafe für unerlässlich gehalten hat. Auch diese Ausführungen sprechen dafür, dass die Kammer die Freiheitsstrafe lediglich für geboten erachtet hat. Im Hinblick auf die - angesichts des Bestreitens des Handeltreibens durch den Angeklagten - nicht unbedenklichen Erwägungen der Kammer zur Bagatellisierung seiner Tat, erscheint die Aufhebung der zugehörigen Feststellungen sachgerecht, auch wenn diese rechtsfehlerfrei getroffen wurden. Schließlich erscheint es sachgerecht, von der Möglichkeit des § 354 Abs. 3 StPO Gebrauch zu machen und die Sache an das Amtsgericht - Strafrichter - Aachen zurückzuverweisen, da dessen Strafgewalt ausreicht." Dem kann sich der Senat nicht verschließen und bemerkt ergänzend: Dass der Angeklagte - für den Senat nicht nachvollziehbar - hinsichtlich der in seinem Wohnzimmer sichergestellten 10 kg Amphetamin nicht wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmittel in nicht geringer Menge bzw. wegen unerlaubten Besitzes an dieser Rauschgiftmenge verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070649&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070651	BGH	2. Strafsenat	20100901	2 StR 418/10	Beschluss	§ 52 StGB, § 53 StGB, § 152b StGB	vorgehend LG Frankfurt, 19. März 2010, Az: 5/6 KLs 5/10 - 5330 Js 255020/09, Urteil	DEU	Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion: Annahme einer einheitlichen Tat mit Gesamtvorsatz bei vielfachem Einsatz gefälschter Kreditkarten	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. März 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zu den äußeren Tatsachen aufrechterhalten. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen "Fälschung von Zahlungskarten mit Kreditfunktion" (gemeint: Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, § 152b StGB) zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten, den nicht revidierenden Mitangeklagten L. wegen derselben Tat zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Verurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die beiden Angeklagten für eine in Malaysia ansässige, hierarchisch organisierte Organisation tätig, die international gefälschte Kreditkarten einsetzte, um hochpreisige Waren zu kaufen. Am 4. und 5. November 2009 traten die beiden Angeklagten in Frankfurt am Main und Stuttgart auf und setzten in insgesamt 13 festgestellten Fällen insgesamt acht verschiedene gefälschte Kreditkarten zum Kauf von Waren, Bezahlung von Bahntickets und Begleichung von Rechnungen in Restaurants und Hotels ein. Der Angeklagte J., der in der Hierarchie der Gruppe höher angesiedelt war, händigte hierbei L. die Karten aus und gab jeweils vor, wo sie für welchen Zweck eingesetzt werden sollten. Die einzelnen Schäden lagen, soweit sie vom Landgericht festgestellt wurden, zwischen 11 € und 4.790 €. Die Angeklagten handelten gewerbsmäßig. Das Landgericht hat weiterhin festgestellt, dass "der Besitz der zahlreichen gefälschten Kreditkarten einen Gesamtvorsatz umfasste, die Karten so oft wie möglich einzusetzen" (UA S. 12); daher liege nur eine einzige Tat vor. Soweit auch bandenmäßige Begehung in 10 Fällen, gewerbs- und bandenmäßiger Betrug und gewerbs- und bandenmäßiger Computerbetrug angeklagt war, sei das Verfahren gemäß § 154 Abs. 2, § 154a Abs. 2 StGB "auf die dargestellte Tat" beschränkt worden (UA S. 13). 2. Diese rechtliche Würdigung war offensichtlich fehlerhaft. Für die Annahme eines "Gesamtvorsatzes" auf "möglichst häufige" Begehung selbständiger Taten ist nach Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung im Jahr 1994 (BGHSt 40, 138) kein Raum mehr. Da der Besitz von gefälschten Zahlungskarten als solcher nicht strafbar ist, bildet er entgegen der Ansicht des Landgerichts auch keinen Anknüpfungspunkt für einen solchen "Gesamtvorsatz". Auch unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit lag hier keine einheitliche Tat vor; vielmehr handelte es sich bei den 13 im einzelnen festgestellten Taten offensichtlich um jeweils selbständige, auf jeweils neuen Tatentschlüssen und Vorgaben beruhende Taten. Es lässt sich nicht von vornherein ausschließen, dass die Verurteilung zu der (Einzel-)Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten auf der rechtsfehlerhaften Bewertung beruht. Die bisherigen Feststellungen zu den Einzelfällen ergeben, dass die Voraussetzungen minder schwerer Fälle zumindest in einigen Fällen nicht fern lagen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer dem Angeklagten insgesamt günstigeren Entscheidung gelangt wäre; dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf mögliche an die Höhe der Einzelstrafe anknüpfende Folgen. 3. Der Rechtsfehler betrifft zwar gleichermaßen den nicht revidierenden Mitangeklagten L. Gegen ihn wurde aber - in Anwendung von § 46b StGB - nur eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Der Senat kann hier sicher ausschließen, dass diese Entscheidung auf dem Rechtsfehler beruht. Eine Erstreckung der Aufhebung gemäß § 357 StPO auf den Angeklagten L. schied daher aus. 4. Die Feststellungen zu den äußeren Tatumständen sind rechtsfehlerfrei und können aufrechterhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind zulässig. Fischer Appl Schmitt Krehl Eschelbach	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070651&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070652	BGH	2. Strafsenat	20100908	2 StR 423/10	Beschluss	§ 53 Abs 2 S 2 StGB, § 55 Abs 1 S 1 StGB	vorgehend LG Frankfurt, 4. Mai 2010, Az: 5/4 KLs 3590 Js 238394/06 (45/09), Urteil	DEU	Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe: Zäsurwirkung einer Vorverurteilung	Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2010 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 37 Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Februar 2007 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung im Gesamtstrafenausspruch; im Übrigen ist die Revision unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der Angeklagte durch Urteil vom 16. März 2006 rechtskräftig verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe vorbehalten. Feststellungen zum Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils fehlen; es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass diese Vorverurteilung, die zwischen den hier abgeurteilten Taten (Tatzeitraum: 26. Januar bis 29. Juni 2006) lag, eine Zäsurwirkung entfaltet hat (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Zäsurwirkung 9). Dabei ist unerheblich, dass das Landgericht von einer Gesamtstrafenbildung nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen hat (vgl. Rissing-van Saan LK 12. Aufl. StGB § 55 Rn. 21; Fischer StGB 57. Aufl. § 55 Rn. 9a). Dieser Rechtsfehler kann sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht mindestens eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hätte, die zwei Jahre Freiheitsstrafe nicht überschritten und noch eine Strafaussetzung zur Bewährung erlaubt hätte, und dass eine zweite Gesamtfreiheitsstrafe jedenfalls unter drei Jahren und vier Monaten gelegen hätte. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass bei der Bildung der Gesamtstrafe unter Einbeziehung einer zur Bewährung ausgesetzten Strafe auch gegebenenfalls im Rahmen der Bewährung erbrachte Leistungen anzurechnen sind (§ 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 56 f. Abs. 3 StGB).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070652&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070688	BGH	5. Strafsenat	20100914	5 StR 336/10	Beschluss	§ 22 StGB, § 152b StGB	vorgehend LG Dresden, 12. Mai 2010, Az: 424 Js 25318/09 - 3 KLs, Urteil	DEU	Versuch der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion: Einsatz eines Skimmers und unmittelbares Ansetzen zur Tat	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dresden vom 12. Mai 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert und neu gefasst, dass der Angeklagte wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug sowie wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen verurteilt ist; b) in den Aussprüchen über die wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) verhängten Einzelstrafen und im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in drei Fällen, in zwei Fällen in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fälle II. 3 und II. 4 der Urteilsgründe) und in einem Fall in Tateinheit mit versuchtem gewerbs- und bandenmäßigem Computerbetrug (Fall II. 2 der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen (Fälle II. 1 und II. 5 der Urteilsgründe) hält in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Nach den Urteilsfeststellungen brachte der Angeklagte jeweils ein von der Tätergruppe speziell hergestelltes Kartenlesegerät (sogenannter Skimmer) an Geldautomaten in Leipzig und in Dresden an, um die Daten der Magnetleiste sowie die von den Bankkunden eingegebenen PIN aufzuzeichnen. Nach Abbau des Skimmers sollte der Angeklagte die gespeicherten Daten sowie die zusätzlich zur Feststellung der eingegebenen PIN gefertigten Filmaufnahmen mit seinem Laptop per E-Mail an Mittäter in Italien übermitteln, die dort die Kartendubletten anhand der verwendungsfähigen Datensätze auf Kreditkartenrohlingen herstellen wollten. Die Kartendubletten sollten anschließend in nordafrikanische Staaten und nach Großbritannien versandt werden, um sie zu Geldabhebungen einzusetzen. Der durch den Angeklagten zu bewirkende Datentransfer fand jedoch nicht statt, weil die Skimmer entdeckt und sichergestellt wurden. b) Diese Feststellungen bilden keine tragfähige Grundlage für eine Verurteilung wegen versuchter gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion, weil die Schwelle zum Versuchsbeginn noch nicht überschritten ist. Mit seinen gescheiterten Bemühungen, durch den Einsatz des Skimmers in den Besitz der Daten zu gelangen, hat der Angeklagte noch nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB). Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorbereitungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen nur bei solchen Handlungen vor, die nach Tätervorstellung in ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum „jetzt geht es los“ überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht (vgl. BGH NJW 2010, 623 m.w.N.). Danach ist ein Versuch des gewerbs- und bandenmäßigen Nachmachens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion erst dann gegeben, wenn die Täter vorsätzlich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst beginnen (BGH aaO). Zum Versuch des Nachmachens setzt daher – wie vorliegend – noch nicht an, wer die aufgezeichneten Datensätze noch nicht in seinen Besitz bringen und sie deshalb auch nicht an seine Mittäter, die die Herstellung der Kartendubletten vornehmen sollten, übermitteln konnte. 2. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog in den genannten Fällen aber lediglich zur Änderung des Schuldspruchs. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich der Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§ 30 Abs. 2, § 152a Abs. 1 und § 152b Abs. 1 und 2 StGB) getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der zum Tatgeschehen geständige Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht anders verteidigen können. Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in zwei Fällen. Dies führt – entsprechend dem Antrag des Generalbundsanwalts – zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Die Feststellungen hierzu können indes bestehen bleiben. Brause Raum Schaal Schneider Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070688&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070689	BGH	3. Strafsenat	20100916	AK 12/10	Beschluss	§ 34 StGB, § 46 StGB, § 129a Abs 1 Nr 1 StGB, § 129b Abs 1 StGB, § 110a StPO, Art 2 S 3 EGV 2580/2001, EGBes 460/2002, EGBes 445/2007		DEU	Untersuchungshaft über sechs Monate: Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung bei Tätigkeit als Führungfunktionär der DHKP-C; rechtfertigender Notstand für Unterstützungsleistungen bei Anwerbung des Täters durch den Bundesnachrichtendienst	Die Untersuchungshaft hat fortzudauern. Eine etwa erforderliche weitere Haftprüfung durch den Bundesgerichtshof findet in drei Monaten statt. Bis zu diesem Zeitpunkt wird die Haftprüfung dem Oberlandesgericht Düsseldorf übertragen.			Der Angeschuldigte wurde aufgrund des Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2010 (6 BGs 16/10) am 24. Februar 2010 festgenommen und befindet sich seit dem 25. Februar 2010 in Untersuchungshaft. 1. Gegenstand des Haftbefehls ist der Vorwurf, der Angeschuldigte habe sich durch seine Tätigkeit als Führungsfunktionär der DHKP-C (Devrimci Halk Kurtulus Partisi - Cephesi = Revolutionäre Volksbefreiungspartei/-front) vom 5. November 2008 bis Ende März 2009 als Mitglied an einer Vereinigung im Ausland beteiligt, deren Zwecke und deren Tätigkeit darauf gerichtet sind, Mord (§ 211 StGB) oder Totschlag (§ 212 StGB) zu begehen, sowie am 29. Januar und 5. Februar 2009 wiederholt einem Ausländer, der nicht im Besitz des erforderlichen Aufenthaltstitels ist, dazu Hilfe geleistet, dass er unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. Der Generalbundesanwalt hat unter dem 9. August 2010 Anklage gegen den Angeschuldigten zum Oberlandesgericht Düsseldorf erhoben. Mit dieser wirft er dem Angeschuldigten vor, sich in der Zeit vom 7. Oktober 2002 bis zum 9. April 2009 als Mitglied an der DHKP-C beteiligt zu haben und am 4. und 5. Januar, am 29. Januar sowie am 5. Februar 2009 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Straftaten verbunden hat, wiederholt einem Ausländer, der nicht im Besitz des erforderlichen Aufenthaltstitels ist, dazu Hilfe geleistet zu haben, dass er unerlaubt in das Bundesgebiet einreist. Das Oberlandesgericht hat die Fortdauer der Untersuchungshaft für erforderlich gehalten und zur Begründung ausgeführt, es halte den Angeschuldigten der ihm in der Anklageschrift zur Last gelegten Taten dringend verdächtig. Über den Antrag des Generalbundesanwalts, den bestehenden Haftbefehl aufzuheben und durch einen neuen Haftbefehl im Umfang der Anklage zu ersetzen, hat das Oberlandesgericht noch nicht entschieden. Die Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus liegen auf der - im Haftprüfungsverfahren nach den §§ 121 f. StPO maßgebenden - Grundlage des Vorwurfs, der dem Angeschuldigten in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 2010 gemacht wird, vor. 2. Nach dem bisherigen Ergebnis der Ermittlungen ist im Sinne eines dringenden Tatverdachts von folgendem Geschehen auszugehen: Die marxistisch-leninistisch orientierte, hierarchisch und zentralistisch aufgebaute Gruppierung DHKP-C verfolgt das Ziel, durch "bewaffneten Kampf" einen Umsturz der politischen Verhältnisse in der Türkei herbeizuführen und dort eine kommunistische Gesellschaftsordnung zu errichten. Sie hat sich seit dem Jahre 1994 zu zahlreichen Brand- und Sprengstoffanschlägen bekannt, die u. a. gegen Repräsentanten des türkischen Staates, Mitglieder türkischer Justizbehörden und der türkischen Armee gerichtet waren. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Ausführungen in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs Bezug genommen. Die DHKP-C ist auch außerhalb der Türkei, vor allem in Westeuropa, aktiv. Hier bestehen Organisationseinheiten, die von Parteifunktionären oder -komitees geleitet werden. Die Aufgabe dieser sog. Rückfront ist es insbesondere, finanzielle Mittel zu beschaffen und auf diese Weise die Begehung der terroristischen Anschläge in der Türkei zu unterstützen. Daneben werden in Europa Kämpfer rekrutiert; zudem wird für deren Ausstattung gesorgt sowie ein Rückzugsraum für Mitglieder der Organisation geschaffen. Der Angeschuldigte arbeitete als professioneller Kader für die Vereinigung. Als Nachfolger der am 5. November 2008 festgenommenen E. übernahm er vorübergehend deren Aufgaben und war als Deutschlandverantwortlicher tätig. In dieser Funktion koordinierte er die Aktivitäten der Organisation in Deutschland. Er war vor allem auch in die Beschaffung von Geldern eingebunden. U. a. leitete er am 30. Januar 2009 ein Treffen verschiedener DHKP-C-Gebietsverantwortlicher in Köln, bei dem wesentliche Einzelheiten zur "Spendenkampagne" besprochen wurden. Bis Ende März 2009 arbeitete er den neuen Deutschlandverantwortlichen, den gesondert Verfolgten Ö., in dessen Aufgaben ein und unterstützte ihn. 3. Der dringende Verdacht, dass der Angeschuldigte sich als Mitglied an der DHKP-C beteiligt hat, ergibt sich insbesondere aus seiner Einlassung sowie Erkenntnissen, die im Rahmen verdeckter Ermittlungsmaßnahmen, etwa der Überwachung der Telekommunikation, gewonnen wurden. Hinsichtlich der Einzelheiten nimmt der Senat auf den Inhalt der Anklageschrift Bezug. 4. Danach besteht der dringende Tatverdacht, dass sich der Angeschuldigte nach den § 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b Abs. 1 StGB strafbar gemacht hat. Dabei kann hier dahinstehen, ob - was allerdings nahe liegt (vgl. etwa auch die uneingeschränkte Listung der DHKP-C als terroristische Vereinigung in den Ratsbeschlüssen 2002/460/EG vom 17. Juni 2002 und zuletzt vom 28. Juni 2007 - 2007/445/EG - zur Durchführung von Art. 2 Abs. 3 der VO (EG) 2580/2001 vom 27. Dezember 2001) - vor diesem Hintergrund die DHKP-C materiell-rechtlich insgesamt als ausländische terroristische Vereinigung anzusehen ist, oder ob - wie der Haftbefehl annimmt - sich lediglich innerhalb dieser Organisation eine terroristische Vereinigung gebildet hat, der neben bestimmten Funktionären und den mit der Ausführung der Anschläge betrauten Kadern in der Türkei jedenfalls auch solche Kader als Mitglieder angehören, die im europäischen Ausland in herausgehobenen Funktionen für die DHKP-C tätig sind und denen es obliegt, u. a. durch Spendensammlungen die für den bewaffneten Kampf erforderlichen finanziellen Mittel zu beschaffen (vgl. schon BGH, Beschluss vom 29. Mai 2009 - AK 8-10/09). Denn nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen gehörte der Angeschuldigte als Deutschlandverantwortlicher diesem engeren Funktionärskreis an. Die erforderliche Ermächtigung zur strafrechtlichen Verfolgung bereits begangener und künftiger Taten in Deutschland, "die im Zusammenhang mit der terroristischen Vereinigung stehen, die sich innerhalb des Führungskaders der DHKP-C unter der Führung von Dursun KARATAS in der Türkei gebildet hat", hat das Bundesministerium der Justiz am 29. Juli 2003 erteilt (§ 129b Abs. 1 Satz 3 und 4 StGB). Dieser Zusammenhang ist hinsichtlich der dem Angeschuldigten zur Last gelegten Taten unabhängig davon gegeben, wie der Umfang der Vereinigung materiell-rechtlich zu bestimmen ist. Der Strafbarkeit des Angeschuldigten steht nicht entgegen, dass er nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen seit spätestens Anfang des Jahres 2003 für eine Zusammenarbeit mit dem Bundesnachrichtendienst angeworben und verpflichtet wurde. Der Angeschuldigte hat auch vor diesem Hintergrund die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 129b, 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt. Sein Handeln könnte allenfalls in entsprechender Anwendung der für verdeckte Ermittler i.S.d. § 110a StPO und verdeckt operierende Polizeibeamte geltenden Grundsätze unter den engen Voraussetzungen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB gerechtfertigt sein (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 129 Rn. 37 mwN). Hierfür bestehen jedoch aufgrund der bisherigen Einlassung des Angeschuldigten und der sonstigen Ermittlungsergebnisse keine Anhaltspunkte. 5. Da der Angeschuldigte der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer terroristischen Vereinigung im Ausland (§ 129a Abs. 1 Nr. 1, § 129b StGB) dringend verdächtig ist, liegt der Haftgrund der Schwerkriminalität (§ 112 Abs. 3 StPO) vor. Es ist aufgrund der in dem Haftbefehl näher dargelegten Umstände auch bei Berücksichtigung seiner langjährigen Mitarbeit beim Bundesnachrichtendienst nicht auszuschließen, dass er sich, in Freiheit belassen, dem Verfahren entziehen wird. Mit Blick insbesondere auf die Kontakte, die der Angeschuldigte als langjähriges hochrangiges Mitglied einer international agierenden ausländischen terroristischen Vereinigung zu knüpfen in der Lage war, vermögen weniger einschneidende Maßnahmen nach § 116 Abs. 1 StPO nicht die Erwartung zu begründen, dass durch sie der Zweck der Untersuchungshaft auch erreicht werden kann. 6. Die besonderen Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft über sechs Monate hinaus (§ 121 Abs. 1 StPO) liegen vor. Die besondere Schwierigkeit und der besondere Umfang der Ermittlungen haben ein Urteil noch nicht zugelassen und rechtfertigen die Fortdauer der Untersuchungshaft. Das Verfahren ist bislang mit der in Haftsachen gebotenen Beschleunigung geführt worden. Seit der Festnahme des Angeschuldigten wurden zahlreiche Ermittlungsmaßnahmen durchgeführt. U. a. wurde der Angeschuldigte an insgesamt neun Terminen vernommen. Trotz des großen Umfangs der Ermittlungen ist die Anklage bereits erhoben worden. 7. Der weitere Vollzug der Untersuchungshaft steht zu den gegen den Angeschuldigten in dem Haftbefehl erhobenen Tatvorwürfen derzeit noch nicht außer Verhältnis (§ 120 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der Umstand, dass der Angeklagte über einen langen Zeitraum als nachrichtendienstliche Quelle tätig war, darf jedoch im weiteren Verlauf des Verfahrens nicht aus dem Blick geraten. Dabei wird darauf Bedacht zu nehmen sein, dass dem Angeklagten gegebenenfalls kein Nachteil daraus erwachsen darf, dass der Bundesnachrichtendienst über die Behördenerklärung vom 14. Juli 2010 hinaus keine weiteren Angaben zu der Tätigkeit des Angeschuldigten machen und insbesondere die Führungsperson des Angeschuldigten als Zeuge im hiesigen Strafverfahren nicht zur Verfügung stehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2004 - 3 StR 218/03, BGHSt 49, 112). Der Einfluss des Bundesnachrichtendienstes auf die Mitwirkung des Angeschuldigten in der DHKP-C wird sich gegebenenfalls - abhängig von der Art und Intensität - zu Gunsten des Angeschuldigten bei der Strafzumessung auszuwirken haben (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. November 1999 - 3 StR 435/99, BGHR StGB § 46 Abs. 1 V-Mann 13; Urteil vom 18. November 1999 - 1 StR 221/99, BGHSt 45, 321; Beschluss vom 2. Dezember 1999 - 3 StR 479/99, NStZ 2000, 207; Urteil vom 30. Mai 2001 - 1 StR 42/01, BGHSt 47, 44). Mit Blick auf die nach derzeitigem Ermittlungsstand infolge des Einflusses des Bundesnachrichtendienstes auf das strafbare Verhalten des Angeschuldigten reduzierte Straferwartung und dem im Vergleich zur Anklageschrift deutlich geringeren Tatvorwurf in dem Haftbefehl des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs wird das Oberlandesgericht indes zeitnah über die vom Generalbundesanwalt beantragte Erweiterung des Haftbefehls zu befinden haben. Becker von Lienen Schäfer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070689&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070696	BGH	5. Strafsenat	20100915	5 StR 325/10	Beschluss	§ 53 Abs 2 S 2 StGB, § 55 Abs 1 S 1 StGB	vorgehend LG Itzehoe, 17. März 2010, Az: 1 KLs 37/09, Urteil	DEU	Nachträgliche Gesamtstrafenbildung: Zäsurwirkung	Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 17. März 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO in den Gesamtstrafaussprüchen wie folgt abgeändert: Gegen den Angeklagten werden Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und neun Monaten (wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier Fällen – Fälle II.1.1 – 8 des Urteils – unter Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 22. August 2007), von zwei Jahren (wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 14 Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen – Fälle II.1.9 – 24 des Urteils) sowie von zwei Jahren und drei Monaten (wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen und unerlaubten Waffenbesitzes – Fälle II.1.25 – 32 und II.2. des Urteils) festgesetzt. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Teilfreispruch entfällt. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.			Das zu den Schuld- und Einzelstrafaussprüchen sowie zu den Nebenentscheidungen nach Maßgabe der ersten Antragsschrift des Generalbundesanwalts rechtsfehlerfreie Urteil weist zur (mehrfachen) Gesamtstrafbildung, wie sie die überkomplizierte Regelung des § 55 StGB in der verbindlichen Auslegung der Rechtsprechung gebietet, zwei Rechtsfehler auf: Nicht das Urteil des Amtsgerichts Pinneberg vom 22. August 2007 – dessen Freiheitsstrafe einzubeziehen war – bildet eine Zäsur, sondern bereits das nach Begehung der darin abgeurteilten Tat ergangene Urteil des Amtsgerichts Elmshorn vom 2. Februar 2007, mit dessen Geldstrafe allein nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB eine Gesamtstrafbildung unterblieben ist (UA S. 6 f.; vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 55 Rdn. 9a mit Rspr.-Nachw.). Da hiernach beide untereinander gesamtstraffähigen Sanktionen als Einheit zu betrachten sind, ändert die zwischenzeitliche Vollstreckung allein der Geldstrafe mangels Erledigung der Freiheitsstrafe nichts an dieser Zäsurwirkung. Ferner kam, wie der Beschwerdeführer selbst zu Recht geltend macht, dem Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 18. Juli 2008 wegen einer erst im Jahre 2008 begangenen Tat eine weitere Zäsurwirkung zu, und zwar ungeachtet dessen, dass das Landgericht von einer Einbeziehung der darin verhängten nicht erledigten Geldstrafe seinerseits nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB abgesehen hat (Fischer aaO). Dem auf Anregung des Senats gestellten weiteren Antrag des Generalbundesanwalts folgend nimmt der Senat die veränderte Gesamtstrafbildung gemäß § 354 Abs. 1a Satz 2 StPO selbst vor, indem er hinsichtlich aller drei Gesamtstrafen die Einsatzstrafen jeweils nur um drei Monate erhöht. So wird zugleich der Härte, welche die eher zufällig gebotene mehrfache Gesamtstrafbildung für den Beschwerdeführer mit sich bringt, ausreichend Rechnung getragen. Eine Strafaussetzung zur Bewährung schied schon wegen Bewährungsversagens (UA S. 5) aus. Die Reduzierung des Gesamtstrafübels um insgesamt sechs Monate rechtfertigt gemäß § 473 Abs. 4 StPO eine den Beschwerdeführer teilweise entlastende Kostenentscheidung nicht. Brause Raum Schaal Schneider Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070696&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070698	BGH	4. Zivilsenat	20100915	IV ZR 240/08	Beschluss	§ 121 ZPO, § 48 Abs 2 BRAO	vorgehend BGH, 18. Februar 2009, Az: IV ZR 240/08, Beschluss vorgehend OLG München, 23. September 2008, Az: 25 U 2964/08 vorgehend LG München I, 6. März 2008, Az: 12 O 9088/06	DEU	Aufhebung der Rechtsanwaltsbeiordnung: Vertrauensverlust durch negative Äußerungen des Ehegatten der Partei	Der Antrag der Rechtsanwaltssozietät … und ... vom 26. November 2009, ihre Beiordnung gemäß Senatsbeschluss vom 18. Februar 2009 aufzuheben, wird zurückgewiesen.			Die Aufhebung der Beiordnung des einer Partei gemäß § 121 ZPO beigeordneten Rechtsanwalts setzt nach § 48 Abs. 2 BRAO das Vorliegen wichtiger Gründe voraus. Das ist der Fall, wenn das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant nachhaltig und tief greifend gestört ist (BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1991 - XII ZR 212/90 - NJW-RR 1992, 189 unter 1; Henssler in Henssler/Prütting, BRAO 3. Aufl. § 48 Rdn. 19 f.; Feurich/Weyland/Vossebürger, BRAO 7. Aufl. § 48 Rdn. 19). Die von den Antragstellern vorgetragenen Äußerungen des Ehemannes der Klägerin reichen nicht aus, eine derartige Zerstörung des Vertrauensverhältnisses anzunehmen, zumal sie lediglich in der internen Kommunikation zwischen Mandant und Rechtsanwalt stattfanden und sich auf die konkrete Vorgehensweise des Rechtsanwalts, nicht etwa auf dessen Person oder Qualifikation bezogen. Gegenüber dem Gericht hat sich der Ehemann der Klägerin über … und dessen Arbeit dagegen nicht negativ geäußert, sondern im Gegenteil zum Ausdruck gebracht, an dem Mandatsverhältnis festhalten zu wollen. Damit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt wesentlich von demjenigen, der dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 31. Oktober 1991 (aaO) zugrunde lag. In jenem Fall hatte der Mandant selbst die Prozessvollmacht entzogen und die Entpflichtung beantragt (vgl. zur besonderen Maßgeblichkeit dieses Umstands Henssler aaO Rdn. 20). Es gehört zur Aufgabe eines Rechtsanwalts, sich mit dem Mandanten über die Zweckmäßigkeit des Vorgehens auszutauschen und ihm dieses gegebenenfalls auf seine Kritik hin zu erläutern. Daher halten sich die mitgeteilten Anwürfe des Ehemannes der Klägerin auch unter Berücksichtigung der teilweise unangemessenen Ausdrucksweise gerade noch im Rahmen einer sachlichen Auseinandersetzung innerhalb des Mandatsverhältnisses. Dies gilt insbesondere wegen der strengen Anforderungen, die an die Annahme eines wichtigen Grundes zu stellen sind (so zutreffend Zöller/Geimer, ZPO 28. Aufl. § 121 Rdn. 33). Ein strenger Maßstab ist wegen der der Partei drohenden Nachteile, die mit der Aufhebung einer Beiordnung verbunden wären, geboten. Denn wenn die Klägerin ihren beigeordneten Anwalt verliert, ohne einen anderen beigeordnet zu bekommen, weil sie oder ihr für sie auftretender Ehemann das Vertrauensverhältnis durch sachlich nicht gerechtfertigtes und mutwilliges Verhalten zerstört hat, läuft sie Gefahr, den Rechtsstreit durch Versäumnisurteil zu verlieren. Dies kann sie nur dann noch dadurch vermeiden, dass sie einen zur Vertretung bereiten Anwalt findet, der auf die vom bisher beigeordneten Anwalt verdienten Gebühren verzichtet (Geimer aaO Rdn. 35) oder den sie selbst bezahlt. Vor diesem Hintergrund kann nicht jede unangemessene Äußerung bereits die Annahme eines tief greifenden Vertrauensverlustes rechtfertigen - insbesondere wenn die Partei, wie hier, gegenüber dem Gericht geltend macht, weiter von dem beigeordneten Anwalt vertreten werden zu wollen. Terno Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Lehmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070698&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070701	BGH	5. Zivilsenat	20100818	V ZB 45/10	Beschluss	§ 1004 BGB, § 3 ZPO, § 511 ZPO, § 522 Abs 1 S 4 ZPO, § 574 Abs 1 S 1 Nr 1 ZPO	vorgehend LG Gießen, 2. Februar 2010, Az: 1 S 220/09, Beschluss vorgehend AG Gießen, 12. Mai 2009, Az: 43 C 226/09	DEU	Berufungsbeschwer nach Abweisung einer Unterlassungsklage eines Grundstückseigentümers gegen eine Bagatellstörung	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 2. Februar 2010 wird auf Kosten des Klägers als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 150 €.			I. Der Kläger ist Eigentümer eines Grundstücks, das mit einem Wegerecht zugunsten des dahinter liegenden, im Eigentum seines Bruders stehenden Grundstücks belastet ist. Die Mutter des Klägers, die Beklagte, überquert regelmäßig dessen Grundstück, um die Familie ihres zweiten Sohnes zu besuchen. In einer Schlichtungsverhandlung verpflichtete sie sich, ein im Eigentum des Klägers stehendes Hoftor, welches beide Grundstücke voneinander abgrenzt, nach dem Durchqueren seines Grundstücks zu schließen und den Riegel vorzuschieben. Nachdem die Beklagte das Tor mehrfach offen gelassen hatte, erteilte der Kläger ihr Hausverbot. Er beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von Ordnungsgeld zu unterlassen, sein Grundstück zu betreten. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen, weil der Wert der Beschwer den Betrag von 600 € nicht erreiche. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. II. Das Berufungsgericht meint, der Wert der Beschwer sei nach dem Interesse des Klägers an der Unterlassung der Störung zu bemessen. Es entspreche dem Geldbetrag, den er aufwenden müsste, wenn er der Beklagten erlaubte, das Tor offen zu lassen. Da der Kläger mit einem Aufwand von nicht mehr als 150 € eine Vorrichtung installieren könne, die das Tor, etwa durch Federkraft, nach dem Öffnen automatisch schließe, beschränke sich seine Beschwer auf diesen Betrag. III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nur zulässig, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder wenn die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO). Daran fehlt es. 1. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch liegt der Zulassungsgrund der Fortbildung des Rechts vor. Es ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass sich die Beschwer der klagende Partei bei Abweisung einer Unterlassungsklage nach ihrem Interesse an der Unterlassung der Störung bemisst, und dass dieses Interesse unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten gemäß § 3 ZPO zu bestimmen ist (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 225/97, NJW 1998, 2368; Beschluss vom 13. Dezember 2007 - V ZB 98/07, juris). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. 2. a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht deshalb zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil das Berufungsgericht das Interesse des Klägers an der Unterlassung der Störung nach den Kosten bemessen hat, die der Kläger zur Vermeidung der Störung aufwenden müsste, statt auf die durch die Störung eintretende Wertminderung des Grundstücks abzustellen. Richtig ist zwar, dass die Wertminderung, die das Grundstück der klägerischen Partei durch die zu unterlassende Störung erleidet, einen geeigneten Anhaltspunkt für die Bemessung der Beschwer darstellt (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZR 251/08, GuT 2010, 128; Urteil vom 6. November 1998 - V ZR 48/98, ZfIR 1998, 749). Lässt sich diese aber - etwa wegen des Bagatellcharakters der Störung - nur schwer ermitteln, während gleichzeitig feststeht, dass der Kläger die Beeinträchtigung mit verhältnismäßig geringem Aufwand abwehren kann, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn sein Interesse an dem Erfolg der Unterlassungsklage nach diesen Kosten bemessen wird. So verhält es sich auch hier. Der Annahme des Berufungsgerichts, die von dem Verhalten der Beklagten ausgehende Störung lasse sich mit einem Kostenaufwand von höchstens 150 € durch Anbringen einer automatischen Schließeinrichtung für das Hoftor abwehren, tritt die Rechtsbeschwerde in tatsächlicher Hinsicht nicht entgegen; sie legt auch nicht dar, dass und warum dennoch eine höhere Wertminderung des Grundstücks und damit eine höhere Beschwer des Klägers in Betracht kommt. Die bloße Behauptung, die aus dem Verhalten der Beklagten folgende Wertminderung des Grundstücks betrage mindestens 20.000 €, genügt nicht. Aus diesem Grund ist auch der Vorwurf der Rechtsbeschwerde unberechtigt, das Berufungsgericht habe das Interesse des Klägers an der Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise mit maximal 150 € bemessen. b) Die angefochtene Entscheidung verletzt den Kläger schließlich nicht in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Er gewährt jedoch keinen Schutz dagegen, dass das Gericht Vorbringen aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt. Das Gericht muss sich in den Entscheidungsgründen auch nicht mit jedem Einzelvorbringen auseinandersetzen; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass es von ihm entgegengenommenes Vorbringen zur Kenntnis genommen hat. Eine Verletzung dieses Prozessgrundrechts ist nur dann feststellbar, wenn im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen oder Rechtsausführungen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden sind (vgl. BVerfGE 54, 86, 91 f.; 85, 386, 404; BVerfG NJW-RR 1995, 1033, 1034). Dass das Berufungsgericht nicht auf den Vortrag des Klägers eingegangen ist, er fühle sich von der Beklagten zusätzlich dadurch gestört, dass sie das Wegerecht nutze, um sich auf seinem Grundstück aufzuhalten und dort länger andauernde Gespräche zu führen, lässt demnach nicht den Schluss auf eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG zu. Näher liegt die Annahme, dass das Gericht den Vortrag aus Gründen des materiellen Rechts für unerheblich gehalten und ihn deswegen unerwähnt gelassen hat. Die Beschwerdeerwiderung weist zutreffend darauf hin, dass das Hausverbot, welches der Kläger durchsetzen möchte, in der Klageschrift nur mit der Weigerung der Beklagten begründet worden ist, das Hoftor bei Betreten und Verlassen des klägerischen Grundstücks zu schließen. Dass er sich daneben durch andere Verhaltensweisen der Beklagten gestört fühlt, hat der Kläger erstmals in zweiter Instanz, und dort auch nicht in der Berufungsbegründung, sondern aus Anlass eines nachfolgenden gerichtlichen Hinweises zur Darlegung seiner Beschwer vorgebracht. Das Berufungsgericht durfte hieraus folgern, dass die auf § 1004 BGB gestützte Klage nur wegen der von dem offen gelassenen Hoftor ausgehenden Störungen erhoben worden ist, sonstige Verhaltensweisen der Beklagten also nicht streitgegenständlich und damit für die Bemessung der Beschwer des Klägers unmaßgeblich sind (vgl. zu dem Streitgegenstand einer Unterlassungsklage Senat, Urteil vom 24. April 1998 - V ZR 225/97, NJW 1998, 2368). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070701&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100070703	BGH	8. Zivilsenat	20100914	VIII ZB 33/10	Beschluss	Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV, § 15a RVG, § 60 RVG	vorgehend LG Stade, 25. März 2010, Az: 7 T 48/10, Beschluss vorgehend AG Buxtehude, 12. Januar 2010, Az: 32 C 186/09, Beschluss vorgehend AG Buxtehude, 19. August 2009, Az: 32 C 186/09, Urteil	DEU	Kostenfestsetzungsverfahren: Anrechnung der anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen	Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 25. März 2010 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde der Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Buxtehude vom 12. Januar 2010 dahin abgeändert, dass über die dort festgesetzten Kosten hinaus die von dem Kläger an die Beklagte aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Buxtehude vom 19. August 2009 zu erstattenden Kosten auf weitere 211,17 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. August 2009 festgesetzt werden. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Streitwert: 211,17 €.			I. Die Parteien haben um Ansprüche des Klägers aus Warenlieferungen gestritten. Das Amtsgericht hat die Klage durch rechtskräftiges Urteil vom 19. August 2009 abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits nach einem Streitwert von 4.172,02 € auferlegt. Hierauf gestützt hat die Beklagte unter dem 28. August 2009 die Festsetzung von Kosten in Höhe von 835,98 € gegen den Kläger beantragt. Das Amtsgericht hat die der Beklagten zu erstattenden Kosten auf insgesamt 624,81 € nebst Zinsen festgesetzt und dabei die in Höhe von 354,90 € zur Erstattung angemeldete Verfahrensgebühr mit Rücksicht auf ein vorprozessuales Tätigwerden des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nur mit dem 0,65-fachen Satz (177,45 € netto zzgl. Mehrwertsteuer = 211,17 €) in Ansatz gebracht. Ihre mit dem Ziel, die Anrechnung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr zu beseitigen, eingelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Festsetzung einer ungekürzten 1,3-fachen Verfahrensgebühr weiter. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 575 ZPO) hat Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht ist mit dem Amtsgericht der Auffassung, dass es nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zu einer Kürzung der von der Beklagten angesetzten Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG auf den 0,65-fachen Satz kommen müsse. An dieser im Senatsbeschluss vom 22. Januar 2008 (VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323) dargestellten Rechtslage ändere auch der seit dem 5. August 2009 geltende § 15a RVG nichts, weil nicht diese Bestimmung, sondern die Übergangsvorschrift des § 60 RVG Anwendung finde, wonach die Vergütung nach bisherigem Recht zu berechnen sei, wenn - wie hier - der unbedingte Auftrag zur Erledigung derselben Angelegenheit im Sinne von § 15 RVG vor dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung erteilt worden sei. Der Auffassung des II. und des XII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 2. September 2009 - II ZB 35/07, NJW 2009, 3101; vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375), wonach die Anrechnungsbestimmung des § 15a RVG auch rückwirkend anzuwenden sei, weil es sich hierbei nicht um eine inhaltlich neue Regelung, sondern lediglich um eine Klarstellung der bisherigen Gesetzeslage handele, könne nicht gefolgt werden. Durch § 15a RVG sei vielmehr die Frage der Anrechnung im Wege der Gesetzesänderung inhaltlich neu geregelt worden, so dass § 60 Abs. 1 RVG eingreife und bei den zeitlich vor Inkrafttreten des § 15a RVG entstandenen Gebühren die beschriebene Anrechnung vorzunehmen sei. 2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Rechtsbeschwerde macht zutreffend geltend, dass die in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vorgeschriebene Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens der Parteien in der Weise hätte erfolgen müssen, wie sie nunmehr in § 15a RVG beschrieben ist, der durch Art. 7 Abs. 4 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) in das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz eingefügt worden und gemäß Art. 10 Satz 2 dieses Gesetzes am 5. August 2009 in Kraft getreten ist. a) Die Frage, ob sich durch die anteilige Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG die in einem anschließenden gerichtlichen Verfahren anfallende Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vermindert, war bislang umstritten und ist auch nach Einfügung des § 15a RVG umstritten geblieben, soweit es den zeitlichen Geltungsbereich dieser Anrechnungsvorschrift betrifft. Dessen Absatz 1 bestimmt zur Anrechnung einer Gebühr, dass in Fällen, in denen das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz die Anrechnung einer Gebühr auf eine andere Gebühr vorsieht, der Rechtsanwalt beide Gebühren fordern kann, jedoch nicht mehr als den um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag der beiden Gebühren. Absatz 2 sieht vor, dass ein Dritter sich auf die Anrechnung nur berufen kann, soweit er den Anspruch auf eine der beiden Gebühren erfüllt hat, wegen eines dieser Ansprüche gegen ihn ein Vollstreckungstitel besteht oder beide Gebühren in demselben Verfahren gegen ihn geltend gemacht werden. b) Der Senat hat bis zum Erlass des § 15a RVG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass sich durch die anteilige Anrechnung einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG auf die Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht die bereits entstandene Geschäftsgebühr, sondern die in dem anschließenden gerichtlichen Verfahren nach Nr. 3100 VV RVG anfallende Verfahrensgebühr vermindert und dass es für die Anrechnung ohne Bedeutung ist, ob die Geschäftsgebühr auf materiell-rechtlicher Grundlage vom Prozessgegner zu erstatten und ob sie unstreitig, geltend gemacht, tituliert oder bereits beglichen ist oder nicht. Dieser im Senatsbeschluss vom 22. Januar 2008 (VIII ZB 57/07, aaO Rn. 6 ff.) näher ausgeführten Sichtweise, der insbesondere mehrere Zivilsenate des Bundesgerichtshofs gefolgt sind, hat sich der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07, aaO Rn. 6 ff.), nicht anzuschließen vermocht, seine Bedenken jedoch nicht näher ausgeführt, weil er den zwischenzeitlich in Kraft getretenen § 15a RVG auch auf noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren angewandt wissen will. Dies hat er damit begründet, dass der Gesetzgeber mit dem neu eingefügten § 15a RVG das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht geändert, sondern lediglich die seiner Ansicht nach bereits vor dessen Einfügung bestehende Rechtslage klargestellt habe, derzufolge sich die Anrechnung gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG grundsätzlich im Verhältnis zu Dritten, also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren, nicht auswirke, sondern nur das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant betreffe. Dieser Sichtweise, der sich mehrere Zivilsenate des Bundesgerichtshofs angeschlossen haben, ist auch der Senat durch Beschluss vom 10. August 2010 (VIII ZB 15/10, zur Veröffentlichung vorgesehen) zur Vermeidung eines der Sache nicht angemessenen Vorgehens nach § 132 GVG beigetreten. Danach ist auch für die Zeit vor Inkrafttreten des Änderungsgesetzes davon auszugehen, dass die in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG angeordnete Anrechnung für die Höhe der gesetzlichen Gebühren, deren Erstattung § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Verhältnis der Prozessparteien untereinander vorsieht, ohne Bedeutung ist und eine obsiegende Prozesspartei mithin die Erstattung einer ungekürzten Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG beanspruchen kann. 3. Die Rechtsbeschwerde rügt hiernach zu Recht, dass das Beschwerdegericht die angemeldete Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG nur gekürzt und nicht mit dem 1,3-fachen Satz in Ansatz gebracht hat. Da in der Sache keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, sondern der Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO nach Maßgabe vorstehender Beschlussformel in der Sache selbst zu entscheiden. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Fetzer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100070703&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071302	BGH	2. Strafsenat	20100915	2 StR 236/10	Beschluss	§ 306a Abs 1 Nr 3 StGB	vorgehend LG Wiesbaden, 22. Dezember 2009, Az: 2240 Js 26362/07 - 2 KLs, Urteil	DEU	Schwere Brandstiftung: Beurteilung als einheitliches Gebäude	Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 22. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat die Angeklagte wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit fahrlässiger Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und mit Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Angeklagte rügt mit ihrer Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es eines Eingehens auf die Verfahrensrüge nicht bedarf. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gewannen die Eheleute G. die Angeklagte sowie den gesonderten verfolgten Go. dazu, die von ihnen im Einkaufzentrum S. P. betriebene Textilreinigung in Brand zu setzen. Bei dem S. P. handelt es sich um ein Einkaufs- und Freizeitzentrum mit Tiefgarage, einer angegliederten Ladenstraße sowie einem Bäderteil mit Restaurant. In dem Teil der Ladengalerie, in dem auch die Reinigung gelegen ist, befindet sich zudem ein Fitness-Studio, das bis Mitternacht geöffnet hat (UA S. 5). Gemäß dem gemeinsamen Tatplan betrat die Angeklagte am 3. März 2007 um 21.38 Uhr das Einkaufszentrum. Sie hielt sich anschließend rund 40 Minuten in der Reinigung auf, wobei sie in telefonischem Kontakt mit Go. stand, der die Ladenstraße auf und ab ging und auf Wachmänner und Passanten achtete. Nachdem die Angeklagte in der Reinigung an zwei Stellen Feuer gelegt hatte, kam es gegen 22.30 Uhr zu einer explosionsartigen Verpuffung, die sämtliche Fenster hin zur Ladenpassage beschädigte. Ein Ausbreiten des Brandes wurde durch die einsetzende Sprinkleranlage verhindert. Die Eheleute G. meldeten den Schaden, wie zuvor geplant, ihrer Versicherung. 2. Soweit die Strafkammer die Angeklagte wegen versuchter besonders schwerer Brandstiftung gemäß § 306a Abs. 1 Nr. 3, § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB verurteilt hat, hält dies rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Kammer hat keine ausreichenden Feststellungen hinsichtlich der Voraussetzungen des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB getroffen. Die Reinigung, in der die Angeklagte den Brand gelegt hat, stellt als solche keine Räumlichkeit im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB dar, da sich dort zur Nachtzeit keine Menschen aufzuhalten pflegten. Nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Tatbestand des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB indes auch dann erfüllt sein, wenn ein einheitliches zusammenhängendes Gebäude nur zu einem Teil Räumlichkeiten enthält, die zum zeitweisen Aufenthalt von Menschen dienen. Ausschlaggebend für die "Einheitlichkeit" des Gebäudes ist allein seine bauliche Beschaffenheit. Insoweit genügt es nicht, wenn eine Räumlichkeit "angebaut" ist, unmittelbar angrenzt oder sich in räumlicher Nähe befindet (BGHSt 35, 283, 285; BGH NStZ 1991, 433). Erforderlich ist insbesondere, dass zwischen den verschiedenen Gebäudeteilen eine Verbindung besteht, beispielsweise durch ein gemeinsames Treppenhaus (BGHSt 34, 115, 120), einen gemeinsamen Flur oder ineinander übergehende Räume (BGHSt 35, 283, 286; Wolff LK, 12. Aufl. StGB § 306a Rn. 12, 21 mwN). Gegen ein einheitliches Gebäude kann das Vorhandensein einer Brandmauer, besonderer sonstiger Brandschutzvorrichtungen oder einer nur ausnahmsweise, unter Beseitigung besonderer Schutzvorrichtungen benutzbaren Verbindung sprechen (BGHSt 35, 283, 286). Ob sich die Reinigung vorliegend mit einer zum Aufenthalt von Menschen dienenden Räumlichkeit in einem einheitlichen Gebäude befand, lässt sich den Feststellungen der Kammer nicht hinreichend deutlich entnehmen. Das Fitness-Studio - auf das die Strafkammer offensichtlich abstellt - liegt zwar im gleichen Teil der "Ladengalerie", in dem sich auch die Reinigung befindet. Weitergehende Feststellungen zur baulichen Beschaffenheit, die eine Bewertung der Einheitlichkeit des Gebäudes zulassen, fehlen indes. Aufgrund der Feststellungen erscheint es zwar möglich, dass das Fitness-Studio mit der Reinigung über einen gemeinsamen Korridor verbunden ist; dies jedenfalls dann, wenn die Kammer den Begriff "Ladengalerie" als Korridor und nicht etwa als Baukomplex als solcher verstanden haben will. Dagegen spricht allerdings, dass sie den unmittelbar an die Reinigung angrenzenden Teil, der vorliegend als gemeinsamer Korridor in Betracht käme, abweichend als "Ladenpassage" bezeichnet (UA S. 8). Unabhängig davon bleibt offen, ob diese vor der Reinigung befindliche Passage allseits abgeschlossen ist und damit überhaupt ein verbindender Raum sein kann. Dies ergibt sich - entgegen der Annahme des Generalbundesanwalts - auch nicht aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsfeststellungen, weshalb auch die Annahme, die Ladenpassage selbst könne eine "Räumlichkeit" im Sinne des § 306a Abs. 1 Nr. 3 StGB sein, nicht von den Feststellungen getragen wird. Dafür fehlt jeglicher Hinweis. Gegen eine allseits abgeschlossene Passage spricht vielmehr, dass die Kammer - offensichtlich synonym gemeint - insoweit auch von einer "Ladenstraße" spricht (UA S. 5, 8, 17). 3. Da weitergehende Feststellungen nicht ausgeschlossen sind, war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Aufhebung erfasst auch die an sich rechtsfehlerfreie Verurteilung wegen fahrlässiger Herbeiführung einer Sprengstoffexplosion und Beihilfe zum versuchten Betrug, da diese mit dem Brandstiftungsdelikt in Tateinheit stehen. Rissing-van Saan Appl Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071302&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071303	BGH	2. Strafsenat	20100804	2 StR 239/10	Beschluss	§ 211 Abs 2 StGB	vorgehend LG Limburg, 28. Dezember 2009, Az: 3 Js 4362/08 - 2 KLs, Urteil	DEU	Verdeckungsmord: Voraussetzungen der Verdeckungsabsicht bei bedingt vorsätzlicher Inkaufnahme des Todes des Opfers	1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Limburg an der Lahn vom 28. Dezember 2009, auch soweit es den Mitangeklagten T. betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Angeklagten T. und F. wegen besonders schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen versuchten Totschlags verurteilt sind; b) soweit es den Angeklagten F. betrifft, im Ausspruch über die wegen versuchten Mordes verhängte Einzelstrafe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben; c) soweit es den Angeklagten T. betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen.			1. Das Landgericht hatte in einem ersten Urteil vom 11. September 2008 die Angeklagten F. und T. wegen schweren Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und den Mitangeklagten B. wegen Raubs in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilt. a) Dem lagen folgende Feststellungen zugrunde: Die Angeklagten F. und T. kamen in der Nacht vom 21. auf 22. Dezember 2007 überein, den schwer betrunkenen Nebenkläger R., der am Tag zuvor aus der Haft entlassen worden war und, wie die Angeklagten zufällig erfahren hatten, eine Bargeldsumme von 11.300 € bei sich führte, zu berauben. Auf mehrfache telefonische Aufforderung beider Angeklagten erklärte sich der Mitangeklagte B. bereit, hieran mitzuwirken; er begab sich daraufhin mit seinem Pkw zum Bahnhofsvorplatz in W., wo er die Mitangeklagten traf. Als der Nebenkläger gegen 2.30 Uhr eine Gaststätte verließ, boten ihm die Angeklagten vorgeblich an, ihn nach Hause zu fahren. Stattdessen brachten sie das Tatopfer in einen Wald, in den sie von einem Parkplatz aus noch etwa 400 m weit hinein fuhren. Während B. im Fahrzeug sitzen blieb, zerrten F. und T. den Geschädigten aus dem Pkw und schlugen und traten auf ihn ein; F. versetzte ihm Schläge mit einer massiven, 40 cm langen Taschenlampe. Sodann nahmen sie dem am Boden liegenden Geschädigten das mitgeführte Bargeld ab. Sie befragten ihn, ob er das Kennzeichen des Pkw erkannt habe, und äußerten, als er dies verneinte, das sei "gut für ihn". Der Angeklagte B. wusste vom Einsatz der Taschenlampe nichts. Nachdem sie sich vergewissert hatten, dass der Geschädigte nicht über ein Mobiltelefon verfügte, fuhren die Angeklagten nach W. zurück, wo sie die Beute teilten. Den Geschädigten ließen sie im Wald zurück. Hierbei gingen sie davon aus, dass der Nebenkläger trotz seiner Verletzungen und trotz der Außentemperatur von ca. minus 8 Grad Celsius die Strecke von ca. 400 m zur Straße würde zurücklegen und dort Hilfe finden würde. Tatsächlich gelang es dem stark übergewichtigen (BMI: 53) Geschädigten nicht, aus dem Wald herauszugelangen. Er fiel in einen Graben und wurde dort in unterkühltem Zustand gegen 7.30 Uhr von einem Jogger gefunden und gerettet. In den Morgenstunden des 22. Dezember 2007 fragte der Angeklagte T. den Angeklagten F., ob man nicht noch einmal in den Wald fahren solle, um nachzuschauen, ob der Geschädigte vielleicht verstorben sei. Hierauf antwortete F., dies sei doch "scheiß egal", denn es werde sowieso niemand von der Tat erfahren; damit gab sich T. zufrieden. Beide hielten es dabei für möglich, dass der Geschädigte noch am Leben sei, aber infolge seiner Verletzungen nicht mehr aus dem Wald hinausgelangen und versterben könne; das nahmen sie billigend in Kauf, um die Raubtat zu verdecken. b) Das Landgericht hatte wegen des Raubs den Angeklagten F. zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren, gegen den Angeklagten T. unter Einbeziehung eines früheren Urteils eine Einheitsjugendstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und gegen den Angeklagten B. eine Freiheitsstrafe von vier Jahren verhängt; gegen F. wurde eine Maßregel nach § 64 StGB und ein Vorwegvollzug von drei Jahren der Strafe vor der Maßregel angeordnet. An der Aburteilung des Geschehens am Morgen des 23. Dezember 2007 sah das Landgericht sich gehindert, weil es von der zugelassenen Anklage nicht umfasst sei. c) Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision der Staatsanwaltschaft durch Urteil vom 20. Mai 2009 - 2 StR 85/09 (NJW 2010, 168) - aufgehoben, die Feststellungen zum äußeren Tatablauf aber aufrechterhalten. Nach Auffassung des Senats war auch das Geschehen am Morgen nach der Tat vom Anklagevorwurf erfasst (§ 264 Abs. 1 StPO) und hätte daher abgeurteilt werden müssen. 2. Das Landgericht hat in der neuen Hauptverhandlung hierzu ergänzend unter anderem festgestellt, die Angeklagten hätten, als sie vom Tatort wegfuhren, den Geschädigten R. für fähig gehalten, sich zur Straße zu begeben und Hilfe zu erlangen. Bei dem Gespräch in den Morgenstunden hätten die Angeklagten T. und F. den für möglich gehaltenen Tod des Geschädigten hingegen billigend in Kauf genommen; er sei ihnen "als willkommene Folge ihres Tuns (erschienen), weil sie dann sicher sein konnten, dass ihre Tat nicht entdeckt werde" (UA S. 34). Die Angeklagten hätten "den Tod des Geschädigten nicht als zwingend zur Verdeckung der Raubtat angesehen" (UA S. 40); bei anonymer Alarmierung eines Notarztes hätten sie ihre Beteiligung an der Raubtat nicht zwingend offenbaren müssen (UA S. 39). Das Landgericht hat die Angeklagten T. und F. daher nur wegen schweren Raubs (§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 4 StGB) sowie wegen versuchten Verdeckungsmordes (§§ 211, 22 StGB) verurteilt. Für die Raubtat hat es gegen F. eine Einzelfreiheitsstrafe von acht Jahren, für den versuchten Mord - unter dreifacher Milderung des Strafrahmens gemäß §§ 13 Abs. 2, 21, 23 Abs. 2 StGB, jeweils in Verbindung mit § 49 Abs. 1 StGB - eine Einzelstrafe von vier Jahren verhängt und hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten gebildet. Den Angeklagten T., der nicht revidiert, hat es zur Einheitsjugendstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten (einbezogen drei frühere Urteile) verurteilt, den Angeklagten B., der ebenfalls nicht revidiert, wegen Raubs (§ 249 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren. Von einer Maßregelanordnung gegen den Angeklagten F. hat das Landgericht abgesehen, weil es eine konkrete Erfolgsaussicht nicht feststellen konnte (UA S. 55); gegen den Mitangeklagten T. wurden nun eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt sowie der Vorwegvollzug von zwei Jahren und neun Monaten der Jugendstrafe angeordnet. 3. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten F. hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Erstreckung auch auf den Mitangeklagten T. gemäß § 357 StPO. a) Dass das Landgericht den Angeklagten nicht auch wegen lebensgefährdenden besonders schweren Raubs (§ 250 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b StGB), wegen Aussetzung (§ 221 StGB) und wegen gefährlicher Körperverletzung durch lebensgefährliche Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) verurteilt hat, weil es rechtsfehlerhaft annahm, das Nichtvorliegen bedingten Tötungsvorsatzes schließe auch den subjektiven Tatbestand dieser Vorschriften aus (UA S. 37), beschwert den Angeklagten nicht. b) Die Verurteilung wegen versuchten (Verdeckungs-) Mordes hält, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, rechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar kommt die Annahme von Verdeckungsabsicht im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Tod des Opfers nicht mit direktem Vorsatz angestrebt, sondern nur bedingt vorsätzlich in Kauf genommen wird (vgl. BGHSt 41, 358, 359 ff.; BGH NJW 1992, 583 f.; 1999, 1039 f.; 2000, 1730 f.; NStZ 2004, 495, 496), wenn nicht im Einzelfall der Tod des Opfers sich als zwingend notwendige Voraussetzung einer Verdeckung darstellt (vgl. Fischer, StGB, 57 Aufl., § 211 Rn. 79). Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst nach der Vorstellung des Täters Mittel der Verdeckung sein soll (vgl. Schneider in Müko, StGB, § 211 Rn. 196). Wenn der Täter annimmt, eine Aufdeckung der anderen Straftat werde unabhängig von der Verdeckungshandlung und von deren Tötungserfolg nicht eintreten, fehlt es an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität einer möglicherweise objektiv "verdeckenden" Handlung für den subjektiv angestrebten Erfolg. So lag es hier. Nach den Feststellungen des Landgerichts war der für möglich gehaltene - bereits eingetretene oder noch eintretende - Tod des Tatopfers den Tätern gerade deshalb "scheiß egal", weil dieser Erfolg für die Frage einer möglichen Aufdeckung ihrer Beteiligung an der Raubtat ohne Bedeutung war. Sie gingen davon aus, das Opfer habe sie nicht erkannt und werde sie auch im Fall seines Überlebens nicht identifizieren können. Es fehlt daher an den subjektiven Voraussetzungen des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht. Da weitere Feststellungen insoweit ausgeschlossen erscheinen, hat der Senat entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte nur des versuchten Totschlags schuldig ist. c) Da die Voraussetzungen des § 357 StPO gegeben sind, war die Schuldspruchänderung auch auf den nicht revidierenden Mitangeklagten T. zu erstrecken. d) Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung der Einzelstrafe wegen versuchten Mordes und der Gesamtstrafe beim Angeklagten F. sowie der Einheitsjugendstrafe beim Angeklagten T. Obgleich das Landgericht das Schwergewicht der Schuld in der Raubtat gesehen hat, lässt sich das Beruhen der im Ergebnis verhängten Strafen auf dem Rechtsfehler nicht ausschließen. Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten T. in einer Entziehungsanstalt war im Hinblick auf § 5 Abs. 3 JGG aufzuheben; der neue Tatrichter hat über die Rechtsfolge insgesamt neu zu entscheiden. Rissing-van Saan Fischer Schmitt Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071303&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071305	BGH	1. Strafsenat	20100811	1 StR 199/10	Urteil	§ 266a Abs 1 StGB, § 266a Abs 2 StGB, § 8 Abs 1 Nr 1 SGB 4, § 14 Abs 2 S 2 SGB 4, § 14 Abs 2 S 1 SGB 4, § 249b S 1 SGB 5	vorgehend LG Detmold, 30. November 2009, Az: 4 KLs 21 Js 1051/07 - AK 33/09, Urteil	DEU	Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt: Notwendige Tatsachenfeststellungen im Strafurteil zur Höhe vorenthaltener Sozialversicherungsbeträge; Schätzung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit geringfügiger Entlohnung	1. Auf die Revision des Angeklagten A. C. wird das Urteil des Landgerichts Detmold vom 30. November 2009, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte a) im Fall II. 8 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und b) im Fall II. 83 der Urteilsgründe wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten A. C. und die Revision der Angeklagten E. C. werden verworfen. 3. Die Angeklagten haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten A. C. wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 55 Fällen, wegen Betruges in zehn Fällen, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt, wegen Steuerhinterziehung in 15 Fällen, wegen versuchter Steuerhinterziehung in drei Fällen und wegen Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Angeklagte E. C. hat es wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in zwölf Fällen und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf Sachrügen gestützten Revisionen. Die Revision des Angeklagten A. C. hat zum Schuldspruch den aus dem Tenor ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg. Im Übrigen sind die Revisionen unbegründet. I. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 1. Der Angeklagte A. C. - ein in der Türkei ausgebildeter Steuerberaterbetrieb im Zeitraum von 1998 bis 2008 - zum Teil zeitlich überlappend - mehrere Unternehmen im Baugewerbe, deren Gewinne er mit illegalen Mitteln maximieren wollte. Außer bei seiner Einzelfirma verschleierte er bei den Firmen jeweils seine beherrschende Stellung als tatsächlicher Inhaber und faktischer Geschäftsführer, indem er jeweils andere Personen als Inhaber bzw. als Geschäftsführer auftreten ließ. Bei der Firma C. Bau trat seine Ehefrau, die Angeklagte E. C., nach außen als Firmeninhaberin auf. Daneben betrieb der Angeklagte eine Tabledance-Bar, in der er mindestens zwei weibliche Arbeitnehmer beschäftigte, die ein monatliches Gehalt von jeweils mindestens 140 Euro erhielten. Um seinen Gewinn zu erhöhen, kam der Angeklagte A. C. bei diesen Unternehmen den ihm obliegenden steuerlichen Erklärungspflichten nicht nach und meldete auch den ganz überwiegenden Teil der bei den Firmen beschäftigten Arbeitnehmer nicht den Einzugsstellen der Sozialversicherungsträger. Bei der C. Bau handelte er dabei im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit der Angeklagten E. C. Indem er für die von ihm beherrschten Firmen in den Veranlagungszeiträumen 2003 und 2004 trotz getätigter Umsätze keine Umsatzsteuererklärungen abgab, verkürzte der Angeklagte A. C. Umsatzsteuer in Höhe von insgesamt mehr als 47.000 Euro. Daneben verkürzte er zugunsten der Es. GmbH, für die er im Veranlagungszeitraum 2004 weder eine Körperschaftsteuer- noch eine Gewerbesteuererklärung abgab, Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer von insgesamt mehr als 19.000 Euro. Ebenfalls für den Veranlagungszeitraum 2004 gab der Angeklagte A. C. keine Einkommensteuererklärung ab und verkürzte dadurch Einkommensteuer in Höhe von 3.642 Euro. Indem er die in den von ihm beherrschten Baufirmen beschäftigen Arbeitnehmer bei den zuständigen Stellen nicht anmeldete, bewirkte er, dass mehr als 238.000 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen vorenthalten und Lohnsteuer in Höhe von 19.130 Euro verkürzt wurden. 2. Darüber hinaus veranlasste der Angeklagte A. C., indem er in entsprechenden Anträgen bewusst wahrheitswidrige Angaben über seine Beschäftigungs- und Vermögensverhältnisse machte, zum einen die Bundesagentur für Arbeit zur ungerechtfertigten Bewilligung und Zahlung von Arbeitslosengeld I in Höhe von mehr als 9.000 Euro und zum anderen - gemeinschaftlich mit der Angeklagten E. C. handelnd - die L. GmbH zur Bewilligung und Zahlung von Sozialleistungen nach dem Sozialgesetzbuch II in Höhe von insgesamt mehr als 31.000 Euro, auf die er ebenfalls keinen Anspruch hatte. Gegenüber der ... Landesbrandversicherungsanstalt, bei der er eine Wohngebäudeversicherung unterhielt, meldete der Angeklagte wahrheitswidrig einen Sturmschaden und veranlasste dadurch die Versicherung zur Zahlung einer nicht gerechtfertigten Versicherungsleistung in Höhe von mehr als 2.300 Euro. 3. Schließlich besaß der Angeklagte A. C. im Jahr 2008 eine Pistole Kaliber 7,65 mm und insgesamt 13 Patronen Munition, ohne die dafür erforderliche Erlaubnis zu besitzen. II. Die Revision des Angeklagten A. C. bleibt, abgesehen von einer Schuldspruchberichtigung in den Fällen II. 8 und II. 83 der Urteilsgründe, im Ergebnis ohne Erfolg. Zwar sind die Feststellungen zum Teil sehr knapp und teilweise sogar lückenhaft. Der Senat kann jedoch sowohl zum Schuldspruch als auch zum Strafausspruch ausschließen, dass dies den Angeklagten beschwert. 1. Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14, 15 und 18 der Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung bzw. versuchter Steuerhinterziehung und in den Fällen II. 9 bis 13 sowie 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt hält rechtlicher Nachprüfung noch stand. Soweit das Landgericht der Strafzumessung einen geringfügig zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt hat, kann der Senat ausschließen, dass sich dies auf den Strafausspruch ausgewirkt hat. a) Bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung durch Abgabe unrichtiger Steuererklärungen (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) sind in den Urteilsgründen diejenigen Parameter festzustellen, die die Grundlage für die Steuerberechnung bilden (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08, NStZ 2009, 639, 640). Liegt dem Angeklagten demgegenüber - wie hier - eine Steuerhinterziehung durch Unterlassen i.S.v. § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO zur Last, sind zunächst die Umstände festzustellen, aus denen sich ergibt, dass der Angeklagte zur Abgabe der fraglichen Steuererklärungen verpflichtet war. Sodann sind in den Urteilsgründen die Tatsachen mitzuteilen, aus denen sich die Höhe der durch die pflichtwidrige Nichtabgabe der Erklärungen hinterzogenen Steuer ergibt. Bei einem geständigen Angeklagten ist auch in den Fällen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO hinsichtlich des Umfangs der Sachdarstellung zwischen der Feststellung der Besteuerungsgrundlagen und der Beweiswürdigung zu unterscheiden. Während die Darstellung der steuerlich erheblichen Tatsachen regelmäßig nicht verkürzt erfolgen kann, weil die Subsumtion sonst nicht mehr nachprüfbar ist, bedarf es bei einem geständigen Angeklagten zumeist keiner ausführlichen Würdigung der Beweise, die diesen Feststellungen zugrunde liegen. Räumt der Angeklagte die Besteuerungsgrundlagen ein und hat sich der Tatrichter von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt, dann genügt eine knappe Würdigung der so gefundenen Überzeugung. Jedenfalls, soweit es um das „reine Zahlenwerk” - etwa den Umsatz, die Betriebseinnahmen oder die Betriebsausgaben - geht, wird regelmäßig davon ausgegangen werden können, dass selbst ein steuerrechtlich nicht versierter Angeklagter diese Parameter aus eigener Kenntnis bekunden kann. Der Tatrichter kann seine Überzeugung insoweit auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Beamten der Finanzverwaltung zu den tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen stützen. Angaben von Finanzbeamten zu tatsächlichen Gegebenheiten können - wie bei sonstigen Zeugen auch - taugliche Grundlage der Überzeugung des Tatrichters sein. b) Dieselben Grundsätze gelten für die Straftaten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB. Hier sind zunächst diejenigen Feststellungen zu treffen, aus denen sich die Arbeitgeberstellung des Täters und - daraus folgend - die diesem obliegenden Meldepflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern ergeben. Festzustellen sind weiter die im jeweiligen Beitragsmonat gezahlten Löhne oder Gehälter. Bei der Feststellung der monatlichen Beiträge ist für jeden Fälligkeitszeitpunkt die Anzahl der Arbeitnehmer und die Höhe des Beitragssatzes der jeweils zuständigen Krankenkasse anzugeben (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - 5 StR 544/06, wistra 2007, 220 mwN), weil sich die Höhe der geschuldeten Beiträge auf der Grundlage des Arbeitsentgelts nach den Beitragssätzen der jeweiligen Krankenkasse sowie den gesetzlich geregelten Beitragssätzen der Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung errechnet. Nur so wird dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Höhe der den Sozialversicherungsträgern vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ermöglicht. Auch bei einem geständigen Angeklagten ist die Nennung der Höhe der gezahlten Löhne und Gehälter sowie der Beitragssätze der zuständigen Krankenkasse regelmäßig unverzichtbar. Demgegenüber kann die Beweiswürdigung hierzu bei Vorliegen eines glaubhaften Geständnisses knapp gehalten werden, denn diese Umstände können Gegenstand eines Geständnisses sein. Im Rahmen seiner Überzeugungsbildung zu den Bemessungsgrundlagen kann sich der Tatrichter auch auf verlässliche Wahrnehmungen von Ermittlungsbeamten stützen. Liegen - z.B. wegen unvollständiger oder fehlender Buchhaltung des Arbeitgebers - keine tragfähigen Erkenntnisse über die tatsächlich gezahlten Löhne und Gehälter vor, steht aber nach der Überzeugung des Tatrichters ein strafbares Verhalten des Angeklagten fest, kann - wie auch sonst bei Vermögensdelikten - die Bestimmung des Schuldumfangs im Wege der Schätzung erfolgen. Ein solches Verfahren ist stets zulässig, wenn sich Feststellungen auf andere Weise nicht treffen lassen. Die Schätzung ist sogar unumgänglich, wenn keine Belege oder Aufzeichnungen vorhanden sind. In Fällen dieser Art hat der Tatrichter einen als erwiesen angesehenen Schuldumfang festzustellen. Dabei hat er auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse die Höhe der Löhne und Gehälter zu schätzen und daraus den Umfang der jeweils vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen. Die Schätzung kann - wie hier - auch aus verfahrensökonomischen Gründen angezeigt sein, etwa dann, wenn eine genaue Ermittlung der Sozialversicherungsbeiträge einen erheblichen Aufklärungsaufwand erfordern würde, sie aber gegenüber der Schätzung voraussichtlich nur zu nicht erheblich abweichenden Werten führen würde (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 mwN). c) Gemessen an diesen Grundsätzen halten Schuldspruch und Strafausspruch in den vorgenannten Fällen rechtlicher Nachprüfung stand. aa) Die Verurteilung des Angeklagten A. C. in den Fällen II. 1, 14 und 18 der Urteilsgründe wegen Hinterziehung von Umsatzsteuer gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO ist frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat die in den jeweiligen Besteuerungszeiträumen erzielten Umsätze mitgeteilt und sodann unter Anwendung des sich aus dem Gesetz ergebenden Umsatzsteuersatzes die verkürzte Umsatzsteuer zutreffend berechnet. Der Angeklagte hat - was ihm möglich war, weil er die Umsätze kannte - die Höhe der verkürzten Umsatzsteuern auch eingeräumt. Dieses Geständnis hat das Landgericht unter Heranziehung des übrigen Ermittlungsergebnisses rechtsfehlerfrei als glaubhaft angesehen. bb) Demgegenüber sind die Urteilsfeststellungen lückenhaft, soweit das Landgericht den Angeklagten in den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt und im Fall II. 15 der Urteilsgründe wegen versuchter Steuerhinterziehung verurteilt hat. In den Fällen II. 9 bis 13 und 31 bis 80 der Urteilsgründe hat das Landgericht nicht festgestellt, welche Beitragssätze der Krankenkassen es der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt hat. Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Einkommensteuer für das Jahr 2004) hat das Landgericht nicht alle Besteuerungsgrundlagen, die für die Bestimmung des zu versteuernden Einkommens bedeutsam sind, mitgeteilt. Der Senat kann auf Grundlage der getroffenen Feststellungen jedoch sicher ausschließen, dass sich diese Darstellungsmängel auf den Schuldspruch und den Strafausspruch ausgewirkt haben. (1) Im Fall II. 15 der Urteilsgründe (Einkommensteuerhinterziehung für das Jahr 2004) hat das Landgericht zwar nicht alle zur Berechnung der verkürzten Steuer erforderlichen Besteuerungsgrundlagen mitgeteilt. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt sich aber, dass weitere als die vom Landgericht berücksichtigten Faktoren, die sich einkommensteuerrechtlich zugunsten des Angeklagten auswirken könnten, nicht vorhanden waren. Solche hat der steuerlich vorgebildete und kaufmännisch versierte, zudem anwaltlich verteidigte Angeklagte auch nicht geltend gemacht. Vielmehr hat er ein vollumfängliches Geständnis abgelegt, das sich auch auf die festgestellten Umsätze und Gewinne bezogen hat und für das er ersichtlich auch eine ausreichende Sachkunde besaß. Angesichts der festgestellten Höhe des von dem Angeklagten nicht erklärten Arbeitslohnes und der von ihm vereinnahmten verdeckten Gewinnausschüttung aus der Es. GmbH schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei vollständiger Darstellung der maßgeblichen Besteuerungsgrundlagen zu einem Hinterziehungsumfang gelangt wäre, bei dem es eine noch mildere Strafe als die in diesem Fall verhängte Einzelstrafe von 90 Tagessätzen festgesetzt hätte. Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass sich ausgehend von den vom Landgericht mitgeteilten Besteuerungsgrundlagen ein geringfügig niedrigerer Verkürzungsumfang als vom Landgericht angenommen ergibt. (2) In den Fällen II. 9 bis 13, 31 bis 38 und 40 bis 50 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) kann der Senat trotz der vorhandenen Darstellungsmängel zu den sozialversicherungsrechtlichen Bemessungsgrundlagen sicher ausschließen, dass das Landgericht bei der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge zum Nachteil des Angeklagten einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Denn das Landgericht hat in den Urteilsgründen die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Schwarzlohnsummen mitgeteilt. Ausgehend von diesen Beträgen kann der Senat die nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 9 ff.) gebotene Hochrechnung der ausgezahlten Löhne auf ein fiktives Bruttoarbeitsentgelt selbst vornehmen und davon ausgehend den Beitragsschaden auch selbst berechnen. (3) Demgegenüber hat das Landgericht in den Fällen II. 39 sowie 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) der Strafzumessung einen zu großen Schuldumfang zu Grunde gelegt. Der Senat kann jedoch ausschließen, dass das Landgericht niedrigere als die verhängten Einzelstrafen festgesetzt hätte, wenn es in diesen Fällen von einem zutreffenden Schuldumfang ausgegangen wäre. (a) Bei Fall II. 39 der Urteilsgründe (Straftat gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht - was grundsätzlich zulässig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, wistra 2010, 148 Rn. 21) - die Schwarzlohnsumme auf zwei Drittel der Nettoumsätze geschätzt. Allerdings lässt sich hier die festgestellte Schwarzlohnsumme mit den festgestellten Nettoumsätzen nicht in Einklang bringen, weshalb auch die weiteren Berechnungen fehlerhaft sind. Angesichts einer Abweichung von etwa 2.000 Euro gegenüber der zutreffenden Schadenssumme kann der Senat im Hinblick auf die seitens der Strafkammer vorgenommene, an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. (b) In den Fällen II. 51 bis 80 der Urteilsgründe (Straftaten gemäß § 266a StGB) hat das Landgericht die Zahlungen an die weiblichen Beschäftigten der Tabledance-Bar in Höhe von jeweils 140 Euro pro Monat als Nettolöhne gewertet und diese nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein fiktives Bruttogehalt hochgerechnet. Dieses Bruttogehalt wurde der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zu Grunde gelegt; dabei wurden die regelmäßigen Beitragssätze angewendet, wie sie für ein in vollem Umfang sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gelten. Dieses Vorgehen erweist sich als rechtsfehlerhaft. Denn die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV findet in Fällen der vorliegenden Art - jedenfalls für die Bestimmung des strafrechtlich relevanten Beitragsschadens - keine Anwendung, weil es sich bei den fraglichen Arbeitsverhältnissen nach den Feststellungen um geringfügig entlohnte Beschäftigungsverhältnisse i.S.v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV handelte. Einer Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt steht insoweit sowohl der Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV, auf den § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verweist, als auch der Zweck, den der Gesetzgeber bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV verfolgte (vgl. insoweit BT-Drucks. 14/8221 S. 14), entgegen. Die Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ist in diesen Fällen insbesondere nicht zur Verhinderung und Beseitigung von Wettbewerbsvorteilen geboten. Denn auch bei rechtmäßigem Verhalten müsste der Arbeitgeber nicht mehr als die Pauschalbeiträge und -steuern tragen. Eine Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem Bruttoentgelt ermittelt werden müssten, kann somit rechtmäßig getroffen werden (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 14). Hierin liegt der Unterschied zu sonstigen Fällen illegaler Beschäftigung. Die im Tatzeitraum i.S.v. § 266a Abs. 2 StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge betrugen daher auf Grundlage der getroffenen Feststellungen zu den ausgezahlten Löhnen nach Maßgabe von § 249b Satz 1 SGB V (Pauschalbeitrag zur Krankenversicherung in Höhe von 13 % bzw. bis 30. Juni 2006 11 % des Arbeitsentgelts) und § 172 Abs. 3 Satz 1 SGB VI (Pauschalbeitrag zur Rentenversicherung in Höhe von 15 % bzw. bis 30. Juni 2006 12 %) bis einschließlich Juni 2006 lediglich 64,40 Euro und ab Juli 2006 78,40 Euro pro Monat. Auch insoweit kann der Senat im Hinblick auf vom Landgericht vorgenommene, an der Schadenshöhe ausgerichtete Staffelung der verhängten Einzelstrafen ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffender Berechnung in diesen Fällen noch niedrigere Einzelstrafen festgesetzt hätte. 2. In den Fällen II. 19 bis 30 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Lohnsteuer) wird der vom Landgericht angenommene tatbestandliche Schuldumfang von den Feststellungen getragen. Die der Berechnung der Lohnsteuer zu Grunde liegenden Schwarzlohnzahlungen hat das Landgericht im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in den Fällen II. 2 bis 13 der Urteilsgründe festgestellt. Ausgehend von diesen rechtsfehlerfrei festgestellten Lohnsummen, die nicht auf ein Bruttoentgelt nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV hochzurechnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, Rn. 16), hat das Landgericht die hinterzogene Lohnsteuer zutreffend berechnet. 3. In den Fällen II. 16 und 17 der Urteilsgründe (Hinterziehung von Körperschaftsteuer und Gewerbesteuer betreffend die Es. GmbH im Veranlagungszeitraum 2004) hat das Landgericht bei der Berechnung der verkürzten Steuern zwar die in diesem Veranlagungszeitraum noch vorzunehmende Gewerbesteuerrückstellung nicht berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2004 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310, 313 sowie § 4 Abs. 5b i.V.m. § 52 Abs. 12 Satz 7 EStG). Wegen der lediglich geringfügigen Abweichungen zum tatsächlichen Verkürzungsumfang ist der Angeklagte aber nicht beschwert. 4. In den übrigen Fällen enthält das Urteil - abgesehen von den aus der Urteilsformel ersichtlichen Schuldspruchberichtigungen - keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten A. C. a) In den Fällen II. 2 bis 7 der Urteilsgründe (Straftaten zum Nachteil von Sozialversicherungsträgern) betreffend die Beitragsmonate November und Dezember 2003 sowie März bis Juni 2004 tragen die Feststellungen des Landgerichts die Verurteilung wegen Betruges gemäß § 263 StGB. Der Angeklagte hat in diesen Fällen die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer nicht den zuständigen Sozialversicherungsträgern gemeldet, obwohl er hierzu gemäß § 28a SGB IV verpflichtet war. Infolgedessen haben diese von der Beitreibung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge abgesehen. Die auch bei Betrug durch Unterlassen erforderliche Täuschung mit Irrtumserregung beim Getäuschten (hier: Einzugsstelle) hat das Landgericht vorliegend ausdrücklich festgestellt. Von einer Schuldspruchberichtigung in diesen Fällen im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten gemäß § 266a StGB hinsichtlich der Arbeitnehmerbeiträge (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2003 - 5 StR 165/02, NJW 2003, 1821, 1823; Beschluss vom 13. Juli 2006 - 5 StR 173/06, NStZ-RR 2006, 308) sieht der Senat ab. Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise bei Anwendung des § 2 Abs. 3 StGB im Hinblick auf die Änderung des § 266a StGB mit Wirkung vom 1. August 2004 (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527; Beschluss vom 20. Dezember 2007 - 5 StR 482/07, wistra 2008, 180, 181) kann ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte insoweit beschwert ist. b) Im Fall II. 8 der Urteilsgründe betreffend den Beitragsmonat Juli 2004 verdrängt der am 1. August 2004 in Kraft getretene § 266a Abs. 2 StGB den Betrugstatbestand des § 263 Abs. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 24. April 2007 - 1 StR 639/06, NStZ 2007, 527). Der Senat ändert deshalb den Schuldspruch insoweit auf Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 und Abs. 2 StGB ab. c) Im Fall II. 83 der Urteilsgründe rechtfertigen die Urteilsfeststellungen die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes einer halbautomatischen Kurzwaffe zum Verschießen von Patronenmunition gemäß § 52 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b WaffenG. Da das Landgericht in den Tenor lediglich einen „Verstoß gegen das Waffengesetz“ aufgenommen hat, berichtigt der Senat die Urteilsformel zur Klarstellung entsprechend. III. Die Revision der Angeklagten E. C. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Wie bereits hinsichtlich des Angeklagten A. C. ausgeführt, kann der Senat bezüglich der Fälle II. 40 bis 50 der Urteilsgründe - in Mittäterschaft begangene Taten der Angeklagten A. und E. C. - trotz der vorhandenen Darstellungsmängel ausschließen, dass das Landgericht der Strafzumessung einen zu großen Schuldspruch zugrunde gelegt hat. Im Fall II. 39 der Urteilsgründe schließt der Senat - ebenfalls wie beim Angeklagten A. C. - angesichts der an der Schadenshöhe ausgerichteten Staffelung der verhängten Einzelstrafen aus, dass das Landgericht bei fehlerfreier Berechnung für diese Tat eine niedrigere Einzelstrafe verhängt hätte. Auch im Übrigen ist die Revision der Angeklagten E. C. unbegründet. Nack Wahl Hebenstreit Graf Jäger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071305&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071306	BGH	1. Strafsenat	20100727	1 StR 319/10	Beschluss	§ 78 Abs 3 Nr 3 StGB, § 78 Abs 3 Nr 4 StGB, § 242 StGB, § 243 Abs 1 S 1 StGB, § 244 Abs 1 Nr 3 StGB	vorgehend LG München I, 16. März 2010, Az: 3 KLs 244 Js 205582/99, Beschluss vorgehend LG München I, 23. November 2009, Az: 3 KLs 244 Js 205582/99, Urteil	DEU	Strafverfolgungsverjährung: Abgrenzung zwischen Wohnungseinbruchsdiebstahl und Diebstahl in einem besonders schweren Fall	1. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 16. März 2010, durch den die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, wird aufgehoben. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 23. November 2009 aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall I.5 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Das Verfahren wird insoweit gemäß § 206a StPO eingestellt. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. 4. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Revision zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in 14 Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem Wohnungseinbruchdiebstahl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Dabei hat es Einzelstrafen zwischen zehn Monaten und drei Jahren und acht Monaten verhängt. Für den Fall I.5 der Urteilsgründe hat es eine Einzelstrafe von einem Jahr und sieben Monaten festgesetzt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. 1. Die Revision wurde rechtzeitig begründet. Der Beschluss des Landgerichts München I vom 16. März 2010, mit dem das Landgericht die Revision des Angeklagten gemäß § 346 Abs. 1 StPO verworfen hat, ist daher auf den Antrag des Beschwerdeführers hin gemäß § 346 Abs. 2 StPO aufzuheben. 2. Auf die Revision des Angeklagten ist das angefochtene Urteil hinsichtlich der Verurteilung im Fall I.5 der Urteilsgründe wegen Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB aufzuheben (§ 349 Abs. 4 StPO); das Verfahren wird insoweit wegen eingetretener Strafverfolgungsverjährung gemäß § 206a StPO eingestellt. a) Zum Betreten der Wohnung durch den Angeklagten in diesem Fall hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: „Am 29.01.1999 zwischen 14.00 Uhr und 18.00 Uhr brach der Angeklagte in die im Erdgeschoss liegende Wohnung der Zeugin A. … ein, indem er auf die an der Rückseite des Hauses liegende Terrasse ging, dort durch einen gekippten Terrassenflügel hindurch griff und so den Griff der danebenliegenden weiteren Terrassentüre öffnete.“ Bei dieser Sachlage ist der Tatbestand des Wohnungseinbruchdiebstahls nicht gegeben. Das Landgericht hat zu Unrecht ein „Einsteigen“ i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB angenommen. Einsteigen in einen Raum ist über den engeren Sprachsinn hinaus jedes nur unter Schwierigkeiten mögliche Eindringen durch eine zum ordnungsgemäßen Eintritt nicht bestimmte Öffnung (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 243 Rdn. 6 mN). Eine im Erdgeschoss gelegene Terrassentür ist demgegenüber allgemein zum Betreten des Gebäudes vorgesehen. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 16. Juni 2010 zutreffend ausgeführt hat, liegt in solchen Fällen ein Einsteigen selbst dann nicht vor, wenn der Täter zum Öffnen der Tür zunächst durch einen gekippten Türflügel in die Wohnung hineingreifen muss (vgl. BGH, Beschl. vom 6. September 1968 - 4 StR 390/68; BGH, Urt. vom 5. Februar 1957 - 5 StR 526/56, BGHSt 10, 132, 133; Vogel in LK StGB 12. Aufl. § 243 Rdn. 22). Der Angeklagte hätte deshalb insoweit nur wegen einfachen Diebstahls gemäß § 242 StGB schuldig gesprochen werden dürfen. b) Einer Änderung des Schuldspruchs in diesem Fall steht die eingetretene Strafverfolgungsverjährung entgegen. Denn anders als der Wohnungseinbruchdiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB) mit einer Verjährungsfrist von zehn Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB) verjährt der Diebstahl i.S.v. § 242 StGB auch dann in fünf Jahren (§ 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB), wenn - was hier nahe liegt - ein (unbenannter) besonders schwerer Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Satz 1 StGB gegeben ist. Die Eröffnung des Hauptverfahrens konnte die Strafverfolgungsverjährung nicht mehr gemäß § 78b Abs. 4 StGB hemmen, weil die Verjährung hinsichtlich dieser Straftat bereits vor diesem Zeitpunkt eingetreten war. 3. Der Senat schließt angesichts der Vielzahl der von dem Angeklagten im Rahmen zweier Tatserien im Übrigen begangenen Wohnungseinbruchdiebstähle aus, dass sich der Wegfall der im Fall I.5 der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafe auf die übrigen Einzelstrafen und die Gesamtstrafe auswirken könnte, zumal da verjährte, aber prozessordnungsgemäß festgestellte Straftaten bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 19; Fischer, StGB 57. Aufl. § 46 Rdn. 38b und § 78 Rdn. 2). 4. Die weitergehende Revision des Angeklagten ist unbegründet, weil die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung im Übrigen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Auch die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung stand. Ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelverwertung (§ 46 Abs. 3 StGB) liegt nicht vor. Das Landgericht durfte die konkret festgestellten psychischen Beeinträchtigungen der Opfer der Wohnungseinbruchdiebstähle strafschärfend werten. Soweit das OLG Köln (NStZ-RR 2002, 247) der Ansicht ist, die mit einem Wohnungseinbruch für die Opfer verbundenen psychischen Belastungen dürften auch dann nicht zu Lasten des Täters strafschärfend berücksichtigt werden, wenn psychische Folgen der Tat im Einzelfall festgestellt sind, folgt ihm der Senat nicht. 5. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Revision zu tragen. Der geringfügige Teilerfolg rechtfertigt kein anderes Ergebnis (§ 473 Abs. 4 StPO).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071306&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071308	BGH	1. Strafsenat	20100913	1 StR 423/10	Beschluss	§ 22 StGB, § 23 StGB, § 24 Abs 1 StGB, § 211 StGB, § 212 StGB	vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 9. Februar 2010, Az: I KLs 607 Js 38019/09, Urteil	DEU	Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Totschlagsversuch	Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 9. Februar 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.			Die Jugendkammer hat festgestellt: Der später Geschädigte hatte eine tätliche Auseinandersetzung mit einem Freund des Angeklagten, die dieser zunächst aus einiger Entfernung beobachtete. Er wollte dann den Geschädigten kampfunfähig machen, näherte sich ihm von der Seite und stach ihm mit bedingtem Tötungsvorsatz wuchtig ein Messer in den Bauch. Obwohl lebensgefährlich verletzt, bemerkte der Geschädigte den Stich zunächst nicht und kämpfte sogar weiter. Zufällig kam kurz darauf eine Polizeistreife, die seine lebensrettende Behandlung veranlasste. Der Angeklagte war nach dem Stich geflüchtet. Er ging - wie sich zeigte, zutreffend - davon aus, dass die "Wirkung auf den Geschädigten alsbald einsetzen würde". Ob er dem Geschädigten weitere Stiche hätte versetzen können, bleibt ausdrücklich offen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen wurde der Angeklagte wegen versuchtem Totschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Jugendstrafe verurteilt. Seine auf die entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht ausgeführte Verfahrensrüge und die allgemeine Sachrüge gestützte Revision bleibt erfolglos (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Näher auszuführen ist dies nur, soweit ein strafbefreiender Rücktritt (§ 24 StGB) verneint ist. a) Da offen bleibt, ob weitere Stiche möglich gewesen wären, liegt kein fehlgeschlagener Versuch vor. b) Der Angeklagte hat keine Rettungsmaßnahmen ergriffen. Im rechtlichen Ansatz zutreffend geht die Jugendkammer davon aus, aus diesem Grund komme kein Rücktritt in Betracht, da hier ein beendeter Versuch vorliege. Der Versuch sei deshalb beendet, weil der Angeklagte davon ausging, dass er sein Ziel, die Kampfunfähigkeit des Geschädigten, erreicht habe (gemeint: dass er davon ausging, dass dies demnächst eintreten werde). Dies ist allerdings unzutreffend. Ob ein Versuch beendet ist oder nicht, richtet sich nicht nach der Vorstellung des Täters über ein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel, sondern über den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs (Rücktrittshorizont). Auch bei Erreichung des außertatbestandsmäßigen Ziels kann ein unbeendeter Versuch vorliegen, so dass bloßes Aufgeben weiterer Tatausführung für Rücktritt genügte (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 227 ff). c) Dennoch hat das Urteil im Ergebnis Bestand. Der Angeklagte hatte eine mögliche tödliche Wirkung des Stichs billigend in Kauf genommen. Daher legt die Feststellung, der Angeklagte habe bei seiner Flucht unmittelbar nach dem Stich mit dessen baldiger Wirkung gerechnet, die Annahme nahe, er habe (auch) den baldigen Tod des Geschädigten für möglich gehalten. Zumindest wird aber deutlich, dass der Angeklagte jedenfalls keine gegenteiligen Erwägungen angestellt hat, er sich also - allenfalls - überhaupt keine Vorstellungen darüber gemacht hat, ob der Geschädigte sterben könne oder nicht, sodass jedenfalls deshalb beendeter Versuch vorliegt (BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - 1 StR 59/08, NStZ 2009, 264, 266; BGH, Urteil vom 2. November 1994 - 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304, 306), von dem der Angeklagte nicht zurückgetreten ist. 2. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keine Rechtsfehler ergeben, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben. Der Senat sieht jedoch Anlass zu folgenden Hinweisen: a) Zum Schuldspruch: Die Jugendkammer hat festgestellt, dass sich der Angeklagte "wie er erkannte und worauf es ihm ankam, von diesem unbemerkt", dem Geschädigten seitlich genähert hatte, um auf ihn einzustechen. Dies legt die Annahme von Heimtücke (§ 211 StGB) nahe. Es beschwert den Angeklagten jedoch nicht, dass die Jugendkammer diese Möglichkeit gleichwohl nicht geprüft hat. b) Zum Strafausspruch: Der bei der Tat über 20 Jahre alte Angeklagte hat nach dem Hauptschulabschluss den Beruf eines Metallbearbeiters erlernt, den er seither erfolgreich (monatliches Nettogehalt zuletzt zwischen 1.800 und 1.900 €) ausübt. Dementsprechend geht die Jugendkammer davon aus, dass der Angeklagte "in der beruflichen Entwicklung einem Erwachsenen gleichsteht". Dennoch wendet sie Jugendstrafrecht an. (1) Begründet ist dies an erster Stelle damit, dass der Angeklagte noch bei seinen Eltern lebt und keine eigene Familie hat. Hiergegen bestehen Bedenken. Heranwachsende mit eigener Familie sind seltene Ausnahmen. Nach dem Maßstab der Jugendkammer hätten fast alle Heranwachsenden Reifedefizite. (2) Weiter stützt die Jugendkammer ihr Ergebnis darauf, dass der Angeklagte zeitweise eine Förderschule besucht hatte. Selbst wenn dies auf früher vorhandene Defizite hinweisen mag, liegt nahe, dass diese inzwischen behoben sind, wenn sie sich nicht mehr erkennbar auswirken. (3) Letztlich hebt die Jugendkammer noch darauf ab, dass der Angeklagte von seinem Einkommen gerne Kleidung ("Klamotten") einkauft, Diskotheken besucht und sich oft mit Computerspielen beschäftigt. Auch dabei handelt es sich schwerlich um Hinweise auf "Auffälligkeiten in der geistigen und sittlichen Entwicklung" (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02, NStZ-RR 2003, 186, 187; Urteil vom 18. April 1984 - 2 StR 103/84, NStZ 1984, 467 mwN), sondern, soweit überhaupt auf diesen Kreis beschränkt, eher um typische Verhaltensweisen jüngerer Menschen. Auch in ihrer Gesamtschau haben die genannten Gesichtspunkte jedenfalls nicht solches Gewicht, dass kein Raum mehr für die Ausübung des in diesem Zusammenhang bestehenden weiten tatrichterlichen Ermessens (BGH, Urteil vom 11. März 2003 - 1 StR 507/02) bestünde, sondern, wie die Jugendkammer meint, "zwingend" Jugendstrafrecht anzuwenden sei. All dies beschwert jedoch den Angeklagten ebenfalls nicht. c) Zur Abfassung der Urteilsgründe: Die schriftlichen Urteilsgründe sollen nicht - etwa zum Vortatgeschehen - eine Vielzahl von Details aneinanderreihen, deren Bedeutung für den Schuld- oder Strafausspruch kaum erkennbar ist. Ebenso wenig sollte etwa die Aussage des Angeklagten in der Art eines Protokolls und wiederholt unter Mitteilung des jeweiligen Fragestellers Satz für Satz referiert werden. Die Urteilsgründe sollen dem Leser ermöglichen, die die Entscheidung tragenden Feststellungen ohne aufwändige eigene Bemühungen zu erkennen. Dementsprechend soll die Beweiswürdigung lediglich belegen, warum bedeutsame tatsächliche Umstände so wie geschehen festgestellt wurden. Nur soweit hierfür erforderlich, sind Angaben des Angeklagten, Zeugenaussagen und sonst angefallene Erkenntnisse heranzuziehen. Urteilsgründe, die sich demgegenüber mit vielen sonstigen Erkenntnissen befassen, können den Blick für das Wesentliche verstellen und damit letztlich sogar den Bestand des Urteils gefährden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2009 - 1 StR 357/09; Beschluss vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, insoweit nicht abgedruckt in NStZ 2009, 701; BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - 2 StR 470/06, NStZ 2007, 720; BGH, Beschluss vom 4. September 1997 - 1 StR 487/97, NStZ 1998, 51 mwN). Nack Wahl Elf Jäger Sander	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071308&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071314	BGH	2. Strafsenat	20100915	2 StR 400/10	Urteil	§ 223 StGB	vorgehend LG Frankfurt, 5. März 2010, Az: 5/22 Ks 15/09 - 3290 Js 225588/09 Kap, Urteil	DEU	Körperverletzung durch Festhalten im "Schwitzkasten"	Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. März 2010, soweit es den Angeklagten A. betrifft, im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der besonders schweren räuberischen Erpressung in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung und mit vorsätzlicher Körperverletzung schuldig ist. Die weitergehende Revision wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Sachrüge gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt teilweise vertreten wird. Die Revision hat nur insoweit Erfolg, wie sie sich gegen die Nichtverurteilung des Angeklagten wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung wendet; im Übrigen ist sie unbegründet. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bezog der Angeklagte wiederholt von dem Geschädigten P. Heroin, das er sowohl zum Eigenbedarf als auch zum Weiterkauf verwendete. Am 20. Mai 2009 fehlte ihm das Geld für den Heroinankauf, weshalb er und der nicht revidierende Mitangeklagte, der heroinabhängige R., sich entschlossen, den Geschädigten und dessen Lebensgefährtin, die Geschädigte M., in ihrer Wohnung zu überfallen. Sie erhofften sich, unter Drohung mit einem von R. mitgeführten Taschenmesser und dem eventuellen Einsatz eines vom Angeklagten mitgeführten Paares Handschellen, an Heroin und Geld zu kommen (UA S. 9). Der Angeklagte, der zur Tatzeit keine Betäubungsmittel konsumierte, wollte das Heroin für R. und zum Weiterverkauf. Gegen 20 Uhr trafen die Angeklagten bei den Geschädigten ein. Nach einem kurzen Gespräch packte R. den Geschädigten, hielt ihm das Taschenmesser an den Hals und rief: "Ich will alles, wehr dich nicht, sonst stech' ich dich ab!". Zeitgleich nahm der Angeklagte die Geschädigte M. in den "Schwitzkasten" und zerrte sie zu einem Stuhl, an dem er sie mit den Handschellen fesselte. Der Angeklagte rief wiederholt: "wehrt euch nicht, dann passiert euch nichts" (UA S. 10). Beide Geschädigte wehrten sich gleichwohl heftig: P. zog R. zu Boden und floh nach einem kurzen Kampf in den Flur und sodann - verfolgt von R. - ins Schlafzimmer. Die Geschädigte M. wiederum wehrte sich zunächst heftig gegen ihre Fesselung, zog dann den Stuhl hinter sich her und konnte sich schließlich - ohne dass der Angeklagte dies verhindern konnte - befreien und in die Küche rennen. Dort packte sie ein großes Messer und richtete es gegen den Angeklagten, der sich mit einem vorgehaltenen Stuhl vor ihr schützte. Währenddessen hatte auch P. im Schlafzimmer ein Messer ergriffen und stach damit in Richtung R. Daraufhin fasste R. die rechte Hand des Geschädigten und stach ihm - einem spontanen Entschluss folgend - mehrfach in die linke Körperseite. Während der Geschädigte zu Boden sank, lief R. in den Flur. Dort begegnete ihm der Angeklagte. Ihm folgte die Geschädigte M., die den Angeklagten einen Brocken Heroin zuwarf und beide unter Vorhalt des Messers zwang, das Haus zu verlassen (UA S. 11). P. wurde schwer verletzt, musste wieder belebt werden und ist seitdem körperlich wie psychisch stark beeinträchtigt. Die Geschädigte M. trug Nackenschmerzen infolge des "Schwitzkastens" davon. Ihre psychische Belastung dauert an (UA S. 12). 2. Das Landgericht hat diesen Sachverhalt hinsichtlich der Beteiligung des Angeklagten A. als gemeinschaftlich begangene besonders schwere räuberische Erpressung (§§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 StGB) in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung (§§ 239, 22, 23 StGB) gewertet. a) Während es den Mitangeklagten R. ausgehend von dessen spontanem Tatentschluss darüber hinaus wegen versuchten Totschlages und gefährlicher Körperverletzung verurteilt hat, vermochte die Kammer bei dem Angeklagten A. nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen, dass der gemeinsame Tatplan eine Verletzung des Geschädigten mit dem Messer umfasste. Die Kammer gewann angesichts der Vorbereitung und des Ablaufs der Tat eine hinreichend sichere Überzeugung nur dahingehend, dass die Angeklagten eine Bedrohung und Einschüchterung der Geschädigten vorgesehen hatten. Wenn die Angeklagten eine Verletzung oder gar Tötung der Geschädigten von vornherein einkalkuliert hätten, hätten sie sich stärker als mit einem normalen Taschenmesser und einem Paar Handschellen bewaffnet. Auch der Ablauf der Tat deute eher darauf hin, dass die Angeklagten davon ausgegangen seien, dass Drohungen und Einschüchterungen ausreichen würden, um die Geschädigten zur "freiwilligen" Herausgabe zu bewegen und dass das Tatgeschehen unvorhergesehen eskaliert sei, als R. sich spontan und ohne dass A. dies mitbekam und billigte, dazu entschlossen habe, das Messer zum Stechen einzusetzen. b) Die Strafe hat das Landgericht dem Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB entnommen. Zwar sprächen die Erfüllung von zwei Straftatbeständen des bewährungsbrüchigen Angeklagten, sein Vertrauensbruch gegenüber den Geschädigten, in deren geschützten Lebensbereich er eingedrungen sei, wie auch die erheblichen andauernden psychischen Beeinträchtigungen der Geschädigten gegen die Annahme eines minder schweren Falles. Einen solchen hat das Landgericht letztlich aber für gegeben erachtet, weil der - wenn auch "halbherzig" - geständige Angeklagte die Tat glaubhaft bereue, er nur geringfügig vorbestraft, relativ jung und - wenngleich nicht drogenabhängig - so doch "ins Drogenmilieu abgerutscht" sei. Der in Deutschland aufgewachsene Angeklagte müsse auch mit einer Ausweisung in die Türkei rechnen und habe zur Überführung des Mittäters R. beigetragen. Die Beute sei gering gewesen. 3. Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten A. eingelegten Revision zu Recht, dass das Landgericht den Angeklagten nicht wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung nach § 223 Abs. 1 StGB zum Nachteil der Geschädigten M. verurteilt hat. Im Übrigen aber hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung stand. a) Soweit die Staatsanwaltschaft die Nichtverurteilung des Angeklagten A. wegen versuchten Totschlages und gefährlicher Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten P. rügt, lässt die dieser Bewertung zugrunde liegende Beweiswürdigung der Kammer keinen Rechtsfehler erkennen. Wie schon der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt hat, steht es der Schlussfolgerung der Kammer nicht entgegen, dass - worauf die Staatsanwaltschaft in ihrer Revision abstellt - der Mitangeklagte dem Geschädigten zunächst das Messer an den Hals gehalten und dabei ausgerufen hatte, die Geschädigten sollten sich nicht wehren, sonst werde er sie abstechen. Wenn die Kammer dies im Rahmen der erfolgten Gesamtwürdigung lediglich als verabredetes Bedrohungsszenario wertet, widerspricht dies weder Denkgesetzen noch der Würdigung der sonstigen Tatumstände. Es spricht vielmehr für die Wertung der Kammer, dass R. das Messer tatsächlich erst dann einsetzte, als sich der Geschädigte seinerseits mit einem Messer bewaffnete und in R.'s Richtung stach. b) Die Feststellungen des Landgerichts begründen jedoch zusätzlich den Schuldspruch wegen vorsätzlicher Körperverletzung gemäß § 223 Abs. 1 StGB in Form der körperlichen Misshandlung der Geschädigten M. Dies hat die Kammer, wie von der Staatsanwaltschaft gerügt, übersehen. Das Festhalten der Geschädigten im "Schwitzkasten" stellt unter den gegebenen Umständen ein unangemessenes, übles Behandeln dar, das das körperliche Wohlbefinden der Geschädigten nicht nur unerheblich beeinträchtigte (vgl. BGHSt 14, 269, 271). Hierbei weisen die Art der Behandlung wie auch der Umstand, dass die Geschädigte Nackenschmerzen davon trug, darauf hin, dass es sich nicht um eine ganz unerhebliche Einwirkung handelte. Die mangels Strafantrages der Geschädigten gemäß § 230 StGB erforderliche Annahme des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung wurde seitens der Strafverfolgungsbehörde im Rahmen des Revisionsverfahrens erklärt. 4. Der Senat hat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst geändert, da ergänzende Feststellungen nicht zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der insoweit geständige Angeklagte hätte sich nicht anders gegen den schon vom Anklagevorwurf umfassten Sachverhalt verteidigen können. Da die Körperverletzung auch als Nötigungsmittel diente, steht sie zur besonders schweren räuberischen Erpressung und der versuchten Freiheitsberaubung in Tateinheit. 5. Die gegen die Strafzumessung des Landgerichts erhobenen Einwendungen der Revision bleiben erfolglos. Die vorgenommene Bestimmung des Strafrahmens und die Bemessung der Strafe halten rechtlicher Prüfung stand. a) Die Kammer hat bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB vorliegt, die in Betracht kommenden erschwerenden Umstände und Milderungsgründe rechtsfehlerfrei gegeneinander abgewogen (vgl. hierzu BGHR StGB § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 2). Ihre Wertung ist daher hinzunehmen. b) Die Schuldspruchänderung zieht keine Änderung des Strafausspruchs nach sich. Der Senat schließt aus, dass der Tatrichter bei zutreffender rechtlicher Würdigung des festgestellten Sachverhalts zu einer höheren Strafe gelangt wäre. Rissing-van Saan Appl Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071314&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071317	BGH	3. Strafsenat	20100722	3 StR 133/10	Beschluss	§ 25 Abs 2 StGB, § 251 StGB	vorgehend LG Stade, 13. Mai 2009, Az: 10 Ks 132 Js 13120/07, Urteil	DEU	Raub mit Todesfolge: Zurechnung über die Grundsätze der "sukzessiven Mittäterschaft"	1. Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stade vom 13. Mai 2009 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). 2. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten D. gegen die Kosten- und Auslagenentscheidung des vorgenannten Urteils wird verworfen, weil diese Entscheidung der Sach- und Rechtslage entspricht. 3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Ergänzend zur Antragsschrift des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 1. Zur Verfahrensrüge Nr. 7. des Angeklagten C. Zwar hat das Landgericht den Beweisantrag auf Vernehmung der Geschädigten des Raubüberfalls vom 23. Januar 2007 in L. rechtsfehlerhaft mit der Begründung zurückgewiesen, die Beweisbehauptungen seien aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt, sodass es sich in Wahrheit um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag handele. Der Senat kann jedoch ausschließen, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht. Nach dem Ergebnis der von der Strafkammer durchgeführten Beweisaufnahme wurde bei dem Raubüberfall keine Beute gemacht. Aus dem verlesenen DNA-Gutachten ergibt sich, dass die Angeklagten V. und P. als Mitverursacher der am Tatort sichergestellten Spuren ausscheiden (UA S. 146). 2. Zur Sachrüge des Angeklagten V. Das Landgericht hat den Angeklagten im Ergebnis zu Recht wegen Raubes mit Todesfolge (§ 251 StGB) verurteilt. Es bestehen Bedenken, ob dem Angeklagten V. das vorsätzliche Erschießen der Opfer F. und W. durch den Mitangeklagten C., der nach dem gemeinsamen Tatplan die geladene Selbstladepistole lediglich zur Drohung verwenden sollte, über die Grundsätze der "sukzessiven Mittäterschaft" deshalb zugerechnet werden kann, weil er sich nach der von ihm erkannten Tötung weiter an der Durchführung des Raubüberfalls beteiligte. Gegen die Rechtsprechung, die dies bejaht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 280), werden von der Literatur Einwendungen von Gewicht erhoben (Walter NStZ 2008, 548, 553 f.; Schünemann in LK 12. Aufl. § 25 Rn. 197 ff.). Der Senat muss die Rechtsfrage nicht entscheiden; denn die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch mit einer anderen Begründung. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt (UA S. 182), schob der Angeklagte nach dem von ihm erkannten Mittäterexzess des Mitangeklagten C. seine ursprünglichen Bedenken hinsichtlich des Einsatzes der Schusswaffe beiseite und billigte weitere von ihm als möglich erachtete Gewalthandlungen mit der geladenen Pistole. Damit hat sich sein geänderter bedingter Vorsatz auf den Einsatz der Schusswaffe gegen die bis dahin noch nicht schwerwiegend verletzten fünf weiteren Opfer erstreckt. Er hat hinsichtlich des Todes dieser Menschen im Sinne des § 251 StGB leichtfertig gehandelt, weil sich ihm wegen des sofortigen Waffeneinsatzes gegen die ersten Opfer F. und W. kurz zuvor die vorsätzliche Tötung der weiteren Opfer durch den Mitangeklagten C. als nahe liegende Möglichkeit aufdrängte. Es beschwert den Angeklagten nicht, dass das Landgericht bei der Strafzumessung nicht vom Strafrahmen des § 251 StGB, sondern von dem des § 250 Abs. 2 StGB ausgegangen ist (UA S. 204 f.). 3. Zu den Rügen der Angeklagten hinsichtlich § 21 StGB Die Bejahung einer verminderten Steuerungsfähigkeit der Angeklagten C., D. und V. wegen der kurz vor dem Raubüberfall konsumierten Drogen schied schon nach den Grundsätzen der "actio libera in causa" aus. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071317&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071333	BGH	4. Strafsenat	20100610	4 StR 73/10	Urteil	§ 257c StPO, § 296 Abs 1 StPO, StVVerstG	vorgehend LG Rostock, 22. Juni 2009, Az: 18 KLs 1/09, Urteil	DEU	Verständigung im Strafverfahren: Rechtsmittelbefugnis eines Verfahrensbeteiligten nach einer Verständigung	1. Die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Rostock vom 22. Juni 2009 werden verworfen. 2. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Erpressung in zwei Fällen sowie wegen Geldwäsche in Tateinheit mit Hehlerei in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im Übrigen hat es den Angeklagten freigesprochen. Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellen Rechts; der Angeklagte beanstandet das Verfahren und erhebt die nicht näher ausgeführte Sachrüge. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg. A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Mittäter des Angeklagten, der gesondert verfolgte F., gelangte im Frühjahr 2005 in den Besitz von etwa 2400 Kontobelegen der Landesbank AG (im Folgenden: L.), die ein inzwischen rechtskräftig verurteilter ehemaliger Mitarbeiter der Bank entwendet hatte. Die Belege betrafen die Anlage von Vermögenswerten nahezu ausschließlich in Deutschland wohnhafter Kunden der L. , die die daraus erzielten Einkünfte, im Wesentlichen Zinserträge und Anlagegewinne, nicht ordnungsgemäß in Deutschland versteuerten und dies auch in Zukunft nicht zu tun beabsichtigten. Zur gewinnbringenden Verwertung der Kontobelege fasste F. den Plan, dort aufgeführte Kunden der L. anzusprechen und von diesen zur Vermeidung einer Veröffentlichung der auf den Belegen enthaltenen Informationen und einer damit verbundenen strafrechtlichen Verfolgung Geldbeträge in Höhe von jeweils zehn Prozent der Anlagesumme zu fordern. Auf Anweisung des F., der im Hintergrund bleiben wollte, nahm der Angeklagte im Mai und im Juni 2005 Kontakt zu vier Kunden der L. auf, um den Plan in die Tat umzusetzen. Dabei erhoffte sich der Angeklagte als Belohnung für seine Mitwirkung an den Taten jeweils zehn Prozent der von den angesprochenen Kunden gezahlten Geldbeträge, wobei er mit einem Betrag in Höhe von 400.000 Euro rechnete. Der Zeuge P. erklärte sich nach mehreren Telefonaten bzw. Treffen mit dem Angeklagten am 7. Juni 2005 dazu bereit, einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zu zahlen. P. hatte jedoch zuvor die L. von der Kontaktaufnahme und der Geldforderung in Kenntnis gesetzt. Eine Geldübergabe fand nicht statt, weil der Angeklagte auf Anweisung des F. die Verbindung mit der Begründung abbrach, der Zeuge arbeite mit der L. zusammen. Anfang Juni 2005 nahm der Angeklagte Kontakt zu dem Zeugen K. auf, der jedoch (wahrheitswidrig) erklärte, kein Konto bei der L. zu unterhalten. Der Angeklagte und F. gingen daraufhin davon aus, der Zeuge K. sei nicht erpressbar und die weitere Ausführung ihres Vorhabens sei nicht mehr möglich. Ebenfalls im Juni 2005 wurde der Zeuge R. vom Angeklagten aufgefordert, zur Vermeidung der Weitergabe von Kontobelegen an das Finanzamt einen Geldbetrag in Höhe von zehn Prozent der Anlagesumme zu zahlen. Nachdem F. in der Zwischenzeit – ohne dass der Angeklagte davon zunächst etwas erfuhr – aber auch direkt mit der L. in Kontakt getreten war, ihr die Rückgabe der Kontounterlagen gegen Zahlung eines hohen Geldbetrages angeboten und ferner zugesagt hatte, die Kunden der L. nicht weiter zu behelligen, wurde der Angeklagte angewiesen, auch den Kontakt zum Zeugen R. abzubrechen. Noch einige Tage zuvor hatte der Angeklagte den Zeugen D., ebenfalls Kunde der L., angerufen und diesem später in dessen Büro sein Anliegen vorgetragen. Er erzielte jedoch mit seiner Drohung keinen Erfolg; der Zeuge D. kündigte an, die Polizei einzuschalten. Im Weiteren verhandelte F. ohne Mitwirkung des Angeklagten mit den Entscheidungsträgern der L. . Diese waren schließlich bereit, zur Vermeidung der von F. angekündigten Weitergabe der Kontounterlagen an die Finanzbehörden eine Summe von insgesamt 13 Millionen Euro zu zahlen. In der Folgezeit wurden an F. am 31. August 2005 7,5 Millionen Schweizer Franken und am 29. August 2007 weitere vier Millionen Euro, jeweils gegen Rückgabe von Teilen der Kontounterlagen, von der L. übergeben. Die letzte Rate in Höhe von 4 Millionen Euro, die für Ende August 2009 abgesprochen war, zahlte die L. nicht mehr, da F. Ende 2007 festgenommen wurde. F. gab an den Angeklagten aus den von der L. geleisteten Beträgen als Belohnung für seine Mitwirkung im Spätsommer 2005 150.000 Schweizer Franken und Ende August 2007 100.000 Euro weiter. B. I. Zur Revision des Angeklagten: Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Die auf die Verletzung von § 338 Nr. 4 StPO gestützte Verfahrensrüge ist unbegründet, wie der Generalbundesanwalt in der Begründung seines Terminsantrags vom 1. März 2010 zutreffend ausgeführt hat. 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der nicht näher ausgeführten Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Auch der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung stand. Es begegnet insbesondere keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht bei den beiden versuchten Erpressungstaten den – nach §§ 49 Abs. 1, 23 Abs. 2 StGB gemilderten – Strafrahmen des § 253 Abs. 4 StGB zugrunde gelegt hat. Zwar kann das Vorliegen eines vertypten Milderungsgrundes Anlass geben, trotz Vorliegens eines Regelbeispiels einen besonders schweren Fall zu verneinen (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2008 – 4 StR 387/08, NStZ-RR 2009, 9; vgl. auch Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 92 m.w.N.). Das Landgericht hat jedoch bei der Prüfung der Voraussetzungen des Regelbeispiels eine Gesamtwürdigung auch unter dem Gesichtspunkt vorgenommen, ob Strafzumessungsgesichtspunkte gegeben sind, die die Regelwirkung entkräften könnten. Danach schließt der Senat aus, dass die Strafkammer hierbei aus dem Blick verloren haben könnte, dass es in den Fällen zum Nachteil der Zeugen K. und D. beim Versuch geblieben war. II. Zur Revision der Staatsanwaltschaft: 1. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision bestehen entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht. Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft ist weder rechtsmissbräuchlich erhoben noch verstößt dessen Einlegung unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt gegen das Gebot eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterliegt die Befugnis der Verfahrensbeteiligten, nach einer vorausgegangenen Verständigung das Rechtsmittel der Revision einzulegen, keinen Einschränkungen (BGH, Urteil vom 28. August 1997 - 4 StR 240/97, BGHSt 43, 195; BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - GSSt 1/04, BGHSt 50, 40). Dies gilt nicht nur für die Rechtsmittelbefugnis des Angeklagten, sondern uneingeschränkt auch für diejenige anderer Verfahrensbeteiligter (Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl., Vor § 213 Rn. 23). Das nach Erlass des angefochtenen Urteils in Kraft getretene Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2353) hat an dieser Rechtslage nichts geändert. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. a) Der Freispruch des Angeklagten in den Fällen II. 1 und 3 der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die diesbezüglich von der Beschwerdeführerin erhobenen Bedenken gegen die Annahme eines jeweils freiwilligen Rücktritts vom Versuch der Erpressung greifen im Ergebnis nicht durch. Insoweit nimmt der Senat zur Begründung auf die Ausführungen in seinem am heutigen Tage ergangenen Urteil im Verfahren 4 StR 474/09 gegen den gesondert verfolgten F. u.a. Bezug. b) Ohne Erfolg wendet sich die Staatsanwaltschaft auch dagegen, dass das Landgericht, soweit der Angeklagte wegen Geldwäsche in Tateinheit mit Hehlerei in zwei Fällen (II. 5 der Urteilsgründe) verurteilt wurde, die Voraussetzungen der gewerbsmäßigen Begehungsweise nicht erörtert hat. Wie der Generalbundesanwalt in seinem Terminsantrag im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat, lassen sich den Feststellungen im angefochtenen Urteil keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass das Handeln des Angeklagten auf die Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle ausgerichtet war.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071333&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071334	BGH	5. Strafsenat	20100915	5 StR 345/10	Beschluss	§ 261 StPO, § 267 StPO, § 243 Abs 1 S 2 Nr 1 StGB	vorgehend LG Kiel, 24. März 2010, Az: 10 KLs 5/09, Urteil	DEU	Strafverfahren wegen Einbruchdiebstählen: Tatrichterliche Überzeugungsbildung anhand eines Sachverständigengutachtens zu Tatortspuren	1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 24. März 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben a) soweit der Angeklagte J. wegen Diebstahls in 42 Fällen und der Angeklagte R. wegen Diebstahls in vier Fällen verurteilt worden sind; ausgenommen bleiben die Feststellungen zu Art und Umfang der jeweiligen Diebesbeute und der verursachten Sachschäden, die aufrechterhalten bleiben; b) ferner in den Gesamtstrafaussprüchen und in der Entscheidung über die Einziehung der Werkzeuge. 2. Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten J. wegen Diebstahls in 42 Fällen (II.1 bis 32, 34 bis 43), wegen versuchten Diebstahls (II.33) sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen (II.45 und 46) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten R. wegen Diebstahls in vier Fällen (II.1, 21, 34 und 44) sowie wegen versuchten Diebstahls (II.33) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Es hat ferner sichergestelltes Heroin und vier Werkzeuge eingezogen. Die Revisionen der Angeklagten erzielen den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Das Landgericht hat sich im Wesentlichen aufgrund von übereinstimmenden Werkzeugspuren an abgekippten Schließzylindern mit dem Profil von im Besitz der Angeklagten befindlichen Werkzeugen davon überzeugt, dass der Angeklagte J. zwischen dem 5. August 2006 und dem 26. September 2008 in Kiel 42 Einbruchsdiebstähle in Geschäfts- und Büroräume, davon drei (II.1, 21 und 34 der Urteilsgründe) gemeinsam mit dem Angeklagten R. begangen hat. Am 12. Mai 2008 blieb ein gemeinsamer Einbruch in ein Bekleidungsgeschäft ohne Erfolg. Das Landgericht hat die von einer Videoüberwachungskamera gefilmten Angeklagten wegen versuchten Diebstahls jeweils zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt (II.33 der Urteilsgründe). Der Angeklagte R. befand sich am 9. Dezember 2008 im Besitz einer in der Zeit vom 23. Juni bis 26. Juni 2008 aus einem Tresor entwendeten Digitalkamera. Das Landgericht hat ihn deshalb wegen eines weiteren Einbruchsdiebstahls schuldig gesprochen (II.44 der Urteilsgründe). In der Wohnung des Angeklagten J. wurde bei Durchsuchungen am 9. Dezember 2008 und 22. Januar 2009 Heroin mit einer Wirkstoffmenge von über 3 g bzw. über 8 g sichergestellt. Das Landgericht hat diesen Angeklagten deshalb wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen jeweils zu Freiheitsstrafen von sechs Monaten verurteilt (II.45 und 46 der Urteilsgründe). 2. Diese Verurteilungen des Angeklagten J. wegen Betäubungsmitteldelikten und die beider Angeklagter wegen versuchten Diebstahls beruhen auf einer rechtsfehlerfrei festgestellten Tatsachengrundlage und haben Bestand. 3. Dies gilt indes nicht für die Verurteilung der durchweg schweigenden Angeklagten wegen der Diebstähle unter Verwendung von Werkzeugen. Die Urteilsgründe genügen insoweit nicht den sachlich-rechtlichen Anforderungen an die Darlegung von Gutachten in den schriftlichen Urteilsgründen. a) Das Landgericht hat „die Überzeugung von der Täterschaft der Angeklagten auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen M. vom Landeskriminalamt gewonnen, der die am jeweiligen Tatort an den Schlössern gesicherten Werkzeugspuren mit den bei den Angeklagten aufgefundenen Werkzeugen bezüglich der von ihnen verursachten Spurenbilder verglichen und im Ergebnis als tatverursachend identifiziert hat“ (UA S. 26 f.). Der Sachverständige habe bekundet, dass man nach entsprechender Betrachtung und Auswertung der in eine Datenbank eingestellten Fotografien von Werkzeugspuren an zur Untersuchung eingesandten Schließzylindern identische Tatspuren festgestellt habe. „Zunächst habe man drei unterschiedliche Werkzeugspuren feststellen können und sei folglich von drei Tatserien ausgegangen. Irgendwann sei festgestellt worden, dass sich auf einer Tatspur gleichzeitig der Abdruck mehrerer verschiedener Werkzeuge gefunden habe, die sich wiederum jeweils in verschiedenen Tatserien wiedergefunden hätten, so dass ursprünglich unterschiedlich geführte Serien schließlich zu einer Serie hätten zusammengeführt werden können. Im Ergebnis sei bei dem abschließenden Vergleich nach Auffinden der Werkzeuge bei den Angeklagten die von den Werkzeugen hergestellte Vergleichsspur nicht mehr mit jeder einzelnen Tatspur verglichen worden, sondern lediglich mit einigen ausgewählten aus der jeweiligen Tatserie. Im Falle einer Identität der Spuren habe man logisch folgern können, dass dieses Werkzeug dann auch alle anderen Tatspuren aus derselben Serie verursacht haben müsse“ (UA S. 29 f.). Der Sachverständige habe anhand von sechs fotografisch dargestellten Spurenvergleichen – die vier sichergestellten Werkzeuge betreffend – die Methodik des visuellen Spurenvergleichs, die letztlich eine Bewertungs- und Überzeugungsfrage beim erfahrenen Betrachter sei (UA S. 28), deutlich und nachvollziehbar gemacht (UA S. 31). b) Die vom Landgericht vorgenommene, im Wesentlichen auf die Mitteilung des Ergebnisses des Gutachtens beschränkte Darstellung seiner Überzeugungsbildung kann zwar ausreichen, wenn es sich um ein allgemein anerkanntes und weithin standardisiertes Verfahren wie das daktyloskopische Gutachten (BGHR StPO § 261 Sachverständiger 4), die Blutalkoholanalyse (BGHSt 28, 235, 237 f.) oder die Bestimmung von Blutgruppen (BGHSt 12, 311, 314), handelt (grundlegend BGHSt 39, 291, 297 ff.). Ein solches standardisiertes Verfahren ist aber ein Vergleichsgutachten betreffend Werkzeugspuren nicht, deshalb sind weitergehende Anforderungen an die Darlegung der Überzeugungsbildung zu stellen, die vorliegend nicht erfüllt sind. c) Ein fotografischer Spurenvergleich, der teilweise in den Urteilsgründen vorgenommen wird, ist ohne weiteres geeignet, die Spurenübereinstimmung zu belegen und die Überzeugung von der Verwendung des bestimmten Werkzeugs bei einem bestimmten Einbruch zu begründen. Diese Methode ist „in der Regel (für) R., Staatsanwälte und Verteidiger überschaubar und überzeugend“ (Katterwe NStZ 1992, 18, 21; vgl. Eisenberg, Beweisrecht der StPO 6. Aufl. Rdn. 1917a). Das Landgericht hat aber noch nicht einmal die in Bezug genommenen Spurenvergleichsbilder bestimmten Verurteilungsfällen zugeordnet. d) Zwar ist es nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 261 StPO) nicht ausgeschlossen, die Übereinstimmung von Tatortspur und Werkzeugprofil allein auf den für das Gericht nachvollziehbaren und überzeugenden Wertungsakt des Sachverständigen zu gründen (vgl. Schoreit in KK-StPO, 6. Aufl. § 261 Rdn. 32 m.w.N.). Dies setzt indes voraus, dass die einer Verurteilung zugrunde liegende Wertung auch in jedem Fall vom Sachverständigen vorgenommen wurde und nachvollziehbar ist. Dies wird durch das angefochtene Urteil nicht hinreichend belegt. aa) Für die Übereinstimmung von Tatortspur und Werkzeugprofil ausschlaggebend war zunächst die Feststellung der Übereinstimmung der Spuren an den Schließzylindern als Grundlage für die Bildung von Tatserien. Nach den Darlegungen UA S. 29 bleibt schon unklar, wie der Sachverständige diese Übereinstimmung festgestellt hat. Die Formulierung „man“ habe nach Betrachtung und Auswertung drei Tatserien wahrgenommen, lässt offen, ob nicht Dritte diese Bewertung vorgenommen haben. bb) Die Zusammenführung der angenommenen drei Tatserien ist ebenfalls nicht ausreichend dargelegt. Es bleibt offen, in welchem konkreten Einzelfall, auf welchen Spurenträgern und in welchem Zusammenhang die drei Spuren gefunden wurden. In lediglich einem Fall (II.6 der Urteilsgründe) sind zwei dem Angeklagten J. zugeordnete Werkzeuge und in drei Fällen (II.1, 21 und 24 der Urteilsgründe) ebenfalls zwei Werkzeug benutzt worden, von denen jeweils eines einem Angeklagten zugeordnet worden ist. Es bleibt darüber hinaus unklar, unter welchen Vergleichsaspekten das vierte Werkzeug in die Serie aufgenommen worden ist. Bei dieser Sachlage ist es ausgeschlossen, dass – wie es das Landgericht getan hat – eine Übereinstimmung von Tatortspur und Werkzeugprofil in den Verurteilungsfällen lediglich nach – auch nicht näher erläuterten – Stichproben unter Verzicht auf Einzelvergleiche festgestellt werden konnte. cc) Soweit das Landgericht dargelegt hat, dass der Sachverständige auch Überlagerungen von Werkzeugspuren und lediglich entstandene Teilabdrucke zu werten gehabt habe (UA S. 28 f.), fehlt es an jeder Erläuterung, wie bei diesen schwieriger zu beurteilenden Anknüpfungstatsachen die Wertung einer Spurenübereinstimmung nachvollziehbar dargelegt worden ist (vgl. BGHR StPO § 261 Sachverständiger 4; Schoreit aaO). 4. Auch die Verurteilung des Angeklagten R. im Fall II.44 der Urteilsgründe hat keinen Bestand; die Entwendungshandlung wird auch mangels Werkzeugspur nicht belegt. Zudem begegnet die Würdigung des Zeitpunkts der Aussage des Vaters (vgl. BGH StV 2009, 679 m.w.N.) und des Schweigens des Angeklagten (vgl. BGHSt 45, 363, 364 m.w.N.) Bedenken. 5. Die Sache bedarf demnach weitgehend neuer Aufklärung und Bewertung. Dies betrifft freilich nicht die bisher getroffenen Feststellungen zu Art und Umfang der jeweiligen Diebesbeute und der Sachschäden. Diese konnten aufrechterhalten bleiben. Die Aufhebung der Schuldsprüche entzieht den Gesamtfreiheitsstrafen und der Einziehungsentscheidung bezüglich der Werkzeuge die Grundlage. Das neu berufene Tatgericht wird bei der Gesamtstrafenbildung zu prüfen haben, ob die gegen den Angeklagten J. am 12. Dezember 2007 und gegen den Angeklagten R. am 6. März 2008 verhängten Geldstrafen bereits vollstreckt waren und deshalb keine Zäsur begründen konnten. Gesamtstrafen, die im Vergleich zur Einsatzstrafe stark erhöht werden, bedürfen einer eingehenden Begründung (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 54 Rdn. 11 m.w.N.). Zur besseren Verständlichkeit wird es sich empfehlen, im Urteil nicht – wie bisher geschehen – zwischen Ordnungsnummern des Urteils und der Anklage zu wechseln. Brause Raum Schaal Schneider Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071334&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071336	BGH	Senat für Anwaltssachen	20100820	AnwZ (B) 77/09	Beschluss	§ 14 Abs 2 Nr 5 BRAO	vorgehend Anwaltsgerichtshof Berlin, 27. Mai 2009, Az: II AGH 10/08, Beschluss	DEU	Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Ernennung zum Lebenszeitbeamten in Teilzeitbeschäftigung	Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des II. Senats des Anwaltsgerichtshofs Berlin vom 27. Mai 2009 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.			Der Antragsteller ist seit dem 28. August 1997 im Bezirk der Antragsgegnerin zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Er ist als Berufsschullehrer tätig. Mit Urkunde vom 4. Juli 2007 wurde er "unter Verleihung der Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit in Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit" zum Studienrat ernannt. Mit Bescheid vom 13. August 2008 widerrief die Antragsgegnerin die Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft. Der Anwaltsgerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit seiner sofortigen Beschwerde will der Antragsteller weiterhin die Aufhebung des Widerrufsbescheides erreichen. II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BRAO a.F., § 215 Abs. 3 BRAO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. Der Widerruf der Zulassung ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. 1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt zum Beamten auf Lebenszeit ernannt wird und nicht auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft verzichtet. Diese Voraussetzungen liegen bei dem Antragsteller vor, der zum Beamten auf Lebenszeit ernannt worden ist. Auf die Rechte aus der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft hat der Antragsteller nicht verzichtet. 2. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist seine Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit nicht an dem in der Ernennungsurkunde enthaltenen Zusatzes "in Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit" gescheitert. Das OVG B. (ZBR 2006, 253) hat zwar in einem Fall, in dem der Bewerberin eine gleichlautende Urkunde ausgehändigt worden war, eine wirkungslose "Nichternennung" angenommen. Die Ernennung eines Beamten ist jedoch auch dann wirksam, wenn in der ausgehändigten Ernennungsurkunde rechtswidrig Teilzeitbeschäftigung angeordnet worden ist. Die Formulierung "Teilzeitbeschäftigung bei einem Umfang von zwei Dritteln der regelmäßigen Arbeitszeit" umschreibt nicht, wie das OVG B. angenommen hat, ein landesrechtlich nicht vorgesehenes und durch Rahmenrecht des Bundes nicht zugelassenes "Teilzeitbeamtenverhältnis". Sie bestimmt nicht die Art des Beamtenverhältnisses, sondern ordnet eine Ermäßigung der Regelarbeitszeit an. Diese zusätzlich in der Urkunde enthaltene Regelung mag rechtswidrig sein, beeinflusst die Wirksamkeit der Ernennung jedoch nicht (BVerwG, Urt. v. 27. Mai 2010 - 2 C 84.08, Rn. 13 f.). Ob - wie der Anwaltsgerichtshof gemeint hat - der Widerrufsgrund des § 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO bereits deshalb erfüllt ist, weil das Dienstverhältnis des Antragstellers sowohl von diesem selbst als auch vom Dienstherrn wie ein wirksames Beamtenverhältnis ausgeübt wird, bedarf deshalb keiner Entscheidung. 3. Gegen die dem Widerruf zugrunde liegende Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 5 BRAO als solche sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 71, 23, 27 f.; 92, 1, 5; BGH, Beschl. v. 5. Juli 2009 - AnwZ (B) 52/08, BRAK-Mitt. 2009, 240 Rn. 5), die das Bundesverfassungsgericht bestätigt hat (z.B. BVerfG, NJW 2007, 2317 f.), verfassungsrechtliche Bedenken nicht zu erheben. Mit dem europäischen Gemeinschaftsrecht steht sie in Einklang (BGH, Beschl. v. 5. Juli 2009 - AnwZ (B) 52/08, aaO Rn. 5, 10 f. m.w.N.). Ganter Lohmann Schäfer Martini Quaas	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071336&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071340	BGH	4. Strafsenat	20100914	4 StR 422/10	Beschluss	§ 52 StGB, § 263 StGB	vorgehend LG Rostock, 26. März 2010, Az: 11 KLs 5/09 - 161 Js 9403/07, Urteil	DEU	Konkurrenzverhältnisse beim Betrug	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 26. März 2010 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt ist. Die Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II. 4 der Urteilsgründe entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt, hat mit der Sachbeschwerde den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. I. Die Verfahrensrügen haben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 16. August 2010 keinen Erfolg. II. 1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts stehen die Fälle II. 3 und 4 der Urteilsgründe nicht in Realkonkurrenz. a) Nach den hierzu getroffenen Feststellungen reichte der Angeklagte am 10. Juli 2006 bei der Volks- und Raiffeisenbank unberechtigt zwei Lastschriften ein, mit denen er von einem bei der Kreissparkasse ... geführten Konto des Zeugen D. 25.000 Euro und weitere 56.780 Euro einzog. Vor Eingang der durch den Widerspruch des Zeugen veranlassten Rücklastschriften verfügte er in Höhe von insgesamt 51.578,53 Euro über das auf seinem Konto verbuchte Guthaben. Er hatte den Widerspruch vorausgesehen und war zum Ausgleich des verbliebenen Minussaldos nicht in der Lage. b) Danach stehen die beiden am selben Tag eingereichten Lastschriften jedenfalls in natürlicher Handlungseinheit. Eine solche liegt vor, wenn zwischen einer Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteil vom 1. September 1994 - 4 StR 259/94, NStZ 1995, 46). Diese Voraussetzungen sind hier, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, gegeben (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Mai 2010 - 4 StR 182/10). 2. Auch unter Berücksichtigung von § 265 StPO kann der Senat die erforderliche Änderung des Schuldspruchs selbst vornehmen, da der Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Danach entfällt die Einzelstrafe von neun Monaten im Fall II. 4 der Urteilsgründe; die im Fall II. 3 verhängte weitere Einzelstrafe in gleicher Höhe hat der Senat aufrecht erhalten. Ausgehend von der Einsatzstrafe von drei Jahren und im Blick auf Zahl und Summe der weiteren Einzelstrafen kann sicher ausgeschlossen werden, dass die verhängte Gesamtfreiheitsstrafe bei zutreffender Beurteilung des Konkurrenzverhältnisses niedriger ausgefallen wäre. III. Wegen des lediglich geringfügigen Erfolgs der Revision ist es nicht unbillig, den Beschwerdeführer mit den gesamten Kosten seines Rechtsmittels zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Cierniak Franke	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071340&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071341	BGH	4. Strafsenat	20100610	4 StR 474/09	Urteil	§ 253 Abs 1 StGB, § 253 Abs 2 StGB	vorgehend LG Rostock, 23. Januar 2009, Az: 19 KLs 5/08 - 363 Js 23080/07, Urteil	DEU	Erpressung mittels entwendeter Kontobelege: Bereicherungsabsicht; Verwerflichkeit	1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 23. Januar 2009, soweit es den Angeklagten F. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit dessen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung abgelehnt worden ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision und die Revisionen der Staatsanwaltschaft in Bezug auf die Angeklagten A. und P. sowie die Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 4. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft in Bezug auf die Angeklagten A. und P. trägt die Staatskasse, der auch die diesen Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zur Last fallen. Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat - unter Freispruch aller Angeklagten im Übrigen - den Angeklagten F. der versuchten Erpressung in zwei Fällen und der Erpressung sowie die Angeklagten A. und P. jeweils der Beihilfe zur Erpressung schuldig gesprochen. Es hat gegen den Angeklagten F. eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und drei Monaten verhängt, gegen den Angeklagten A. eine solche von einem Jahr und zehn Monaten sowie gegen den Angeklagten P. eine solche von einem Jahr und sechs Monaten. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten A. und P. verhängten Freiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es hinsichtlich des Angeklagten F. festgestellt, dass eine Anordnung von Verfall sichergestellter Geldbeträge sowie von Verfall des Wertersatzes wegen entgegenstehender Ansprüche des Verletzten zu unterbleiben habe. Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen wendet sich die Staatsanwaltschaft insbesondere gegen die Teilfreisprüche aller drei Angeklagten sowie dagegen, dass hinsichtlich des Angeklagten F. die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung unterblieben ist. Die Angeklagten rügen ebenfalls die Verletzung materiellen Rechts und beanstanden ferner das Verfahren. Die Revisionen der Angeklagten haben keinen Erfolg, desgleichen die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, soweit die Angeklagten A. und P. betroffen sind. Hinsichtlich des Angeklagten F. hat die Revision der Staatsanwaltschaft einen Teilerfolg. Die Begründung des Landgerichts für die Nichtanordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. A. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte F. gelangte im Frühjahr 2005 in den Besitz von etwa 2400 Kontobelegen der Landesbank AG (im Folgenden: L.), die ein inzwischen rechtskräftig verurteilter ehemaliger Mitarbeiter der L. entwendet hatte. Die Belege betrafen die Anlage von Vermögenswerten nahezu ausschließlich in Deutschland wohnhafter Kunden der L., die die daraus erzielten Einkünfte, im Wesentlichen Zinserträge und Anlagegewinne, nicht ordnungsgemäß in Deutschland versteuerten und dies auch in Zukunft nicht zu tun beabsichtigten. Zur gewinnbringenden Verwertung der Kontobelege fasste der Angeklagte F. den Plan, dort aufgeführte Kunden der L. anzusprechen und von diesen zur Vermeidung einer Veröffentlichung der auf den Belegen enthaltenen Informationen und einer damit verbundenen strafrechtlichen Verfolgung Geldbeträge in Höhe von mehreren hunderttausend Euro zu fordern. Auf Anweisung des Angeklagten F., der im Hintergrund bleiben wollte, nahm der gesondert verfolgte Thomas K. im Mai und im Juni 2005 Kontakt zu vier Kunden der L. auf, um den Plan in die Tat umzusetzen. Der Zeuge Pe. erklärte sich nach mehreren Telefonaten bzw. Treffen mit K. am 7. Juni 2005 dazu bereit, einen Betrag in Höhe von 300.000 Euro zu zahlen. Pe. hatte jedoch zuvor die L. von der Kontaktaufnahme durch K. sowie dessen Forderung in Kenntnis gesetzt. Eine Geldübergabe fand nicht statt, weil K. auf Anweisung des Angeklagten F. den Kontakt mit der Begründung abbrach, der Zeuge arbeite mit der L. zusammen. Am 3. Juni 2005 nahm K. Kontakt zu dem Zeugen Ko. auf, der jedoch (wahrheitswidrig) erklärte, kein Konto bei der L. zu unterhalten. K. und der Angeklagte F. gingen daraufhin davon aus, der Zeuge Ko. sei nicht erpressbar und die weitere Ausführung ihres Vorhabens nicht mehr möglich. Am 10. Juni 2005 wurde der Zeuge R. von K. aufgefordert, zur Vermeidung der Weitergabe von Kontobelegen an das Finanzamt einen Geldbetrag zu zahlen. Nachdem der Angeklagte F. in der Zwischenzeit aber direkt mit der L. in Kontakt getreten war, ihr die Rückgabe der Kontounterlagen gegen Zahlung eines hohen Geldbetrages angeboten und ferner zugesagt hatte, die Kunden der L. nicht weiter zu behelligen, wurde K. angewiesen, auch den Kontakt zum Zeugen R. abzubrechen. Noch einige Tage zuvor hatte K. den Zeugen D., ebenfalls Kunde der L., angerufen und diesem einen Tag später in dessen Büro sein Anliegen vorgetragen. Er erzielte jedoch mit seiner Drohung keinen Erfolg; der Zeuge D. kündigte an, die Polizei einzuschalten. Die Angaben des Zeugen Pe. gegenüber der L. veranlassten die Bank zur Einschaltung der Privatdetektei R. Management GmbH; deren Mitarbeitern gelang die Aufdeckung der Identität des Angeklagten F. und des K. Daraufhin waren die Entscheidungsträger der L. bereit, zur Vermeidung der vom Angeklagten F. angekündigten Weitergabe der Kontounterlagen an die Finanzbehörden eine Summe von insgesamt 13 Millionen Euro zu zahlen. Die Geldübergabe sollte in drei Raten Zug um Zug gegen Rückgabe der Belege erfolgen; ferner sollten keine weiteren Kopien der Kontenbelege den deutschen Finanz- und Strafverfolgungsbehörden übergeben und keine Kunden der Bank mehr angesprochen werden. In der Folgezeit wurden an den Angeklagten F. am 31. August 2005 7,5 Millionen Schweizer Franken übergeben, am 29. August 2007 weitere vier Millionen Euro, jeweils gegen Rückgabe von Teilen der Kontounterlagen. Die letzte Rate in Höhe von 4 Millionen Euro, die für Ende August 2009 abgesprochen war, zahlte die L. nicht mehr, da der Angeklagte F. Ende 2007 festgenommen wurde. Die Angeklagten A. und P. unterstützten den Angeklagten F. nach Erhalt der ersten Raten unter anderem bei der Beutesicherung, indem sie behilflich waren, einen Teil der durch die L. gezahlten Gelder unter Verschleierung der Herkunft in den Wirtschaftskreislauf einfließen zu lassen, insbesondere durch die Vermittlung eines Darlehensvertrages und durch Herstellung eines Kontakts zu einem Treuhänder. B. I. Zu den Revisionen der Angeklagten: Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet. 1. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen führen, wie der Generalbundesanwalt in der Begründung seines Terminsantrages vom 10. Dezember 2009 zutreffend ausgeführt hat, nicht zum Erfolg. 2. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der erhobenen Sachrügen hat auch unter Berücksichtigung des jeweiligen Revisionsvorbringens weder hinsichtlich des Schuld- noch hinsichtlich des Strafausspruchs Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben. a) Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht das Verhalten des Angeklagten F. in den Fällen II. 2 und 4 der Urteilsgründe als versuchte Erpressung gemäß § 253 Abs. 1, 3 i.V.m. § 22 StGB gewertet. Indem K. auf Anweisung des Angeklagten mit den Zeugen Ko. und D. Kontakt aufnahm und diesen gegenüber ankündigte, die im Besitz des Angeklagten F. befindlichen Kontounterlagen den deutschen Finanzbehörden zuleiten zu wollen, wurde mit einem empfindlichen Übel gedroht und damit zur Tatbestandsverwirklichung unmittelbar angesetzt. Denn die Geschädigten mussten damit rechnen, nach Auswertung der Unterlagen vom deutschen Fiskus nachveranlagt sowie steuerstrafrechtlich verfolgt zu werden. Nach den Feststellungen nannte K. den Geschädigten nach Absprache mit F. die jeweiligen Kontodaten. So sollten sie nach der Vorstellung des Angeklagten erkennen, dass er über die entsprechenden Unterlagen verfügte und die ihnen drohende Strafverfolgung nach deren Übergabe an die deutschen Behörden tatsächlich in seinem Machtbereich lag. Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten, er habe von vornherein vorgehabt, ausschließlich „ins Geschäft mit der Landesbank“ zu kommen, und K. habe sich bei seiner Kontaktaufnahme mit den Geschädigten weisungswidrig verhalten, rechtsfehlerfrei als widerlegt angesehen. Der Angeklagte wollte sich auch zu Unrecht bereichern, denn auf die von den Geschädigten eventuell geleisteten Zahlungen hatten er und der gesondert verfolgte K. keinen Anspruch. Die Annahme, der Angeklagte hätte an die Berechtigung seiner Geldforderungen gegenüber Ko. und D. geglaubt, liegt nach den getroffenen Feststellungen fern. Die Vorstellung des Angeklagten, auch auf anderem Wege, nämlich unmittelbar von der L., mit einer entsprechenden Drohung (noch höhere) Geldbeträge erlangen zu können, ändert nichts daran, dass er, was ihm bewusst war, die Zahlungen von den beiden Bankkunden nur auf der Grundlage der ihnen gegenüber gezielt herbeigeführten Zwangssituation erhalten würde. b) Das Landgericht hat den Tatbestand einer vollendeten Erpressung zum Nachteil der L. im Fall II. 5 der Urteilsgründe ebenfalls zu Recht als erfüllt angesehen. aa) Dass die Zahlungen an den Angeklagten aus dem Vermögen der L. als einer juristischen Person auf Veranlassung des aus mehreren Personen bestehenden Verwaltungsrates erfolgten, stellt dies nicht in Frage. Mit ihren dagegen gerichteten Angriffen verkennt die Revision des Angeklagten F., dass der Tatbestand der Erpressung nicht nur bei der erzwungenen Preisgabe eigenen Vermögens erfüllt ist, sondern auch bei einer solchen, die fremdes Vermögen betrifft. Genötigter und Geschädigter brauchen nicht identisch zu sein, sofern der Genötigte das fremde Vermögen schützen kann und will (BGH, Urteil vom 20. April 1995 - 4 StR 27/95, BGHSt 41, 123, 125; vgl. auch MünchKommStGB/Sander § 253 Rn. 23 m.w.N.; SSW-StGB/Kudlich § 253 Rn. 21). So liegt der Fall hier. Da es sich bei den Genötigten im vorliegenden Fall um die Mitglieder des Aufsichtsgremiums einer juristischen Person des Privatrechts handelte, bedurfte das vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung für derartige Fallkonstellationen geforderte Näheverhältnis keiner weiteren Erläuterung. bb) Auch im Übrigen hält der Schuldspruch wegen vollendeter Erpressung zum Nachteil der L. rechtlicher Nachprüfung stand. Da die Rechtsordnung im Bereich der Vermögensdelikte ein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin ungeschütztes Vermögen nicht kennt (BGH, Urteil vom 4. September 2001 – 1 StR 167/01, BGHR StGB § 253 Abs. 1 Vermögenswert 3), sind die mit der Zahlung der L. an den Angeklagten verfolgten Zwecke, nämlich eine vom Verwaltungsrat möglicherweise beabsichtigte Verdeckung von Steuerhinterziehungen der Kunden der L., ohne Belang. Dass der Angeklagte F. auch im Fall 5 der Urteilsgründe mit Bereicherungsabsicht handelte, weil er auf die von der L. gezahlten Geldbeträge keinen Anspruch hatte, liegt nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen auf der Hand. Der Frage, welchen „Marktwert“ die in den Kontobelegen verkörperten Informationen hatten, brauchte die Strafkammer in diesem Zusammenhang nicht nachzugehen. Hierbei kann dahinstehen, ob den Kontounterlagen - ähnlich wie amtlichen Ausweispapieren (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1971 – 4 StR 368/71, VRS 42, 110, 111; BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1982 – 4 StR 517/82, MDR 1983, 92; BGH, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 4 StR 255/09, NStZ 2009, 694), Führerscheinen oder Scheckkarten (Senat, Urteil vom 25. August 1987 – 4 StR 224/87 –) schon generell kein messbarer objektiver Verkehrswert und damit auch kein „Marktwert“ zukommt, weil sich ihr Wert für den Besitzer in den mit der Sachherrschaft verknüpften funktionellen Möglichkeiten (hier: Einsatz als Erpressungsmittel) erschöpft (vgl. hierzu Fischer, StGB, 57. Aufl., § 248 a Rn. 4 m.w.N.). Jedenfalls für die L. waren sie - was dem Angeklagten F. bewusst war - wirtschaftlich wertlos, da ihr als kontoführender Bank die auf den Belegen enthaltenen Daten ohnehin vollständig und in aktualisierter Form zur Verfügung standen. Es kam der L. ersichtlich nicht darauf an, durch Zahlungen in Millionenhöhe in den Besitz von Kopien eigener Unterlagen zu gelangen. Vielmehr erbrachte sie die Zahlungen aufgrund der vom Angeklagten F. ausgesprochenen Drohung, anderenfalls würden die Kontodaten den deutschen Finanzbehörden offenbart mit der Folge erheblicher Nachteile für den eigenen Geschäftsbetrieb. Dass der Angeklagte zunächst versucht hatte, von staatlichen Stellen für die Weitergabe der Daten erhebliche Geldbeträge zu erhalten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich, zumal diese den Ankauf zwischenzeitlich abgelehnt hatten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 3. Februar 1993 – 2 StR 410/92, NJW 1993, 1484, 1485). c) Die Bejahung der Rechtswidrigkeit der Taten gemäß § 253 Abs. 2 StGB lässt einen Rechtsfehler ebenfalls nicht erkennen. Dabei hat der Senat aus Anlass dieses Falles nicht über die zivilrechtliche Wirksamkeit oder eine etwaige strafrechtliche Relevanz des Verkaufs entwendeter Kontodaten an staatliche Stellen zu entscheiden. Denn unabhängig von der rechtlichen Bewertung einer Weitergabe der Kontobelege ist die Verwerflichkeit im Sinne des § 253 Abs. 2 StGB zu bejahen. aa) Entsprechend ihrem Zweck, nicht strafwürdig erscheinende Verhaltensweisen aus dem Anwendungsbereich des § 253 StGB auszunehmen, sind die Voraussetzungen der Verwerflichkeitsklausel erfüllt, wenn unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände des Einzelfalles ein erhöhter Grad der sozialethischen Missbilligung der für den erstrebten Zweck angewandten Mittel festzustellen ist (BGH, Urteile vom 19. November 1953 - 3 StR 17/53, BGHSt 5, 254, 256; vom 11. Mai 1962 - 4 StR 81/62, 17, 328, 331 f.; BGH, Beschluss vom 13. Januar 1983 - 1 StR 737/81, 31, 195, 200). Hierbei ist das rechtlich Verwerfliche nicht einseitig in dem angewandten Mittel oder in dem erstrebten Zweck zu suchen, sondern in der Beziehung beider zueinander (BGH, Beschluss vom 18. März 1952 - GSSt 2/51, BGHSt 2, 194, 196; BGH, Urteil vom 11. Mai 1962 - 4 StR 81/62, 17, 328, 331). Die Abgrenzung einer strafwürdigen Nötigung von einer nicht zu missbilligenden Willensbeeinflussung hat der Bundesgerichtshof etwa im Fall der Drohung mit einer Strafanzeige danach vorgenommen, ob der Sachverhalt, aus dem sich das Recht zur Strafanzeige herleitet, mit dem durch die Drohung verfolgten Zweck in einer inneren Beziehung steht oder beides willkürlich miteinander verknüpft wird (BGH, Urteil vom 19. November 1953 - 3 StR 17/53, BGHSt 5, 254, 258). Auch der an sich erlaubte Zweck rechtfertigt nur die Anwendung sozial hinnehmbarer Mittel (BayObLG, wistra 2005, 235; Träger/Altvater in LK, StGB, 11. Aufl., § 240 Rn. 69, 88). bb) Gemessen daran hat die Strafkammer die Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 StGB im vorliegenden Fall rechtsfehlerfrei als erfüllt angesehen. Dabei kann offen bleiben, ob Verwerflichkeit – auch bei rechtlicher Zulässigkeit der Drohung – regelmäßig schon dann anzunehmen ist, wenn die erstrebte Bereicherung mit dem eingesetzten Nötigungsmittel in keinem Zusammenhang steht und die Entscheidungsfreiheit des Bedrohten durch Forderung eines sog. inkonnexen Vorteils beschnitten wird (so MünchKommStGB/Sander § 253 Rn. 37; SSW-StGB/Kudlich § 253 Rn. 33; Fischer aaO § 253 Rn. 21; Günter in SK-StGB § 253 Rn. 38). Jedenfalls bei einer sachlich nicht gerechtfertigten, willkürlichen Verknüpfung von angewandtem Mittel und erstrebtem Zweck liegt Verwerflichkeit im Sinne des § 253 Abs. 2 StGB vor (BGH, Urteil vom 19. November 1953 - 3 StR 17/53, BGHSt 5, 254, 258; ebenso OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1996, 5, 6). So verhält es sich hier: Die vom Angeklagten erstrebte Bereicherung stand mit dem eingesetzten Nötigungsmittel, der angedrohten Weitergabe vertraulicher, einer Bank entwendeter Kontodaten einer großen Zahl von Kunden an die deutschen Finanzbehörden, in keinem nachvollziehbaren, sozialethisch zu billigenden Zusammenhang. Weder verfolgte der Angeklagte rechtlich geschützte eigene Interessen (vgl. dazu OLG Karlsruhe, NStZ-RR 1996, 296), noch handelte er in einem übergeordneten, billigenswerten Interesse (vgl. dazu BayObLG aaO). d) Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch auch insoweit, als die Angeklagten A. und P. wegen Beihilfe zur Erpressung verurteilt worden sind. Diese war zum Zeitpunkt der Hilfeleistung noch nicht beendet, so dass eine Teilnahme noch möglich war. Soweit der Angeklagte P. darüber hinaus die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils beanstandet, erschöpfen sich seine Angriffe in dem im Revisionsverfahren unbeachtlichen Versuch, die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung durch eine eigene zu ersetzen. II. Zu den Revisionen der Staatsanwaltschaft: 1. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerdeführerin zunächst gegen die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte F. bleibe in den Fällen II. 1 und 3 der Urteilsgründe straffrei, weil er freiwillig vom (unbeendeten) Versuch der Erpressung zum Nachteil der Zeugen Pe. und R. zurückgetreten sei. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und damit für die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts darauf an, ob der Täter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für möglich hält. Ist der Erfolgseintritt nicht mehr möglich und erkennt der Täter dies oder hält der ihn auch nur fälschlicherweise nicht mehr für möglich, liegt ein fehlgeschlagener Versuch vor, von dem der Täter nicht mehr strafbefreiend zurücktreten kann (BGH, Urteile vom 3. Dezember 1982 - 2 StR 550/82, BGHSt 31, 170; vom 22. August 1985 - 4 StR 326/85, 33, 295; vom 12. November 1987 - 4 StR 541/87, 35, 90). Demgegenüber bleibt ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch in den Fällen möglich, in denen der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel erreicht hat (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 230 ff.). b) Gemessen daran bestehen gegen die rechtliche Würdigung der Strafkammer, die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts vom Versuch seien im vorliegenden Fall erfüllt, hier keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Senat entnimmt dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, dass der Angeklagte F. – und auf seine Weisung hin auch sein Mittäter K. – die Tatbestandsverwirklichung aufgaben, als nach einer ersten Kontaktaufnahme mit der L. am 22. Juni 2005 die begründete Aussicht bestand, von dieser einen weit höheren Geldbetrag zu erlangen, was deren Vertreter allerdings von einem sofortigen Abbruch aller Verhandlungen mit Bankkunden abhängig gemacht hatten. Der Angeklagte F. hatte damit sein außertatbestandliches Handlungsziel erreicht. Von diesen Feststellungen wird daher die Annahme getragen, F. sei daraufhin – nach einer Phase gewisser Unsicherheit bis zum Erhalt der ersten Rate seitens der L. – (endgültig) freiwillig von der Tatausführung gegenüber Pe. und R. zurückgetreten. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist für eine weiter gehende Bewertung der Motive eines Täters für seine Abstandsnahme von der weiteren Tatausführung kein Raum (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 231). 2. Die Strafaussprüche halten rechtlicher Nachprüfung stand. a) Die Feststellungen rechtfertigen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens des § 253 Abs. 4 StGB unter dem Gesichtspunkt bandenmäßiger Begehungsweise. Bandenmäßiges Handeln setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, deren Verbindung darauf gerichtet ist, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten eines bestimmten Deliktstypus zu begehen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 - GSSt 1/00, BGHSt 46, 321, 328 f.). Jedenfalls daran fehlt es hier. Die Wertung der Strafkammer, die Angeklagten A. und P. seien an den Taten zum Nachteil der Bankkunden weder als (Mit-)Täter noch als Gehilfen beteiligt gewesen und hätten zu der Tat zum Nachteil der L. erst nach Vollendung (durch Entgegennahme der ersten Rate), aber vor deren Beendigung, lediglich Gehilfenbeiträge zur Beutesicherung geleistet, beruht auf einer rechtsfehlerfreien, erschöpfenden Beweiswürdigung. b) Auch mit den gegen einzelne Strafzumessungserwägungen gerichteten Angriffen hinsichtlich des Angeklagten F. dringt die Revision der Staatsanwaltschaft nicht durch. Die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung kann das Revisionsgericht nur auf Rechtsfehler überprüfen, nicht aber einer ins Einzelne gehenden Richtigkeitskontrolle unterziehen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Januar 1962 - 1 StR 346/61, BGHSt 17, 35, 36 f.; vom 17. September 1980 - 2 StR 355/80, 29, 319, 320). Ein solcher Rechtsfehler wird nicht aufgezeigt; insbesondere wird nicht erkennbar, dass das Landgericht rechtlich anerkannte Strafzwecke außer Acht gelassen oder Strafen verhängt hat, die sich von der Bestimmung lösen, gerechter Schuldausgleich zu sein. Nach Auffassung des Senats hat die Strafkammer die mit Blick auf § 51 StGB regelmäßig nicht angezeigte strafmildernde Berücksichtigung von Untersuchungshaft (vgl. nur BGH, Urteile vom 14. Juni 2006 – 2 StR 34/06, NStZ 2006, 620; vom 19. Mai 2010 – 2 StR 102/10 Rn. 8) hier – jedenfalls noch vertretbar – auf besondere Umstände gestützt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 3 StR 401/02, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 20). Die lange Dauer des Strafverfahrens kann auch strafmildernd berücksichtigt werden, wenn sachliche, von den Strafverfolgungsorganen nicht zu vertretende Gründe die Ursache waren (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1998– 3 StR 561/98, BGHR § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 13). 3. Den Revisionen bleibt der Erfolg auch versagt, soweit sie sich gegen die den Angeklagten A. und P. gewährte Strafaussetzung zur Bewährung wenden. Den dem Tatrichter bei der Gesamtwürdigung nach § 56 Abs. 1 StGB eingeräumten weiten Bewertungsspielraum (vgl. dazu Fischer aaO § 56 Rn. 11 m.w.N.) hat das Landgericht hier nicht überschritten, sondern alle wesentlichen, für die Entscheidung maßgeblichen Umstände erwogen und die jeweils positive Entwicklung der persönlichen Lebenssituation der Angeklagten, insbesondere deren Lösung aus dem Drogenmilieu und die wirtschaftliche Stabilisierung, berücksichtigt. Auch in der Bejahung besonderer Umstände im Sinne des § 56 Abs. 2 StGB sieht der Senat vor dem Hintergrund der insoweit vorgenommenen eingehenden Gesamtwürdigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler. 4. Hingegen bedarf die Frage der Anordnung der Unterbringung des Angeklagten F. in der Sicherungsverwahrung neuer Verhandlung und Entscheidung. a) Der medizinische Sachverständige, dessen Beurteilung sich die Strafkammer angeschlossen hat, vermochte insbesondere das Vorliegen eines Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 StGB nicht zuverlässig festzustellen. Die Delinquenzentwicklung beim Angeklagten habe spät begonnen und sei untypisch verlaufen, da die verfahrensgegenständlichen Taten nicht als konstante Fortsetzung der vorangegangenen Taten angesehen werden könnten. So sei vor allem die Gefährlichkeit der Tatausführung im Vergleich zu den vorigen Taten der räuberischen Erpressung und Geiselnahme als wesentlich geringer zu beurteilen. Das in den neuen Taten nahezu ausschließlich zum Ausdruck kommende Streben nach finanzieller Bereicherung sei für die Einordnung der Taten als Symptomtaten zu unspezifisch. Die prognostische Einschätzung der Neigung des Angeklagten zur Begehung weiterer Straftaten habe keine eindeutigen Ergebnisse erbracht. Da sich der Angeklagte nicht habe explorieren lassen, könne zudem eine relevante Persönlichkeitsstörung weder festgestellt noch ausgeschlossen werden. Es bestehe die Hoffnung, dass der langjährige Strafvollzug den Angeklagten beeindrucken und von weiteren Straftaten abhalten werde. b) Diese Ausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht bei der Entscheidung der Frage, ob der Angeklagte gemäß § 66 StGB unterzubringen ist, von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. aa) Das Merkmal „Hang“ verlangt einen eingeschliffenen inneren Zustand des Täters, der ihn immer wieder neue Straftaten begehen lässt. Hangtäter ist derjenige, der dauerhaft zu Straftaten entschlossen ist oder aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit bietet, ebenso wie derjenige, der willensschwach ist und aus innerer Haltlosigkeit Tatanreizen nicht zu widerstehen vermag. Nach ständiger Rechtsprechung kommt es auf die Ursache für die fest eingewurzelte Neigung zu Straftaten nicht an (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1988 – 4 StR 720/87, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 1; vom 13. September 1989 - 3 StR 150/89, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 4). bb) Danach erweist sich schon die vom Landgericht übernommene Ausgangsüberlegung des Sachverständigen, die Deliktsentwicklung beim Angeklagten sei wegen ihres späten Beginns unspezifisch, als nicht tragfähig. Es trifft zwar zu, dass der Angeklagte erst im Alter von 29 Jahren mit der Begehung seiner Straftaten begonnen hat. Indem das Landgericht diesen Gesichtspunkt maßgeblich heranzieht, um einen Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu verneinen, übersieht es indes, dass er erst 14 Monate zuvor aus der ehemaligen DDR in die Bundesrepublik Deutschland übergesiedelt war. Hier verübte er sodann schwerste Straftaten, unter anderem zahlreiche Raubüberfälle mit einer Gesamtbeute von weit über einer Million DM sowie einen erpresserischen Menschenraub, bei dem sich das Opfer nur durch glückliche Umstände noch vor der Lösegeldübergabe befreien konnte. Seiner Festnahme widersetzte sich der Angeklagte durch sofortigen Schusswaffengebrauch. Bei einem der Raubüberfälle kam eine Person zu Tode. Auch die vom Sachverständigen übernommene Wertung der verfahrensgegenständlichen Taten als untypisch kann in diesem Zusammenhang für die Frage eines Hangs des Angeklagten zur Begehung von Straftaten nichts Entscheidendes beitragen. Es trifft zwar zu, dass die Gewaltkomponente bei diesen Taten im Unterschied zu den vorangegangenen Straftaten keine entscheidende Rolle gespielt hat. Dies ergibt sich indes bereits aus der Natur der verwirklichten Straftatbestände, deren Begehung die Ausübung von Gewalt nicht notwendigerweise voraussetzt. Das Landgericht hat zudem nicht ausreichend in den Blick genommen, dass der Angeklagte in der Vergangenheit mit außerordentlich hoher Rückfallgeschwindigkeit massivste Straftaten beging, im Wesentlichen nur unterbrochen von Aufenthalten im Strafvollzug, in dem er darüber hinaus weitere Taten vorbereitete, und dass ihm der Sachverständige eine hohe Zielstrebigkeit bei der Begehung aller Taten attestiert hat. Angesichts der auch vom Sachverständigen hervorgehobenen Komplexität des hier abzuurteilenden Tatgeschehens, in welchem es dem Angeklagten gelang, ein kriminelles Geflecht für sich einzusetzen, drängte es sich im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung auf, dem Vorliegen eines eingeschliffenen Verhaltensmusters vor dem Hintergrund der in den Taten zum Ausdruck kommenden außerordentlichen kriminellen Energie stärkere Beachtung zu schenken. Dass der Angeklagte (nur) vom Streben nach Geld zur Begehung der Taten veranlasst wurde, vermag entgegen der Auffassung des Landgerichts ein solches Verhaltensmuster nicht in Frage zu stellen. cc) Die Ausführungen zur Gefährlichkeitsprognose begegnen ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar kann der Tatrichter insoweit auch die Wirkungen eines langjährigen Strafvollzugs sowie die mit dem Fortschreiten des Lebensalters unter Umständen eintretenden Haltungsänderungen berücksichtigen (BGH, Urteil vom 27. Oktober 1981 – 5 StR 475/81, StV 1982, 114; BGH, Beschluss vom 3. April 1984 – 5 StR 148/84, NStZ 1984, 309). Der Generalbundesanwalt vermisst im vorliegenden Fall jedoch zu Recht eine Darlegung entsprechender konkreter, auf den Zeitpunkt der Urteilsfindung bezogener Tatsachen. Angesichts des Umstandes, dass der Angeklagte in der Vergangenheit weitere schwere Straftaten bereits aus dem Strafvollzug heraus plante und der Sachverständige ausgeführt hat, ein selbstkritischer Umgang des Angeklagten mit seinen früheren und den hier abgeurteilten Taten sei nur in Ansätzen festzustellen, war insoweit ein strenger Maßstab anzulegen. Auch rechtfertigt die Erwägung des Landgerichts, eine dissoziale Persönlichkeitsstörung könne beim Angeklagten nicht diagnostiziert werden, die Verneinung einer fortbestehenden Gefährlichkeit für sich genommen nicht. Für die Anordnung der Sicherungsverwahrung sind die Ursachen des Hangs und der sich daraus ergebenden Gefährlichkeit regelmäßig unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2002 – 5 StR 330/02, NStZ 2003, 310, 311; Fischer aaO § 66 Rn. 25 m.w.N.). Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, kann das Vorliegen einer schweren seelischen Abartigkeit, also auch einer dissozialen Persönlichkeit, die Negativprognose mitbegründen, Voraussetzung für die Bejahung der Gefährlichkeit ist sie jedoch nicht (MünchKommStGB/Ullenbruch § 66 Rn. 142). c) Die Frage der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung muss daher – zweckmäßigerweise unter Hinzuziehung eines anderen Sachverständigen – neu geprüft werden. Angesichts der Ausführungen im angefochtenen Urteil bemerkt der Senat ergänzend, dass es sich bei dem Begriff des Hangs um einen Rechtsbegriff handelt, den das Gericht – auf der Grundlage der Stellungnahme des Sachverständigen – im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Angeklagten sowie seiner Taten unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Umstände eigenständig festzustellen hat (Rissing-van Saan/Peglau in LK, StGB, 12. Aufl., § 66 Rn. 117 m.w.N.).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071341&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071342	BGH	2. Zivilsenat	20100806	II ZR 7/09	Beschluss	§ 28 Abs 1 HGB	vorgehend BGH, 23. November 2009, Az: II ZR 7/09, Beschluss vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 9. Dezember 2008, Az: 11 U 165/06, Urteil vorgehend LG Kiel, 8. Dezember 2006, Az: 6 O 486/05, Urteil nachgehend BGH, 13. September 2010, Az: II ZR 7/09, Berichtigungsbeschluss	DEU		Die Revision des Beklagten und der Drittwiderklägerin gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 9. Dezember 2008 wird nach § 552 a ZPO i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO auf Kosten des Beklagten und der Drittwiderklägerin zurückgewiesen. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 23. November 2009 Bezug genommen. Die Stellungnahmen des Beklagten und der Drittwiderklägerin vom 26. März 2010 und vom 28. Juli 2010 geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Hinsichtlich der vom Beklagten mit Schriftsatz vom 8. Juni 2010 erklärten Erledigung des noch anhängigen Revisionsverfahrens fehlt es im Übrigen an einem erledigenden Ereignis sowohl im Hinblick auf die Hauptsache als auch hinsichtlich des Revisionsverfahrens. Der Beklagte und die Drittwiderklägerin tragen aus den im Tenor des Senatsbeschlusses vom 23. November 2009 dargelegten Gründen auch die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 97 ZPO). Streitwert: 183.666 € Goette Reichart Drescher Löffler Born <Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluss vom13. September 2010 wurde in den Beschlusstext eingearbeitet.>				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071342&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071343	BGH	1. Zivilsenat	20100909	I ZR 37/08	Urteil	§ 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG, § 78 Abs 2 S 2 AMG, § 78 Abs 2 S 3 AMG, § 78 Abs 3 S 1 AMG, § 1 Abs 1 AMPreisV, § 1 Abs 4 AMPreisV, § 3 AMPreisV, § 7 Abs 1 S 1 Nr 1 Alt 2 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 2 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 3 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 4 HeilMWerbG, § 7 Abs 1 S 1 Nr 5 HeilMWerbG	vorgehend OLG Karlsruhe, 13. Februar 2008, Az: 6 U 141/07, Urteil vorgehend LG Karlsruhe, 28. Juni 2007, Az: 15 O 74/07 KfH IV	DEU	Wettbewerbsverstoß: Verletzung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung; Publikumswerbung mit einer Werbegabe im Wert von 5 Euro	Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 13. Februar 2008 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Der Beklagte, ein in Halle ansässiger Apotheker, vertreibt sein Produktsortiment über ein Online-Versandhandelsgeschäft. Auf seiner Homepage warb er bis November 2006 unter anderem mit folgenden Angaben: Unser Extra zur Begrüßung Ihr "erstes Mal" bei ... belohnen wir mit einem Gutschein im Wert von € 5,- ... und € 5,- Einkaufs-Gutschein für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten So bedanken wir uns für Ihr Vertrauen. Jedes Mal neu. Der Gutschein hat eine Gültigkeit von 6 Monaten und kann beim nächsten Einkauf rezeptfreier Artikel eingelöst werden. Der Kläger, der eine Apotheke in Pforzheim betreibt, ist der Auffassung, die Gewährung eines Einkaufsgutscheins beim Verkauf von der Preisbindung unterliegenden Arzneimitteln stelle eine gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 AMG unzulässige Rabattierung dar. Aus Sicht des Kunden werde die für den Kauf des preisgebundenen Arzneimittels zu erbringende Gegenleistung im wirtschaftlichen Ergebnis verringert. Der Kläger hat beantragt, es dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Einkaufsgutschein zu 5 Euro für jedes Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen preisgebundenen Medikamenten und/oder als zusätzliches Dankeschön für die erste Bestellung von verschreibungspflichtigen preisgebundenen Arzneimitteln zu versprechen und/oder auszugeben und/oder einzulösen. Der Beklagte hat demgegenüber darauf verwiesen, dass seine Kunden für die preisgebundenen Medikamente den vollen Preis zu zahlen hätten, weil der Gutschein erst beim anschließenden Einkauf freiverkäuflicher Artikel eingelöst werde. Aus Sicht des verständigen Verbrauchers stelle der Gutscheinbetrag daher keine beim Erstkauf erzielte Ersparnis, sondern einen ausschließlich auf das Zweitgeschäft bezogenen Vorteil dar. Wenn man den geldwerten Vorteil schon auf das Erstgeschäft beziehen würde, ergäbe sich eine doppelte Rabattierung, weil dem Kunden auch bei der Einlösung des Gutscheins ein Preisnachlass gewährt werde. Überdies sei das in § 7 HWG geregelte, hier aber nicht verletzte heilmittelwerberechtliche Zuwendungsverbot vorrangig anzuwenden. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Klageabweisung weiter.	I. Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch mit der Begründung für gegeben erachtet, der Beklagte verstoße mit seinem Verhalten gegen § 3 AMPreisV und handele damit auch wettbewerbswidrig. Hierzu hat es ausgeführt: Die preisrechtliche Bestimmung des § 3 AMPreisV werde nicht durch das einem anderen Zweck dienende heilmittelwerberechtliche Verbot gemäß § 7 HWG verdrängt. Ein Verstoß gegen die in § 3 Abs. 1 Satz 1 AMPreisV normierte Pflicht zur Erhebung von Festzuschlägen liege hier deshalb vor, weil bei der Bemessung der vom Kunden zu erbringenden Gegenleistung zu berücksichtigen sei, dass er neben den Arzneimitteln auch einen Einkaufsgutschein im Wert von 5 € erhalte. Der Umstand, dass er diesen Gutschein allein beim Beklagten und nur beim Kauf rezeptfreier Artikel einlösen könne, mache den Gutschein nicht wertlos. Seiner Einlösung stehe kein gravierendes Hindernis entgegen, da der Verbraucher ohnehin schon Kunde des Beklagten und dessen Sortiment breit gefächert sei. Jedenfalls ein nicht unerheblicher Anteil der Kunden werde den Gutschein deshalb später nutzen oder dies zumindest beabsichtigen. Es komme daher auch nicht zu der vom Beklagten geltend gemachten doppelten Rabattierung. Der Kunde sehe in der späteren Einlösung des Gutscheins kein erneutes Geschenk, sondern lediglich die Erfüllung des mit der Gutscheinausgabe verbundenen Versprechens. Zu Recht habe das Landgericht auch davon abgesehen, das vom Beklagten zum Nachweis für die Richtigkeit seiner Behauptung angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, der Gutscheinsbetrag stelle aus Sicht des verständigen Verbrauchers keine beim Erstverkauf erzielte Ersparnis dar. Es komme nicht auf die Vorstellung der angesprochenen Verbraucherkreise an, sondern auf den objektiven wirtschaftlichen Wert, den die Gutscheine für den Verbraucher typischerweise hätten. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, dass das Verhalten des Beklagten wegen Verstoßes gegen die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel unzulässig ist. 1. Der Kläger hat sein Unterlassungsbegehren auf Wiederholungsgefahr nach § 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gestützt und dazu vom Beklagten bis November 2006 begangene Zuwiderhandlungen vorgetragen. Da der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshandlungen gerichtet ist, ist die Klage nur dann begründet, wenn auf der Grundlage des nunmehr geltenden Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es andernfalls an der für den Verletzungsunterlassungsanspruch erforderlichen Wiederholungsgefahr fehlt. Das im Jahr 2006 geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (UWG 2004) ist nach Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Wirkung vom 22. Dezember 2008 geändert worden (UWG 2008). Diese Gesetzesänderung erfordert jedoch keine Unterscheidung bei der rechtlichen Bewertung des Streitfalls. Das beanstandete Verhalten des Beklagten stellt sowohl eine Wettbewerbshandlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2004 als auch eine geschäftliche Handlung nach § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 UWG 2008 dar. Der Wortlaut des § 4 Nr. 11 UWG ist gleich geblieben. Der Anwendung der zuletzt genannten Vorschrift steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken keinen dieser Vorschrift vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt. Die Richtlinie 2005/29/EG bezweckt gemäß ihrem Art. 4 allerdings die vollständige Harmonisierung der Vorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, soweit sie die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen. Gemäß ihrem Art. 3 Abs. 3 sowie ihrem Erwägungsgrund 9 bleiben die nationalen Rechtsvorschriften in Bezug auf die Gesundheits- und Sicherheitsaspekte jedoch unberührt. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht daher mit der Richtlinie 2005/29/EG im Einklang, soweit Marktverhaltensregelungen - wie hier - dem Schutz der Gesundheit und Sicherheit von Verbrauchern dienen (BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - I ZR 141/06, GRUR 2009, 881 Rn. 16 = WRP 2009, 1089 - Überregionaler Krankentransport). 2. Der vom Kläger geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs.1 und 4, § 3 AMPreisV begründet. a) Das vom Kläger beanstandete Verhalten des Beklagten verstößt gegen die vorstehend genannten Bestimmungen des Arzneimittelgesetzes und der Arzneimittelpreisverordnung. aa) Nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-)Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-)Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Die Einzelheiten regelt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung. Diese legt für verschreibungspflichtige Arzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergibt sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis. Diese Regelungen sollen insbesondere gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt ist (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27; BSGE 101, 161 Rn. 18 f.; BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R, juris Rn. 13-15; Schmid in Festschrift Ullmann, 2006, S. 875, 876; Dettling, A&R 2008, 118, 120; zu weiteren mit der Regelung des § 78 AMG verfolgten Zwecken vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, 67. Erg.-Lief., § 78 AMG Anm. 1 und MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326). bb) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2006, 233; KG, GRUR-RR 2008, 450, 451; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176, 177; OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.138; Gerstberger/Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung 2009, § 7 HWG Rn. 40; Riegger, Heilmittelwerberecht, Kap. 7 Rn. 29; a.A. OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 391; Peter, GRUR 2006, 910, 912; Kappes, WRP 2009, 250, 253; im Hinblick auf § 7 HWG a.F. bejahend, im Hinblick auf § 78 AMG, § 3 AMPreisV dagegen verneinend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393; vgl. ferner Mand in Prütting, Medizinrecht, § 7 HWG Rn. 48). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; differenzierend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebunden Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier aber nicht vor. Die vorstehend beschriebenen Merkmale eines Verstoßes gegen diese arzneimittelpreisrechtlichen Bestimmungen liegen im Streitfall vor. Der in der Apotheke des Beklagten einzulösende Gutschein lautet auf einen bestimmten Geldbetrag. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch keine wesentlichen Hindernisse entgegen. Angesichts des bekannten breiten Angebots von in Apotheken frei verkäuflichen Produkten befinden sich darunter nicht wenige, die jeder Verbraucher im Alltag gebrauchen kann (vgl. OLG Köln, GRUR-RR 2006, 88 = WRP 2006, 130). Dass dies bei der Apotheke des Beklagten anders wäre, ist weder festgestellt noch ersichtlich. Die von der Revision zur Begründung ihrer gegenteiligen Auffassung vorgenommene Unterscheidung zwischen Erst- und Zweitgeschäft spaltet das einheitliche Geschäft des Einkaufs eines verschreibungspflichtigen Arzneimittels gegen Gewährung des Gutscheins demgegenüber künstlich auf (vgl. OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453 f.; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176; Auerbach/Jung, ApoR 2006, 52, 54). b) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind neben § 7 HWG anwendbar. Die beiden Regelungsbereiche weisen unterschiedliche Zielsetzungen auf (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2008, 306 = WRP 2008, 969; KG, GRUR-RR 2008, 450, 452; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176; OLG Hamburg, Urteil vom 25. März 2010 - 3 U 126/09, juris Rn. 101; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 45; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3; a.A. Kappes, WRP 2009, 250, 253). Der Zweck der in § 7 HWG enthaltenen Regelung besteht vor allem darin, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden sollen (BGH, Urteil vom 6. Juli 2006 - I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 Rn. 24 = WRP 2006, 1370 - Kunden werben Kunden; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 16 = WRP 2009, 1385 - DeguSmiles & more; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 11 f.). Er unterscheidet sich daher erheblich von den Zwecken, die mit der arzneimittelpreisrechtlichen Regelung verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa). c) Die Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sind nach ihrem Zweck dazu bestimmt, den (Preis-)Wettbewerb unter den Apotheken zu regeln (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. September 2002 - 1 BvR 1385/01, NJW 2002, 3693, 3695). Sie stellen damit auch Marktverhaltensregelungen i.S. des § 4 Nr. 11 UWG dar (KG, GRUR-RR 2008, 450, 452; OLG München, GRUR-RR 2010, 53, 55; OLG Hamburg, Urteil vom 25. März 2010 - 3 U 126/09, juris Rn. 97; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 11.138; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 326; Link in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 198; Harte/Henning/v. Jagow, UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 11 Rn. 63; Ebert-Weidenfeller in Götting/Nordemann, UWG, § 4 Rn. 11.66; Fezer/Götting, UWG, 2. Aufl., § 4-11 Rn. 147, jeweils m.w.N.). d) Das beanstandete Verhalten des Beklagten ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und sonstigen Marktteilnehmer i.S. des § 3 UWG 2004 nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen sowie die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern i.S. des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. aa) Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt in dem durch § 1 HWG bestimmten Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes und damit insbesondere bei produktbezogener Werbung für Arzneimittel (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) unter den dort in den Nummern 1 bis 5 im Einzelnen bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2 HWG, der den durch § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 1 HWG für Rabatte eröffneten Bereich einschränkt, sind Zuwendungen oder Werbegaben, die in einem bestimmten oder auf bestimmte Weise zu berechnenden Geldbetrag bestehen (Barrabatte), unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Eine entsprechende Beschränkung, die der Abstimmung des Heilmittelwerberechts mit dem Arzneimittelpreisrecht dient, ist für die anderen Fälle des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht vorgesehen, in denen das grundsätzliche Verbot der Wertreklame im Heilmittelwerberecht nicht gilt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, auch dann heilmittelwerberechtlich zulässig sind, wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. Arzneimittelrechtlich liegt dann zumindest in den Fällen, in denen es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um geringwertige Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG handelt (vgl. dazu nachstehend unter II 2 d bb), lediglich ein Verstoß vor, der nicht geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Interessen von Marktteilnehmern in relevanter Weise zu beeinträchtigen. Dies hat auch dann zu gelten, wenn die Werbung nicht produktbezogen erfolgt, das heißt nicht auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder auch Vielzahl bestimmter Mittel von Arzneimitteln bezogen ist (vgl. dazu BGH, GRUR 2009, 1082 Rn. 15 f. - DeguSmiles & more; BGH, Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 12 ff. - Festbetragsfestsetzung). Denn eine - wie im Streitfall - auf sämtliche verschreibungspflichtige Arzneimittel bezogene Imagewerbung eines Apothekers stellt sich im Blick auf die Zwecke, die mit der Preisbindung für die in § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG genannten Arzneimittel verfolgt werden (vgl. oben unter II 2 a aa), nicht als bedenklicher dar als eine entsprechende Werbung, die auf ein bestimmtes Mittel oder eine Mehr- oder Vielzahl bestimmter Mittel bezogen ist. Ebenso wenig kommt im Hinblick auf diese Zwecke dem Umstand Bedeutung zu, dass eine Publikumswerbung für verschreibungspflichtige Arzneimittel heilmittelwerberechtlich gemäß § 10 Abs. 1 HWG stets unzulässig ist. bb) Die im Streitfall in Rede stehende Werbung des Beklagten wäre im Falle ihrer Produktbezogenheit nach keiner der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG enthaltenen Regelungen zulässig. Insbesondere handelt es sich bei einem Einkaufsgutschein im Wert von 5 € für jedes eingelöste Rezept mit zwei verschreibungspflichtigen Medikamenten nicht um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung fallen unter diesen Begriff allein Gegenstände von so geringem Wert, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint (vgl. OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 915; Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 42). Als geringwertige Kleinigkeiten sind daher nur kleinere Zugaben anzusehen, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen (vgl. Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 43). Da bei einer Publikumswerbung zudem - im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten - von einer niedrigeren Wertgrenze auszugehen ist, überschreitet in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von 5 € die Wertgrenze (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08, Rn. 22 - Bonuspunkte; vgl. ferner Gerstberger/Reinhart in Gröning aaO § 7 HWG Rn. 32; Mand in Prütting aaO § 7 HWG Rn. 44, jeweils m.w.N.). III. Nach alledem ist die Revision des Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Bornkamm Büscher Schaffert Bergmann Kirchhoff		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071343&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071345	BGH	2. Zivilsenat	20100920	II ZR 17/09	Beschluss	§ 242 BGB, § 280 Abs 1 BGB, § 68 GenG	vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 16. Dezember 2008, Az: 5 U 46/08, Urteil vorgehend LG Kiel, 29. Februar 2008, Az: 12 O 444/05, Urteil	DEU	Genossenschaft: Unverhältnismäßigkeit des Ausschlusses aus einer Einkaufsgenossenschaft wegen deren Schädigung nach langer Mitgliedschaft und bei relativ geringem Schaden	Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 16. Dezember 2008 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Es kann dahinstehen, ob im Streitfall eine Abmahnung vor Ausschluss aus der Genossenschaft ausnahmsweise entbehrlich war. Denn das angegriffene Urteil wird jedenfalls von seiner zweiten Erwägung getragen, dass der Ausschluss des Klägers als solcher (selbst wenn man eine Abmahnung für nicht erforderlich halten wollte) unverhältnismäßig war. Die dahingehenden Ausführungen beruhen auf tragfähigen tatrichterlichen Erwägungen und lassen keinen revisionsrechtlichen relevanten Fehler erkennen. Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO). Streitwert: 470.000 € Goette Caliebe Drescher Löffler Born				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071345&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071349	BGH	3. Zivilsenat	20100916	III ZR 332/09	Beschluss	§ 249 BGB, § 276 BGB	vorgehend OLG München, 14. Dezember 2009, Az: 19 U 2529/05, Urteil vorgehend LG München I, 18. Februar 2005, Az: 4 O 13500/04, Urteil	DEU	Prospektmangel: Haftung als Mitinitiator; Anrechnung von Steuervorteilen aus der Verminderung des Spitzensteuersatzes	Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Dezember 2009 - 19 U 2529/05 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: 107.371,30 €.			Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Grundsätze des in dieser Sache ergangenen Senatsurteils vom 28. Februar 2008 (III ZR 298/05, NJW-RR 2008, 1365) und des in ihm in Bezug genommenen Senatsurteils vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06, WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22) die erhobenen Beweise dahin gewürdigt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Herstellung des Verkaufsprospekts und die wirtschaftliche Initiierung des Projekts einen - sich aus dem Prospekt und bei der Vermittlung der Anleger nicht unmittelbar ergebenden - bestimmenden Einfluss genommen hat, der ihre Prospektverantwortlichkeit und, da der Prospekt nur unzureichende Hinweise auf ein Totalverlustrisiko enthält, eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Kläger nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn begründet. Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde der Beklagten ist nicht begründet, weil die Zulassungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 1. Die Beschwerde hält die Zulassung der Revision zur Rechtsfortbildung für erforderlich, weil es an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe fehle, unter welchen Voraussetzungen eine Prospektverantwortlichkeit wegen einer sogenannten Hintermanneigenschaft zu bejahen sei, wenn zwischen der Fondsgesellschaft und dem angeblichen Hintermann keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen bestünden und der angebliche Hintermann auch keine Geschäftsführerstellung bei der Fondsgesellschaft innehabe, sondern ausschließlich auf der Grundlage von Dienstleistungsverträgen für die Fondsgesellschaft und die - eigentliche - Prospektherausgeberin tätig werde. Diese Frage entzieht sich einer abstrakten Klärung. Ob jemandem bei der Initiierung eines in Frage stehenden Projekts wegen der von ihm wahrgenommenen Schlüsselfunktionen die Stellung eines Hintermannes oder eines - für bestimmte Bereiche des Projekts verantwortlichen - Mitinitiators zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, die der Tatrichter festzustellen und zu gewichten hat (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, aaO S. 1505 Rn. 19). Fehlt es - wie hier - an gesellschaftsrechtlichen Verbindungen, kann eine entsprechende Einflussnahme auch auf tatsächlichen Verhältnissen beruhen, wobei der Tatrichter zu prüfen hat, welche Schlüsse er aufgrund einer Regelung wechselseitiger Pflichten aus Dienstleistungsverträgen zu ziehen hat. Hierfür lassen sich in einem Revisionsverfahren keine allgemein gültigen Kriterien formulieren. 2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. a) Zu Unrecht sieht die Beschwerde einen symptomatischen Fehler des Berufungsgerichts darin, dass es im Rahmen seiner Beweiswürdigung besonderes Gewicht auf den maßgeblichen Einfluss der Beklagten auf die Erstellung des Prospektinhalts gelegt hat. Vielmehr befasst sich das Berufungsgericht insoweit, ohne sich mit dem in dieser Sache ergangenen Senatsurteil in Widerspruch zu setzen, mit einem wesentlichen Gesichtspunkt, der im Rahmen einer Mitinitiatoreneigenschaft für den vom Senat für erforderlich gehaltenen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts von Bedeutung ist. Dass den Arbeiten der Beklagten ein Dienstleistungsvertrag mit der V. M.-GmbH zugrunde lag, hat das Berufungsgericht gesehen. Wenn es aufgrund einer – willkürfreien und die Rechte der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG wahrenden - Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe bestimmenden Einfluss gehabt, ist dies revisionsrechtlich hinzunehmen. Dass die Beklagte eine andere Würdigung der Beweisaufnahme für richtig hält und dass die Beweise möglicherweise auch in anderer Weise hätten gewürdigt werden können, ist zulassungsrechtlich nicht beachtlich. b) Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf den Umstand zuzulassen, dass das Berufungsgericht den Zeugen, die bereits in mehreren Parallelverfahren von anderen Senaten vernommen waren, zu Beginn ihrer Vernehmung die Protokolle vorgelesen und sie dann dazu befragt hat, ob diese Aussagen richtig gewesen seien. Da die entsprechenden Vernehmungsniederschriften vorlagen, war eine förmliche Beiziehung der betreffenden Gerichtsakten nicht erforderlich. Die Verlesung dieser Niederschriften war auch nicht von einer Zustimmung der Beklagten abhängig. Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht darauf beschränkt, eine Genehmigung der verlesenen früheren Aussagen herbeizuführen, sondern es hat die Zeugen, wie sich aus den Zeitangaben und dem protokollierten Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 19. Oktober und 23. November 2009 ergibt, eingehend und zeitaufwendig vernommen, so dass die Parteien die Gelegenheit hatten, sie im Einzelnen zu befragen und ihnen Vorhalte zu machen. Das ist unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger den Betrag - unter Berücksichtigung der erhaltenen Ausschüttung - als Schadensersatz zuerkannt, den er für den Erwerb der Beteiligung aufgewendet hat. Wie der Senat mit Urteil vom 15. Juli 2010 entschieden hat, begründet ein Vorteil, der sich - wie hier - aus der Verminderung des Spitzensteuersatzes zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und demjenigen der Versteuerung der Ersatzleistung ergibt, für sich genommen keine außergewöhnlichen Steuervorteile, die auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden müssten (III ZR 336/08, WM 2010, 1641, 1650 f Rn. 53; vorgesehen für BGHZ). Da die Beschwerde nichts dafür anführt, dass der Kläger Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen, trifft ihn wegen derselben Beträge auch die Pflicht zur Versteuerung. Dann kann aber eine nähere Berechnung von Vor- und Nachteilen unterbleiben (Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, aaO S. 1648, 1650 f Rn. 36, 50, 55). 4. Auch im Übrigen sind keine zulassungsrelevanten Rechtsfehler erkennbar. Von einer näheren Begründung wird insoweit nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071349&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071350	BGH	4. Zivilsenat	20100915	IV ZB 3/08	Beschluss	§ 15a Abs 2 RVG vom 30.07.2009, § 60 Abs 1 RVG, Teil 3 Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV	vorgehend OLG Koblenz, 14. Dezember 2007, Az: 14 W 847/07, Beschluss vorgehend LG Koblenz, 20. April 2007, Az: 15 O 87/06	DEU	Rechtsanwaltsgebühr: Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen nach der gesetzlichen Klarstellung	Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 14. Dezember 2007 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Beschwerdewert: 301,66 €			I. Der Kläger wendet sich im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Ansatz einer ungeminderten Verfahrensgebühr zugunsten der Beklagten. Im Kostenfestsetzungsbeschluss hat der Rechtspfleger beim Landgericht die vom Kläger vollumfänglich zu tragenden Kosten des vorausgegangenen erstinstanzlichen klagabweisenden Urteils auf 1.150,02 € festgesetzt. In diesem Betrag ist unter anderem eine von den Beklagten für ihre erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte geltend gemachte und gemäß Nr. 1008 VV RVG erhöhte 1,6-Verfahrensgebühr nach § 13 RVG, Nr. 3100 VV RVG aus einem Streitwert von 6.000 € in voller Höhe berücksichtigt. Eine Anrechnung der aufgrund einer außergerichtlichen Tätigkeit entstandenen Geschäftsgebühr erfolgte nicht. Der vom Kläger gegen diesen Beschluss eingelegten sofortigen Beschwerde hat das Landgericht nicht abgeholfen. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser erstrebt der Kläger im Hinblick auf Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG die Herabsetzung der Verfahrensgebühr um den anzurechnenden Teil der außergerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr. II. Das Beschwerdegericht meint, zu Recht sei die Anrechnungsvorschrift der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vom Landgericht nicht angewandt und die im Kostenfestsetzungsbeschluss anzusetzende Verfahrensgebühr nicht gekürzt worden. Eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr sei grundsätzlich nur im Abrechnungsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant zu berücksichtigen, nicht aber beim prozessualen Kostenerstattungsanspruch des Mandanten gegenüber dem erstattungspflichtigen Gegner. Dies komme nur in Betracht, wenn - was hier aber nicht der Fall sei - die für die vorprozessuale Vertretung angefallene Geschäftsgebühr unstreitig bezahlt worden sei oder wenn die Beklagten die Kosten ihrer außergerichtlichen Vertretung mit einer Widerklage geltend gemacht und damit obsiegt hätten. III. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen (§ 575 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG, die durch die Tätigkeit des Anwalts im Rechtsstreit entstanden ist, ist im Verfahren der Kostenfestsetzung in voller Höhe in Ansatz zu bringen und nicht auf Grund der Vorschrift in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG über eine Anrechnung der wegen desselben Gegenstands entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV RVG a.F. (jetzt: Nr. 2300 VV RVG) zu kürzen. Diese Regelung zur Anrechnung der Geschäftsgebühr betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten und wirkt sich daher im Verhältnis zu Dritten - also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren - grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 f.; vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, AGS 2010, 159 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375 Rn. 16). Eine Anrechnung findet im Rahmen der Kostenfestsetzung allein in den Fällen statt, die nunmehr in § 15a Abs. 2 RVG gesetzlich geregelt sind. § 15a RVG stellt nur eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage dar und findet somit auch dann Anwendung, wenn die Auftragserteilung des Erstattungsberechtigten an seinen Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigten vor dem 5. August 2009 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift - erfolgte. Dies hat der XII. Zivilsenat im Beschluss vom 9. Dezember 2009 (aaO Rn. 15 ff.) im Einzelnen dargelegt; dem tritt der erkennende Senat bei (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2010 - XII ZB 251/10 Rn. 6; vom 7. Juli 2010 - XII ZB 79/10 Rn. 6; vom 23. Juni 2010 - XII ZB 58/10 Rn. 6; vom 17. Juni 2010 - V ZB 176/09 Rn. 5; vom 29. April 2010 aaO; vom 31. März 2010 - XII ZB 20/10 Rn. 6 f.; vom 31. März 2010 - XII ZB 230/09, AGS 2010, 256 f.; vom 11. März 2010 aaO und vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09, FamRZ 2010, 806 Rn. 10 ff.; offen gelassen in BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 25 und vom 9. September 2009 - Xa ZB 2/09, FamRZ 2009, 2082 Rn. 7). Der Senat hält an seiner vor Erlass des § 15a RVG zum Verständnis der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vertretenen Auffassung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24. September 2008 - IV ZB 26/07 Rn. 6, 9; vom 25. Juli 2008 - IV ZB 16/08, VersR 2008, 1666 Rn. 8 und vom 16. Juli 2008 - IV ZB 24/07, VersR 2009, 236 Rn. 7) nicht mehr fest und erachtet wie der VIII. Senat (vgl. Beschluss vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10 unter II 2 c) ein Vorgehen nach § 132 GVG für nicht geboten. 2. Nachdem keiner der Ausnahmefälle des § 15a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, kann sich der Kläger auf die Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht berufen. Der Rechtspfleger hat die Verfahrensgebühr zu Recht in voller Höhe festgesetzt. Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071350&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071352	BGH	4. Zivilsenat	20100915	IV ZB 5/10	Beschluss	Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV, § 15a RVG, § 60 RVG	vorgehend LG Würzburg, 11. März 2010, Az: 3 T 2625/09, Beschluss vorgehend AG Würzburg, 4. November 2009, Az: 17 C 1902/08, Beschluss vorgehend AG Würzburg, 30. April 2009, Az: 17 C 1902/08, Urteil	DEU	Kostenfestsetzungsverfahren: Anrechnung der anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen	Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Würzburg vom 11. März 2010 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Würzburg vom 4. November 2009 geändert. Die vom Kläger aufgrund des Urteils des Amtsgerichts Würzburg vom 30. April 2009 an den Beklagten zu erstattenden Kosten werden festgesetzt auf 919,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 12. Mai 2009. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Beschwerdewert: 232,83 €			I. Der Beklagte begehrt im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Kläger den Ansatz einer ungeminderten Verfahrensgebühr. Der Kläger hat nach dem klagabweisenden Urteil des Amtsgerichts die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Beklagte begehrte mit einem am 12. Mai 2009 beim Amtsgericht eingegangenen Antrag die Festsetzung einer 1,3-Verfahrensgebühr nach § 13 RVG, Nr. 3100 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 4.655,08 €. Da der Prozessbevollmächtigte für den Beklagten bereits außergerichtlich tätig war, brachte die Rechtspflegerin eine hierdurch angefallene 1,3-Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG unter Berufung auf Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zur Hälfte bei der Verfahrensgebühr in Abzug. Die dem Beklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten wurden auf 686,45 € festgesetzt. Der vom Beklagten gegen diesen Beschluss eingelegten sofortigen Beschwerde hat das Amtsgericht nicht abgeholfen. Das Landgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser erstrebt der Beklagte die uneingeschränkte Berücksichtigung der geltend gemachten Verfahrensgebühr. II. Das Beschwerdegericht meint, eine entstandene außergerichtliche Geschäftsgebühr sei teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen, soweit es sich um denselben Gegenstand handle. § 15a Abs. 2 RVG sei gemäß dem in § 60 Abs. 1 RVG bestimmten Grundsatz dagegen auf Altfälle nicht anzuwenden, denn die Regelung enthalte nicht nur eine Klarstellung, sondern sei als Gesetzesänderung anzusehen. Sie sei eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, deren Auswirkungen für die Zukunft korrigiert werden sollten, und verhindere - erstmals - unerwünschte Auswirkungen einer Anrechnung. III. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen (§ 575 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG, die durch die Tätigkeit des Anwalts im Rechtsstreit entstanden ist, ist im Verfahren der Kostenfestsetzung in voller Höhe in Ansatz zu bringen und nicht auf Grund der Vorschrift in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG über die hälftige Anrechnung der wegen desselben Gegenstands entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu kürzen. Diese Regelung zur Anrechnung der Geschäftsgebühr betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten und wirkt sich daher im Verhältnis zu Dritten - also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren - grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 f.; vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, AGS 2010, 159 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375 Rn. 16). Eine Anrechnung findet im Rahmen der Kostenfestsetzung allein in den Fällen statt, die nunmehr in § 15a Abs. 2 RVG gesetzlich geregelt sind. § 15a RVG stellt nur eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage dar und findet somit auch dann Anwendung, wenn die Auftragserteilung des Erstattungsberechtigten an seinen Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigten vor dem 5. August 2009 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift - erfolgte. Dies hat der XII. Zivilsenat im Beschluss vom 9. Dezember 2009 (aaO Rn. 15 ff.) im Einzelnen dargelegt; dem tritt der erkennende Senat bei (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2010 - XII ZB 251/10 Rn. 6; vom 7. Juli 2010 - XII ZB 79/10 Rn. 6; vom 23. Juni 2010 - XII ZB 58/10 Rn. 6; vom 17. Juni 2010 - V ZB 176/09 Rn. 5; vom 29. April 2010 aaO; vom 31. März 2010 - XII ZB 20/10 Rn. 6 f.; vom 31. März 2010 - XII ZB 230/09, AGS 2010, 256 f.; vom 11. März 2010 aaO und vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09, FamRZ 2010, 806 Rn. 10 ff.; offen gelassen in BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 25 und vom 9. September 2009 - Xa ZB 2/09, FamRZ 2009, 2082 Rn. 7). Der Senat hält an seiner vor Erlass des § 15a RVG zum Verständnis der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vertretenen Auffassung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24. September 2008 - IV ZB 26/07 Rn. 6, 9; vom 25. Juli 2008 - IV ZB 16/08, VersR 2008, 1666 Rn. 8 und vom 16. Juli 2008 - IV ZB 24/07, VersR 2009, 236 Rn. 7) nicht mehr fest und erachtet wie der VIII. Senat (vgl. Beschluss vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10 unter II 2 c) ein Vorgehen nach § 132 GVG für nicht geboten. 2. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. Nachdem keiner der Ausnahmefälle des § 15a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, kann sich der Kläger auf die Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht berufen. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ist für die Kostenausgleichung in voller Höhe zu berücksichtigen, der Beschluss des Beschwerdegerichts daher aufzuheben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts zu ändern. Die vom Kläger dem Beklagten zu erstattenden Kosten sind somit antragsgemäß auf 919,28 € nebst Zinsen (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) festzusetzen. Terno Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Lehmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071352&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071357	BGH	3. Zivilsenat	20100916	III ZR 333/09	Beschluss	§ 249 BGB, § 276 BGB, § 543 Abs 2 Nr 2 ZPO	vorgehend OLG München, 14. Dezember 2009, Az: 19 U 1667/05, Urteil vorgehend LG München I, 2. Dezember 2004, Az: 22 O 12186/04	DEU	Revisionszulassung im Schadensersatzprozess eines Kapitalanlegers: Frage der Prospektverantwortlichkeit als Hintermann oder Mitinitiator als Zulassungsgrund; Anrechnungsfähigkeit außergewöhnlicher Steuervorteile aus dem Anlagegeschäft	Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 14. Dezember 2009 - 19 U 1667/05 - wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: 32.076,94 €.			Das Berufungsgericht hat unter Heranziehung der Grundsätze des in dieser Sache ergangenen Senatsurteils vom 6. März 2008 (III ZR 89/06, juris und BeckRS 2008, 05038) und des in ihm in Bezug genommenen Senatsurteils vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06, WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22) die erhobenen Beweise dahin gewürdigt, dass die Beklagte im Hinblick auf die Herstellung des Verkaufsprospekts und die wirtschaftliche Initiierung des Projekts einen - sich aus dem Prospekt und bei der Vermittlung der Anleger nicht unmittelbar ergebenden - bestimmenden Einfluss genommen hat, der ihre Prospektverantwortlichkeit und, da der Prospekt nur unzureichende Hinweise auf ein Totalverlustrisiko enthält, eine Schadensersatzpflicht gegenüber dem Kläger nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im engeren Sinn begründet. Die gegen die Nichtzulassung der Revision gerichtete Beschwerde der Beklagten ist nicht begründet, weil die Zulassungsvoraussetzungen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 1. Die Beschwerde hält die Zulassung der Revision zur Rechtsfortbildung für erforderlich, weil es an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe fehle, unter welchen Voraussetzungen eine Prospektverantwortlichkeit wegen einer sogenannten Hintermanneigenschaft zu bejahen sei, wenn zwischen der Fondsgesellschaft und dem angeblichen Hintermann keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen bestünden und der angebliche Hintermann auch keine Geschäftsführerstellung bei der Fondsgesellschaft innehabe, sondern ausschließlich auf der Grundlage von Dienstleistungsverträgen für die Fondsgesellschaft und die - eigentliche - Prospektherausgeberin tätig werde. Diese Frage entzieht sich einer abstrakten Klärung. Ob jemandem bei der Initiierung eines in Frage stehenden Projekts wegen der von ihm wahrgenommenen Schlüsselfunktionen die Stellung eines Hintermannes oder eines - für bestimmte Bereiche des Projekts verantwortlichen - Mitinitiators zukommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, die der Tatrichter festzustellen und zu gewichten hat (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, aaO S. 1505 Rn. 19). Fehlt es - wie hier - an gesellschaftsrechtlichen Verbindungen, kann eine entsprechende Einflussnahme auch auf tatsächlichen Verhältnissen beruhen, wobei der Tatrichter zu prüfen hat, welche Schlüsse er aufgrund einer Regelung wechselseitiger Pflichten aus Dienstleistungsverträgen zu ziehen hat. Hierfür lassen sich in einem Revisionsverfahren keine allgemein gültigen Kriterien formulieren. 2. Die Zulassung der Revision ist auch nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. a) Zu Unrecht sieht die Beschwerde einen symptomatischen Fehler des Berufungsgerichts darin, dass es im Rahmen seiner Beweiswürdigung besonderes Gewicht auf den maßgeblichen Einfluss der Beklagten auf die Erstellung des Prospektinhalts gelegt hat. Vielmehr befasst sich das Berufungsgericht insoweit, ohne sich mit dem in dieser Sache ergangenen Senatsurteil in Widerspruch zu setzen, mit einem wesentlichen Gesichtspunkt, der im Rahmen einer Mitinitiatoreneigenschaft für den vom Senat für erforderlich gehaltenen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts von Bedeutung ist. Dass den Arbeiten der Beklagten ein Dienstleistungsvertrag mit der V. M.-GmbH zugrunde lag, hat das Berufungsgericht gesehen. Wenn es aufgrund einer – willkürfreien und die Rechte der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG wahrenden - Würdigung der Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen zu dem Ergebnis gelangt, die Beklagte habe bestimmenden Einfluss gehabt, ist dies revisionsrechtlich hinzunehmen. Dass die Beklagte eine andere Würdigung der Beweisaufnahme für richtig hält und dass die Beweise möglicherweise auch in anderer Weise hätten gewürdigt werden können, ist zulassungsrechtlich nicht beachtlich. b) Die Revision ist auch nicht im Hinblick auf den Umstand zuzulassen, dass das Berufungsgericht den Zeugen, die bereits in mehreren Parallelverfahren von anderen Senaten vernommen waren, zu Beginn ihrer Vernehmung die Protokolle vorgelesen und sie dann dazu befragt hat, ob diese Aussagen richtig gewesen seien. Da die entsprechenden Vernehmungsniederschriften vorlagen, war eine förmliche Beiziehung der betreffenden Gerichtsakten nicht erforderlich. Die Verlesung dieser Niederschriften war auch nicht von einer Zustimmung der Beklagten abhängig. Darüber hinaus hat sich das Berufungsgericht nicht darauf beschränkt, eine Genehmigung der verlesenen früheren Aussagen herbeizuführen, sondern es hat die Zeugen, wie sich aus den Zeitangaben und dem protokollierten Inhalt der Sitzungsniederschriften vom 19. Oktober und 23. November 2009 ergibt, eingehend und zeitaufwendig vernommen, so dass die Parteien die Gelegenheit hatten, sie im Einzelnen zu befragen und ihnen Vorhalte zu machen. Das ist unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht zu beanstanden. 3. Zu Recht hat das Berufungsgericht dem Kläger den Betrag - unter Berücksichtigung der erhaltenen Ausschüttung und der Leistung aufgrund des geschlossenen Vergleichs - als Schadensersatz zuerkannt, den er für den Erwerb der Beteiligung aufgewendet hat. Wie der Senat mit Urteil vom 15. Juli 2010 entschieden hat, begründet ein Vorteil, der sich - wie hier - aus der Verminderung des Spitzensteuersatzes zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und demjenigen der Versteuerung der Ersatzleistung ergibt, für sich genommen keine außergewöhnlichen Steuervorteile, die auf den Schadensersatzanspruch angerechnet werden müssten (III ZR 336/08, WM 2010, 1641, 1650 f Rn. 53; vorgesehen für BGHZ). Da die Beschwerde nichts dafür anführt, dass der Kläger Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen, trifft ihn wegen derselben Beträge auch die Pflicht zur Versteuerung. Dann kann aber eine nähere Berechnung von Vor- und Nachteilen unterbleiben (Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, aaO S. 1648, 1650 f Rn. 36, 50, 55). 4. Auch im Übrigen sind keine zulassungsrelevanten Rechtsfehler erkennbar. Von einer näheren Begründung wird insoweit nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071357&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071359	BGH	4. Zivilsenat	20100915	IV ZB 41/09	Beschluss	Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV, § 15a RVG, § 60 RVG	vorgehend OLG Bamberg, 9. November 2009, Az: 8 W 99/09, Beschluss vorgehend LG Schweinfurt, 25. August 2009, Az: 23 O 187/09, Beschluss vorgehend LG Schweinfurt, 21. Juli 2009, Az: 23 O 187/09, Beschluss	DEU	Kostenfestsetzungsverfahren: Anrechnung der anwaltlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen	Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 9. November 2009 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Schweinfurt vom 25. August 2009 geändert. Die vom Kläger aufgrund des Beschlusses des Landgerichts Schweinfurt vom 21. Juli 2009 an den Beklagten zu erstattenden Kosten werden festgesetzt auf 775,64 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 3. August 2009. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Beschwerdewert: 375,92 €			I. Der Beklagte begehrt im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Kläger den Ansatz einer ungeminderten Verfahrensgebühr. Nach Klagerücknahme hat der Kläger aufgrund des Beschlusses des Landgerichts vom 21. Juli 2009 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Der Beklagte begehrte mit einem am 3. August 2009 beim Landgericht eingegangenen Antrag die Festsetzung einer 1,3-Verfahrensgebühr nach § 13 RVG, Nr. 3100 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 10.000 €. Da der Prozessbevollmächtigte für den Beklagten bereits außergerichtlich tätig war, brachte der Rechtspfleger eine hierdurch angefallene 1,3-Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG, Nr. 2300 VV RVG unter Berufung auf Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zur Hälfte bei der Verfahrensgebühr in Abzug. Die dem Beklagten zu erstattenden außergerichtlichen Kosten wurden auf 399,72 € festgesetzt. Der vom Beklagten gegen diesen Beschluss eingelegten sofortigen Beschwerde hat das Landgericht nicht abgeholfen. Das Oberlandesgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen. Mit dieser erstrebt der Beklagte die uneingeschränkte Berücksichtigung der geltend gemachten Verfahrensgebühr. II. Das Beschwerdegericht meint, eine entstandene außergerichtliche Geschäftsgebühr sei teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr des gerichtlichen Verfahrens anzurechnen, soweit es sich um denselben Gegenstand handle. § 15a Abs. 2 RVG sei gemäß dem in § 60 Abs. 1 RVG bestimmten Grundsatz dagegen auf Altfälle nicht anzuwenden, denn die Regelung enthalte nicht nur eine Klarstellung, sondern sei als Gesetzesänderung anzusehen. Sie sei eine Reaktion des Gesetzgebers auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, deren Auswirkungen für die Zukunft korrigiert werden sollten, und verhindere - erstmals - unerwünschte Auswirkungen einer Anrechnung. III. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übrigen (§ 575 ZPO) zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG, die durch die Tätigkeit des Anwalts im Rechtsstreit entstanden ist, ist im Verfahren der Kostenfestsetzung in voller Höhe in Ansatz zu bringen und nicht auf Grund der Vorschrift in der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG über die hälftige Anrechnung der wegen desselben Gegenstands entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG zu kürzen. Diese Regelung zur Anrechnung der Geschäftsgebühr betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen dem Rechtsanwalt und seinem Mandanten und wirkt sich daher im Verhältnis zu Dritten - also insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren - grundsätzlich nicht aus (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 f.; vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, AGS 2010, 159 und vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375 Rn. 16). Eine Anrechnung findet im Rahmen der Kostenfestsetzung allein in den Fällen statt, die nunmehr in § 15a Abs. 2 RVG gesetzlich geregelt sind. § 15a RVG stellt nur eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage dar und findet somit auch dann Anwendung, wenn die Auftragserteilung des Erstattungsberechtigten an seinen Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigten vor dem 5. August 2009 - dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift - erfolgte. Dies hat der XII. Zivilsenat im Beschluss vom 9. Dezember 2009 (aaO Rn. 15 ff.) im Einzelnen dargelegt; dem tritt der erkennende Senat bei (vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2010 - XII ZB 251/10 Rn. 6; vom 7. Juli 2010 - XII ZB 79/10 Rn. 6; vom 23. Juni 2010 - XII ZB 58/10 Rn. 6; vom 17. Juni 2010 - V ZB 176/09 Rn. 5; vom 29. April 2010 aaO; vom 31. März 2010 - XII ZB 20/10 Rn. 6 f.; vom 31. März 2010 - XII ZB 230/09, AGS 2010, 256 f.; vom 11. März 2010 aaO und vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09, FamRZ 2010, 806 Rn. 10 ff.; offen gelassen in BGH, Beschlüsse vom 29. September 2009 - X ZB 1/09, NJW 2010, 76 Rn. 25 und vom 9. September 2009 - Xa ZB 2/09, FamRZ 2009, 2082 Rn. 7). Der Senat hält an seiner vor Erlass des § 15a RVG zum Verständnis der Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG vertretenen Auffassung (vgl. Senatsbeschlüsse vom 24. September 2008 - IV ZB 26/07 Rn. 6, 9; vom 25. Juli 2008 - IV ZB 16/08, VersR 2008, 1666 Rn. 8 und vom 16. Juli 2008 - IV ZB 24/07, VersR 2009, 236 Rn. 7) nicht mehr fest und erachtet wie der VIII. Senat (vgl. Beschluss vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10 unter II 2 c) ein Vorgehen nach § 132 GVG für nicht geboten. 2. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. Nachdem keiner der Ausnahmefälle des § 15a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, kann sich der Kläger auf die Anrechnungsvorschrift in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG nicht berufen. Die Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG ist für die Kostenausgleichung in voller Höhe zu berücksichtigen, der Beschluss des Beschwerdegerichts daher aufzuheben und der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts zu ändern. Die vom Kläger dem Beklagten zu erstattenden Kosten sind somit antragsgemäß auf 775,64 € nebst Zinsen (§ 104 Abs. 1 Satz 2 ZPO) festzusetzen. Terno Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Lehmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071359&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071360	BGH	9. Zivilsenat	20100916	IX ZB 200/08	Beschluss	§ 5 InsVV	vorgehend LG Konstanz, 1. August 2008, Az: 62 T 89/07 A, Beschluss vorgehend AG Konstanz, 12. April 2007, Az: 40 IN 287/03	DEU	Insolvenzverwaltervergütung: Vergütungsmindernde Berücksichtigung einer Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Konstanz vom 1. August 2008 wird auf Kosten des weiteren Beteiligten als unzulässig verworfen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 9.547 € festgesetzt.			Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), aber unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO). 1. Soweit das Beschwerdegericht die Vergütung des Beschwerdeführers als vorläufiger Insolvenzverwalter vergütungsmindernd berücksichtigt hat, ist ein Eingreifen des Rechtsbeschwerdegerichts nicht veranlasst. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtfertigt die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters regelmäßig einen Abschlag auf die Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1206 Rn. 22 ff; v. 18. Juni 2009 - IX ZB 97/08, ZInsO 2009, 1607 Rn. 7; v. 8. Juli 2010 - IX ZB 222/09 Rn. 3). Hier ergibt sich aus dem eigenen Vortrag des Beschwerdeführers, mit dem er seinen Antrag auf Vergütung seiner Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter begründet hat, dass seine spätere Tätigkeit als endgültiger Insolvenzverwalter dadurch erleichtert worden ist. Darin, dass das Beschwerdegericht diesen Vortrag verwertet hat, liegt keine Gehörsverletzung. 2. Von der Rechtsprechung des Senats abweichende Rechtssätze zur Anwendung des § 5 InsVV (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, ZInsO 2004, 1348 ff; v. 3. März 2005 - IX ZB 261/03, ZVI 2005, 143) hat das Beschwerdegericht nicht aufgestellt. Mit dieser Vorschrift hat es sich überhaupt nicht befasst. Hierzu bestand im Hinblick auf den Vergütungsantrag, mit dem ein entsprechendes Honorar gar nicht geltend gemacht worden ist, auch keine Veranlassung. Soweit das Beschwerdegericht bei der Bemessung der Zuschläge, die das Insolvenzgericht dem Verwalter für die Betriebsfortführung, Verhandlungen im Rahmen der Betriebsveräußerung, gesellschafts- oder konzernrechtliche Verflechtungen, die Bearbeitung arbeitsrechtlicher Fragen oder die Bearbeitung von Aus- und Absonderungsrechten gewährt hat, die Beschäftigung eines externen Beraters berücksichtigt hat, stellen sich keine Fragen von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung. Im Übrigen obliegt die Beurteilung, ob und in welcher Höhe Zu- oder Abschläge auf den Regelsatz der Vergütung des vorläufigen oder endgültigen Insolvenzverwalters vorzunehmen sind, dem Tatrichter. Sie kann mit der Rechtsbeschwerde nur angegriffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass ein falscher Maßstab angewendet worden ist (z.B. BGH, Beschl. v. 28. September 2006 - IX ZB 230/05, ZInsO 2006, 1160, 1161 Rn. 14; v. 14. Februar 2008 - IX ZB 181/04, ZIP 2008, 618, 619 Rn. 3; v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55, 56 Rn. 8; v. 10. Dezember 2009 - IX ZB 98/08 Rn. 4). Eine solche Gefahr hat die Rechtsbeschwerde nicht darzulegen vermocht. Das Beschwerdegericht hat unter Berücksichtigung der vom Senat aufgestellten Grundsätze in einer aufs Ganze bezogenen Angemessenheitsbetrachtung den Gesamtzuschlag unter Einbeziehung der Mitwirkung des extern beauftragten Rechtsanwalts festgelegt. Dies ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu beanstanden. Ganter Raebel Kayser Pape Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071360&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071362	BGH	9. Zivilsenat	20100916	IX ZB 13/10	Beschluss	§ 130 ZPO	vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 23. Dezember 2009, Az: 11 T 10820/09, Beschluss vorgehend AG Nürnberg, 5. Februar 2008, Az: 8242 IN 107/08	DEU	Wirksamkeit eines Insolvenzeröffnungsbeschlusses: Anforderungen an die Unterschrift des Richters	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 23. Dezember 2009 wird auf Kosten der Beschwerdeführerin zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass auch die sofortige Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen war. Wert des Beschwerdeverfahrens: 38.107,31 €.			I. In dem am 5. Februar 2008 auf Antrag eines Gläubigers eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin, einer Steuerberatungsgesellschaft, legte die Beschwerdeführerin als Geschäftsführerin der Gesellschaft zunächst fristgerecht sofortige Beschwerde ein, die das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. März 2008 formell rechtskräftig zurückwies. Am 28. August 2009 hat sich die Beschwerdeführerin erneut gegen den Eröffnungsbeschluss gewandt. Sie hat nunmehr geltend gemacht, der Eröffnungsbeschluss vom 5. Februar 2008 sei nichtig, weil er keine ordnungsgemäße Unterschrift der Insolvenzrichterin, sondern nur eine nicht identifizierbare Wellenlinie aufweise. Insolvenzgericht und Beschwerdegericht haben das Rechtsmittel als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Geschäftsführerin der Schuldnerin ihren Angriff gegen den Eröffnungsbeschluss weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Der Eröffnungsbeschluss vom 5. Februar 2008 ist rechtsgültig unterschrieben. 1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt als Unterschrift ein Schriftzug, der individuellen Charakter aufweist und einem Dritten, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, ermöglicht, diesen Namen aus dem Schriftbild noch herauszulesen, der Unterzeichnende also erkennbar bleibt. Die Unterschrift muss zwar nicht unbedingt lesbar sein, mindestens einzelne Buchstaben müssen aber - wenn auch nur andeutungsweise - zu erkennen sein, weil es sonst an dem Merkmal einer Schrift fehlt (BGH, Beschl. v. 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775; BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 24/97, NJW 1997, 3380; BGH, Urt. v. 13. Mai 1992 - VIII ZR 190/91, NJW-RR 1992, 1150 m.w.N). Anzulegen ist ein großzügiger Maßstab, wenn im Übrigen an der Autorenschaft und der Absicht, eine volle Unterschrift zu leisten, keine Zweifel bestehen (BGH, Beschl. v. 27. September 2005 aaO). Dagegen stellt ein Schriftzug, der als bewusste und gewollte Namensabkürzung erscheint (Handzeichen, Paraphe), keine formgültige Unterschrift dar (BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 aaO, S. 3381). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen reicht die Unterschrift der Richterin unter dem Eröffnungsbeschluss aus, um von einer hinreichenden Individualisierbarkeit auszugehen. Es handelt sich nicht nur um eine bloße "Wellenlinie", die den Anforderungen an eine Unterschrift nicht genügt. Vielmehr ist zumindest der Anfangsbuchstabe des Namens als "F" erkennbar. Da eine Lesbarkeit der Unterschrift nicht verlangt wird, kann ein objektiver Betrachter den Schriftzug als Unterschrift der Richterin identifizieren. Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071362&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071366	BGH	9. Zivilsenat	20100916	IX ZR 56/07	Beschluss	§ 49 InsO, § 50 InsO, § 66 InsO, § 151 InsO, § 167 InsO, § 168 InsO, §§ 168ff InsO	vorgehend OLG Stuttgart, 21. Februar 2007, Az: 9 U 152/06, Urteil vorgehend LG Stuttgart, 8. Juni 2006, Az: 14 O 270/05	DEU	Insolvenzrecht: Grenzen des Auskunftsanspruchs eines absonderungsberechtigten Gläubigers gegen den Insolvenzverwalter	Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Februar 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.000 € festgesetzt.			Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungsgericht hat zwar den Auskunftsanspruch der Klägerin gegen den Insolvenzverwalter möglicherweise zu eng gezogen. Es ist hierbei jedoch nicht von einem Grundsatz ausgegangen, welcher von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abweicht. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht vielmehr auf einer angreifbaren Würdigung der sicherungsvertraglichen Position, welche die Klägerin erlangt hat. Diese betrifft nur die Rechtsanwendung im Einzelfall. Soweit Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung angeführt werden, sind diese entweder nicht entscheidungserheblich (weil das Berufungsgericht die gegenseitige Abhängigkeit der verschiedenen Absonderungsrechte nicht gesehen hat) oder sie hängen von einer nicht erfüllten Prämisse ab (weil der Insolvenzverwalter bei der Verwertung zugunsten eines vorrangigen Sicherungsnehmers den einfachsten Weg beschreiten darf, ohne sich über die Auswirkungen für nachrangige Sicherungsnehmer Gedanken machen zu müssen). Das Gehörsrecht der Klägerin (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht nicht verletzt, weil das Prozessgericht danach nicht verpflichtet ist, sich mit Vorbringen auseinanderzusetzen, auf welches es nach seinem (möglicherweise auch fehlerhaften) Verständnis des sachlichen Rechts nicht ankommt. Das Berufungsurteil ist ferner vollen Umfanges mit Gründen versehen; soweit von der Beschwerde eine Begründungslücke gerügt wurde, hat es sich auf Seite 11 der Entscheidungsgründe der Auffassung des Landgerichts angeschlossen. Ganter Raebel Kayser Pape Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071366&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071369	BGH	9. Zivilsenat	20100916	IX ZB 128/09	Beschluss	§ 290 Abs 1 Nr 5 InsO, § 290 Abs 1 Nr 6 InsO	vorgehend LG Freiburg (Breisgau), 27. Mai 2009, Az: 3 T 138/09, Beschluss vorgehend AG Freiburg (Breisgau), 17. Februar 2009, Az: 8 IN 139/06	DEU	Restschuldbefreiung: Qualifiziertes Verschulden des Schuldners beim Irrtum über die Vermögenszugehörigkeit einer Forderung	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Freiburg vom 27. Mai 2009 wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 1 als unzulässig verworfen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.			Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6, 289 Abs. 2 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), aber unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO). 1. Das Beschwerdegericht ist bei der Beurteilung des Umstands, dass der Schuldner im Verzeichnis seines Vermögens eine beim Landgericht Münster eingeklagte Forderung nicht angegeben hat, nicht von der Rechtsprechung des Senats abgewichen, nach der es nicht Aufgabe des Schuldners sein kann, seine Aktiva zu bewerten und für die Gläubiger vermeintlich uninteressante Positionen auszusparen (etwa BGH, Beschl. v. 2. Juli 2009 - IX ZB 63/08, WM 2009, 1518, 1519 Rn. 10; v. 15. April 2010 - IX ZB 175/09, NZI 2010, 530, 531 Rn. 10; je m.w.N.). Die angeführte Senatsrechtsprechung betrifft den objektiven Tatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO. Sie schließt es nicht aus, Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit des Schuldners zu verneinen, wenn dieser irrtümlich angenommen hat, eine Forderung habe rechtlich oder wirtschaftlich überhaupt nicht zu seinem Vermögen gehört, weil sie nur aus prozesstaktischen Gründen von seiner Ehefrau an ihn abgetreten worden sei. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht auch nicht verkannt, dass die Versagungsgründe nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 und 6 InsO nicht ausschließlich bei vorsätzlichem Handeln, sondern auch im Falle grober Fahrlässigkeit erfüllt sein können. 2. Ob die Ausführungen des Beschwerdegerichts zum Vorliegen der objektiven Voraussetzungen eines Versagungsgrunds bezüglich des Vorwurfs, der Schuldner habe nicht rechtzeitig mitgeteilt, dass er bei seiner Ehefrau arbeitete, im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats stehen, ist nicht entscheidungserheblich. Denn das Beschwerdegericht hat ohne einen die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründenden Rechtsfehler die subjektiven Voraussetzungen einer Versagung der Restschuldbefreiung verneint. Zu einem qualifizierten Verschulden des Vertreters des Schuldners hat die Beteiligte zu 1 nichts vorgetragen. Das Beschwerdegericht brauchte sich deshalb entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch nicht mit der Frage einer Zurechnung (§ 85 Abs. 2 ZPO) zu befassen. Ganter Raebel Kayser Pape Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071369&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071376	BGH	6. Zivilsenat	20100928	VI ZR 43/10	Beschluss	§ 823 Abs 1 BGB, § 839 Abs 1 S 2 BGB, Art 34 GG, § 14 Abs 1 PsychKG ST	vorgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, 12. Januar 2010, Az: 1 U 77/09, Urteil vorgehend LG Magdeburg, 17. Juni 2009, Az: 9 O 1041/08 (295), Urteil	DEU	Haftungsgrundlage bei Schädigung eines zwangsweise untergebrachten Patienten in der geschlossenen Abteilung einer städtischen Klinik in Sachsen-Anhalt	Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Januar 2010 wird zurückgewiesen, weil sie nicht aufzeigt, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Die stationäre Zwangsbehandlung aufgrund eines landesrechtlichen Unterbringungsgesetzes erfolgt auch dann hoheitlich, wenn sie in der geschlossenen Abteilung einer städtischen Klinik erfolgt (vgl. OLG Oldenburg AHRS 0835/107 mit NA-Beschluss des BGH vom 23. Februar 1995 – III ZR 205/94 – NJW 1995, 2412 = AHRS 0465/103, § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, Art. 34 GG). Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 57.079,96 € Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071376&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071377	BGH	7. Zivilsenat	20100902	VII ZB 48/08	Beschluss	§ 233 ZPO, § 234 ZPO, § 520 ZPO	vorgehend OLG Frankfurt, 21. April 2008, Az: 22 U 75/07, Beschluss vorgehend LG Darmstadt, 8. März 2007, Az: 9 O 282/06 nachgehend OLG Frankfurt, 21. April 2008, Az: 22 U 75/07, Beschluss	DEU	Wiedereinsetzung in eine versäumte Berufungsbegründungsfrist bei verzögerter Briefzustellung durch die Deutsche Post AG	Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. April 2008 aufgehoben. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 7.094,27 €			I. Die Beklagte, eine Rechtsanwältin, hat gegen das am 27. März 2007 zugestellte Urteil des Landgerichts, mit dem sie zur Zahlung von 5.694,27 € nebst Zinsen verurteilt und mit dem ihre Widerklage teilweise abgewiesen worden ist, rechtzeitig Berufung eingelegt. Eine Berufungsbegründung ist innerhalb der am 29. Mai 2007 (Dienstag nach Pfingsten) endenden Berufungsbegründungsfrist nicht eingegangen. Am Montag, dem 4. Juni 2007, ist beim Berufungsgericht ein Schriftsatz der Beklagten, datierend vom 25. Mai 2007, eingegangen, mit dem sie beantragt hat, die Berufungsbegründungsfrist bis zum 27. Juni 2007 zu verlängern. Auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist ist die Beklagte mit gerichtlicher Verfügung vom 5. Juni 2007, ihr zugestellt am 11. Juni 2007, hingewiesen worden. Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2007 hat die Beklagte beantragt, ihr Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Sie hat dazu vorgetragen, dass der Schriftsatz vom 25. Mai 2007 am Samstag, den 26. Mai 2007 geschrieben und von ihrer Mitarbeiterin vor 12.00 Uhr zur Post am A.-Platz in F. gebracht worden sei. Hierzu hat sie eine eidesstattliche Versicherung ihrer Mitarbeiterin vorgelegt, in der diese erklärt hat, dass sie den Fristverlängerungsantrag am 26. Mai 2007 geschrieben, ihn der Beklagten zur Unterschrift vorgelegt und ihn anschließend noch vor 12.00 Uhr zur Post am A.-Platz gebracht habe. Die Beklagte hat weiter erklärt, dass ihr nicht bekannt sei, aus welchem Grunde sich die Postlaufzeit verzögert habe. Die Berufungsbegründung ist am 27. Juni 2007 bei Gericht eingegangen. Mit Verfügung vom 18. Februar 2008 hat das Berufungsgericht die Beklagte darauf hingewiesen, dass es für das Gericht unklar sei, warum der den Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist enthaltende Schriftsatz mit dem 25. Mai 2007 datiert sei, wenn er erst am 26. Mai 2007 geschrieben worden sein solle, und um Überprüfung gebeten. Hierauf hat die Beklagte nicht reagiert. Sie will diese Verfügung nicht erhalten haben. Das Berufungsgericht hat mit Beschluss vom 21. April 2008 die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt und zugleich die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde. II. 1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich ist (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Indem das Berufungsgericht der Beklagten zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist verweigert hat, hat es das Verfahrensgrundrecht der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt. Es hat der Beklagten den Zugang zur Berufungsinstanz ungerechtfertigt versagt. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. a) Das Berufungsgericht hat eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung verweigert, die Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie schuldlos an der Wahrung der Frist zur Begründung der Berufung gehindert gewesen sei. Ausweislich ihres Wiedereinsetzungsantrags habe die Beklagte am 25. Mai 2007 die Fertigung eines Schriftsatzes in Auftrag gegeben, mit dem eine Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist habe beantragt werden sollen. Damit habe die eidesstattliche Versicherung der Mitarbeiterin der Beklagten nicht übereingestimmt, die nur so verstanden werden könne, dass die Beklagte den Auftrag erst am 26. Mai 2007 erteilt habe. Auf diesen Widerspruch sei die Beklagte hingewiesen worden, habe hierauf jedoch nicht reagiert und den im Rahmen des Wiedereinsetzungsgesuches vorgebrachten Sachverhalt nicht ergänzt bzw. präzisiert. Die in der gerichtlichen Verfügung vom 18. Februar 2008 genannten Widersprüche seien daher nicht aufgeklärt worden, so dass nach wie vor nicht klar sei, ob der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 25. Mai 2007 oder am 26. Mai 2007 geschrieben und zur Post gegeben worden sei. Die verbleibenden Unklarheiten gingen insoweit zu Lasten der Beklagten, die die Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand darzulegen und glaubhaft zu machen habe. b) Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat der Beklagten zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist versagt. aa) Nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht zwischen den Erklärungen der Beklagten in dem Antrag auf Wiedereinsetzung sowie der eidesstattlichen Versicherung der Mitarbeiterin der Beklagten vom 25. Juni 2007 dazu, wann der Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gefertigt worden sein soll, und in der Datierung dieses Schriftsatzes einen klärungsbedürftigen Widerspruch gesehen hat. Zu Recht hat das Berufungsgericht es deshalb für erforderlich gehalten, die Beklagte hierauf hinzuweisen und ihr Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, MDR 2010, 648 Rn. 9 m.w.N.). bb) Zugunsten der Beklagten ist davon auszugehen, dass diese Hinweispflicht nicht erfüllt worden ist. Zwar hat das Gericht ihr mit seiner Verfügung vom 18. Februar 2008 nachkommen wollen. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass die Verfügung der Beklagten zugegangen ist. Gegenteiliges lässt sich der Gerichtsakte nicht entnehmen. Damit verletzte die Entscheidung des Berufungsgerichts objektiv den Anspruch der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes und rechtlichen Gehörs. cc) Die angefochtene Entscheidung beruht auch auf dieser Verletzung des Verfahrensgrundrechts der Beklagten. In ihrer Rechtsbeschwerdebegründung hat sie vorgetragen und durch eigene eidesstattliche Versicherung vom 9. Juli 2008 und eine solche ihrer Mitarbeiterin vom gleichen Tage glaubhaft gemacht, dass in ihrem Büro Schriftsätze nie auf das Wochenende datiert würden, selbst wenn sie ausnahmsweise am Wochenende gefertigt würden, und dass in dem Büro die strikte Anweisung bestehe, dass keine Schreiben oder sonstigen Postausgänge auf arbeitsfreie Wochenenden datiert würden. Dies hätte sie auf den Hinweis des Berufungsgerichts vorgetragen. Damit ist der vom Berufungsgericht angenommene Widerspruch ausgeräumt. Mit Ausnahme des Datums des Fristverlängerungsantrags weist nichts, insbesondere kein sonstiger Vortrag der Beklagten, darauf hin, dass der Antrag bereits am 25. Mai 2007 in Auftrag gegeben worden sei. dd) Sonstige Umstände stehen der Wiedereinsetzung nicht entgegen. Zutreffend hat auch das Berufungsgericht zugrunde gelegt, dass der erstmalige Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist Erfolg gehabt hätte. Verzögerungen der Briefbeförderung oder der Briefzustellung durch die Deutsche Post AG können einer Prozesspartei nicht als Verschulden angerechnet werden. Sie darf vielmehr darauf vertrauen, dass die Postlaufzeiten eingehalten werden, die seitens der Deutschen Post AG für den Normalfall festgelegt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, aaO, Rn. 7 m.w.N.). 3. Der Beklagten war somit unter Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts vom 21. April 2008 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung zu gewähren. Damit ist die Verwerfung der Berufung gegenstandslos. Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071377&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071378	BGH	8. Zivilsenat	20100831	VIII ZB 13/10	Beschluss	§ 520 Abs 3 S 2 Nr 1 ZPO, § 520 Abs 3 S 2 Nr 2 ZPO	vorgehend LG Schweinfurt, 17. Dezember 2009, Az: 24 S 61/09, Beschluss vorgehend AG Bad Neustadt, 28. Juli 2009, Az: 1 C 140/08	DEU	Berufungsbegründungsschrift: Notwendiger Inhalt	Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Schweinfurt vom 17. Dezember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gerichtskosten für das Rechtsbeschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Beschwerdewert: 2.150,57 €.			I. Die Beklagten waren von April 2004 bis Juni 2007 Mieter einer Wohnung der Klägerin in M. Aus den von ihr erstellten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005 bis 2007 beansprucht die Klägerin von den Beklagten unter Berücksichtigung der von diesen geleisteten Vorauszahlungen eine Nachzahlung in Höhe von insgesamt 2.150,57 € nebst Zinsen. Die Beklagten haben zum einen die in diesen Abrechnungen enthaltenen Kosten für "Heizung/Wasser" wegen der darin nach ihrer Auffassung unzulässig abgerechneten Kosten eines Wärmecontracting und zum anderen die darin angesetzten Hausmeisterkosten beanstandet. Das Amtsgericht hat nach Beweiserhebung zum Anfall der Hausmeisterkosten, obwohl es diese danach als an sich berechtigt angesehen hat, die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es hinsichtlich der geltend gemachten Wärmelieferungskosten an der erforderlichen mietvertraglichen Vereinbarung zu einer Umlagefähigkeit der für das Wärmecontracting angesetzten Kosten fehle. Damit sei zugleich unklar, welche umlegbaren Heizkosten die Klägerin überhaupt von den Beklagten verlangen könne. Dass demgegenüber der Anfall der geltend gemachten Hausmeisterkosten bewiesen sei, könne die Klageforderung nicht rechtfertigen, weil die Heizkosten mangels Ausgrenzbarkeit der darin enthaltenen Kosten des Wärmecontractings insgesamt abzusetzen seien. Da die geleisteten Vorauszahlungen die geschuldeten Hausmeisterkosten um ein Vielfaches überstiegen und die Heizkosten gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 und 3 BGB nicht mehr nachberechnet werden könnten, sei die Klage bereits endgültig unbegründet. Ihre hiergegen eingelegte Berufung hat die Klägerin damit begründet, dass das Amtsgericht in dem Mietvertrag der Parteien zu Unrecht keine Grundlage für die Umlage der Kosten des Wärmecontractings gesehen habe. Die Umlagefähigkeit dieser Kosten lasse sich vielmehr auf zwei im Einzelnen näher bezeichnete Bestimmungen des Mietvertrages stützen. Zudem habe das Amtsgericht einen von ihr angetretenen Zeugenbeweis übergangen, wonach sie den Beklagten bei Abschluss des Mietvertrages im Zusammenhang mit den umzulegenden Kosten ausdrücklich mitgeteilt habe, dass ihre Wohnung hinsichtlich der Wärmelieferung und der Warmwasserversorgung über einen Wärmecontractor versorgt werde. Das Landgericht hat die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen, weil ihr Berufungsantrag unschlüssig sei. Zwar hätten die Beklagten die betreffenden Nebenkostenabrechnungen nur hinsichtlich der Positionen "Versorgung mit Warmwasser und Wärme" und "Hausmeisterkosten" angegriffen. Die geltend gemachte Klageforderung werde demgegenüber auf Nebenkostenabrechnungen gestützt, die nicht nur die genannten Kosten, sondern darüber hinaus auch weitere Hausnebenkosten erfassten. Das Amtsgericht habe die Klage in vollem Umfang und damit auch hinsichtlich der unstreitigen Nebenkostenpositionen abgewiesen. Insoweit habe die Klägerin sich in ihrer Berufungsbegründung mit diesen Nebenkosten jedoch nicht befasst und die Abweisung der Klage insoweit nicht gerügt. Die Berufung sei daher allenfalls insoweit erfolgversprechend, als Wärmelieferungskosten den Beklagten aufzuerlegen wären. Der Berufungsantrag beziffere jedoch nicht im Einzelnen die nachzuzahlenden Wärmelieferungskosten für die in Rede stehenden Jahre und genüge daher nicht den Bestimmtheitsanforderungen, die erforderlich seien, um dem Gericht unter Berücksichtigung der Anfechtungsgründe eine Entscheidung in der Sache möglich zu machen. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft. Sie ist auch gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zulässig. Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforderlich, weil die angefochtene Entscheidung gemäß den nachstehenden Ausführungen das Verfahrensgrundrecht der Klägerin auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt und darauf beruht. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. a) Die Berufungsbegründung muss nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ZPO die Erklärung enthalten, inwieweit das erstinstanzliche Urteil angefochten wird und welche Abänderungen beantragt werden. Außerdem muss die Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Den in Nr. 1 dieser Bestimmung bezeichneten Anforderungen ist genügt, wenn die Begründungsschrift ihrem gesamten Inhalt nach eindeutig erkennen lässt, in welchem Umfang das Urteil der ersten Instanz angefochten werden soll (BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - XI ZB 36/09, WM 2010, 434 Rn. 9 mwN). Die in Nr. 2 dieser Bestimmung bezeichneten Anforderungen sind gewahrt, wenn die Berufungsbegründung erkennen lässt, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält und zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit die Umstände mitteilt, die das Urteil aus Sicht des Rechtsmittelführers in Frage stellen. Ob die von ihm erhobenen Rügen schlüssig oder auch nur vertretbar sind, ist ohne Belang (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580 unter II 3 b aa mwN; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2009 - VII ZB 43/09, BauR 2010, 248 Rn. 5). b) Diese Anforderungen hat das Berufungsgericht grundlegend verkannt und dadurch der Klägerin den Zugang zur Rechtsmittelinstanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert. Es hat bereits nicht gesehen, dass das Amtsgericht, nachdem dieses die Abrechnungsposition "Heizung/Wasser" wegen der darin in nicht abgrenzbarer Form enthaltenen Kosten des nach seiner Auffassung nicht umlagefähigen Wärmecontractings für nicht begründet erachtet hat, die Klage allein deshalb abgewiesen hat, weil die verbleibende Abrechnungsposition der Hausmeisterkosten - mit den weiteren unstreitigen Abrechnungspositionen hat sich das Amtsgericht nicht befasst - die Höhe der geleisteten Vorauszahlungen nicht erreiche. Bei dieser Sachlage bestand für die Klägerin kein Anlass, auf die vom Amtsgericht für begründet erachteten Abrechnungsposition der Hausmeisterkosten oder die weiteren, in der Abrechnung ebenfalls enthaltenen Abrechnungspositionen Feuer-, Leitungswasser-, Sturm- und Haftpflichtversicherungen, Miete Sat-Anschluss, Grundsteuer, Müllabfuhr und Allgemeinstrom, die das Amtsgericht überhaupt nicht behandelt hat, einzugehen, zumal angesichts des Umfangs der Abrechnungsposition "Heizung/Wasser" auch deren Einrechnung zu keinem anderen Ergebnis geführt hätte. Denn es ist selbstverständlich, dass der Berufungskläger weder ihm günstige Teile des Urteils noch weitere, die abweisende Entscheidung möglicherweise auch stützende, zur Begründung der angefochtenen Entscheidung aber nicht angeführte Umstände angreifen muss (BGH, Urteil vom 14. November 2005 - II ZR 16/04, NJW-RR 2006, 499 Rn. 9). Die Klägerin brauchte deshalb, um den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 und 2 ZPO zu genügen, nur die ihr nachteilige Auffassung des Amtsgerichts anzugreifen, aus dem Mietvertrag sei eine Erstattungsfähigkeit der Kosten für das Wärmecontracting nicht herleitbar. Denn auf diese Weise wäre die einzig bestehende Unklarheit hinsichtlich der Abrechnungsposition "Heizung/Wasser" ausgeräumt worden und die Klägerin wäre angesichts des Umstandes, dass die Berechtigung aller anderen Positionen unstreitig oder nach Auffassung des Amtsgerichts erwiesen war, aus ihrer Sicht über die von ihr erstrebte Erstattungsfähigkeit der Position "Heizung/Wasser" nach Abzug der geleisteten Vorauszahlungen zu einer Begründetheit der geltend gemachten Nachzahlungsbeträge insgesamt gelangt. 3. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG Gebrauch gemacht. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071378&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071590	BVerwG	4. Senat	20100921	4 BN 23/10	Beschluss	§ 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 133 Abs 3 VwGO	vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein, 22. Oktober 2009, Az: 1 KN 11/08, Urteil	DEU	Ständige Rechtsprechung zu den Voraussetzungen der Nichtzulassungsbeschwerde	Die Beschwerde der Antragstellerin gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 22. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50 000 € festgesetzt.			Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Antragstellerin beimisst. 1. Die Frage, ob das mit einem Normenkontrollverfahren gemäß § 47 Abs. 1 VwGO befasste Oberverwaltungsgericht die Verfahrensgrundrechte aus den Art. 3 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 GG verletzt, wenn es bei der Terminierung seiner mündlichen Verhandlung ein erst im Laufe des anhängigen Rechtsstreits initiiertes ergänzendes Verfahren gemäß § 214 Abs. 4 BauGB berücksichtigt, führt nicht zur Zulassung der Revision. Die Antragstellerin missversteht das Verfahren nach § 133 Abs. 3 VwGO, indem sie annimmt, die Frage der Vereinbarkeit einer angegriffenen Maßnahme mit Bestimmungen des Grundgesetzes verleihe einer Rechtssache grundsätzliche Bedeutung. Notwendig ist vielmehr die Darlegung, dass der bundesverfassungsrechtliche Maßstab selbst einen die Zulassung der Revision rechtfertigenden Klärungsbedarf aufweist (vgl. Beschluss vom 21. Dezember 1994 - BVerwG 4 B 266.94 - NVwZ 1995, 601 <602>). Daran fehlt es hier. 2. Auch die Frage, ob ein Verstoß gegen § 13a Abs. 1 und 4 BauGB vorliegt, wenn im Fall einer Änderungsplanung die Flächenwerte aus dem zu ändernden Bebauungsplan übernommen werden, ohne diese Flächenwerte für die Berechnung der in § 13a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BauGB vorgegebenen Schwellen um die in § 19 Abs. 4 BauNVO 1990 bezeichneten Flächen zu ergänzen, nötigt nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision. Sie würde sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen, weil in dem umstrittenen Änderungsbebauungsplan weder, wie in § 13a Abs. 1 Satz 2 BauGB vorausgesetzt, eine zulässige Grundfläche i.S.d. § 19 Abs. 2 BauNVO oder eine Größe der Grundfläche festgesetzt worden ist, noch i.S.d. § 13a Abs. 1 Satz 3 BauGB bei Durchführung des Änderungsbebauungsplans voraussichtlich zusätzliche Flächen versiegelt werden. Der Änderungsbebauungsplan regelt lediglich eine Verkaufsflächenbeschränkung bei ansonsten unverändert bestehend bleibenden Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung. Soweit die Beschwerde die Flächenwerte der ursprünglichen Planung für überprüfungsbedürftig hält, geht dies schon deshalb fehl, weil der ursprüngliche Bebauungsplan nicht im beschleunigten Verfahren ergangen ist und deshalb auch nicht an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 13a Abs. 1 BauGB zu messen ist. 3. Die Revision ist schließlich nicht zur Klärung der Frage zuzulassen, ob Beschränkungen des Einzelhandels in einem Bebauungsplan mit dem AEU-Vertrag und der Europäischen Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG) vereinbar sind. a) Die Rechtsfrage, ob ein Einzelhandelsausschluss nach § 1 Abs. 9 BauNVO, der die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben im Planbereich an bestimmte Handelssortimente, eine bestimmte Bruttogeschossfläche sowie die Bestimmung knüpft, nur ein gewisses Gebiet zu versorgen, die Grundfreiheiten aus Art. 49 und 56 AEUV (ex Art. 43 und 49 EGV) verletzt, löst deshalb nicht die Zulassung der Revision aus, weil sie sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würde. Beide Vorschriften setzen einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus (Bröhmer, in: Calliess/Ruffert, EUV/EGV - Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 3. Aufl., Art. 43 EGV Rn. 6 mit Nachweisen zur Rechtsprechung des EuGH, Art. 49 EGV Rn. 22), an dem es hier fehlt. Die Antragstellerin ist eine Beteiligte aus dem Inland. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage lässt sich nicht mit der Erwägung begründen, dass auch ausländische Bauherrn von der umstrittenen Planung betroffen sein könnten. Da aufgrund des Anwendungsvorrangs von EU-Recht eine Unvereinbarkeit der Bebauungsplanung mit EU-Recht nicht zur Unwirksamkeit der Planung, sondern lediglich zu ihrer Unanwendbarkeit führen würde (vgl. Oppermann/Classen/Nettesheim, Europarecht, 4. Aufl., S. 207), ist nur zu prüfen, ob die Anwendung der Festsetzungen des Bebauungsplans auf das Vorhaben der Antragstellerin, also im konkreten Einzelfall, mit EU-Recht vereinbar ist (vgl. Frenz, Handbuch Europarecht, Band 5, S. 47). b) Die Rechtsfrage, ob ein Einzelhandelsausschluss nach § 1 Abs. 9 BauNVO, der die Zulässigkeit von Einzelhandelsbetrieben im Planbereich an bestimmte Handelssortimente, eine bestimmte Bruttogeschossfläche sowie die Bestimmung knüpft, nur ein gewisses Gebiet zu versorgen, gegen Art. 9 und 10 der Europäischen Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 2006/123/EG) verstößt, würde sich in einem Revisionsverfahren ebenfalls nicht stellen. Zum maßgeblichen Zeitpunkt, dem Inkrafttreten des angefochtenen Änderungsbebauungsplans am 26. März 2008 (UA S. 3), war die Umsetzungsfrist der Richtlinie (28. Dezember 2009) noch nicht abgelaufen. Vor Ablauf der Frist kann einer Richtlinie unmittelbare Wirkung nicht zukommen (EuGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - Rs. C-246/06 - Navarro - Slg. I-00105 Rn. 25 m.w.N.). Die Frage, ob die zum 28. Dezember 2006 in Kraft getretene Richtlinie „Vorwirkung“ entfaltete, hat die Antragstellerin nicht aufgeworfen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071590&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071726	BGH	3. Strafsenat	20100902	3 StR 273/10	Urteil	§ 244 Abs 2 StPO, § 244 Abs 3 StPO, § 261 StPO, § 21 StGB	vorgehend LG Mönchengladbach, 1. Februar 2010, Az: 32 KLs 603 Js 1610/09 - 23/09, Urteil	DEU	Strafverfahren: Beweisantrag zur erheblich eingeschränkten Schuldfähigkeit; Wahrunterstellung	1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 1. Februar 2010, soweit es die Angeklagten W. und Ö. betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Angeklagten und dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen. Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Nebenkläger dadurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat die Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von drei Jahren und acht Monaten (W.) bzw. drei Jahren und zwei Monaten (Ö.) verurteilt, Adhäsionsentscheidungen getroffen und das Tatwerkzeug eingezogen. Hiergegen richten sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten. Die Staatsanwaltschaft erhebt die Sachrüge und wendet sich mit Einzelausführungen dagegen, dass das Landgericht zum Schuldspruch nur unzureichende Feststellungen getroffen, die Tat als minder schweren Fall gewürdigt und die Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit beim Angeklagten Ö. nicht begründet hat. Die Revision des Angeklagten W. nimmt die Anwendung der §§ 63, 64 StGB vom Angriff aus, erhebt die allgemeine Sachrüge und wendet sich mit einer Verfahrensbeanstandung sowie mit Einzelausführungen zur Sachrüge gegen die Annahme uneingeschränkter Schuldfähigkeit. Der Angeklagte Ö. hat sein Rechtsmittel auf den Strafausspruch beschränkt und rügt die Strafzumessung. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils; die Rechtsmittel der Angeklagten bleiben ohne Erfolg. I. Revision der Staatsanwaltschaft 1. Das Rechtsmittel führt zur Urteilsaufhebung, weil das Landgericht seiner Kognitionspflicht nicht in dem gebotenen Umfang nachgekommen ist. Es hat - ebenso wie die Staatsanwaltschaft bei der Anklageerhebung - die Tat nicht auch unter dem Gesichtspunkt des erpresserischen Menschenraubs geprüft, obwohl die Feststellungen dazu drängten. Danach suchten die Angeklagten am Tatabend in sog. Chatrooms im Internet, in denen sie sich unter einem Frauennamen angemeldet hatten, nach einem Mann, um diesen zu einer vermeintlichen Verabredung an einen günstigen Ort zu locken und dort sodann mittels Gewalt an dessen Geld zu gelangen. Als Lockvogel diente ihnen die mit dem Angeklagten W. befreundete Nichtrevidentin S. Es gelang ihnen, den Nebenkläger zu einem nächtlichen Treffen am Busbahnhof Viersen zu veranlassen, wo die Nichtrevidentin auf ihn wartete und ihn in den nahe gelegenen Stadtpark führte. Plangemäß wurde er dort von den Angeklagten überfallen. Der Angeklagte Ö. brachte ihn durch einen Faustschlag zu Boden. Sodann traten und schlugen beide auf ihn ein. Der Angeklagte W. hielt ihm eine Machete an den Hals. Unter der wiederholten Drohung, ihm Körperteile abzuschneiden, forderten beide Angeklagte die Herausgabe von Geldbörse, Armbanduhr und Mobiltelefon. Der Nebenkläger übergab den Geldbeutel und die Uhr. Das Telefon hatte er bei dem Sturz verloren. Als sich im Portemonnaie nur ein paar Münzen anfanden, zwangen die Angeklagten den Nebenkläger, in sein Fahrzeug einzusteigen, und fuhren mit ihm zur Sparkasse, wo er 200 € am Geldautomaten abheben und an sie übergeben musste. Wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, legen diese Feststellungen nahe, dass die Angeklagten mittels Gewalt und Drohung mit Leibes- und Lebensgefahr die physische Herrschaft über ihr Opfer erlangt hatten und eine so von ihnen geschaffene stabile Bemächtigungslage (vgl. BGH, Beschluss vom 22. November 1994 - GSSt 1/94, BGHSt 40, 350; Beschluss vom 3. August 1995 - 4 StR 435/95, BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sichbemächtigen 4; Urteil vom 8. März 2006 - 5 StR 473/05, NStZ 2006, 448; Urteil vom 31. August 2006 - 3 StR 246/06, BGHR StGB § 239a Abs. 1 Sichbemächtigen 9) für die Fortsetzung ihres erpresserischen Verhaltens ausnutzten, indem sie den Nebenkläger zwangen, mit ihnen in seinem Auto zur Sparkasse zu fahren, Geld abzuheben und ihnen zu übergeben. 2. Damit kommt es auf die weiteren Beanstandungen der Staatsanwaltschaft nicht mehr an. Der Senat sieht aber Anlass zu folgenden Hinweisen: a) Die von § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO geforderte rechtliche Bezeichnung der Straftat macht die Kennzeichnung der jeweils gegebenen Qualifikation notwendig. Daher ist im Falle der Verurteilung nach §§ 253, 255, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB auf "besonders schwere räuberische Erpressung" zu erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2008 - 3 StR 229/08 - Rn. 5 - , insoweit in NStZ-RR 2008, 342 nicht abgedruckt; Beschluss vom 28. Januar 2003 - 3 StR 373/02, BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4; KK-Schoreit, 6. Aufl., § 260 Rn. 30). b) Die Annahme erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit des Angeklagten Ö. hätte rechtlicher Überprüfung nicht standgehalten. Das Landgericht "geht zu Gunsten des Angeklagten" (UA S. 10) von eingeschränkter Schuldfähigkeit aus. Dies lässt besorgen, es habe den Zweifelssatz rechtsfehlerhaft auf die rechtliche Bewertung als solche und nicht allein auf deren tatsächliche Grundlagen und Anknüpfungspunkte angewandt (vgl. BGH, Urteil vom 26. August 1999 - 4 StR 329/99, NStZ 2000, 24 mwN). Hierfür spricht auch, dass die im Urteil mitgeteilten Tatsachen nicht die Voraussetzungen erfüllen, unter denen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine relevante Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit aufgrund von Betäubungsmittelkonsum in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 8. April 1997 - 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227). Die Feststellungen zu dem Marihuana- und Amphetaminkonsum des Angeklagten legen weder einen akuten Drogenrausch noch als äußerst unangenehm empfundene Entzugserscheinungen bzw. die Angst vor ihnen oder schwerste Persönlichkeitsveränderungen aufgrund langjährigen Betäubungsmittelkonsums nahe. Anderes ergibt sich auch nicht aus der Behandlung eines Hilfsbeweisantrags des Angeklagten auf Einholung eines Sachverständigengutachtens, mit dem "festgestellt werden" sollte, "dass der Angeklagte zur Tatzeit aufgrund seiner Betäubungsmittelabhängigkeit und des hieraus erwachsenen Beschaffungsdrucks in seiner Fähigkeit zu einem einsichtsgemäßen Verhalten erheblich eingeschränkt war." Das Landgericht hat "diese Tatsache" als wahr unterstellt. Insoweit gilt: Die erheblich eingeschränkte Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit ist bereits keine bestimmte Beweistatsache, die zum tauglichen Gegenstand eines Beweisantrags gemacht werden kann (vgl. LR-Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 98 mwN). Eine Wahrunterstellung kommt zudem nur in Betracht, wenn damit keine Verletzung der Aufklärungspflicht verbunden ist. Sie hat zu unterbleiben, wenn konkrete Anhaltspunkte es als möglich erscheinen lassen, dass die zugunsten des Angeklagten wirkende Beweisbehauptung widerlegt werden kann (vgl. LR-Becker, aaO Rn. 291). c) Rechtlichen Bedenken wäre auch die Annahme eines minder schweren Falles ausgesetzt gewesen. Das Landgericht hat im Rahmen dieser Prüfung nur für die Angeklagten sprechende Umstände aufgeführt. Die erheblichen, aus der Tatbegehung und dem Vorleben der Angeklagten folgenden, gegen die Annahme eines minder schweren Falles sprechenden Gesichtspunkte hat es erst im Rahmen der konkreten Strafzumessung erörtert. Dies lässt hier besorgen, dass es diese Umstände bei der erforderlichen Gesamtwürdigung ausgeblendet hat. II. Revision des Angeklagten W. 1. Die Aufklärungsrüge versagt. Es bestehen bereits Bedenken an der Zulässigkeit der Rüge, da der Beschwerdeführer das mit der vermissten Beweiserhebung - einer sachverständigen Begutachtung der Schuldfähigkeit des Angeklagten - erwartete Beweisergebnis nicht bestimmt behauptet. Jedenfalls musste sich das Landgericht, wie der Generalbundesanwalt in seinem Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO näher ausgeführt hat, angesichts der Angaben des Angeklagten zu seiner Alkoholisierung nicht zur Hinzuziehung eines Sachverständigen gedrängt sehen. 2. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 3. Der Senat sieht Anlass zu folgendem Hinweis: Sofern sich in der neuen Hauptverhandlung eine hangbedingte Gefährlichkeit des Angeklagten im Sinne des § 64 StGB feststellen ließe, stünde die Beschränkung der Revision des Angeklagten, der die Maßregeln nach §§ 63, 64 StGB vom Revisionsangriff ausgenommen hat, einer Anordnung der Maßregel nicht entgegen, weil das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben worden ist. III. Revision des Angeklagten Ö. Die Überprüfung des Strafausspruchs aufgrund der Sachrüge und der Einzelbeanstandung der Revision hat - wie der Generalbundesanwalt in seinem Antrag nach § 349 Abs. 2 StPO zutreffend ausgeführt hat - keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Sost-Scheible Pfister Hubert Schäfer Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071726&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071727	BGH	1. Strafsenat	20100811	1 StR 351/10	Beschluss	§ 16 Abs 1 S 1 StGB, § 32 StGB, § 224 StGB	vorgehend LG Mannheim, 4. März 2010, Az: 3 Ks 200 Js 27833/08, Urteil	DEU	Gefährliche Körperverletzung: Erlaubnistatbestandsirrtum; Einsatz eines Messers als erforderliche Verteidigungshandlung	Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 4. März 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des Landgerichts Heidelberg zurückverwiesen.			I. Das Landgericht hatte den Angeklagten am 29. Mai 2009 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dieses Urteil hat der Senat auf die Revision des Angeklagten mit Beschluss vom 29. September 2009 (1 StR 476/09) mit den Feststellungen aufgehoben. Mit dem jetzt angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Angeklagten wiederum wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die gegen die Verurteilung gerichtete Revision des Beschwerdeführers rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Der Senat hatte in seinem Beschluss vom 29. September 2009 ausgeführt, dass das Urteil des Landgerichts an durchgreifenden Darstellungsmängeln leide. Unter anderem sei unerörtert geblieben, weshalb der Angeklagte, als er im Treppenhaus erneut auf den Zeugen stieß und dieser sich ihm näherte, nicht davon ausgehen konnte oder musste, der Zeuge werde ihn erneut angreifen; dies umso mehr, als der Angeklagte gesagt habe: „Lass mich, verpiss Dich, ich habe Dir nichts getan!". Weiterhin sei mit der Feststellung im Urteil, der Zeuge habe eine körperliche Auseinandersetzung gerade vermeiden wollen, kaum vereinbar, dass der Zeuge gerade auf den Angeklagten zuging, obgleich dieser ihn gewarnt hatte. 2. Weshalb zu diesem Zeitpunkt „erkennbar keine Notwehrlage" für den Angeklagten bestanden habe und auch keine nicht anders abwendbare Gefahr i.S.v. § 34 StGB gegeben gewesen sei, könne aus den insoweit widersprüchlichen Feststellungen des Landgerichts nicht ohne weiteres geschlossen werden. Jedenfalls hätte berücksichtigt werden müssen, dass der Angeklagte sich zu diesem Zeitpunkt „in einem Zustand affektiver Erregung" befand und insoweit möglicherweise auch die Voraussetzungen gemäß § 33 StGB vorgelegen haben könnten. Keinesfalls seien entsprechende Erörterungen angesichts dieses Geschehens entbehrlich gewesen. 3. Nachdem die Strafkammer davon ausgegangen sei, dass der Angeklagte „einem Verbotsirrtum nach § 17 StGB" unterlag, „indem er sich vorstellte, er sei ,zu seiner Verteidigung' zum Einsatz des Messers berechtigt" (UA S. 33), sei es rechtsfehlerhaft gewesen, nicht zu erörtern, inwieweit dieser Irrtum - insbesondere angesichts seiner affektiven Erregung - für den Angeklagten vermeidbar gewesen sei; noch habe sich der Tatrichter - falls das Urteil inzident von einer Vermeidbarkeit ausgehen sollte - dazu verhalten, ob bei den gegebenen Umständen zumindest eine Milderung nach § 17 Satz 2 StGB in Betracht komme. II. 1. Das daraufhin ergangene Urteil des Landgerichts vom 4. März 2010 war erneut aufzuheben, weil die Strafkammer bezüglich der vom Angeklagten behaupteten Notwehrlage widersprüchliche Feststellungen getroffen hat und auch die aus der angenommenen Putativnotwehrlage abgeleiteten Folgerungen nicht frei von Rechtsfehlern sind. a) Die Strafkammer hat insoweit zunächst festgestellt, dass der Angeklagte von dem ihm körperlich deutlich überlegenen Geschädigten M. wenige Minuten vor dem streitgegenständlichen Geschehen im Erdgeschoss des Hauses in den Schwitzkasten genommen und dann im Keller mindestens einen heftigen und schmerzhaften Faustschlag ins Gesicht in den Bereich des linken Auges sowie einen Tritt in den Bereich des unteren rechten Thorax erhalten hatte, so dass er unter anderem an seinem linken Auge Schwellungen und Einblutungen erlitt. Weinerlich und verstört hatte sich der Angeklagte anschließend nach oben in seine Wohnung begeben, um die Polizei zu rufen. Danach begann er sich um seine Freundin, welche sich im Eingangsbereich des Hauses aufhielt, Sorgen zu machen, weil er es nicht für ausgeschlossen hielt, dass sich M. auch gegen sie wenden könnte. Weil er aber eine neue Auseinandersetzung mit diesem befürchtete und ihm nicht ohne jeden Schutz gegenüber treten wollte, ergriff er ein ca. 30 cm langes Küchenmesser mit einer fast 19 cm langen Klinge. Damit begab er sich aus der Wohnung in den Treppenflur, wobei er sich plötzlich M., für den die Auseinandersetzung mit dem Angeklagten bereits im Keller abgeschlossen war, gegenüber sah, welcher zu diesem Zeitpunkt noch etwa 4 bis 5 Stufen unterhalb von ihm im Begriff war, nach oben in die über der Wohnung des Angeklagten liegende Wohnung seiner Freundin zu gehen. Beide hielten zunächst inne, worauf der Angeklagte, welcher erneute Tätlichkeiten M.'s ihm gegenüber befürchtete, sinngemäß sagte: „Verpiß Dich", und dann schwingende Bewegungen mit dem Messer begann, um M. davon abzuhalten, sich ihm weiter zu nähern. Dieser sah aber - nach den Feststellungen des Landgerichts - trotz der Bewegungen des Angeklagten das Messer nicht und stieg die Treppe weiter zu ihm hinauf, wobei er ihn als Kampfgegner nicht ernst nahm, und seinen Schritt auch auf die Gefahr hin fortsetzte, dass er den Angeklagten abwehren oder wegdrängen müsste. Der Angeklagte verkannte, dass M. nicht zu ihm, sondern in die darüber gelegene Wohnung wollte. Für ihn stand nun angesichts des Weiterschreitens des M. eine weitere Tätlichkeit unmittelbar bevor. Er setzte seine Messerbewegungen fort, worauf der Geschädigte getroffen wurde und einen 7 cm langen und 0,5 bis 1 cm tiefen horizontal verlaufenden Halsschnitt erlitt. Dieser objektiv nicht lebensgefährliche Schnitt wurde in der Folge im Klinikum ambulant behandelt und verheilte folgenlos. b) Unter Berücksichtigung dieses Geschehens hat die Strafkammer zutreffend und ohne Rechtsfehler grundsätzlich die Voraussetzungen einer Putativnotwehrlage als gegeben erachtet. Sie ist aber dennoch von einer vorsätzlichen und rechtswidrigen gefährlichen Körperverletzung ausgegangen, weil das Handeln des Angeklagten nicht als „die gebotene Notwehr gerechtfertigt gewesen“ wäre (UA S. 28) und zudem sein Notwehrrecht durch ein Mitverschulden der Notwehrsituation eingeschränkt gewesen sei. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. 2. Ein Irrtum des Täters über das Vorliegen eines Angriffs oder die Erforderlichkeit der Verteidigung ist ein Erlaubnistatbestandsirrtum, der eine Bestrafung wegen einer vorsätzlichen Tat (hier einer gefährlichen Körperverletzung) ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 2001 - 3 StR 272/01, NStZ 2002, 141). Auf der Grundlage der Tatsachen, die sich der Angeklagte - nach dem rechtsfehlerfrei festgestellten vorausgegangenen provozierenden Verhalten des Geschädigten - vom bevorstehenden Angriff vorstellte, wäre seine hier gewählte Verteidigung erforderlich gewesen. Da das Landgericht einen unzutreffenden Maßstab an die Erforderlichkeit der Verteidigung angelegt hat, ist auch die Feststellung, der Angeklagte habe selbst nicht geglaubt, sein „extensives Handeln“ sei rechtmäßig gewesen, von diesem Rechtsfehler betroffen und kann keinen Bestand haben. Ob eine Verteidigungshandlung i.S.d. § 32 Abs. 2 StGB erforderlich ist, hängt im Wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 19. September 1973 - 2 StR 165/73, BGHSt 25, 229, 230; BGH, Urteil vom 11. September 1995 - 4 StR 294/95, NStZ 1996, 29, mwN). Demgemäß ist auch der Einsatz eines Messers nicht von vornherein unzulässig. In der Regel ist der Angegriffene dann aber gehalten, den Gebrauch der Waffe zunächst anzudrohen (BGH, Beschluss vom 12. Dezember 1975 - 2 StR 451/75, BGHSt 26, 258; BGH, Urteil vom 11. September 1995 - 4 StR 294/95, NStZ 1996, 29). Ein anderes Verteidigungsmittel als das mitgeführte Messer hatte der körperlich unterlegene Angeklagte nicht. Eine Androhung des Einsatzes der Waffe kann in den schwingenden Bewegungen ohne weiteres gesehen werden. Ob der Geschädigte dabei das Messer wahrnahm oder nicht, kann daran nichts ändern. Auch die Annahme, der Angeklagte habe dadurch, dass er sich dem Geschädigten bewaffnet in den Weg stellte, die Notwehrsituation mit verschuldet, verkennt deren Grundlagen. Eine solche Annahme würde darauf hinauslaufen, dass der Angeklagte seine Wohnung entweder nur unbewaffnet oder gar nicht verlassen durfte, bzw. hätte in die Wohnung zurückweichen müssen. Ob Letzteres überhaupt zeitlich möglich gewesen wäre, bevor der Geschädigte die wenigen Stufen zu ihm zurückgelegt hätte, hat das Landgericht nicht festgestellt. Unabhängig davon war es dem Angeklagten aber auch nicht verwehrt, seine Wohnung zu verlassen, um nach seiner Freundin zu sehen, welche er in Gefahr vermutete. Keineswegs musste er bei dieser Lage, wie offenbar die Strafkammer annimmt, es hinnehmen, weitere Schläge von dem Zeugen M. hinzunehmen, nachdem er bereits durch die vorangegangene Auseinandersetzung Einblutungen am linken Auge erlitten hatte. Inwieweit er das Messer zunächst anders hätte anwenden müssen, wie das Landgericht hilfsweise anführt, bleibt unklar, zumal das Tatgericht keine gezielten Stiche des Angeklagten feststellen konnte. Außerdem wäre in einem solchen Fall der nur wenige Schritte entfernte Geschädigte wohl kaum von weiteren Schlägen abzuhalten gewesen. III. 1. Der neue Tatrichter wird demnach Gelegenheit haben zu prüfen, ob der Angeklagte den konkreten Einsatz des Messers nicht mehr als die erforderliche Verteidigung ansehen konnte und ob dem Angeklagten im Übrigen ein Irrtum über erhebliche Tatumstände unterlaufen ist. Konnte er aufgrund eines Tatirrtums von der Erforderlichkeit des Messereinsatzes ausgehen, würde entsprechend § 16 StGB der Körperverletzungsvorsatz entfallen. Hierzu verhält sich das Urteil ebenso wenig wie zu einem möglichen Verbotsirrtum. Ausführungen zu etwaigen Fehlvorstellungen des Angeklagten bei seinem Messereinsatz sind nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Angeklagte mit seiner Verteidigung gegen den vermuteten Angriff zugleich bezweckt haben mag, den Geschädigten von weiteren Angriffen abzuhalten und ohne Verzögerung nach seiner Freundin zu sehen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 15. November 1994 - 3 StR 393/94, NJW 1995, 973). 2. Der neue Tatrichter wird, falls von einer Strafbarkeit des Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung auszugehen ist, Gelegenheit haben, bei der Strafrahmenwahl zu erörtern, ob bei dem Vorgeschehen nicht dessen Berücksichtigung analog § 213 Alt. 1 oder Alt. 2 StGB in Betracht kommen könnte. 3. Die Sache bedarf somit erneuter Verhandlung und Entscheidung. Der Senat macht von der Möglichkeit Gebrauch, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO). Nack Hebenstreit Elf Graf Jäger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071727&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071728	BGH	2. Strafsenat	20100915	2 StR 281/10	Beschluss	§ 247 StPO, § 338 Nr 5 StPO	vorgehend LG Marburg, 2. Dezember 2009, Az: 3 KLs 1 Js 10311/08, Urteil	DEU	Hauptverhandlung im Strafverfahren wegen Vergewaltigung: Abwesenheit des Angeklagten während der Klärung der Vernehmungsfähigkeit einer Belastungszeugin durch mündliches Sachverständigengutachten	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 2. Dezember 2009 im Schuldspruch dahin abgeändert, dass im Fall I. 1 der Urteilsgründe die tateinheitliche Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung entfällt. 2. Seine weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen. 3. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels sowie die der Nebenklägerin insoweit entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in vier Fällen, davon in drei Fällen in Tateinheit mit schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes, davon in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Dagegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 247 Satz 1 i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO ist unbegründet. Soweit das Landgericht nach Entfernung des Angeklagten während der Vernehmung der Nebenklägerin in seiner Abwesenheit ein mündliches Gutachten des anwesenden Sachverständigen zur Frage deren weiterer Vernehmungsfähigkeit an diesem Tag eingeholt hat, hat es nicht gegen den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO verstoßen, da nur die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung die Revision begründet. Die Frage der Vernehmungsfähigkeit eines Zeugen unterliegt dem Freibeweisverfahren (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 22; BGH, Beschluss vom 30. Juli 1992 - 1 StR 271/92). Da die Klärung der Vernehmungsfähigkeit damit auch außerhalb der Hauptverhandlung hätte erfolgen können, erstreckte sich die Abwesenheit des Angeklagten nicht auf einen wesentlichen Teil der Hauptverhandlung (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 17, 24). Auf die von der Revision mit beachtlichen Gründen angezweifelte Wirksamkeit der Protokollberichtigung kommt es damit nicht an. 2. Die Sachrüge führt in Fall I. 1 der Urteilsgründe zum Wegfall der Verurteilung wegen tateinheitlich begangener vorsätzlicher Körperverletzung, da insoweit aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Verfolgungsverjährung eingetreten ist. Gleichwohl kann die für diesen Fall festgesetzte Einzelstrafe bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die Strafkammer auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte, wenn es die Verfolgungsverjährung beachtet hätte, zumal auch verjährte Delikte - wenn auch mit minderem Gewicht - bei der Strafzumessung zu Lasten eines Angeklagten berücksichtigt werden können (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2009 - 3 StR 170/09; BGHR StGB § 46 Abs. 2 Vorleben 24). Rissing-van Saan Appl Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071728&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071731	BGH	3. Strafsenat	20100819	3 StR 98/10	Urteil	§ 229 Abs 1 StPO, § 229 Abs 4 S 1 StPO	vorgehend LG Hannover, 16. September 2009, Az: 30 KLs 3754 Js 17207/08 (7/09), Urteil	DEU	Strafverfahren: Fortsetzung der Hauptverhandlung mit der Mitteilung über die Ladung von Zeugen	Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 16. September 2009 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung und gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Vorstrafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Rügen der Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel ist aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Zu der Rüge des Beschwerdeführers, das Landgericht habe gegen § 229 Abs. 1 und 4 StPO verstoßen, da der Sitzungstag vom 25. August 2009 keine Fortsetzung der Hauptverhandlung im Sinne von § 229 Abs. 4 Satz 1 StPO gewesen sei, bemerkt der Senat ergänzend: Es kann dahinstehen, ob die an diesem Tag erfolgte Neubestellung der Nebenklagevertreterin ("Umbeiordnung") eine Verhandlung zur Sache im Sinne der Unterbrechungsvorschriften darstellt. Jedenfalls die Mitteilung des Vorsitzenden, dass die in einem Beweisantrag (der Verteidigung) benannten Zeugen für den nächsten Termin geladen werden sollen, erfüllt die Kriterien für eine wirksame Fortsetzung der Hauptverhandlung in diesem Sinne; denn sie diente der Unterrichtung der Verfahrensbeteiligten darüber, dass dem Beweisantrag der Verteidigung stattgegeben worden war (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 1994 - 3 StR 439/92, bei Kusch NStZ 1995, 18, 19 Nr. 8). Hieran hält der Senat fest.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071731&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071733	BGH	4. Strafsenat	20100715	4 StR 164/10	Beschluss	§ 22 StGB, § 23 StGB, § 133 Abs 1 StGB, § 246 Abs 1 StGB, § 258 StGB, § 266 StGB, § 274 Abs 1 Nr 1 StGB	vorgehend LG Bochum, 3. November 2009, Az: II-2 KLs - 32 Js 239/08 - 9/09, Urteil	DEU	Strafbarkeit der Nichtrückgabe von Unterlagen	1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 3. November 2009, a) soweit es die Angeklagte N. betrifft, aa) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 2. bis II. 4. sowie II. 10., II. 11. und II. 14. der Urteilsgründe bb) sowie in den Aussprüchen über die in diesen Fällen und in dem Fall II. 13. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe aufgehoben, b) soweit es den Angeklagten A. betrifft, aa) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 2. bis II. 4. sowie II. 6. und II. 10. der Urteilsgründe bb) sowie in den Aussprüchen über die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen und über die Gesamtstrafe aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.			Das Landgericht hat die Angeklagte N. wegen Untreue in acht Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung, Unterschlagung in vier Fällen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Der Angeklagte A. wurde wegen Untreue in sechs Fällen, Unterschlagung in zwei Fällen, Betruges und Vorenthaltens von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Schuldsprüche wegen Unterschlagung in den Fällen II. 4., 10., 11. und 14. der Urteilsgründe haben keinen Bestand. a) Nach den Feststellungen zu den Tatkomplexen der Unterschlagung haben beide Angeklagte ihrem Arbeitnehmer J. auch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses die Lohnsteuerkarten für die Jahre 2004 und 2005 nicht ausgehändigt (Fall II. 4. der Urteilsgründe) bzw. hat die Angeklagte N. diverse Unterlagen, welche die Mandanten ihr zur Wahrnehmung von deren Interessen zur Verfügung gestellt hatten, diesen nicht wieder zurückgegeben (Fälle II. 11. und II. 14. der Urteilsgründe). Anlass für das Zurückhalten der Lohnsteuerkarten bzw. der Unterlagen war jeweils eine Verärgerung über das Verhalten des Angestellten bzw. der Mandanten. Zu dem Fall II. 10. der Urteilsgründe hat die Kammer festgestellt, dass die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bochum in einem gegen die Angeklagte N. geführten Verfahren, die dem Angeklagten A. als Verteidiger zur Akteneinsicht übersandt wurden, nicht mehr an die Behörde zurück gesandt wurden. Hierzu hatten sich die Angeklagten entschlossen, weil ihnen die unbeabsichtigte Versäumung der Rückgabefrist unangenehm war. b) Die bisherigen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Unterschlagung in diesen Fällen nicht. Allein dem Unterlassen der Rückgabe lässt sich eine Zueignung im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB nicht entnehmen (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 9. Januar 2007 – 3 StR 472/06 Rn. 2), insbesondere wenn dies geschieht, um den Eigentümer bzw. Gewahrsamsinhaber zu ärgern (BGH, Urteil vom 10. Juli 1980 – 4 StR 323/80; Holtz, MDR 1982, 808, 810; Fischer, StGB, 57. Aufl. § 242 Rn. 36; SSW-StGB/Kudlich § 242 Rn. 48, jeweils m.w.N.). Das Landgericht wird jedoch eine Strafbarkeit wegen Urkundenunterdrückung, im Fall II. 10. zudem wegen Verwahrungsbruches und hinsichtlich des Angeklagten A. gegebenenfalls auch wegen versuchter Strafvereitelung zu prüfen haben. Ergänzend weist der Senat für den Fall II. 10. der Urteilsgründe darauf hin, dass nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum eine Nachteilszufügungsabsicht im Sinne des § 274 Abs. 1 Nr. 1 StGB zwar nicht durch die Vereitelung des staatlichen Strafanspruchs begründet wird, da insoweit kein "anderer" benachteiligt wird (BGH, Beschluss vom 27. März 1990, BGHR StGB § 274 Nachteil 2; BayObLG, NZV 1999, 213, 214; NZV 1989, 81; OLG Düsseldorf, NZV 1989, 477; SSW-StGB/Wittig § 274 Rn. 21; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl., § 274 Rn. 7; Cramer/Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 274 Rn. 16). Es sind aber ergänzende Feststellungen dahingehend möglich, dass dem Anzeigeerstatter im Ermittlungsverfahren 32 Js 547/07 durch die Angeklagten ein Nachteil zugefügt werden sollte. Der zu Benachteiligende braucht auch nicht Eigentümer der Urkunde bzw. mit dem Beweisführungsberechtigten identisch zu sein (Leipziger Kommentar/Zieschang, StGB, 12. Aufl., § 274 Rn. 60; Fischer aaO § 274 Rn. 6; Wittig aaO § 274 Rn. 21, Cramer/Heine aaO § 274 Rn. 17, jeweils m.w.N.). Das Landgericht wird auch eine Strafbarkeit wegen Verwahrungsbruchs zu erwägen haben. Die zweite Alternative des § 133 Abs. 1 StGB erfasst Gegenstände, die dem Täter oder einem Dritten aufgrund dienstlicher Anordnung in Verwahrung gegeben worden sind. In dienstlicher Verwahrung befinden sich hiernach die dem Verteidiger nach § 147 StPO übergebenen Verfahrensakten (SSW-StGB/Jeßberger § 133 Rn. 7; Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 133 Rn. 10). Für den Angeklagten A. kommt gegebenenfalls bei Vorliegen eines Vereitelungsansatzes eine Strafbarkeit wegen versuchter Strafvereitelung in Betracht (vgl. Beulke/Ruhmannseder, Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl., Rn. 103 m.w.N.). 2. Die Verurteilung wegen Untreue im Fall II. 2. der Urteilsgründe hält ebenfalls rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen belegen nicht das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht. Nach § 2 Abs. 7 des fünften Gesetzes zur Förderung der Vermögensbildung der Arbeitnehmer (Fünftes Vermögensbildungsgesetz) in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. März 1994 (BGBl. I S. 406) sind vermögenswirksame Leistungen arbeitsrechtlich Bestandteil des Lohns oder Gehalts. Die Pflicht des Arbeitgebers, für seine Arbeitnehmer vermögenswirksame Leistungen zu entrichten, ist lediglich eine dem Arbeitsverhältnis entspringende Nebenpflicht und bildet nicht den wesentlichen Inhalt des Vertragsverhältnisses (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1954 – 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314, 318 hinsichtlich der Verpflichtung des Arbeitgebers, einen Teil des Lohnes zum Kleben so genannter "Urlaubsmarken" zu verwenden; OLG Braunschweig, NJW 1976, 1903 f.). Auch enthält die aus dem Arbeitsvertrag entspringende Pflicht zur ordnungsgemäßen Lohnzahlung nicht schon von sich aus die Verpflichtung, die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers wahrzunehmen (BGH aaO). Die bisherigen Feststellungen legen vielmehr eine Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 3 StGB nahe, wobei für jeden Fälligkeitszeitpunkt eine Tat vorliegen würde (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO § 266a Rn. 36). 3. Im Fall II. 3. der Urteilsgründe ist das Landgericht rechtsfehlerhaft von einem Fall des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gemäß § 266a Abs. 1 StGB ausgegangen. Bei Nichtentrichten der Beiträge an mehreren Fälligkeitsterminen liegt Tatmehrheit vor (OLG Frankfurt/Main, wistra 2003, 236, 237; NStZ-RR 1999, 104; OLG Celle, NStZ-RR 1997, 324; Fischer aaO § 266a Rn. 36). Auch lässt sich den Feststellungen nicht entnehmen, ob lediglich Arbeitnehmeranteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag gemäß § 266a Abs. 1 StGB oder auch Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur Sozialversicherung gemäß § 266a Abs. 2 Nr. 2 StGB vorenthalten wurden. 4. Die getroffenen Feststellungen zu Fall II. 6. der Urteilsgründe tragen eine Verurteilung des Angeklagten A. wegen Untreue nicht. Die bisherigen Feststellungen belegen nur eine Vertretung der Geschädigten durch die Angeklagte N. Ergänzende Feststellungen erscheinen jedoch möglich. Sollte der neue Tatrichter eine Beauftragung beider Angeklagter nicht feststellen, weist der Senat darauf hin, dass für den Angeklagten A. auch eine Beihilfe zur Untreue der Angeklagten N. in Betracht kommt. 5. Hinsichtlich des Falles II. 13. der Urteilsgründe hat die Überprüfung des Urteils zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten N. ergeben. Das Rechtsmittel führt jedoch insoweit zur Aufhebung des Strafausspruchs. Das Landgericht hat den Strafrahmen des § 239 Abs. 3 Nr. 1 StGB lediglich gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Es hat zum einen nicht bedacht, dass das Vorliegen eines vertypten Strafmilderungsgrundes bereits für sich allein oder zusammen mit den festgestellten sonstigen Milderungsgründen einen minder schweren Fall begründen kann (BGH, Beschluss vom 7. Juni 2005 – 4 StR 173/05; Fischer aaO § 50 Rn. 4 m.w.N.). Zum anderen hat das Landgericht die Vorschriften der §§ 13 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB nicht im Blick gehabt. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Strafausspruchs; einer Aufhebung der Feststellungen bedarf es insofern jedoch nicht. Der Senat kann nicht mit der gebotenen Sicherheit ausschließen, dass das Landgericht ohne die aufgezeigten Rechtsfehler auf eine niedrigere Einzelstrafe erkannt hätte. 6. In Bezug auf das weitere Revisionsvorbringen verweist der Senat auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 13. April 2010. 7. Mit den Aufhebungen in den genannten Fällen entfallen auch die insoweit verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe. Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass sich das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) lediglich auf Art und Höhe der Rechtsfolgen, nicht aber auf eine Veränderung und Verschärfung des Schuldspruchs bezieht (st. Rspr.; vgl. KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 358 Rn. 18; KK-Paul, StPO, 6. Aufl., § 331 Rn. 2; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 358 Rn. 11, § 331 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Der neue Tatrichter wäre daher nicht daran gehindert, den Schuldspruch in den Fällen II. 2. und 3. dahingehend zu ändern, dass die Angeklagten des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 26 Fällen schuldig sind. In diesem Fall würde das Verschlechterungsverbot aber dazu führen, dass die Summe der Einzelstrafen, die dann jeweils zu verhängen wären, die in dem betreffenden Fall bisher verhängte Einzelstrafe nicht überschreiten darf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2009 – 4 StR 408/09 Rn. 14; vom 25. Oktober 2001 - 3 StR 314/01; vom 16. September 1986 – 4 StR 479/86, BGHR StPO § 331 Abs. 1 Einzelstrafe, fehlende 1). Im Hinblick auf die neu festzusetzenden Einzelstrafen weist der Senat ferner darauf hin, dass entgegen der Annahme des Landgerichts eine Anwendung des § 46a Nr. 1 StGB nicht in Betracht kommt, weil es den Angeklagten bei ihren Bemühungen um Schadenswiedergutmachung ersichtlich nicht um den Ausgleich immaterieller Folgen ging (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1999 – 4 StR 435/99, NStZ 2000, 205; vgl. auch Fischer aaO § 46a Rn. 10 m.w.N.). Eine Anwendung von § 46a Nr. 2 StGB setzt neben einem vollständigen oder überwiegenden Schadensausgleich voraus, dass die Leistung Ausdruck der Übernahme von Verantwortung ist. Das versteht sich bei den zum Teil erst nach Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen geleisteten Zahlungen oder bei am letzten Hauptverhandlungstag dem Verteidiger zur Schadenswiedergutmachung zur Verfügung gestellten Geldbeträgen nicht von selbst. Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Mutzbauer Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071733&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071734	BGH	4. Strafsenat	20100722	4 StR 180/10	Beschluss	§ 22 StGB, § 23 StGB, § 24 StGB, § 211 StGB, § 212 StGB	vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 11. November 2009, Az: JK I KLs 601 Js 36892/09, Urteil	DEU	Strafverfahren wegen versuchten Mordes: Gefühlsregungen als niedrige Beweggründe; Rücktritt vom Tötungsversuch	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 11. November 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei tateinheitlichen Fällen sowie mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr verurteilt worden ist; jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und zur Schuldfähigkeit bestehen, b) im Rechtsfolgenausspruch. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in drei tateinheitlichen Fällen sowie mit gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und mit fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr und wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr zu einer Jugendstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es eine Maßregelanordnung nach §§ 69, 69a StGB getroffen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Die Verfahrensrüge ist, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat, unbegründet. Mit der Sachrüge hat das Rechtsmittel in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe bezüglich der versuchten Tötung der Zeugin K. begegnet schon in objektiver Hinsicht durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Beweggründe zu einem Tötungsverbrechen sind "niedrig", wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag als verwerflich und deshalb als besonders verachtenswert erscheinen; die Beurteilung dieser Frage hat auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren zu erfolgen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 1987 - 2 StR 559/87, BGHSt 35, 116, 127; Beschluss vom 21. Dezember 2000 - 4 StR 499/00, StV 2001, 571). b) Das Landgericht begründet die Annahme, der Angeklagte habe die Zeugin K. aus niedrigen Beweggründen töten wollen, damit, dass der Angeklagte in erster Linie aus krankhaft übersteigerter Eifersucht gehandelt habe. Er habe die Zeugin "als ihm gehörend, als sein Eigentum und damit lediglich als Objekt" betrachtet, "das er bestrafen und lieber tot sehen wollte, als zuzulassen, dass sie ihn noch einmal verließ" (UA 82, 83). Das Landgericht hat dabei nicht bedacht, dass Gefühlsregungen wie Eifersucht, aber auch Rache, Wut und Hass nach ständiger Rechtsprechung nur dann als niedrige Beweggründe in Betracht kommen, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, was am ehesten der Fall ist, wenn diese Gefühlsregungen jeglichen nachvollziehbaren Grund entbehren (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 1992 - 2 StR 551/91, BGHR § 211 Abs. 2 niedrige Beweggründe 22; Beschluss vom 21. Dezember 2000 - 4 StR 499/00 aaO, jeweils m.w.N.; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 211 Rn. 19 m.w.N.). Die vom Landgericht zum Verhalten der Zeugin K. gegenüber dem Angeklagten getroffenen Feststellungen rechtfertigen die Bewertung der Eifersucht als "krankhaft übersteigert" nicht, denn danach bestand für den Angeklagten mehrfach begründeter Anlass zur Eifersucht, weil die Zeugin Kontakte zu anderen Männern suchte und sich zweimal wegen einer neuen Bekanntschaft kurzzeitig vom Angeklagten getrennt hatte. Auch während des der Tat vorangegangenen Diskothekenbesuchs, für dessen Kosten - wie stets - der Angeklagte aufkam, flirtete sie intensiv mit dem Zeugen R., außerdem verursachte sie eine ungewöhnlich hohe Zeche, die nahezu zwei Fünftel des monatlichen Einkommens des Angeklagten betrug. Im Rahmen der Strafzumessung bezeichnet das Landgericht die Empörung des Angeklagten über das Verhalten seiner Verlobten als nachvollziehbar und hält dem zur Tatzeit alkoholisierten Angeklagten zugute, dass dieser sich in einer in gewisser Weise sogar noch verständlichen Aufwallung von Jähzorn, Enttäuschung, Wut aber auch Angst davor, verlassen zu werden, zur Tat entschlossen habe. Diese Erwägungen hätte das Landgericht auch in die Prüfung des Mordmerkmals der niedrigen Beweggründe einbeziehen müssen. Dies wird der neue Tatrichter nachzuholen haben. 2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Mordes zum Nachteil des Zeugen R. hat keinen Bestand, weil die Verneinung eines strafbefreienden Rücktritts durch das Landgericht rechtlicher Prüfung nicht standhält. a) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen fuhr der Angeklagte seine damalige Verlobte, die Zeugin K., die nach einem gemeinsamen Diskothekenbesuch infolge einer Kreislaufschwäche auf einem Parkplatzgelände lag, sowie die Zeugen S. und R., die ihr helfen wollten und neben ihr knieten, mit seinem Kastenwagen vorsätzlich an, wobei er schwere, auch tödliche Verletzungen der drei Personen in Kauf nahm. Die Zeugen K. und S. wurden von dem Fahrzeug überrollt und erlitten schwere Verletzungen, der Zeuge R. wurde lediglich "streifend am Arm" erfasst und nur geringfügig verletzt. Bevor sich der Angeklagte vom Tatort entfernte, betrachtete er die beiden Schwerverletzten. Er unternahm weder einen weiteren Angriff noch sorgte er für ärztliche Hilfe. Zur Frage eines strafbefreienden Rücktritts hat das Landgericht ausgeführt, dass es aus der Sicht des Angeklagten nicht nötig gewesen sei, seinen Opfern weitere Verletzungen beizubringen, "da N. K. bereits offenbar schwer verletzt und vor Schmerzen laut schreiend auf dem Boden lag und er also sein Ziel, N. K. für ihr Verhalten ihm gegenüber zu bestrafen, schon erreicht hatte. Die Frage eines etwaigen Rücktritts stellt sich damit nicht, der Tötungsversuch war bereits beendet" (UA 83). b) Dies hält, soweit es die Tat zum Nachteil des Zeugen R. betrifft, rechtlicher Prüfung nicht stand, weil die Urteilsfeststellungen nicht belegen, dass insoweit ein beendeter Versuch vorlag. aa) Für die Abgrenzung des beendeten vom unbeendeten Versuch kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, ob der Täter nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausführungshandlung den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges für möglich hält (sog. Rücktrittshorizont; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. Dezember 1982 - 2 StR 550/82, BGHSt 31, 170, 175; Urteil vom 22. August 1985 - 4 StR 326/85, BGHSt 33, 295, 299; Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221, 227) oder sich keine Gedanken darüber macht, ob sein bisheriges Verhalten ausreicht, um den Erfolg herbeizuführen (vgl. BGH, Urteil vom 2. November 1994 - 2 StR 449/94, BGHSt 40, 304). Hält er den Erfolgseintritt für möglich, so ist der Versuch beendet. In diesem Fall setzt ein strafbefreiender Rücktritt voraus, dass der Täter den Erfolgseintritt durch eigene Tätigkeit verhindert oder sich, wenn der Erfolg ohne sein Zutun ausbleibt, darum bemüht. Rechnet der Täter dagegen nach der letzten Ausführungshandlung (noch) nicht mit dem Eintritt des tatbestandlichen Erfolges, so ist der Versuch unbeendet, wenn die Vollendung aus Sicht des Täters noch möglich war. In diesem Fall genügt das bloße Aufgeben weiterer Tatausführung, um die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts zu erlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel erreicht hat. bb) Dafür, dass der Angeklagte den Tod des Zeugen R., der von dem Fahrzeug nicht wie die anderen Geschädigten überrollt, sondern nur am Arm leicht erfasst worden ist, für möglich hielt, ergeben sich aus den Urteilsgründen keine hinreichenden Anhaltspunkte. Das Urteil verhält sich zwar nicht ausdrücklich dazu, wo sich dieser Zeuge befand, als der Angeklagte die beiden Schwerverletzten betrachtete und ob der Angeklagte dessen vergleichsweise geringe Verletzungen bemerkte. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist aber zu entnehmen, dass der Angeklagte sowohl im Augenblick des Überrollens als auch beim Anblick der beiden Schwerverletzten erkannte, dass er nur zwei und nicht drei Personen überfahren hat. Entsprechend äußerte er sich zudem unmittelbar nach der Tat gegenüber seinen Eltern (UA 29). cc) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass sich in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen treffen lassen, die der Annahme eines strafbefreienden Rücktritts entgegenstehen könnten. Deshalb sieht er von einer eigenen Entscheidung in der Sache, wie sie vom Generalbundesanwalt angeregt wurde, ab. 3. Hinsichtlich der versuchten Tötungsdelikte zum Nachteil der Zeugen K. und S. ist das Landgericht dagegen zu Recht von einem beendeten Versuch ausgegangen. Die getroffenen Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach dem Überfahren dieser beiden Opfer deren Tod für möglich hielt. Er hat beide mit einem relativ schweren Fahrzeug und einer Anstoßgeschwindigkeit von etwa 30 km/h überrollt, wodurch ein deutlicher Ruck in der Fahrbewegung und sogar ein Querversatz des Fahrzeugs ausgelöst wurden. Nachdem er sein Fahrzeug angehalten hatte, erkannte er an dem Zustand der beiden Geschädigten, dass diese offenbar erheblich verletzt waren. Vor dem Hintergrund der vom Angeklagten wahrgenommenen Auswirkungen seiner äußerst gefährlichen Vorgehensweise ist die Schlussfolgerung des Landgerichts, der Angeklagte habe mit tödlichen Verletzungen der Zeugen K. und S. gerechnet, nicht zu beanstanden. Da der Angeklagte keine Bemühungen unternommen hat, den Erfolgseintritt zu verhindern, hat das Landgericht einen strafbefreienden Rücktritt insoweit im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Die zum Teil missverständlichen Formulierungen in den Ausführungen zum Rücktritt stehen dem nicht entgegen. 4. Die festgestellten Rechtsfehler zwingen zur Aufhebung der - für sich genommen rechtsfehlerfrei festgestellten - tateinheitlich mit den beiden Mordversuchen begangenen Taten (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, BGHR StPO § 353 Aufhebung 1). 5. Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und zur Schuldfähigkeit können aufrechterhalten werden, weil sie rechtsfehlerfrei getroffen sind. Ergänzende Tatsachenfeststellungen, die hierzu nicht in Widerspruch stehen, sind möglich. 6. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob hinsichtlich des versuchten Tötungsdelikts zum Nachteil der Zeugin K. das Mordmerkmal der Heimtücke in Betracht kommt, das dem Angeklagten in der unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklage auch hinsichtlich dieser Geschädigten zur Last gelegt worden war. Zwar war die Zeugin K. selbst nicht auf Grund ihrer Arglosigkeit wehrlos, sondern infolge der erlittenen Kreislaufschwäche. Das Mordmerkmal der Heimtücke kann, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift, auf die der Senat insoweit Bezug nimmt, hingewiesen hat, auch dadurch erfüllt sein, dass ein Täter die Arglosigkeit einer schutzbereiten Person zur Tatausführung ausnutzt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 1997 - 4 StR 158/97, BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 24 m.w.N.).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071734&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071735	BGH	4. Strafsenat	20100907	4 StR 342/10	Beschluss	§ 173 Abs 1 StGB	vorgehend LG Stralsund, 19. März 2010, Az: 23 KLs 29/09 - 526 Js 17489/08, Urteil	DEU	Strafverfahren u.a. wegen Beischlafs zwischen Verwandten: Tatbestandsmäßigkeit von Oralverkehr; neue Gesamtstrafenbildung nach Aufhebung der Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stralsund vom 19. März 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen, in zwei Fällen in weiterer Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten, sowie des sexuellen Missbrauchs einer Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf zwischen Verwandten schuldig ist, b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten "der Vergewaltigung in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen und Beischlaf unter Verwandten und des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen in Tateinheit mit Beischlaf unter Verwandten" schuldig gesprochen und ihn unter Einbeziehung einer anderweit verhängten Geldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe sich auch im Fall II. 4 der Urteilsgründe tateinheitlich des Beischlafs zwischen Verwandten schuldig gemacht, ist rechtsfehlerhaft. Der Tatbestand des § 173 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass der Täter mit einem leiblichen Abkömmling den "Beischlaf" vollzieht; beischlafähnliche Handlungen werden von § 173 StGB nicht erfasst (vgl. Lenckner/Bosch in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 173 Rn. 3 m.N.). Im Fall II. 4 der Urteilsgründe hat der Angeklagte die Geschädigte jedoch ausschließlich gezwungen, an ihm den Oralverkehr auszuüben; dies genügt für den Tatbestand des Beischlafs zwischen Verwandten nicht. Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 2. Dies führt zur Aufhebung der für den Fall II. 4 der Urteilsgründe verhängten Einsatzstrafe von fünf Jahren; denn das Landgericht hat ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt, dass der Angeklagte auch das von § 173 Abs. 1 StGB geschützte Rechtsgut verletzt habe (UA 18). Der Senat hat den Strafausspruch insgesamt aufgehoben, um dem neuen Tatrichter eine in sich ausgewogene Strafzumessung zu ermöglichen. 3. Der neue Tatrichter wird zu prüfen haben, ob die mit Strafbefehl vom 16. Mai 2007 verhängte Geldstrafe im Zeitpunkt der ersten Hauptverhandlung (vgl. BGH, Beschl. vom 03. November 2009 - 3 StR 427/09) bereits erledigt war; anderenfalls kommt ihr zäsurbildende Kraft zu. Mutzbauer Roggenbuck Cierniak Franke Eschelbach	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071735&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071736	BGH	4. Strafsenat	20100916	4 StR 433/10	Beschluss	§ 29 Abs 3 BtMG, § 354 Abs 1 StPO, § 358 Abs 2 StPO	vorgehend LG Dessau-Roßlau, 5. Mai 2010, Az: 8 KLs 2/10 - 636 Js 1947/09, Urteil	DEU	Revision im Strafverfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln: Nachholung der Festsetzung einer Einzelstrafe für eine Serienstraftat im Rahmen der Gesamtstrafenbildung	1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 5. Mai 2010 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass die Einzelstrafe im Fall II. 32 der Urteilsgründe auf ein Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt wird. 2. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.			Die Revision des Angeklagten ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Jedoch war die fehlende Festsetzung der Einzelstrafe im Fall II. 32 der Urteilsgründe (Tat vom 10. Februar 2009) vom Senat nachzuholen. In entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO hat der Senat auf Antrag des Generalbundesanwalts diese Einzelstrafe dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG entnommen und die Mindeststrafe verhängt. Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 17. August 2010 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Strafkammer für "alle" Taten den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG zu Grunde legen wollte (UA 22) und Umstände, die ein Abweichen von der Regelwirkung des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG rechtfertigen könnten, "bei keiner Tat" (UA 23) angenommen hat. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der Nachholung der Festsetzung nicht entgegen (BGH, Beschl. v. 14. Januar 1998 - 2 StR 606/97, BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 10 m.w.N.). Die Höhe der nunmehr festgesetzten Einzelstrafe schließt eine Benachteiligung des Beschwerdeführers aus (§ 54 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 StGB).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071736&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071740	BGH	3. Strafsenat	20100831	3 StR 297/10	Beschluss	§ 31 Nr 1 BtMG	vorgehend LG Hildesheim, 8. April 2010, Az: 26 KLs 18 Js 29975/09, Urteil	DEU	Strafverfahren wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge: Erörterungspflicht für eine mögliche Strafmilderung wegen Aufklärungshilfe	1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 8. April 2010, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch in den Fällen 1, 2 und 6 (II. 1. und II. 3. der Urteilsgründe) sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe aufgehoben; die zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (Fälle 1, 2 und 6; II. 1. und II. 3. der Urteilsgründe) sowie wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen (Fälle 3 bis 5; II. 2. der Urteilsgründe) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Weiter hat es zu seinen Lasten den Verfall von 4.190 € angeordnet. Die wirksam auf den Strafausspruch beschränkte, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Bemessung der Einzelstrafen in den Fällen 1, 2 und 6 und der Gesamtstrafe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt: "Die Strafkammer hat es unterlassen, für die Fälle 1, 2 und 6 … die Anwendung von § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG zu prüfen, obwohl sie sich ausweislich der Urteilsgründe zu einer ausdrücklichen Erörterung gedrängt sehen musste (BGH bei Schoreit NStZ 1987, 64; BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Prüfungspflicht 1; Senat NStZ-RR 2009, 58 f.). Der Angeklagte wurde am 3. Oktober 2009 aufgrund des Fall 6 betreffenden Tatgeschehens festgenommen, nachdem es zur Sicherstellung von insgesamt 7,2 Kilogramm Marihuana in einem von dem Angeklagten und dem Mitangeklagten S. genutzten Pkw gekommen war (UA S. 11-17). In seiner anschließenden verantwortlichen Vernehmung durch die Polizei gab er an, das aufgefundene Marihuana sei zur Auslieferung an den Mitangeklagten K. bestimmt gewesen. Bereits zuvor habe er schon bei zwei Gelegenheiten - die den Ermittlungsbehörden bis dahin unbekannt waren und vorliegend als Fälle 1 und 2 Gegenstand des Urteils sind - jeweils 5 Kilogramm Marihuana nach vorheriger Bestellung an K. geliefert (UA S. 20-23). Diese Einlassung hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung dahingehend klargestellt, dass von dem am 3. Oktober 2009 in dem Pkw aufgefundenen Marihuana ein Anteil von 5 Kilogramm für K. bestimmt gewesen sei. Ansonsten hat er seine Aussage hinsichtlich des Kerngeschehens unverändert wiederholt (UA S. 21-23). Hierauf hat das Landgericht auch die Verurteilung des Mitangeklagten K. - der sich zu Fall 6 lediglich teilgeständig eingelassen und die übrigen Vorwürfe bestritten hatte - gestützt (UA S. 17-27). Dem Angeklagten hat es Rahmen der Strafzumessung überdies ausdrücklich zugute gehalten, dass dieser 'weitreichend zu Tataufklärung (...) beigetragen' habe (UA S. 32). Nach den Urteilsgründen lag es daher nahe, dass der Angeklagte durch die freiwillige Benennung seines Abnehmers K. und der nach Zeit, Menge und Preis konkretisierten Betäubungsmittelverkäufe in den Fällen 1, 2 und 6 gemäß § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG dazu beigetragen hat, diese Taten über seinen eigenen Tatbeitrag hinaus aufzuklären. Zwar hatten die Ermittlungsbehörden im Fall 6 aufgrund der in dem Pkw sichergestellten Betäubungsmittelmenge und den Bekundungen des Zeugen Kö. bereits Hinweise auf eine mögliche Beteiligung K.'s als Abnehmer. Dies steht einem durch den Angeklagten auch insoweit herbeigeführten Aufklärungserfolg jedoch nicht entgegen, denn er hat mit seinen Angaben zu K. zumindest eine sicherere Grundlage dafür geschaffen, diesem die Tatbeteiligung nachzuweisen (BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 18, 19 und 25; BGH NStZ-RR 1996, 181, Senat NStZ-RR 2009, 58 f.). ... Auf dem dargelegten Rechtsfehler beruht der Strafausspruch auch. Zwar hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten sein Geständnis und die Aufklärungshilfe berücksichtigt (UA S. 32). Die Urteilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, dass es die Möglichkeit geprüft hat, aufgrund des Vorliegens der Voraussetzungen des § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG minder schwere Fälle nach § 29a Abs. 2 BtMG zu bejahen oder die Strafe dem nach § 31 S. 1 Nr. 1 BtMG, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zu entnehmen (BGHR BtMG § 30 Abs. 2 Strafrahmenwahl 2; BGHR BtMG § 31 Ermessen 1; BGH NStZ 1996, 181). Dies zwingt zur Aufhebung der für die Fälle 1, 2 und 6 verhängten Einzelstrafen und damit auch des Gesamtstrafenausspruchs. Die strafzumessungsrelevanten Feststellungen können bestehen bleiben, da ausschließlich ein Rechtsanwendungsfehler vorliegt. … Weitere, dazu nicht in Widerspruch stehende Feststellungen kann der neue Tatrichter treffen." Dem schließt sich der Senat an.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071740&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071759	BGH	9. Zivilsenat	20100922	IX ZR 248/09	Beschluss	§ 164 Abs 2 S 1 AO, § 168 S 1 AO, § 68 StBerG vom 04.11.1975, § 18 Abs 3 S 1 UStG	vorgehend OLG Frankfurt, 22. Oktober 2009, Az: 3 U 103/08, Urteil vorgehend LG Wiesbaden, 19. März 2008, Az: 1 O 192/07	DEU	Steuerberaterhaftung: Beginn der Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Rechtsbehelfseinlegung gegen Umsatzsteuerbescheid	Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 22. Oktober 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Diese trägt auch die Kosten der Nebeninterveniention. Der Streitwert wird auf 256.000 € festgesetzt.			Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Ein Eingreifen ist nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Variante 2 ZPO) angezeigt. 1. Ohne zulassungsrelevanten Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu der Würdigung gelangt, dass Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Streithelfer nicht verjährt sind. a) Regelmäßig beginnt die Verjährung für einen Anspruch gegen einen Steuerberater, der steuerliche Nachteile seines Mandanten verschuldet hat, nicht erst mit der Bestandskraft, sondern bereits mit Bekanntgabe des belastenden Steuerbescheids. Das kann aber nicht gelten, wenn das pflichtwidrige Verhalten des Steuerberaters erst nach Erlass des Steuerbescheids einsetzt. Besteht die Pflichtwidrigkeit darin, dass der gebotene Rechtsbehelf gegen den Bescheid nicht eingelegt wird, so entsteht der Schaden in dem Augenblick, in dem der Steuerpflichtige von sich aus nicht mehr durch einen Rechtsbehelf die Abänderung des Steuerbescheids erwirken kann; die eng begrenzten Abänderungsmöglichkeiten nach § 173 AO reichen nicht aus, den Eintritt des Schadens erst für den Zeitpunkt anzunehmen, von dem an auch sie nicht mehr bestehen (BGH, Urt. v. 20. Juni 1996 - IX ZR 100/95, WM 1996, 2066, 2067). b) Die Anmeldung der Umsatzsteuer (§ 18 Abs. 3 Satz 1 UStG) steht gemäß § 168 Satz 1 AO einer Steuerfestsetzung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung und damit der Bekanntgabe eines schadensbegründenden Steuerbescheids gleich (BGH, Urt. v. 5. März 2009 - IX ZR 172/05, WM 2009, 863, 864 Rn. 11). Da dem Streithelfer im Blick auf die Umsatzsteuervoranmeldungen aber keine Pflichtwidrigkeit angelastet wird, hat sich ein Schaden nicht bereits mit dieser Anmeldung, verwirklicht. Vielmehr wird dem Streithelfer vorgeworfen, gegen die Bescheide vom 3. Dezember 2002 und vom 5. April 2004 keinen Rechtsbehelf eingelegt zu haben. Im Fall der Versäumung eines Rechtsbehelfs wird ein Schaden erst mit der Bestandskraft des Steuerbescheids begründet (BGH, Urt. v. 20. Juni 1996, aaO). Im Streitfall war wegen des Vorbehalts der Nachprüfung (§ 164 Abs. 2 Satz 1, § 168 Satz 1 AO) jederzeit eine Änderung der Steuerfestsetzung zugunsten der Klägerin möglich. Mithin trat Bestandskraft erst mit Ablauf der Rechtsbehelfsfrist für den Bescheid vom 5. April 2004 ein. Bei dieser Sachlage wurde die Klage im Oktober 2006 vor Ablauf der hier noch maßgeblichen dreijährigen Verjährung des § 68 StBerG a.F. erhoben. 2. Ohne Erfolg rügt die Beklagte unter Berufung auf Art. 103 Abs. 1 GG, das Berufungsgericht habe ihr Vorbringen nicht zur Kenntnis genommen, wonach der Bescheid vom 3. Dezember 2002 nicht unter dem Vorbehalt der Nachprüfung gestanden habe. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass der Bescheid vom 3. Dezember 2002 die Nachprüfung vorbehalten habe. Diese tatbestandliche Feststellung (§ 314 ZPO) ist mangels eines von der Beklagten gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags (§ 320 ZPO) bindend (BGH, Urt. v. 5. Februar 2009 - IX ZR 78/07, WM 2009, 662, 663 Rn. 13; Urt. v. 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, WM 2010, 136, 137 Rn. 11). Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071759&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071760	BGH	9. Zivilsenat	20100923	IX ZR 15/10	Beschluss	§ 154 ZVG	vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 8. Dezember 2009, Az: 11 U 9/09, Urteil vorgehend LG Potsdam, 19. Dezember 2008, Az: 6 O 141/08	DEU	Zwangsverwaltung: Schadensersatzanspruch gegen den Zwangsverwalter wegen versäumter Vermietung einer Wohnung	Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. Dezember 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 38.467 € festgesetzt.			Die Beschwerde deckt keinen Zulassungsgrund auf. 1. Ohne Erfolg rügt die Klägerin Verstöße gegen Art. 103 Abs. 1 GG, soweit das Oberlandesgericht die Klage als unschlüssig erachtet. a) Das Berufungsgericht hat im Blick auf einen Schadensersatzanspruch wegen einer versäumten Vermietung der Wohnung 165 das Vorbringen der Klägerin zu etwaigen Mietinteressenten ersichtlich zur Kenntnis genommen, aber als unerheblich erachtet, weil die Klägerin zur Bonität dieser Interessenten nicht vorgetragen habe. Es kann dahinstehen, ob hier aus Art. 103 Abs. 1 GG eine Verpflichtung des Berufungsgerichts folgte, die Klägerin auf die Notwendigkeit eines ergänzenden Vortrags hinzuweisen (vgl. BVerfGE 84, 188 ff.). Auf einem etwaigen Verstoß gegen die Hinweispflicht beruht die angefochtene Entscheidung nicht, weil die Klägerin nicht mitteilt, was sie auf einen Hinweis vorgetragen, insbesondere ob und wie sie sich zur Bonität der Mietinteressenten geäußert hätte (vgl. BGH, Urt. v. 3. März 1998 - X ZR 14/95, NJW-RR 1998, 1268, 1270 m.w.N.; Urt. v. 6. Mai 1999 - IX ZR 430/97, NJW 1999, 2113, 2114). b) Soweit ein Schadensersatzanspruch wegen einer unterbliebenen Vermietung der Wohnung 93 im Raum steht, hat das Berufungsgericht die Darlegungslast der Klägerin zu einer Pflichtwidrigkeit des Beklagten nicht überspannt. Der Klägerin war ein näherer Sachvortrag durchaus zumutbar. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sich der Beklagte darauf berufen hat, die Vermietung sei in besonderem Maße erschwert gewesen, weil er die Wohnung erst nach einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit dem Eigentümer habe in Besitz nehmen können. c) Im Blick auf die Mietkaution hat das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin zu den von den Mietern verschuldeten Beschädigungen der Wohnungen zur Kenntnis genommen. Es hat jedoch die Klage insoweit als unschlüssig erachtet, weil es an einer Abrechnung hinsichtlich der von den Mietern zu verantwortenden Schäden und des für ihre Behebung erforderlichen Aufwands fehle. Dagegen werden von der Beschwerde keine Rügen erhoben. Im Übrigen folgt aus Art. 103 Abs. 1 GG keine Verpflichtung der Gerichte, der von einer Partei vertretenen Rechtsansicht zu folgen (BVerfGE 87, 1, 33; BGH, Beschl. v. 21. Februar 2008 - IX ZR 62/07, DStRE 2009, 328 Rn. 5). 2. Bezüglich der Abweisung des auf die Rückzahlung der Verwaltervergütung gerichteten Anspruchs wird ein Rechtsfehler des Berufungsgerichts, aber kein Revisionszulassungsgrund (§ 543 Abs. 2 ZPO) gerügt. 3. Da es mangels Schlüssigkeit der Klage auf die Frage der Verjährung nicht mehr ankommt, kann hierzu von einer weiteren Begründung abgesehen werden. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071760&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071768	BGH	9. Zivilsenat	20100923	IX ZB 16/10	Beschluss	§ 290 Abs 1 Nr 5 InsO	vorgehend LG Heilbronn, 22. Januar 2010, Az: 1 T 102/09 Ma, Beschluss vorgehend AG Heilbronn, 16. Februar 2009, Az: 6 IN 482/06	DEU	Versagung der Restschuldbefreiung: Pflicht zur Offenbarung von Umständen für eine Insolvenzanfechtung	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 22. Januar 2010 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert wird auf 5.000 € festgesetzt.			Die statthafte Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, §§ 6, 7, 289 Abs. 2 Satz 1 InsO) ist unzulässig, weil ein Zulässigkeitsgrund (§ 574 Abs. 2 ZPO) nicht durchgreift. 1. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, eine Versagung der Restschuldbefreiung scheide infolge überlanger Verfahrensdauer aus, wird der geltend gemachte Zulässigkeitsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Im Übrigen erscheint es fern liegend, dass der - durch die manipulierten Angaben im Antragsformular und die längere Zeit unterbliebene Richtigstellung ausgelöste - Versagungsgrund dadurch entfallen ist, dass die Versagung nicht sofort nach Entscheidungsreife ausgesprochen worden ist. 2. Die Rüge, das Insolvenzgericht habe mit der Gläubigerin zu 1 in unzulässiger Weise zum Nachteil des Schuldners zusammengewirkt und dadurch rechtsstaatliche Grundsätze verletzt, wird nicht durch einen Zulässigkeitsgrund unterlegt. Im Übrigen gestatten die getroffenen Feststellungen lediglich die Annahme, dass der Gläubigerin zu 1 in rechtlich unbedenklicher Weise Akteneinsicht gewährt wurde. 3. Soweit das Beschwerdegericht den Tatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO als erfüllt ansieht, greift ein Zulässigkeitsgrund nicht durch. a) Zu den Umständen, die für das Insolvenzverfahren von Bedeutung sein konnten, zählen auch solche, die eine Insolvenzanfechtung begründen können, denn eine erfolgreiche Anfechtung führt zu einer Mehrung der Insolvenzmasse. Die Pflicht zur Auskunft setzt in einem solchen Fall nicht voraus, dass die Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung tatsächlich vorliegen. Bereits konkrete Anhaltspunkte, die eine Anfechtbarkeit möglich erscheinen lassen, begründen die Pflicht des Schuldners, den Sachverhalt zu offenbaren (BGH, Beschl. v. 11. Februar 2010 - IX ZB 126/08, WM 2010, 524, 525 Rn. 6). b) Nach diesen Grundsätzen war der Schuldner verpflichtet, die Veräußerung von Geschäftsanteilen an seine Verwandten zu offenbaren. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hätte bei rechtzeitiger Mitteilung die Möglichkeit bestanden, Vermögenswerte im Wege der Anfechtung zur Masse zu ziehen. Bei dieser Sachlage kann sich der Schuldner, der die Veräußerung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts durch eine vorsätzliche Manipulation des Antrags zu verheimlichen suchte, nicht darauf berufen, wegen der Annahme der Wertlosigkeit der Anteile nicht grob fahrlässig gehandelt zu haben. 4. Der Schuldner hat die Falschangabe nach den bindenden Feststellungen des Beschwerdegerichts nicht rechtzeitig und freiwillig, sondern erst berichtigt, nachdem die Gläubigerin zu 1 den Insolvenzverwalter bereits von den Veräußerungen der Geschäftsanteile unterrichtet hatte (vgl. BGH, Beschl. v. 17. Juli 2008 - IX ZB 183/07, WM 2008, 1693 f Rn. 13). Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071768&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071773	BGH	9. Zivilsenat	20100923	IX ZR 132/08	Beschluss	§ 254 Abs 1 BGB, § 280 BGB	vorgehend OLG Zweibrücken, 4. Juni 2008, Az: 1 U 76/07 vorgehend LG Kaiserslautern, 28. Februar 2007, Az: 3 O 1232/04	DEU	Haftung des Rechtsanwalts/Steuerberaters: Mitverschulden des Auftraggebers an einem durch einen Beratungsfehler verursachten Schaden	Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 4. Juni 2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 37.801,71 € festgesetzt.			Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat aber keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. 1. Die von der Beschwerde für rechtsgrundsätzlich gehaltene Frage, ob sich ein Rechtsanwalt, der einen Beratungsfehler begangen hat, im Rahmen des Mitverschuldens darauf berufen darf, der Mandant hätte seiner Auskunft nicht vertrauen dürfen, weil er sich mit einem anderen Anwalt ebenfalls über die Angelegenheit unterhalten habe und ihm dort eine andere - im vorliegenden Fall die richtige - Rechtsauskunft erteilt worden sei, ist geklärt. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann ein haftpflichtiger Berater seinem geschädigten Mandanten im Allgemeinen kein Mitverschulden vorwerfen, soweit er den entstandenen Schaden nach dem Vertragsinhalt - vor allem im rechtlichen Bereich - zu verhindern hatte (BGH, Urt. v. 17. November 1994 - IX ZR 208/93, WM 1995, 212, 213; v. 17. Januar 2002 - IX ZR 182/00, NJW 2002, 1048, 1049; v. 24. Mai 2005 - IX ZR 276/03, WM 2005, 1902, 1903). Gleichfalls kommt ein Mitverschulden des Mandanten regelmäßig nicht in Betracht, soweit es um den Bereich der rechtlichen Bearbeitung des erteilten Auftrags geht (BGH, Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 41/91, NJW 1992, 820; v. 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95, NJW 1996, 2648, 2652; v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97, NJW 1999, 2183, 2188; v. 24. Januar 2002 - IX ZR 228/00, NJW 2002, 1421, 1424). Abweichend vom Regelfall kann unter besonderen Umständen der Einwand des Mitverschuldens bei Beratungsfehlern eingreifen, wenn zum Beispiel Warnungen oder ohne weiteres erkennbare Umstände, die gegen die Richtigkeit des von dem Berater eingenommenen Standpunkts sprechen, nicht genügend beachtet werden (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 1977 - VIII ZR 211/75, WM 1977, 334, 337; v. 25. November 1981 - IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096). Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Aufgrund der von ihm aufgezeigten besonderen Umstände hat es annehmen können, dass der Kläger nach dem ihm obliegenden Gebote der Wahrung des eigenen Interesses gehalten war, dem Beklagten zu 3 die seitens des Zeugen Rechtsanwalt L. erteilte Rechtsauskunft mitzuteilen. 2. Die unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeitssicherung geltend gemachten Rügen der Beschwerde greifen gleichfalls nicht durch. Das Berufungsgericht konnte aufgrund der Würdigung der beiden Aussagen des Zeugen L. davon ausgehen, dass der Kläger leichtfertig seiner Obliegenheit, den Beklagten zu 3 auf den vom Zeugen L. erhaltenen fundierten Rechtsrat hinzuweisen, nicht nachgekommen ist. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Ganter Gehrlein Vill Fischer Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071773&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071775	BGH	4. Zivilsenat	20100915	IV ZR 23/10	Beschluss	§ 398 BGB	vorgehend OLG Nürnberg, 25. Januar 2010, Az: 8 U 1811/08, Urteil vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 7. August 2008, Az: 10 O 6627/08	DEU	Forderungsabtretung: Voraussetzungen einer auf einzelne Anspruchsgrundlagen beschränkten Rückabtretung	Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Nürnberg - 8. Zivilsenat - vom 25. Januar 2010 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Wert: 30.984,25 €			Dem Rechtsmittel des Klägers war nach § 544 Abs. 7 ZPO stattzugeben. Das Berufungsgericht hat seinen Vortrag zur Aktivlegitimation nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und dadurch seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es ist nicht auszuschließen, dass die angefochtene Entscheidung auf diesem Verstoß beruht. 1. Die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob der Kläger dem Insolvenzverwalter über das Vermögen der die Lebensversicherung finanzierenden Bank im Prozessvergleich vom 4. Juni 2008 zugleich sämtliche gegen die Beklagte geltend gemachten Schadensersatzansprüche abgetreten hat, kann dahinstehen. Jedenfalls hat der Insolvenzverwalter diese Ansprüche auf den Kläger zurück übertragen. Das folgt aus der vom Kläger dazu vorgelegten Vereinbarung vom 29. Juni/2. Juli 2009. Gegen deren Wirksamkeit und inhaltliche Bestimmtheit bestehen keine Bedenken. 2. Im rechtlichen Ansatz richtig erkennt das Berufungsgericht, dass im Falle konkurrierender Ansprüche die (Rück-)Abtretung einzelner Anspruchsgrundlagen nur unter engen Voraussetzungen möglich ist. Kommen für die abgetretene Forderung mehrere Anspruchsgrundlagen in Betracht, die - bei nur einmaliger Leistungsverpflichtung des Schuldners - wirtschaftlich auf den gleichen Erfolg gerichtet sind, handelt es sich grundsätzlich um eine umfassende Abtretung. Soll diese - wie in der Vereinbarung vom 29. Juni/2. Juli 2009 - auf eine bestimmte Anspruchsgrundlage beschränkt werden, ist das allenfalls mit Zustimmung des Schuldners - hier: der Beklagten - rechtlich möglich. Denn durch eine beschränkte Abtretung entsteht eine Gesamtgläubigerschaft mit der Folge, dass der Schuldner Gefahr läuft, wegen desselben Sachverhalts von verschiedenen Gläubigern verklagt zu werden; sie kann daher ohne seine Mitwirkung vertraglich nicht begründet werden (vgl. BGHZ 140, 175, 179 zur Sicherungsabtretung). 3. Eine solche Situation kann sich hier indes nicht ergeben, weil der Kläger nur einen den Rückkaufswert der Lebensversicherung von 44.015,75 € übersteigenden Teil der nach seiner Auffassung bestehenden Schadensersatzansprüche geltend macht. Er nimmt den gemäß Prozessvergleich vom 4. Juni 2008 von ihm geschuldeten Betrag von 75.000 € zum Ausgangspunkt und bringt davon den Rückkaufswert aus der Lebensversicherung in Abzug. Der restliche Betrag von 30.984,25 € - die Klagforderung - setzt sich zusammen aus der von ihm an den Insolvenzverwalter geleisteten Barzahlung in Höhe von 12.753,92 € und dem Erlös aus der zur Begleichung der Verbindlichkeit verwerteten weiteren Sicherheit (Immobilienfonds) in Höhe von 18.230,33 €. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen, obwohl der Kläger wiederholt darauf hingewiesen hat, dass er nur den überschießenden, nach Bereinigung um den Rückkaufswert verbleibenden Teil der Ansprüche gegen die Beklagte verfolgen wolle. In Höhe dieser 30.984,25 € ist eine Anspruchskonkurrenz zwischen vertraglichen Erfüllungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen von vornherein nicht denkbar. Mit diesem - entscheidungserheblichen - Gesichtspunkt hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt; dadurch ist das Verfahrensgrundrecht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG nicht gewahrt worden. Es liegt nahe, dass das Berufungsgericht bei Einbeziehung dieses Vorbringens zu einer anderen rechtlichen Beurteilung gelangt wäre und die Aktivlegitimation des Klägers bejaht hätte. 4. Weiter weisen die Feststellungen des Berufungsgerichts darauf hin, dass vertragliche Erfüllungsansprüche aus dem Versicherungsvertrag in Höhe von 44.015,75 € im Zeitpunkt der Rückabtretung bereits durch Tilgung erloschen waren. Der Kläger hat seinen Leistungsanspruch gegen die Beklagte als Erfüllungssurrogat eingesetzt, um die Darlehensverbindlichkeit in Höhe von 75.000 € zu begleichen. Da er seinen im Hinblick auf den Prozessvergleich vom 4. Juni 2008 geänderten Klagantrag damit begründet hat, der Rückkaufswert habe nur 44.015,75 € - statt wie zunächst erwartet 44.542,85 € - betragen, ist davon auszugehen, dass der Insolvenzverwalter den Rückkaufswert tatsächlich zur Masse gezogen hat. In diesem Fall käme es auf die rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts auch deshalb nicht an, weil bei Rückabtretung die vom Berufungsgericht bejahte Anspruchskonkurrenz nicht (mehr) bestand. Terno Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Lehmann	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071775&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071776	BGH	4. Zivilsenat	20100929	IV ZR 8/10	Urteil	Art 3 Abs 1 GG, § 80 VBLSa, § 18 Abs 2 BetrAVG	vorgehend OLG Karlsruhe, 17. Dezember 2009, Az: 12 U 59/09, Urteil vorgehend LG Karlsruhe, 28. November 2008, Az: 6 O 234/04, Urteil	DEU	Zusatzversorgung im öffentlichen Dienst: Verstoß der Übergangsregelung über die Ermittlung der Anwartschaften der beitragsfrei Versicherten bei der Systemumstellung gegen den allgemeinen Gleichheitssatz	Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Die Beklagte hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003, im Folgenden: VBLS) hat die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 umgestellt. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt. Die neue Satzung der Beklagten enthält Übergangsregelungen zum Erhalt von bis zur Systemumstellung erworbenen Rentenanwartschaften. Diese werden wertmäßig festgestellt und als so genannte Startgutschriften auf die neuen Versorgungskonten der Versicherten übertragen. Dabei werden zunächst die Versicherten, deren Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, in rentennahe und rentenferne (Pflicht-)Versicherte unterschieden. Die Anwartschaften der rentennahen Versicherten werden weitgehend nach dem alten Satzungsrecht ermittelt und übertragen, wohingegen die Anwartschaften der rentenfernen Versicherten nach den §§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1914; im Folgenden auch: Betriebsrentengesetz) berechnet werden. Die Bestimmung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten, mithin derjenigen Versicherten, die am 1. Januar 2002 nicht mehr pflichtversichert waren, ohne dass ein Anspruch auf Betriebsrente bestand, und die nicht als pflichtversichert gelten, ist in § 80 VBLS geregelt, der - fast wortgleich mit § 34 Abs. 1 ATV - auszugsweise wie folgt lautet: " § 80 Anwartschaften für am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherte Die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten werden nach der am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung ermittelt (…)." Der im Jahre 1944 geborene Kläger war vom 1. April 1971 bis zur Kündigung seines zuletzt bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2001 als Beschäftigter im öffentlichen Dienst im Rahmen von insgesamt vier verschiedenen Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten pflichtversichert. Die Beklagte erteilte ihm zum 31. Dezember 2001 eine Startgutschrift für beitragsfrei Versicherte in Höhe von 47,40 Versorgungspunkten (das entspricht einem Wert von monatlich 189,60 €). Diese setzt sich für den Zeitraum vom 1. April 1971 bis 30. Juni 1972 aus einem nach § 44 VBLS a.F. errechneten Betrag in Höhe von 3,13 € und für den Zeitraum vom 1. Juli 1972 bis 30. Juni 2001 aus einem nach § 18 Abs. 2 BetrAVG errechneten Betrag in Höhe von 186,45 € zusammen, bei dem eine Mindestleistung nach § 18 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG i.V. mit § 44 VBLS a.F. berücksichtigt worden ist. Seit dem 1. April 2002 erhält der Kläger eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung und von der Beklagten eine Betriebsrente von zunächst 150,37 € gemäß Mitteilung vom 4. Februar 2003, wobei wegen vorzeitiger Inanspruchnahme der Betriebsrente ein Abschlag von 4,8% (vgl. § 35 Abs. 3 VBLS) berücksichtigt worden ist. Der Kläger meint, die der Betriebsrente zugrunde liegende Startgutschrift lege - im Endbetrag - den Wert seiner im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest. Dies folge aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte, dessen Erwägungen im Hinblick auf die Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG entsprechend für die Übergangsregelung des § 80 VBLS gelten. Unter Klageabweisung im Übrigen hat das Landgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gemäß ihrer Satzung erteilte Startgutschrift den Wert der von dem Kläger bis zum 31. Dezember 2001 erlangten Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles zu leistende Betriebsrente nicht verbindlich festlegt. Die Berufungen beider Parteien sind ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte weiter die Abweisung der Klage.	Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die dem Kläger erteilte Startgutschrift sei unverbindlich. Auch der Senat neige der Auffassung zu, die Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Berechnung der Anwartschaften der rentenfernen Versicherten seien auf die Verhältnisse der beitragsfrei Versicherten übertragbar. Jedenfalls aber sei die Übergangsregelung des § 80 VBLS schon wegen Intransparenz unwirksam. Nach dieser Regelung sei für die Ermittlung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten die am "31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung" maßgebend. Dem durchschnittlichen Versicherten dränge sich auf, dass damit auf die am Umstellungsstichtag in der Satzung enthaltenen Regelungen zur Berechnung der Versicherungsrente verwiesen werde, die auch noch § 44a VBLS a.F. umfassten. Dass diese Regelung aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (1 BvR 1554/89) und der daraufhin erfolgten Änderung des § 18 BetrAVG nicht mehr zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" zähle, erschließe sich für den Versicherten aus dem Text der Satzung nicht. Die Regelung des § 80 VBLS verletze somit das Verständlichkeitsgebot und begründe die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung, indem er auf die gegenüber § 18 BetrAVG ungünstigere Regelung des § 44a VBLS a.F. zu verweisen scheine. Die Satzung der Beklagten enthalte danach keine wirksame Regelung für die Berechnung der Startgutschriften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten. Eine Ergänzung durch die Bestimmung des § 18 BetrAVG scheide aus. Auch sei eine lückenfüllende ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich. Vielmehr müsse es den Tarifvertragsparteien - auch im Hinblick auf die anstehende Änderung der Übergangsregelung für rentenferne Versicherte - überlassen bleiben, eine Neuregelung zu treffen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Die dem Kläger erteilte Startgutschrift beruht auf der in den §§ 34 Abs. 1 ATV, 80 Satz 1 VBLS getroffenen Übergangsregelung, die vorsieht, dass die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten nach der "am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" ermittelt werden. Welche Vorgaben sich hieraus konkret ergeben, lässt sich der Regelung nicht ohne weiteres entnehmen. Sie bedarf daher, wie das Berufungsgericht im Ansatz - wenn auch lediglich im Rahmen der Transparenzprüfung - zutreffend erkannt hat, der Auslegung. Diese ergibt, dass die Anwartschaften entsprechend der Versicherungsrentenberechnung nach § 44 VBLS a.F. oder - bei unverfallbaren Anwartschaften - nach § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) festgestellt werden. a) Die Satzungsbestimmungen der Beklagten finden als Allgemeine Versicherungsbedingungen auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung, die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmer mit der Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 142, 103, 105 ff.; Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - IV ZR 55/05 - VersR 2006, 1248 Tz. 8; BVerfG VersR 2000, 835, 836). Für die Auslegung der Satzungsbestimmungen kommt es auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherten und damit (auch) auf seine Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2008 - IV ZR 104/06 - VersR 2009, 201 Tz. 13; vom 14. Februar 2007 -IV ZR 267/04-VersR 2007, 676 Tz. 10; vom 14. Juni 2006 aaO; vom 14. Mai 2003 -IV ZR 76/02-VersR 2003, 895 unter II 1 a). b) Nach diesem Maßstab ist vom Wortlaut der Regelung des § 80 Satz 1 VBLS auszugehen. Aus ihm ergibt sich für den Versicherten zunächst, dass es für die Bestimmung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente ankommt, die im bisherigen Gesamtversorgungssystem für diejenigen Versicherten in Betracht kam, die (nach erfüllter Wartezeit) im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert waren (vgl. § 37 Abs. 1 b VBLS a.F.). Dabei wird nicht auf bestimmte Berechnungsregeln, sondern, wie sich aus der Anknüpfung an den Begriff "Versicherungsrentenberechnung" entnehmen lässt, auf die Berechnung als solche Bezug genommen und damit letztlich auf den Betrag, der sich als Versicherungsrente - unterstellt, die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor - für den jeweiligen Versicherten errechnet. c) Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der (einfachen) Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. und - bei unverfallbarer Anwartschaft - der (qualifizierten) Versicherungsrente aufgrund des Betriebsrentengesetzes, deren Berechnung sich allerdings nicht nach § 44a VBLS a.F., sondern ausschließlich nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) ergeben kann. Dies folgt aus dem Verweis auf die "am 31. Dezember 2001 geltende" Versicherungsrentenberechnung. Daraus ergibt sich, dass die Berechnung der Versicherungsrente nur auf solchen Regelungen beruhen soll, die zu dem genannten Zeitpunkt galten, was - sowohl nach dem allgemeinen als auch dem juristischen Sprachgebrauch - dahin zu verstehen ist, dass diese zur Ermittlung der Versicherungsrente am 31. Dezember 2001 angewendet werden durften. Das war im Hinblick auf die Regelung des § 44a VBLS a.F. - ungeachtet dessen, dass sie in der Satzung der Beklagten noch enthalten war - nicht der Fall. d) Die Bestimmung des § 44a VBLS a.F. hatte die Beklagte als Reaktion auf das Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes am 22. Dezember 1974 mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt in die Satzung eingefügt. Obwohl die Regelungen des Betriebsrentengesetzes für die Beklagte bindend sind, hatte sie den darin gewährleisteten gesetzlichen Anspruch auf eine Zusatzrente in ihre Leistungsbestimmungen einbezogen und die Voraussetzungen sowie die in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG a.F. geregelte Berechnungsweise übernommen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, 36. ErgL [Stand Dezember 2001] § 44a VBLS a.F. Anm. 1; Berger/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, 63. ErgL [Stand September 2001] § 44a VBLS a.F. Erl. 1). e) Mit Beschluss vom 15. Juli 1998 hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 98, 365) die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet, bis zum 31. Dezember 2000 eine Neuregelung zu schaffen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1914) nachgekommen, durch das die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 neu gefasst worden ist. Die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. ist daher mit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden. f) Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (IV ZR 56/03 - VersR 2004, 453 unter II 1 a) ausgesprochen hat, fand mit Ablauf der genannten, vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist auch die Regelung des § 44a VBLS a.F. keine Anwendung mehr (ebenso BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - XII ZB 121/02 - FuR 2004, 37 unter II 2; vom 23. Januar 2002 - XII ZB 139/00 - FamRZ 2002, 608 unter II 3 jeweils zum familienrechtlichen Versorgungsausgleich). Die dadurch in ihrer Satzung entstandene Lücke hat die Beklagte zulässigerweise durch die Anwendung des neu gefassten § 18 Abs. 2 BetrAVG geschlossen (Senatsurteil aaO unter II 1 b). Daraus folgt, dass im Hinblick auf die qualifizierte Versicherungsrente lediglich die Berechnung nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" gehört. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hält die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS mit dem durch Auslegung ermittelten Inhalt einer Rechtsprüfung nicht in vollem Umfang stand. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Intransparenz der Regelung kommt es dabei allerdings nicht entscheidend an. a) Im Ansatz ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsregelung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB entzogen ist. (1) Als Allgemeine Versicherungsbedingungen unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten regelmäßig der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB, soweit dieser nicht ihrerseits Schranken gesetzt sind (BGHZ 142, 103, 109 f.; Senatsurteil vom 14. Januar 2004 aaO unter I 2 a). Ob sich solche Schranken hier bereits aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder nach § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB deshalb ergeben, weil die Regelung des § 80 VBLS inhaltlich mit § 34 Abs. 1 ATV übereinstimmt, ist zweifelhaft, kann aber letztlich offen bleiben. Beruht eine Übergangsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien, ist sie jedenfalls aus diesem Grunde einer Inhaltskontrolle entzogen (vgl. BGHZ 169, 122, 125; Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVa ZR 252/83 - VersR 1986, 360 unter II). So liegt es hier. Der Senat hat für die im Rahmen des Systemwechsels für die rentenfernen und rentennahen Pflichtversicherten getroffenen Übergangsregelungen in den Urteilen vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 32) und vom 24. September 2008 (BGHZ 178, 101 Tz. 26) entschieden, dass diesen eine solche Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde liegt. Für die Übergangsregelung der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten gilt nichts anderes. (2) Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung der maßgeblichen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (BGHZ 174 aaO; 103, 370, 384 f.; Senatsurteil vom 2. Mai 1990 -IV ZR 211/89-VersR 1990, 841 unter II 2 c m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre maßgeblichen Grundentscheidungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (BGHZ 174 aaO). b) Allerdings dürfen auch Satzungsänderungen, die auf einer solchen Grundentscheidung beruhen, nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2005 -IV ZR 100/02-VersR 2005, 1228 unter II 1 b), jedenfalls darauf zu erstrecken, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliegt (vgl. BGHZ 103, 370, 383; 169 aaO; Senatsurteil vom 29. September 1993 -IV ZR 275/92-VersR 1993, 1505 unter 1 c; BVerfG VersR 1999, 1518, 1519; 2000, 835, 836); insbesondere ist zu prüfen, ob die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (BGHZ 174, 127 Tz. 53 ff.; BAGE 118, 326, 337 m.w.N.) oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sind (BGHZ aaO Tz. 58 ff.; 103 aaO und ständig). (1) Nach diesen Kriterien ist die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS zunächst im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit ihrer Bezugnahme auf die am 31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung zielt sie darauf ab, den beitragsfrei Versicherten die im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaften zu erhalten und in das neue Betriebsrentensystem zu übertragen, womit sie insbesondere dem Vertrauensschutz der Versicherten Rechnung trägt. (2) Die Übergangsregelung begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. Bezug nimmt, was von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird. Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (aaO unter II 2) entschieden hat, ist die Regelung des § 44 VBLS a.F. hinzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für die Versicherungsrentenberechnung im Rahmen der Übergangsregelung nicht herangezogen werden durfte, sind nicht ersichtlich. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 28. März 2007 (IV ZR 145/06 - VersR 2007, 1214) die Berechnung einer auf § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruhenden Startgutschrift nicht beanstandet. (3) Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die Übergangsregelung aber gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt und daher ein Versorgungssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung zugrunde zu legen ist. aa) Im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 128 ff.) hat der Senat entschieden, dass der bezeichnete Versorgungssatz, der (auch) nach § 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung der Startgutschriften der rentenfernen Pflichtversicherten maßgebend ist, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung führt und deshalb von den Tarifvertragsparteien und der Beklagten für die Übergangsregelung der rentenfernen Pflichtversicherten nicht übernommen werden durfte. Wie der Senat im Einzelnen ausgeführt hat (aaO Tz. 133 ff.), besteht die Ungleichbehandlung darin, dass Arbeitnehmer mit längeren Ausbildungszeiten, wie etwa Akademiker, eine Zahl von 44,44 Pflichtversicherungsjahren, die nach dem in § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BetrAVG vorgesehenen jährlichen Anteilssatz von 2,25% zum Erwerb einer Vollrente erforderlich wäre, in ihrem Arbeitsleben nicht erreichen können und deshalb von vornherein überproportionale Abschläge hinnehmen müssen. Neben Akademikern sind hiervon auch all diejenigen betroffen, die aufgrund besonderer Anforderungen eines Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst, etwa einer abgeschlossenen Berufsausbildung oder eines Meisterbriefes in einem handwerklichen Beruf, erst später in den öffentlichen Dienst eintreten. bb) Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass auch im Rahmen der Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS nicht auf den jährlichen Anteilssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung abgestellt werden durfte. Er führt aus den vorgenannten Gründen auch innerhalb der Gruppe der beitragsfrei Versicherten, soweit deren Startgutschriften nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG zu berechnen sind, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung, die selbst vom weiten Handlungsspielraum der Tarifvertragsparteien nicht mehr gedeckt ist. Die hiergegen gerichteten Erwägungen der Revision greifen nicht durch. Insbesondere betrifft die für die Übergangsregelung übernommene Berechnung der anteiligen Versorgung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG gerade solche Versicherte, die - wie beitragsfrei Versicherte - vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden sind. (4) Entgegen der Ansicht der Revision war der Senat nicht gehalten, die Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 2 BetrAVG durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG überprüfen zu lassen. Der Senat hatte - wie bei der Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte (vgl. BGHZ aaO Tz. 140) - nicht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, sondern allein der im Tarifvertrag und in der Satzung der Beklagten getroffenen Übergangsregelung für die beitragsfrei Versicherten zu überprüfen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, beruht die Berechnung der dem Kläger erteilten Startgutschrift - anders als die Revision meint - nicht etwa auf einer unmittelbaren Anwendung des § 18 Abs. 2 BetrAVG. Dieser regelt nur die anteilige Berechnung einer Betriebsrente nach Eintritt des Versicherungsfalles. Der Ermittlung der aus dem früheren Gesamtversorgungssystem zu übertragenden Anwartschaften der Versicherten dienen dagegen ausschließlich die in der neuen Satzung getroffenen Übergangs- bzw. Besitzstandsregelungen. Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil § 80 VBLS - anders als § 79 VBLS - nicht ausdrücklich § 18 Abs. 2 BetrAVG in Bezug nimmt. (5) Eine Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist ferner nicht aus dem Gesichtspunkt einer nur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG zulässig (und damit zugleich geboten). Die Erwägungen des Senats im Urteil vom 15. Oktober 2008 (IV ZR 121/06 - VersR 2009, 54 Tz. 22 f.) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte gelten insoweit entsprechend. Danach ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Bestimmung nichts darüber besagt, inwieweit die Tarifvertragsparteien mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gehalten waren, eine Ungleichbehandlung der beitragsfrei Versicherten im Rahmen der für diese getroffenen Übergangsregelung auszuschließen. Insofern hing die Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien nicht im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze zur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit von der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG ab. (6) Die dargestellte Verfassungswidrigkeit führt dazu, dass die Übergangsregelung unwirksam ist, soweit sie zur Ermittlung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt. aa) Die Unwirksamkeit des genannten Regelungsteils berührt die Wirksamkeit der Übergangsregelung im Übrigen nicht. Da die danach maßgebenden Versicherungsrentenberechnungen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT Teil VII - ATV 184. ErgL [Stand Juni 2003] Erl. 31.7.2 zu § 44 VBLS a.F. und § 44a VBLS a.F.), ist die Übergangsregelung entsprechend inhaltlich trennbar. Sie ist auch hinsichtlich der in Bezug genommenen Berechnung nach § 44 VBLS a.F. aus sich heraus verständlich und auch dann noch sinnvoll, wenn der die Berechnung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG betreffende Teil entfällt. Trotz der äußeren sprachlichen Zusammenfassung in einem Satz ist daher insoweit die Aufrechterhaltung als - wie ausgeführt - rechtlich unbedenklicher Regelungsteil zulässig (vgl. dazu BGHZ 108, 1, 11 f.; 107, 185, 190 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 - NJW 1999, 1108 unter II 1 c; vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178 unter II 3 e; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. § 306 Rdn. 12) und steht auch mit dem für Tarifnormen geltenden Gebot, die Unwirksamkeitsfolge auf das unbedingt gebotene Maß zurückzuführen und dabei dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien - soweit möglich - Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 174, 127 Tz. 147; BAGE 82, 193, 201; 79, 236, 246 f.), im Einklang. bb) Die durch den unwirksamen Teil der Übergangsregelung in der Satzung entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kommt eine solche gerichtliche Entscheidung mit Rücksicht auf die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht in Betracht. Sie ist entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ aaO Tz. 144 ff.), die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 29. März 2010 (1 BvR 1373/08 - FamRZ 2010, 797, 799 f.) gebilligt hat, auch nach dem Rechtsstaatsprinzip nicht geboten. Es ist daher vielmehr zunächst den Tarifpartnern vorbehalten, eine verfassungskonforme Neuregelung zu treffen. In diesem Zusammenhang haben diese zugleich Gelegenheit, die Auswirkungen der ausschließlichen Anwendung des Näherungsverfahrens erneut zu bedenken. c) Die dem Kläger erteilte Startgutschrift entbehrt danach, soweit sie auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG beruht, einer ausreichenden rechtlichen Grundlage. Dem steht nicht entgegen, dass der Startgutschrift über § 18 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG eine nach § 44 VBLS a.F. errechnete Versicherungsrente als Mindestleistung zugrunde gelegt worden ist, die für sich genommen - wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt - nicht zu beanstanden ist. Es ist nicht auszuschließen, dass sich bei der Berechnung der Startgutschrift auf der Grundlage einer verfassungskonformen Regelung des § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG ein höherer Betrag ergeben könnte als bei einer Berechnung nach § 44 VBLS a.F. und die Mindestleistung folglich nicht zum Tragen käme. Die Startgutschrift legt damit unabhängig davon, dass sie insoweit hinzunehmen ist, als sie im Übrigen auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruht, den Wert der vom Kläger bis zum Umstellungsstichtag erlangten Anwartschaft im Endbetrag nicht verbindlich fest. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Übergangsregelung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei, kommt es nach allem nicht entscheidend an. Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071776&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071781	BGH	6. Zivilsenat	20100928	VI ZB 85/08	Beschluss	§ 3 ZPO, § 511 ZPO	vorgehend OLG Karlsruhe, 3. November 2008, Az: 8 U 111/08, Beschluss vorgehend LG Karlsruhe, 29. April 2008, Az: 4 O 23/08, Urteil	DEU	Wert des Beschwerdegegenstandes: Verurteilung einer Rechtsanwaltssozietät zur Auskunftserteilung; schützenswertes wirtschaftliches Interesse an einer Geheimhaltung	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 3. November 2008 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: bis 300 €			I. Die Klägerin verlangt von der beklagten Rechtsanwaltssozietät Auskunft über die ladungsfähige Anschrift des Mandanten, für den die Rechtsanwälte mittels zweier Zeitungsinserate einen "Geschäftsführer" gesucht haben. Hilfsweise begehrt sie Zahlung einer angemessenen Entschädigung in Geld gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG wegen geschlechtsbezogener Benachteiligung im Bewerbungsverfahren, nachdem sie sich erfolglos auf die angebotene Stelle beworben hatte. Das Landgericht hat der Klage gemäß dem Hauptantrag stattgegeben. Die von der Beklagten eingelegte Berufung, mit der sie Klageabweisung hinsichtlich des Hauptantrags sowie Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht zur Entscheidung über den Hilfsantrag erstrebte, ist vom Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss als unzulässig verworfen worden, weil der Wert des Beschwerdegegenstandes, der sich nach dem wirtschaftlichen Aufwand zur Erteilung der begehrten Auskunft bemesse, 600 Euro nicht übersteige. Mit der Rechtsbeschwerde macht die Beklagte geltend, der Erteilung der begehrten Auskunft stehe ihre anwaltliche Verschwiegenheitspflicht entgegen, die sich hier nicht nur aus dem Gesetz, sondern auch aus einer Vereinbarung mit dem Auftraggeber ergebe, von dem sie bei Auskunftserteilung gegebenenfalls auf Schadensersatz in Anspruch genommen werde. Dieser Umstand begründe ein werterhöhendes Geheimhaltungsinteresse, das bei der Wertbemessung zu berücksichtigen sei. Außerdem habe das Landgericht bei richtiger Rechtsanwendung nicht nur den Auskunftsantrag, sondern auch den Hilfsantrag abweisen müssen, um dessen Wert sich deshalb die Beschwer erhöhe. Die Festsetzung des Streitwerts unterhalb der Berufungssumme führe für die Beklagte zu einer Verweigerung des Zugangs zum Rechtsmittelgericht, was auch unter dem Aspekt einer erstinstanzlich erfolgten Gehörsverletzung zu korrigieren sei. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO), aber unzulässig. Zwar steht ihrer Zulässigkeit nicht entgegen, dass die Rechtsbeschwerdebegründung keinen förmlichen Rechtsbeschwerdeantrag (§ 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) enthält; denn insoweit reicht es aus, wenn sich aus dem Inhalt der Begründung das Begehren des Rechtsmittelführers ergibt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Mai 1970 - III ZR 155/68, AnwBl 1972, 22; BAG, Urteil vom 31. Januar 2008 - 8 AZR 11/07, juris Rn. 27). Da sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig wendet, besteht ihr Rechtsschutzziel erkennbar in der Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, so dass es eines hierauf gerichteten Sachantrags nicht zwingend bedarf. Indessen liegen die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss erfüllt sein müssen (Senat, Beschluss vom 24. Juni 2003 - VI ZB 10/03, VersR 2003, 1418; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, BGHZ 151, 42, 43; Beschluss vom 4. Juli 2002 - V ZB 16/02, BGHZ 151, 221, 223; Beschluss vom 7. Mai 2003 - XII ZB 191/02, BGHZ 155, 21, 22; Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 137), nicht vor. 1. Der Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist - was die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht - geklärt, dass sich der Wert des Beschwerdegegenstandes bei einer Verurteilung zur Auskunftserteilung nach dem für die Erteilung der Auskunft erforderlichen Zeit- und Kostenaufwand bemisst, der gegebenenfalls durch ein besonderes, von der verurteilten Partei darzulegendes Geheimhaltungsinteresse erhöht sein kann (BGH, Beschluss vom 24. November 1994 - GSZ 1/94, BGHZ 128, 85, 87 f.; Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05, BGHZ 164, 63, 66; Beschluss vom 12. Oktober 1977 - IV ZR 40/77, MDR 1978, 213; Urteil vom 30. November 1983 - VIII ZR 243/82, WM 1984, 180, 181; Beschluss vom 27. März 1985 - IVb ZB 121/84, FamRZ 1986, 796, 797; Urteil vom 29. Oktober 1986 - IVb ZR 86/85, FamRZ 1987, 468, 469; Beschluss vom 22. Februar 1995 - IV ZB 20/94, NJW-RR 1995, 764; Beschluss vom 23. April 1997 - XII ZB 50/97, NJW-RR 1997, 1089; Beschluss vom 16. Juni 2008 - VIII ZB 87/06, WuM 2008, 615; Beschluss vom 22. März 2010 - II ZR 75/09, WM 2010, 998). b) Grundsätzliche Bedeutung misst die Rechtsbeschwerde der Sache im Hinblick auf den Umstand bei, dass die beklagte Rechtsanwaltssozietät ihrem Auftraggeber aus Gesetz (§ 43a Abs. 2 Satz 1 BRAO, § 2 Abs. 1 BORA) sowie nach ihrem Vorbringen zusätzlich aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung zur Verschwiegenheit verpflichtet ist und sich deshalb im Falle der Erteilung der Auskunft u.U. Schadensersatzansprüchen des Mandanten ausgesetzt sehen kann, was nach Auffassung der Rechtsbeschwerde ein von dem Berufungsgericht bei der Bemessung der Beschwer fehlerhaft nicht berücksichtigtes besonderes Geheimhaltungsinteresse begründe. Es handelt sich mithin um eine Fallgestaltung, bei welcher der Auskunftsverpflichtete ein Geheimhaltungsinteresse aus der Gefahr des Rückgriffs eines Dritten (hier: des Mandanten) herleiten will. Für diese Konstellation hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes nur unmittelbar aus dem angefochtenen Urteil fließende rechtliche Nachteile zu berücksichtigen, Drittbeziehungen hingegen außer Betracht zu lassen sind (BGH, Beschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZB 33/05, juris Rn. 5; Beschluss vom 16. Juni 2006 - VIII ZB 87/06, aaO S. 616; Beschluss vom 30. September 2008 - VIII ZR 248/06, WuM 2008, 681). Ein für den Fall einer Inanspruchnahme aufgrund der Auskunftserteilung geltend gemachtes Haftungsinteresse gegenüber einem nicht am Verfahren beteiligten Dritten begründet deshalb kein schützenswertes wirtschaftliches Interesse an einer Geheimhaltung gegenüber dem Kläger und erhöht die Beschwer im Auskunftsverfahren nicht (BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZB 63/05, BGHZ 164, 63, 67; Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 208/96, NJW 1997, 3246). Ein zur Annahme eines Klärungsbedarfs führender Meinungsstreit ist insoweit nicht ersichtlich und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht dargelegt (zum Darlegungserfordernis vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, aaO S. 137 f.; Beschluss vom 25. März 2010 - V ZB 159/09, juris Rn. 5 = NJW-RR 2010, 784). 2. Das Erfordernis einer Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO). a) Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, bei der Bemessung der Beschwer sei vorliegend der (wesentlich höhere) Wert des Hilfsantrags einzubeziehen, weil das Landgericht bei richtiger Rechtsanwendung die Klage in Bezug auf den Hauptantrag hätte abweisen und somit auch über den Hilfsantrag entscheiden müssen, ist ein Rechtsanwendungsfehler des Berufungsgerichts, der ein Eingreifen des Bundesgerichtshofs erforderlich machen würde, nicht ersichtlich. aa) Der Zulassungsgrund des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO ist gegeben, wenn einem Gericht bei der Anwendung von Rechtsnormen Fehler unterlaufen sind, die die Wiederholung durch dasselbe Gericht oder die Nachahmung durch andere Gerichte erwarten lassen, und wenn dadurch so schwer erträgliche Unterschiede in der Rechtsprechung zu entstehen oder fortzubestehen drohen, dass eine höchstrichterliche Leitentscheidung notwendig ist (Senat, Beschluss vom 24. September 2002 - VI ZB 26/02, DAR 2003, 64; vom 23. September 2003 - VI ZA 16/03, VersR 2004, 1197, 1198; BGH, Beschluss vom 29. Mai 2002 - V ZB 11/02, aaO S. 46; Beschluss vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, aaO S. 139; Beschluss vom 19. September 2002 - V ZB 31/02, aaO S. 133 bzw. aaO VersR 2003, 1457, 1458). bb) Einen solchen Fehler des Berufungsgerichts bei der Anwendung des § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung hat die - die Begründetheit des Rechtsmittels betreffende - Frage, ob der Hilfsantrag in erster Instanz richtigerweise nach Abweisung des Hauptantrags hätte beschieden werden müssen, bei der Bemessung des Werts des Beschwerdegegenstandes außer Betracht zu bleiben. Denn die Beschwer des Rechtsmittelklägers hängt vom rechtskraftfähigen Inhalt der angefochtenen Entscheidung ab (BGH, Urteil vom 28. Januar 1958 - VIII ZR 265/56, BGHZ 26, 295, 296; Urteil vom 1. Juni 1967 - II ZR 130/65, BGHZ 48, 212, 213; Beschluss vom 24. November 1971 - VIII ZR 80/71, BGHZ 57, 301, 302), für welchen nur der Umfang der tatsächlich erfolgten Verurteilung maßgebend sein kann. Soweit ein in erster Instanz wegen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedener Hilfsantrag des Klägers allein durch die Rechtsmitteleinlegung des Beklagten der Berufungsinstanz anfällt (BGH, Urteil vom 29. Januar 1964 - V ZR 23/63, BGHZ 41, 38, 39; Urteil vom 20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220), kann sich dies zwar auf den Gebührenstreitwert des Berufungsverfahrens auswirken (§ 45 Abs. 1 Satz 2 GKG), nicht aber auf den Wert des Beschwerdegegenstandes, da über den Hilfsantrag in erster Instanz keine rechtskraftfähige Entscheidung ergangen ist. Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht vorliegend lediglich die mit dem Hauptantrag begehrte Verurteilung bewertet hat, ohne den an der Rechtskraftwirkung des Urteils nicht teilnehmenden Hilfsantrag in die Bewertung einzubeziehen. b) Soweit die Rechtsbeschwerde darüber hinaus eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) durch das Landgericht geltend macht und meint, diese habe dazu führen müssen, dass das Berufungsgericht das Vorliegen der Berufungssumme bejahe, ist eine Zulassung der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt der Verweigerung wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht geboten, nachdem für die Korrektur etwaiger Gehörsverstöße eine gesetzlich vorgesehene Rechtsschutzmöglichkeit in Form des Abhilfeverfahrens nach § 321a ZPO existiert. Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071781&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071784	BGH	7. Zivilsenat	20100923	VII ZR 89/10	Beschluss	§ 239 ZPO, § 249 Abs 1 ZPO	vorgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, 21. April 2010, Az: 5 U 54/09 vorgehend LG Magdeburg, 14. Mai 2009, Az: 9 O 2526/05 (837), Urteil	DEU	Fortführung eines Rechtsstreits durch den früheren Insolvenzschuldner nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens	Der Antrag der Beklagten, das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 246 Abs. 1 ZPO auszusetzen, wird zurückgewiesen.			I. Der Kläger macht in gewillkürter Prozessstandschaft eine Honorarforderung der Dr. R., O. und Partner Architekten und Ingenieure GbR (im Folgenden: GbR), deren Mitgesellschafter er ist, gegen die Beklagte geltend. Über das Vermögen der Beklagten und deren Komplementärin wurde am 30. April 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt W. als Insolvenzverwalter bestellt. Die GbR meldete am 18. Juni 2002 eine Forderung in Höhe von 221.443,43 € zur Tabelle an. Nachdem der Verwalter die Forderung bestritten hatte, trat die GbR diese am 12. Oktober 2005 an den Kläger ab. Der Kläger erhob am 23. November 2005 gegen den Insolvenzverwalter Klage auf Feststellung, dass der GbR ein Insolvenzanspruch von 221.443,43 € zustehe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Während des Berufungsverfahrens hat das Insolvenzgericht am 8. Juni 2009 den vom Insolvenzverwalter vorgelegten Insolvenzplan bestätigt und am 7. Oktober 2009 das Insolvenzverfahren aufgehoben. Der Kläger hat am 5. Februar 2010 die geltend gemachte Forderung an die GbR rückabgetreten. Diese hat ihn ermächtigt, die Feststellung ihres Anspruchs gerichtlich durchzusetzen. Mit Beschluss vom 3. März 2010 hat das Berufungsgericht die Parteien darauf hingewiesen, dass mit dem Wirksamwerden der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die frühere Insolvenzschuldnerin an Stelle des bisherigen Beklagten Partei des Rechtsstreits geworden sei. Zwar komme in derartigen Fällen in entsprechender Anwendung der §§ 239 ff. ZPO eine Unterbrechung des Rechtsstreits in Betracht. Dies gelte aber analog § 246 Abs. 1 ZPO nicht, wenn der Insolvenzverwalter durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten gewesen sei. Dessen Vollmacht gelte für die frühere Insolvenzschuldnerin fort. Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 153.770,32 € nach Maßgabe des Insolvenzplans zu verurteilen. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat die Abweisung der Klage und die Zurückweisung der Berufung beantragt. Das Berufungsgericht hat mit Grundurteil vom 21. April 2010 die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und wegen der Höhe des Anspruchs die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie beantragt, das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 246 Abs. 1 ZPO auszusetzen. II. Diesem Antrag war nicht zu entsprechen. Tritt nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens die frühere Insolvenzschuldnerin anstelle des Verwalters in den Rechtsstreit ein, wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist, können §§ 239, 246 ZPO entsprechende Anwendung finden (vgl. BGH, Urteil v. 10. Februar 1982 - VIII ZR 158/80, BGHZ 83, 102, 104 f.). Es tritt dann bei Vertretung der bisherigen Partei durch einen Prozessbevollmächtigten keine Unterbrechung des Verfahrens ein. Das Prozessgericht ordnet lediglich auf Antrag des Bevollmächtigten die Aussetzung des Verfahrens an. Ob die Auffassung des Berufungsgerichts richtig ist, dass die Beklagte an Stelle des Verwalters Partei des Rechtsstreits geworden ist, kann dahingestellt bleiben. Die Prozessbevollmächtigte der beklagten Partei hat im Berufungsverfahren keinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gestellt. Diesem erstmals im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde für die Beklagte gestellten Antrag war jedenfalls deshalb nicht zu entsprechen, weil sie ihr eventuelles Antragsrecht durch Verzicht in der Berufungsinstanz verloren hat. Es ist bereits zweifelhaft, ob der Aussetzungsantrag gemäß § 246 Abs. 1 2. Halbsatz ZPO von dem Bevollmächtigten namens der vertretenen Partei zu stellen, diese also antragsberechtigt ist (so Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 246 Rn. 4) oder nur der Bevollmächtigte selbst dem Wortlaut dieser Vorschrift entsprechend ein Antragsrecht besitzt (so Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 246 Rn. 4). Selbst wenn man davon ausgeht, dass das dem Bevollmächtigten eingeräumte Antragsrecht namens der betroffenen Partei ausgeübt wird, kann dem Antrag wegen des in der Berufungsinstanz konkludent erklärten Verzichts auf das Recht, die Aussetzung zu verlangen, nicht stattgegeben werden. In der Literatur wird vertreten, dass ein solcher Verzicht in der Regel dann vorliegt, wenn der Prozessbevollmächtigte in Kenntnis des Aussetzungsgrundes vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelt (Hüßtege in Thomas/Putzo, aaO, § 246 Rn. 2; Hk-ZPO/Wöstmann, ZPO, 3. Aufl., § 246 Rn. 4; Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., § 246 Rn. 3; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., § 246 Rn. 5). Ob dies generell zutrifft, kann dahingestellt bleiben. Denn der Prozessbevollmächtigten der Beklagten war, als sie am 21. April 2010 vorbehaltlos zur Hauptsache verhandelte, nicht allein die Beendigung des Insolvenzverfahrens bekannt. Das Berufungsgericht hatte die Parteien mit Beschluss vom 3. März 2010 nicht nur darauf hingewiesen, dass mit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens die frühere Insolvenzschuldnerin anstelle des bisherigen Beklagten Partei des Rechtsstreits geworden sei, sondern auch darauf aufmerksam gemacht, dass auf das Verfahren § 239 ZPO und § 246 Abs. 1 ZPO analog anzuwenden seien. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten war damit auch auf die Möglichkeit, einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens zu stellen, aufmerksam gemacht worden. Wenn sie trotz dieses Hinweises einen entsprechenden Antrag nicht gestellt, sondern Klageabweisung und Zurückweisung der Berufung beantragt hat, ist dahin konkludent ein Verzicht auf das Recht, einen Aussetzungsantrag zu stellen, zu sehen. Kuffer Bauner Safari Chabestari Halfmeier Leupertz	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071784&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071785	BGH	8. Zivilsenat	20100921	VIII ZB 9/10	Beschluss	Art 2 GG, Art 19 GG, § 130 ZPO, § 520 Abs 3 ZPO, § 520 Abs 5 ZPO, § 573 BGB	vorgehend LG Berlin, 20. November 2009, Az: 65 S 102/09, Beschluss vorgehend AG Charlottenburg, 8. Januar 2009, Az: 239 C 192/08, Urteil	DEU	Mindestanforderungen an eine Berufungsbegründungsschrift	Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss der Zivilkammer 65 des Landgerichts Berlin vom 20. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der Beklagten, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 2.572,80 €.			I. 1. Die Beklagte ist Mieterin einer Wohnung des Klägers in B. Mit Versäumnis- und Schlussurteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 8. Januar 2009 ist die Beklagte zur Zahlung rückständiger Miete nebst Rechtsanwaltskosten und zur Räumung der Wohnung verurteilt worden. Gegen das ihr am 14. Januar 2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am Montag, dem 16. Februar 2009, Berufung eingelegt. Die Frist zur Berufungsbegründung ist vom Vorsitzenden des Berufungsgerichts antragsgemäß bis zum 16. April 2009 verlängert worden. Am 16. April 2009 gingen vor 24.00 Uhr fünf Telefaxsendungen beim Berufungsgericht ein. Bei dem ersten zwischen 23.40 Uhr und 23.41 Uhr eingegangenen Telefax handelt es sich um sieben Seiten, davon drei maschinenschriftlich und vier handschriftlich verfasst. Auf der Eingangsseite befinden sich unter dem Briefkopf des Prozessbevollmächtigten der Beklagten die Berufungsanträge, auf den Seiten zwei bis sechs werden Angriffe gegen das amtsgerichtliche Urteil im Einzelnen ausgeführt. Auf der letzten Seite folgt nach einem zusammenfassenden Schlusssatz die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten. Auf der vorletzten (handschriftlich verfassten) Seite des Textes entschuldigt sich der Verfasser für den handschriftlichen Vortrag und kündigt eine unverzügliche Leseabschrift an. Computer und Drucker seien ausgefallen und Ersatz sei kurzfristig nicht zu erhalten gewesen. Vorsorglich werde gebeten, die Frist zur Begründung um zwei Tage zu verlängern, um einen ordnungsgemäßen Vortrag abliefern zu können. Bei den folgenden noch am 16. April 2009 eingegangenen Telefaxschreiben handelt es sich um im ersten Telefaxschreiben angekündigte Abschriften von Schriftsätzen sowie Fragmente des ersten Telefaxschreibens. Mit Verfügung vom 15. Mai 2009, zugestellt am 27. Mai 2009, hat das Berufungsgericht den Beklagtenvertreter darauf hingewiesen, dass Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufungsbegründung bestünden, da nicht klar sei, welches der Telefaxschreiben nun die vom Berufungsvertreter gewollte und von ihm verantwortete Version der Berufungsbegründung darstellen solle. Daraufhin ging am 10. Juni 2009 ein Schreiben des Beklagtenvertreters ein, in dem er sich nochmals für die teilweise handschriftlich verfasste Berufungsbegründung entschuldigte, auf das aufgetretene Computer-/Druckerproblem hinwies sowie anwaltlich versicherte, dass ihm sämtliche Seiten, die am 16. April 2009 vor Mitternacht an das Berufungsgericht gesandt worden seien, vor Übersendung auch vorgelegen hätten. Gleichzeitig beantragte er unter Vorlage sämtlicher am 16. April 2009 gefaxter Seiten (mit Leseabschriften zu den jeweiligen handschriftlichen Seiten) Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. 2. Mit Beschluss vom 20. November 2009 hat das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags als unzulässig verworfen und den gleichzeitig gestellten Antrag auf Prozesskostenhilfe für die Berufung zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Berufung der Beklagten sei unzulässig, weil innerhalb der am 16. April 2009 abgelaufenen Frist kein den Anforderungen an eine Berufungsbegründungsschrift gerecht werdender Schriftsatz beim Berufungsgericht eingegangen sei beziehungsweise nicht deutlich geworden sei, dass die am 16. April 2009 gefaxten Schriftsätze über ein Entwurfsstadium hinausgegangen seien. Die von dem Beklagtenvertreter gewählte Art und Weise der Übermittlung beziehungsweise Vervollständigung der Berufungsbegründungsschrift habe die Eindeutigkeit des beabsichtigten Inhalts beseitigt. Es dürfe nicht dem Gericht überlassen bleiben, sich den relevanten Inhalt der Berufungsbegründungsschrift herauszusuchen. Zudem könne auch nicht unterstellt werden, dass die auf der letzten Seite des ersten Schriftsatzes geleistete Unterschrift des Rechtsanwalts den gesamten Inhalt aller Schreiben in jeder Fassung abdecken solle. Von einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründungsschrift könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil bei der hier gegebenen Sachlage nicht gewährleistet sei, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den gesamten Inhalt des jetzt als Berufungsbegründung näher bestimmten Schriftsatzes gekannt, geprüft und genehmigt habe. Seine Unterschrift auf der letzten Seite der ersten Telefaxsendung sei offensichtlich als Blankett geleistet worden. Angesichts dessen, dass gerichtsbekannt sei, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sich jedenfalls in seinem Zivildezernat von zwei Assessoren unterstützen lasse, könne nicht unterstellt werden, dass der Rechtsanwalt persönlich nach 23 Uhr die fortlaufenden Überarbeitungen bzw. Ergänzungen des Schriftsatzes überprüft und genehmigt habe. Der Wiedereinsetzungsantrag sei zurückzuweisen, weil die Fristversäumung auf einem der Beklagten zuzurechnenden Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruhe. Dieses liege darin, dass nicht beachtet worden sei, dass bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist ein bestimmter und den Anforderungen an die Berufungsbegründungsschrift gerecht werdender, seinem Inhalt nach eindeutiger Schriftsatz beim Berufungsgericht einzugehen habe. 3. Gegen diesen ihr am 4. Dezember 2009 zugestellten Beschluss wendet sich die Beklagte mit ihrer Rechtsbeschwerde vom 27. April 2010, eingegangen beim Bundesgerichtshof am selben Tag, verbunden mit dem Antrag, der Beklagten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist zu gewähren. Der Senat hatte der Beklagten zuvor auf deren am 4. Januar 2010 eingegangenen Antrag mit Beschluss vom 13. April 2010, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der Revisionsinstanz zugestellt am 16. April 2010, Prozesskostenhilfe für die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens gewährt. II. 1. Der Beklagten war auf Antrag gemäß § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Rechtsbeschwerdefrist zu gewähren. Die Beklagte war aufgrund ihrer zur Prozesskostenhilfe führenden Mittellosigkeit ohne Verschulden daran gehindert, die Rechtsbeschwerde innerhalb der Notfrist des § 575 Abs. 1 ZPO einzulegen; sie hat das Wiedereinsetzungsgesuch verbunden mit der Rechtsbeschwerde auch fristgerecht nach Behebung des Hindernisses gestellt (§ 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). 2. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, da die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der angefochtene Beschluss verletzt das Grundrecht der Beklagten auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip), denn das Berufungsgericht hat der Beklagten in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise den Zugang zur Berufungsinstanz erschwert. 3. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts zu Unrecht verneint. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Berufungsbegründungsschrift (§ 520 Abs. 3, Abs. 5; § 130 Nr. 6 ZPO) gewahrt. a) Die erste Telefaxsendung vom 16. April 2009 erfüllt die Mindestanforderungen, die das Gesetz in § 520 Abs. 3 ZPO an eine Berufungsbegründungsschrift stellt. aa) Nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2 ZPO hat die Berufungsbegründungsschrift neben den Berufungsanträgen (Nr. 1) die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit ergibt (Nr. 2). Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Besondere formale Anforderungen werden an die Berufungsbegründungsschrift nicht gestellt. Insbesondere ist für die Zulässigkeit der Berufung ohne Bedeutung, ob die Ausführungen des Berufungsklägers schlüssig, hinreichend substantiiert und rechtlich haltbar sind (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2003 - VIII ZB 133/02, NJW-RR 2003, 1580 unter II 3 b aa; BGH, Beschluss vom 5. September 2006 - VI ZB 7/06, NJW 2006, 3500 Rn. 7). bb) Diese Anforderungen erfüllt die am 16. April 2009 in der Zeit von 23.40 Uhr bis 23.41 Uhr beim Berufungsgericht eingegangene Telefaxsendung. Nach Wiedergabe der Berufungsanträge (Klageabweisung, Gewährung von Prozesskostenhilfe und Räumungsschutz) werden in dem Schriftsatz sowohl formelle wie auch materielle Rügen erhoben und unter näherer Darlegung begründet. So wird unter anderem im Einzelnen die Auffassung der Berufungsführerin dargelegt, dass das Erstgericht seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt und die Voraussetzungen einer Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB verkannt habe. Das erste Telefaxschreiben scheidet auch nicht deshalb als ausreichende Berufungsbegründungsschrift nach § 520 Abs. 3 ZPO aus, weil es eine Bitte um Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist enthält. Die Beklagte hat damit ersichtlich lediglich vorsorglich Fristverlängerung für den Fall beantragt, dass das Berufungsgericht in dem teilweise handschriftlich abgefassten Schriftsatz keinen ordnungsgemäßen Vortrag sehen sollte. Selbst wenn dem Fristverlängerungsantrag zu entnehmen sein sollte, dass die Beklagte den innerhalb der Berufungsbegründungsfrist eingegangen Schriftsatz für ergänzungsbedürftig gehalten hätte, würde das nichts daran ändern, dass sie ihre Berufung bereits in diesem Zeitpunkt ausreichend gemäß § 520 Abs. 3 ZPO begründet hatte. Die frist- und ordnungsgemäße Begründung der Berufung kann auch nicht mit dem Einwand in Frage gestellt werden, dass beim Berufungsgericht in der Folgezeit weitere Telefaxsendungen eingegangen sind, die die Berufungsbegründung unklar gemacht und/oder die Eindeutigkeit des beabsichtigten Inhalts beseitigt hätten. Ist eine Rechtsmittelbegründung, die den gesetzlichen Voraussetzungen entspricht, fristgerecht beim Rechtsmittelgericht eingereicht worden, ist damit dem Begründungserfordernis genüge getan. Spätere Erklärungen des Prozessbevollmächtigten können dann die Wirksamkeit der einmal erfolgten Begründung nicht mehr in Frage stellen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 5/88, NJW 1989, 394 unter II 3). b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es auch nicht deswegen an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung, weil hinreichende Anhaltspunkte dafür bestünden, dass die erste Telefaxsendung vom 16. April 2009 in ihrem Inhalt nicht von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten autorisiert wäre. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass die Berufungsbegründung das Ergebnis der geistigen Arbeit des Berufungsanwalts sein muss (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 - IX ZB 258/05, NJW 2008, 1311 Rn. 5; Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 5/88, aaO unter II 1). Insbesondere muss die Unterschrift des Anwalts die Gewähr dafür bieten, dass er die volle Verantwortung für den Inhalt übernehmen will. Dabei wird die Verantwortung für den Inhalt nicht dadurch in Frage gestellt, dass er sich zur Vorbereitung der Berufungsbegründung der Hilfe von wissenschaftlichen Mitarbeitern, anderen Anwälten oder sonstigen Hilfspersonen bis zur Unterschriftsreife bedient (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - VII ZR 223/88, NJW 1989, 3022 unter I 1). Aus Gründen der Rechtssicherheit begnügt sich das Gesetz insoweit mit dem äußeren Merkmal der Unterschrift (§ 520 Abs. 4, § 130 Nr. 6 ZPO) und behandelt diese grundsätzlich als Nachweis dafür, dass der Rechtsanwalt den Prozessstoff selbst durchgearbeitet hat und die volle Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes tragen will. Angesichts der Bedeutung der anwaltlichen Unterschrift hat das Rechtsmittelgericht grundsätzlich keinen Anlass, den Inhalt einer anwaltlich unterschriebenen Rechtsmittelbegründung darauf zu überprüfen, in welchem Umfang und wie gründlich der Anwalt den Prozessstoff tatsächlich selbst durchgearbeitet hat (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1988 - IVb ZR 5/88, aaO; Beschluss vom 24. Januar 2008 - IX ZB 258/05, aaO Rn. 6). Neben der Unterschrift des Anwalts kann ein weiterer Nachweis dafür, dass der Schriftsatz von ihm stammt, regelmäßig nicht gefordert werden (BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - VII ZR 223/88, aaO unter I 2). Anderes gilt nur für den Fall, dass der Rechtsanwalt seiner Unterschrift einen Zusatz beifügt, durch den er die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes ablehnt, oder dass Form und Inhalt des Schriftsatzes das Fehlen einer eigenverantwortlichen Prüfung durch den Rechtsanwalt klar erkennen lassen (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2008 - IX ZB 258/05, aaO Rn. 7). Derartige Umstände sind hier weder festgestellt noch ersichtlich. bb) Die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten der Beklagten am Ende des ersten Telefaxschreibens belegt, dass dieser die Verantwortung für den Inhalt dieses Schriftstücks übernimmt. Die Unterschrift ist nicht mit einem distanzierenden Zusatz versehen; es liegen auch keine Umstände vor, nach denen außer Zweifel stünde, dass der Prozessbevollmächtigte den Schriftsatz unbesehen unterschrieben hätte. Die Vermutung des Berufungsgerichts, dass die Berufungsbegründungsschrift ganz oder teilweise (in ihrem handschriftlichen Teil) nicht von dem Beklagtenvertreter stamme, sondern von einem seiner Assessoren, findet keinen Anhalt in den tatsächlichen Feststellungen beziehungsweise den aus der Gerichtsakte ersichtlichen Gegebenheiten. 4. Da sich die Berufung der Beklagten mithin als zulässig erweist, ist der Beschluss des Berufungsgerichts vom 20. November 2009 gemäß § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO aufzuheben; die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Berufung der Beklagten an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071785&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071786	BGH	5. Zivilsenat	20101005	V ZB 222/10	Beschluss	§ 62 Abs 2 S 1 Nr 1 AufenthG, § 62 Abs 2 S 1 Nr 5 AufenthG, § 62 Abs 2 S 4 AufenthG, § 71 Abs 5 S 2 AsylVfG, § 71 Abs 8 AsylVfG, § 51 Abs 1 VwVfG, § 51 Abs 2 VwVfG, § 51 Abs 3 VwVfG	vorgehend LG Göttingen, 23. August 2010, Az: 11 T 3/10, Beschluss vorgehend AG Northeim, 5. August 2010, Az: 5 XIV 1444 B, Beschluss	DEU	Sicherungshaftanordnung nach Asylfolgeantrag: Prognose über mögliches Wiederaufgreifen des Verfahrens	Die Vollziehung der durch Beschluss des Amtsgerichts Northeim vom 5. August 2010 angeordneten und mit Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 23. August 2010 aufrechterhaltenen Sicherungshaft wird einstweilen ausgesetzt.			I. Der Betroffene, der serbischer Staatsangehöriger ist, reiste Anfang August 2010 mithilfe von Schleusern unerlaubt in das Bundesgebiet ein. Ein von ihm 1991 gestellter Asylantrag war 1993 bestandskräftig abgelehnt worden. Das Amtsgericht hat auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegenüber dem Betroffenen die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis zum 5. November 2010 und die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung angeordnet; die Beschwerde des Betroffenen ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich dessen Rechtsbeschwerde, mit der zugleich die vorläufige Aussetzung des Vollzugs der Haftentscheidung beantragt worden ist. II. Das Beschwerdegericht meint, die Sicherungshaft habe gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG angeordnet werden dürfen. Sie sei nicht nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG unzulässig. Der Vertreter der Beteiligten zu 2 habe dargelegt, dass die Beschaffung der Passersatzpapiere binnen weniger Wochen möglich sei und innerhalb von drei Monaten auch die sonstigen organisatorischen Voraussetzungen für die Abschiebung des Betroffenen geschaffen werden könnten. Dass der Betroffene inzwischen einen erneuten Asylantrag gestellt habe hindere die Haftanordnung jedenfalls so lange nicht, bis das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (nachfolgend: Bundesamt) positiv über die Frage der Eröffnung eines neuen Verfahrens gemäß § 51 VwVfG entschieden habe. III. Der Aussetzungsantrag ist in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 3; Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158, Rn. 3); er ist auch begründet. Das Rechtsbeschwerdegericht hat über die beantragte einstweilige Anordnung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegeneinander abzuwägen. Die Aussetzung der Vollziehung einer Freiheitsentziehung, die durch das Beschwerdegericht bestätigt worden ist, wird danach regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris Rn. 7; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158 Rn. 5). So liegt es hier, weil die Rechtsbeschwerde voraussichtlich Erfolg haben wird. Gemäß § 71 Abs. 5 Satz 2 darf ein Ausländer, der, wie der Betroffene, nach unanfechtbarer Ablehnung eines früheren Asylantrages erneut einen Asylantrag stellt (Folgeantrag), erst nach der Mitteilung des Bundesamtes abgeschoben werden, dass die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht vorliegen, es sei denn, der Ausländer soll, was hier nicht der Fall ist, in den sicheren Drittstaat (§ 26a AsylVfG) abgeschoben werden. Dieses mögliche Abschiebungshindernis muss bei der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG anzustellenden Prognose berücksichtigt werden; der Haftrichter muss sich also vergewissern, dass mit einer Entscheidung des Bundesamts über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG innerhalb von drei Monaten gerechnet werden kann. Diese Verpflichtung entfällt nicht deshalb, weil ein Folgeantrag nach § 71 Abs. 8 AsylVerfG der Anordnung von Sicherungshaft nicht entgegensteht. Die genannte Vorschrift darf nicht als Rechtsgrundlage in Anspruch genommen werden, zeitlich unbeschränkt Abschiebungshaft gegen einen Folgeantragsteller anzuordnen, solange das Bundesamt noch nicht über den Folgeantrag entschieden hat (vgl. Marx, AsylVfG, 7. Aufl., § 71 Rn. 441 sowie BVerfG, InfAuslR 2000, 221, 222). Das Beschwerdegericht hat in seine Prognose nur die für die Beschaffung von Ersatzpapieren und für die von der Beteiligten zu 2 zu treffenden organisatorischen Vorbereitungen der Abschiebung erforderliche Zeit einbezogen, jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, innerhalb welcher Zeit mit einer Entscheidung des Bundesamts zu rechnen ist. Solche enthält auch der Beschluss des Amtsgerichts nicht. Damit spricht bei summarischer Prüfung viel dafür, dass die Haftanordnung auf einer rechtsfehlerhaften Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG beruht. Krüger Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Brückner	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071786&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071787	BGH	5. Zivilsenat	20100929	V ZB 233/10	Beschluss	§ 64 Abs 3 FamFG, § 76 Abs 1 FamFG, § 57 AufenthG, § 62 Abs 2 S 1 Nr 1 AufenthG	vorgehend LG Frankfurt, 19. August 2010, Az: 2-28 T 135/10 vorgehend AG Frankfurt, 20. Juli 2010, Az: 934 XIV 1340/10, Beschluss	DEU	Ausländerrecht: Verhältnismäßigkeit der Anordnung der Abschiebungshaft gegen einen Minderjährigen; Amtsermittlung bei Zweifeln an der Minderjährigkeit; Überprüfbarkeit der Beschwerdeentscheidung betreffend die Annahme der Volljährigkeit	Dem Betroffenen wird unter Zurückweisung des Antrags im Übrigen und unter Beiordnung von Rechtsanwalt Wassermann für den Aussetzungsantrag Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Der Antrag des Betroffenen, die Vollziehung des Beschlusses des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Juli 2010 bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde auszusetzen, wird zurückgewiesen.			I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste eigenen Angaben zufolge am 17. Juli 2010 aus Österreich ohne die erforderlichen Papiere oder einen Aufenthaltstitel in die Bundesrepublik Deutschland ein und wurde am 19. Juli 2010 festgenommen. Der Betroffene hatte bereits in Österreich einen Asylantrag gestellt und dort angegeben, am 1. Januar 1991 geboren zu sein. Im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung machte er zu seinem Geburtsdatum keine Angaben. Bei seiner persönlichen Anhörung durch den Haftrichter gab er an, er sei 17 Jahre alt und im Jahr 1993 geboren. Das Amtsgericht hat auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegen den Betroffenen, der nach Österreich zurückgeschoben werden soll, die Sicherungshaft bis längstens 19. Oktober 2010 angeordnet. Die Beschwerde hat das Landgericht nach erneuter persönlicher Anhörung des Betroffenen, in der jener angegeben hat, er wisse sein Alter nicht, und ihm sei gesagt worden, er solle sich stets als Siebzehnjähriger ausgeben, zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen. Er beantragt zunächst, die Vollziehung der Abschiebungshaft einstweilen auszusetzen. II. Das Beschwerdegericht geht davon aus, dass der Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig ist. Es hält die Anordnung von Zurückschiebungshaft nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG für zulässig und geboten. Dem stehe die Behauptung des Betroffenen, noch nicht volljährig zu sein, nicht entgegen. Nach seinem Aussehen und Auftreten sei der Betroffene deutlich älter als 18 Jahre. Die Kammer könne dies einschätzen, weil sie als Jugendstrafkammer in vielen Verfahren gegen Jugendliche und Heranwachsende mit Migrationshintergrund - auch aus dem zentralasiatischen Raum - zu entscheiden habe. III. Der in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG zulässige Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung der Sicherungshaft bleibt in der Sache ohne Erfolg. Das Rechtsbeschwerdegericht hat bei der Entscheidung über den Aussetzungsantrag die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegeneinander abzuwägen. Die Aussetzung der Vollziehung einer Freiheitsentziehung, die durch das Beschwerdegericht bestätigt worden ist, wird danach regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel bei summarischer Prüfung Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, Rn. 8). Daran fehlt es hier. 1. Die Annahme des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 FamFG ist frei von Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift ist gegen einen Ausländer, der infolge einer unerlaubten Einreise vollziehbar ausreisepflichtig ist und zurückgeschoben (§ 57 AufenthG) werden soll, die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung anzuordnen, wenn der Ausländer nicht nach § 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG glaubhaft gemacht hat, er werde sich der Zurückschiebung nicht entziehen. Die hierzu von dem Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen sind für den Senat nach §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 Abs. 2 ZPO bindend. Rechtsfehler sind weder ersichtlich, noch hat der Betroffene insoweit Verfahrensfehler gerügt (§ 71 Abs. 3 Nr. 2b FamFG). 2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden wird auch die Auffassung des Beschwerdegerichts sein, dass das Alter des Betroffenen der Inhaftierung nicht entgegensteht. a) Allerdings kommt bei minderjährigen Ausländern dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bei der Anordnung von Sicherungshaft wegen der Schwere des Eingriffs besondere Bedeutung zu (vgl. OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 30. August 2004 - 20 W 245/04, juris, Rn. 3; OLG Köln, OLGR 2003, 193; OLG München, OLGR 2005, 393, 394; OLG Rostock, OLGR 2006, 993, 994; OLG Zweibrücken, OLGR 2006, 599; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand, 61. Aktual. Dezember 2008, § 62 AufenthG Rn. 31; Art. 17 RL 2008/115/EG, ABl. L 348 S. 97, 106; s. auch Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 9/10, Rn. 27, juris). Anstelle von Haft kommt beispielsweise in Betracht, den Ausländer in einer Einrichtung für Jugendliche unterzubringen, ihm Meldepflichten aufzuerlegen oder anderweitig in seiner Bewegungsfreiheit räumlich zu beschränken (vgl. OLG Köln, NVwZ 2003, Beilage I 8/2003, S. 64). b) Der Senat wird indes an die Feststellung des Beschwerdegerichts gebunden sein, dass der Betroffene volljährig ist. aa) Mit der Rechtsbeschwerde kann nicht geltend gemacht werden, die Folgerungen des Tatrichters seien nicht zwingend oder eine andere Schlussfolgerung liege ebenso nahe (Senat, Beschluss vom 10. Februar 2000 - V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130). Bei Zweifeln über die Minderjährigkeit des Betroffenen sind allerdings hohe Anforderungen an die Ausfüllung des Amtsermittlungsgrundsatzes (§ 26 FamFG) zu stellen, und im Zweifel ist zugunsten des Betroffenen zu entscheiden (vgl. OLG Köln, OLGR 2009, 811, 812). Der Rechtsbeschwerde ist auch zuzugeben, dass die auf ein großes Erfahrungswissen gestützte Einschätzung des Haftrichters, der Betroffene sei volljährig, in der Regel nicht ausreicht, um ein sicheres Bild zu gewinnen. Vielmehr sind die nach § 49 Abs. 3 i.V.m. Abs. 6 AufenthG vorgesehenen Maßnahmen zu ergreifen. bb) Im vorliegenden Fall hat sich das Beschwerdegericht als Tatgericht aber nicht darauf beschränkt, bei der Beurteilung des Lebensalters des Betroffenen auf seine Erfahrung abzustellen. Vielmehr hat es die eigenen Angaben des Betroffenen einer kritischen Würdigung unterzogen. Dabei hat es entscheidend darauf abgehoben, dass der Betroffene sich im Zusammenhang mit dem Asylantrag in Österreich als volljährig dargestellt und erst bei seiner Anhörung vor dem Amtsgericht angegeben hat, er sei am 1. Januar 1993 geboren. Die Widersprüchlichkeit seiner Angaben hat er damit begründet, "die Jungs" hätten ihm geraten, er solle, egal wo er gefragt werde, angeben, erst 17 Jahre alt zu sein. Dass das Beschwerdegericht aus diesen besonderen Umständen und gestützt auf den eigenen Erfahrungsschatz den Schluss darauf gezogen hat, dass der Betroffene volljährig ist, ist eine durchaus mögliche, wenn nicht sogar naheliegende Würdigung, die einer Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren standhalten dürfte. 3. Die angefochtene Entscheidung wird auch im Hinblick darauf nicht zu beanstanden sein, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Zurückschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist Österreich nach der Dublin II-Verordnung zur Rückübernahme verpflichtet. Bei normalem Verfahrensgang ist davon auszugehen, dass die Zurückschiebung in einen Mitgliedstaat innerhalb von drei Monaten seit der Haftanordnung wird erfolgen können (vgl. OLG Hamm, InfAuslR 2010, 202, 203). Die Identität des Betroffenen steht fest, und im Rahmen der Zurückschiebung nach der Dublin II-Verordnung hat der um Rückübernahme ersuchte Staat die Fristen nach Art. 17 Abs. 2 (sog. Dringlichkeitsverfahren) und Art. 18 Abs. 1, 6 und 7 Dublin II-Verordnung, Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1560/2003 des Rates mit Durchführungsbestimmungen zur Dublin II-Verordnung (ABl. L 222 S. 3) zu beachten. Nach Art. 18 Abs. 7 Dublin II-Verordnung gilt die Zustimmung des Staates zur Rückübernahme des Ausländers gar als erteilt, wenn nicht innerhalb der Monats- beziehungsweise Zwei-Monats-Frist eine Entscheidung ergangen ist (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 152). IV. Aus dem Vorstehenden folgt, dass der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren mangels hinreichender Erfolgsaussicht zurückzuweisen ist, § 76 Abs. 1 FamFG, § 114 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Roth	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071787&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071800	BGH	8. Zivilsenat	20100914	VIII ZR 83/10	Beschluss	§ 543 Abs 1 Nr 1 ZPO, § 543 Abs 2 Nr 2 ZPO, § 242 BGB, § 535 BGB, §§ 535ff BGB, § 568 BGB	vorgehend LG Mannheim, 3. März 2010, Az: 4 S 96/09 vorgehend AG Mannheim, 14. August 2009, Az: 14 C 29/09	DEU	Beschränkung der Revisionszulassung im Mietrechtsstreit und Frage des Rechtsmissbrauchs bei der Mietvertragskündigung gegenüber Mitmietern als Zulassungsgrund zur Fortbildung des Rechts	Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen. Soweit sich das Rechtsmittel gegen die Zurückweisung des Verlangens der Beklagten auf Fortsetzung des Mietverhältnisses richtet, beabsichtigt der Senat, die Revision als unzulässig zu verwerfen.			1. Soweit sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, der Beklagte zu 1 könne nicht wegen eines Härtefalls nach § 574 BGB die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, ist die Revision nicht zugelassen worden (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist daher insoweit als unzulässig zu verwerfen (§ 552 Abs. 1, 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision wirksam auf die Frage beschränkt zugelassen, ob ein Verstoß gegen das Gebot von Treu und Glauben (§ 242 BGB) anzunehmen ist, wenn die Kündigung eines Mietverhältnisses nur gegenüber einem in der Wohnung verbliebenen Mieter erklärt worden ist, nicht aber auch gegenüber einer bereits zehn Jahre zuvor eigenmächtig aus der Mietwohnung ausgezogenen Mitmieterin, und sich der gekündigte Mieter darauf beruft, das Mietverhältnis sei aus diesem Grunde nicht wirksam beendet worden. Die Beschränkung der Zulassung ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor des Berufungsurteils, wohl aber - was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.) - aus dessen Gründen. Eine beschränkte Revisionszulassung liegt bereits dann vor, wenn die Rechtsfrage, zu deren Klärung das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständig anfechtbaren Teil des Streitgegenstands erheblich ist, weil dann in der Angabe dieses Zulassungsgrundes regelmäßig die eindeutige Beschränkung der Zulassung der Revision auf diesen Anspruch zu sehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, aaO, S. 361 f.). So liegen die Dinge hier. Die vom Berufungsgericht für klärungsbedürftig erachtete Rechtsfrage stellt sich bei der vom Beklagten zu 1 verlangten Fortsetzung des Mietverhältnisses nach § 574 BGB nicht und bildet zudem einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794 unter II 1, insoweit nicht in BGHZ 144, 59 abgedruckt; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 21). 2. Soweit die Revision die Wirksamkeit der Kündigung des Mietverhältnisses in Frage stellt, liegen die Voraussetzungen für eine Zurückweisung des Rechtsmittels durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO vor. a) Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision hinsichtlich der Anwendbarkeit des § 242 BGB damit begründet, "Fälle in der hier vorliegenden Gestaltung kommen nach Erfahrung der Kammer zwar nicht häufig, aber immer wieder vor und müssen gleich behandelt werden." Diese Erwägung trägt jedoch keinen der im Gesetz genannten Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gefordert. Ob ein Verhalten als treuwidrig oder rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) zu bewerten ist, hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung. Der vorliegende Fall bietet auch keine Veranlassung, die umfangreiche höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 242 BGB um eine weitere Fallgruppe zu ergänzen. Für die Entwicklung höchstrichterlicher Leitsätze zur Fortbildung des Rechts besteht nur dann ein Bedürfnis, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 292 mwN). Die Beantwortung der im Streitfall aufgeworfenen Rechtsfrage hängt aber weitgehend von der dem Tatrichter übertragenen Würdigung der betreffenden Einzelfallumstände ab und lässt sich im Übrigen auf der Grundlage der vom Senat in seinen Entscheidungen vom 16. März 2005 (VIII ZR 14/04, NJW 2005, 1715 unter [II] 1 f.) und vom 3. März 2004 (VIII ZR 124/03, NJW 2004, 1797 unter II 2 b) entwickelten Grundsätze abschließend beantworten (vgl. hierzu auch Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 542 BGB Rn. 30). b) Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Beklagten rechtsfehlerfrei zur Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach § 546 Abs. 1, § 985 BGB für verpflichtet gehalten. Die von der Revision angegriffene Einschätzung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 1 berufe sich rechtsmissbräuchlich auf eine nur auf dem Papier bestehende, seit etwa zehn Jahren nicht mehr gelebte und keine schutzwürdigen Interessen tangierende, formale Rechtsposition, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071800&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071804	BGH	12. Zivilsenat	20100915	XII ZB 260/10	Beschluss	Art 12 Abs 1 GG, § 158 Abs 7 S 2 FamFG, § 158 Abs 7 S 3 FamFG, § 158 Abs 7 S 4 FamFG, § 277 FamFG	vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 12. Mai 2010, Az: 10 WF 19/10, Beschluss vorgehend AG Hamburg, 20. Januar 2010, Az: 634 F 353/09	DEU	Verfahrensbeistandschaft für Minderjährige: Vergütung des Verfahrensbeistandes bei Bestellung für mehrere Kinder sowie Ersatzfähigkeit der Fahrtkosten	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Mai 2010 wird zurückgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 FamGKG). Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Rechtsbeschwerdeführerin auferlegt (§ 81 FamFG). Verfahrenswert: 1.100 €.			Das Familiengericht hat in einer Kindschaftssache den drei minderjährigen Kindern jeweils die Rechtsbeschwerdegegnerin als berufsmäßigen Verfahrensbeistand mit dem erweiterten Aufgabenkreis gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestellt. Auf Antrag der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Familiengericht ihr eine Vergütung von insgesamt 1.650 € zugesprochen (3 x 550 €). Die hiergegen von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos. Zur Begründung hat das Beschwerdegericht u. a. ausgeführt, die Fallpauschale sei für jedes Kind zu zahlen, für dessen Vertretung der Verfahrensbeistand bestellt worden sei. Hiergegen wendet sich die Staatskasse mit der Rechtsbeschwerde. I. Die vom Beschwerdegericht zugelassene und damit gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist als Rechtsbeschwerdeführerin durch die angegriffene Entscheidung beschwert (vgl. zum Erfordernis der Beschwer Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn. 6). Denn gemäß § 158 Abs. 7 Satz 5 FamFG ist die Vergütung aus der Staatskasse zu zahlen. Die Rechtsbeschwerde scheitert auch nicht an der gemäß § 114 Abs. 3 FamFG erforderlichen Postulationsfähigkeit, da sich die die Rechtsbeschwerdeführerin vertretende Justizbehörde durch eine Richterin, damit durch eine Volljuristin vertreten lässt (s. dazu Senatsbeschlüsse vom 7. Juli 2010 - XII ZB 149/10 und XII ZB 150/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zu Recht eine Gesamtvergütung von 1.650 € festgesetzt, also pro Kind jeweils 550 €. Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des Einzelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Ausweislich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Verfahrensbeistand für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in jedem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 €, wenn die Verfahrensbeistandschaft berufsmäßig geführt wird. Im Falle der Übertragung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Vergütung auf 550 €. § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schließlich, dass die Vergütung auch Ansprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Aufwendungen sowie auf die Vergütung anfallender Umsatzsteuer abgilt. 1. Eine ausdrückliche Regelung, wie die Vergütung des Verfahrensbeistands zu bemessen ist, wenn dieser für mehrere Kinder bestellt ist, enthält § 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale für jedes Kind, für das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anfällt (OLG Rostock FamRZ 2010, 1181 f.; OLG Celle FamRZ 2010, 1182; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1003; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 666; OLG München Beschluss vom 20. Mai 2010 - 11 WF 570/10 - juris [Leitsatz]; OLG Oldenburg Beschluss vom 28. April 2010 - 11 WF 64/10 - juris Rdn. 6; OLG Saarbrücken Beschluss vom 13. April 2010 - 9 WF 28/10 - juris Rdn. 9; OLG Braunschweig Beschluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.; Menne ZKJ 2009, 68, 74; Keidel/Engelhardt FamFG 16. Aufl. § 158 Rdn. 47; Johannsen/Henrich/Büte Familienrecht 5. Aufl. § 158 Rdn. 29; Prütting/Helms/Stößer FamFG § 158 Rdn. 32; Meysen/Stötzel FamFG § 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/Schlemm FamFG § 158 Rdn. 17; Thesen der AK 10 und 11 des 18. DFGT, Brühler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 116 und 119). 2. Der Senat folgt dieser Auffassung. a) Schon der Wortlaut des § 158 FamFG legt nahe, dass sich die in Absatz 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgebühr jeweils auf die Verfahrensbeistandschaft für ein Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift heißt es, dass das Gericht "dem minderjährigen Kind" einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen hat. Ausweislich § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfahrensbeistand "das Interesse des Kindes" festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den Bezirksrevisoren hiergegen vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlenmäßige Einschränkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur Regelungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Verfahrensbeistand und dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht überzeugend. b) Dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die Vergütung der Verfahrensbeistandschaft jeweils nur auf das Verfahren und nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber - soweit aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich - nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Einführung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfahrensbeistand eine auskömmliche Vergütung zu gewährleisten. Dies zeigt nicht zuletzt die nachträglich erfolgte Ergänzung des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit "in jedem Rechtszug" jeweils eine einmalige Gebühr erhält. aa) Zutreffend weisen die Vertreter der Staatskasse zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die Fallpauschale für den Verfahrensbeistand deshalb eingeführt hat, um die Belastung der Länderhaushalte in kalkulierbaren Grenzen zu halten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). Richtig ist auch, dass sich die Vergütung des Verfahrensbeistands nach dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden Gebührensätzen für einen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls nicht übertreffen soll (s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 S. 294 unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 BR-Drucks. 309/07 S. 62). Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vertreter der Staatskasse aber nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 1 RVG schließen, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Gebühren nur einmal erhält, (auch) wenn er für mehrere Auftraggeber tätig wird. Vielmehr lässt sich die Gesetzesbegründung auch dahin verstehen, dass sich nur die Höhe der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Gebühren orientieren soll, nicht jedoch die mögliche Gesamtvergütung (so OLG Braunschweig Beschluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.). bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Vergütung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Rechtsausschuss ausgeführt, der "Verfahrenspfleger" dürfe nicht durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten (BT-Drucks. 16/9733, S. 294). Den Vorschlag des Bundesrats, für die - ursprünglich unter Verweis auf § 277 FamFG erwogene - aufwandsbezogene Vergütung des Verfahrensbeistands eine Höchstgrenze vorzusehen, hat der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Vergütungssystem dem Verfahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffne und zu einer unzureichenden Vergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führen könnte. Zudem verbliebe bei dieser Vergütungsform weiterhin - wie nach geltendem Recht - ein hoher Abrechnungs- und Kontrollaufwand (BT-Drucks. 16/9733 S. 294). cc) Schließlich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den - ursprünglichen - Widerstand des Bundesrates durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) dahin ergänzt, dass die Pauschalvergütung des Verfahrensbeistands nach § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr für jeden Rechtszug zu bewilligen ist (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. April 2009 BT-Drucks. 16/12717 S. 50, 61). Dazu wurde in der Bundesratsitzung vom 15. Mai 2009 ausgeführt, nur eine angemessene Vergütung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die gerade in hochstreitigen Fällen notwendig sei, um das Kind zu schützen (Bundesratsprotokoll Nr. 858 vom 15. Mai 2009 S. 229). c) Auch eine teleologische Auslegung des § 158 FamFG spricht für eine gesonderte Vergütung der jeweiligen Verfahrensbeistandschaft. Es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgabenwahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei der Beteiligung mehrerer Kinder nach § 158 FamFG für jedes Kind ohnehin ein gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit die entsprechende Vergütungspauschale abrechnen kann (OLG Celle FamRZ 2010, 1182). Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn ein Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht § 43 a Abs. 4 BRAO nicht entgegen, wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In § 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanwälte heißt es hierzu u. a., dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Soweit die Vertreter der Staatskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle widerstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfahrensbeistand bestellt werden könne, verkennen sie, dass die vorgenannten Normen auf die Verfahrensbeistandschaft nicht, auch nicht sinngemäß anzuwenden sind. Im Kindschaftsverfahren wären "Partei" nicht die jeweiligen Geschwisterkinder, sondern regelmäßig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verhältnis der Eltern zueinander bzw. im Verhältnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindeswohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwisterkinder in einem Kindschaftsverfahren regelmäßig nicht als Widerpart gegenüber. Zwar mögen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zueinander. Gleichwohl mag es Fälle geben, in denen es aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfahrensbeistand zu bestellen. d) Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 158 FamFG führt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung für jede Verfahrensbeistandschaft gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgeführt, kam es dem Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf an, eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands sicherzustellen, um zu verhindern, dass er durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). Würde man § 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Vergütung lediglich für das Verfahren als solches anfällt, unabhängig davon, wie vielen Kindern ein Verfahrensbeistand bestellt worden ist, wäre diesen vom Gesetzgeber aufgestellten, auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmenden Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen. aa) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. März 2004 (FamRZ 2004, 1267, 1269) ausgeführt, Maßstab für den Umfang der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Vergütungsanspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses. Daraus folge, dass eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, die dem Verfahrenspfleger nicht ermögliche, die Interessen der von ihm vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzunehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm übertragenen Pflegschaft seine Tätigkeit so einzuschränken, dass sie mangels ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze, noch sei es ihm zumutbar, Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen Standard der Kindesvertretung zu gewährleisten (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269). Zudem verpflichte das Persönlichkeitsrecht des von einem sorgerechtlichen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu ermöglichen. Würden dem Verfahrenspfleger die für eine solche Vertretung der "subjektiven Interessen" des Kindes erforderlichen Tätigkeiten nicht vergütet, würde sein Einsatz zur Wahrung der Kindesinteressen ineffektiv und entspräche nicht dem mit ihm bezweckten Schutz der Rechte der betroffenen Kinder (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1270). bb) Eine restriktive Auslegung des § 158 FamFG trägt die Gefahr in sich, dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Berücksichtigung einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird. Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalvergütung ausreichend ist, wenn es sich um die Bestellung des Verfahrensbeistands für nur ein Kind handelt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten (Bode ZKJ 2009, 410, 412; Trenczek ZKJ 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der "Arbeitsgemeinschaft Verfahrenspflegschaft", wonach im Rahmen der Verfahrenspflegschaft bislang durchschnittliche Kosten in Höhe von 800 € pro Fall angefallen seien; Coester FF 2009, 269, 279; Koritz FPR 2009, 331, 332; Knödler ZKJ 2010, 135, 139; vgl. auch Menne ZKJ 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den hochstreitigen Fällen Verfahrenspflegerentschädigungen von mehr als 1.000 € keine Seltenheit waren). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu erwogen, dass man unzulängliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale für Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen könnte (BVerfG FamRZ 2010, 185). Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehrfachbestellung nur eine Pauschalgebühr erhielte, wäre eine auskömmliche Vergütung nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur Geltung zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschiedlich sind und sich möglicherweise sogar widersprechen. Der Verfahrensbeistand mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem Haushalt, in Einzelfällen auch gemeinsam anhören kann. Dies ist jedoch nicht immer gewährleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten. Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters regelmäßig erhebliche Abweichungen gibt. Eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation aus einfachen und schwierigen Fällen sichergestellt werden können. Zum einen wird der Verfahrensbeistand häufig in einfach gelagerten Fällen erst gar nicht bestellt werden (Menne ZKJ 2009, 68, 73). Zum anderen würden bei der Gewährung lediglich einer Vergütungspauschale im Falle der Mehrfachbestellung den "leichten" Verfahren nicht lediglich die "schwierigen" gegenüberstehen, sondern auch die - jedenfalls quantitativ - aufwändigen Fälle, in denen mehrere Kinder zu beteiligen sind. Hahne Dose Klinkhammer Schilling Günter	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071804&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071805	BGH	12. Zivilsenat	20100915	XII ZB 289/10	Beschluss	§ 158 Abs 7 S 2 FamFG, § 158 Abs 7 S 3 FamFG, § 158 Abs 7 S 4 FamFG, § 277 FamFG	vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 9. Juni 2010, Az: 7 WF 65/10, Beschluss vorgehend AG Hamburg-Harburg, 18. März 2010, Az: 631 F 4/10	DEU	Verfahrensbeistandschaft für Minderjährige: Vergütung des Verfahrensbeistandes bei Bestellung für mehrere Kinder sowie Ersatzfähigkeit der Fahrtkosten	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Familiensenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 9. Juni 2010 wird zurückgewiesen. Gerichtskosten werden nicht erhoben (§ 2 FamGKG). Die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Rechtsbeschwerdeführerin auferlegt (§ 81 FamFG). Verfahrenswert: 1.100 €.			Das Familiengericht hat in einer Kindschaftssache den drei minderjährigen Kindern jeweils die Rechtsbeschwerdegegnerin als berufsmäßigen Verfahrensbeistand mit dem erweiterten Aufgabenkreis gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG bestellt. Auf Antrag der Rechtsbeschwerdegegnerin hat das Familiengericht ihr eine Vergütung von insgesamt 1.650 € zugesprochen (3 x 550 €). Die hiergegen von der Rechtsbeschwerdeführerin eingelegte Beschwerde blieb erfolglos. Zur Begründung hat das Beschwerdegericht u. a. ausgeführt, die Fallpauschale sei für jedes Kind zu zahlen, für dessen Vertretung der Verfahrensbeistand bestellt worden sei. Hiergegen wendet sich die Staatskasse mit der Rechtsbeschwerde. I. Die vom Beschwerdegericht zugelassene und damit gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist als Rechtsbeschwerdeführerin durch die angegriffene Entscheidung beschwert (vgl. zum Erfordernis der Beschwer Prütting/Helms/Abramenko FamFG § 70 Rdn. 6). Denn gemäß § 158 Abs. 7 Satz 5 FamFG ist die Vergütung aus der Staatskasse zu zahlen. Die Rechtsbeschwerde scheitert auch nicht an der gemäß § 114 Abs. 3 FamFG erforderlichen Postulationsfähigkeit, da sich die die Rechtsbeschwerdeführerin vertretende Justizbehörde durch eine Richterin, damit durch eine Volljuristin vertreten lässt (s. dazu Senatsbeschlüsse vom 7. Juli 2010 - XII ZB 149/10 und XII ZB 150/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Beschwerdegericht hat gemäß § 158 Abs. 7 Satz 2 und 3 FamFG zu Recht eine Gesamtvergütung von 1.650 € festgesetzt, also pro Kind jeweils 550 €. Gemäß § 158 Abs. 1 FamFG hat das Gericht dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen, soweit dies zur Wahrnehmung seiner Interessen erforderlich ist. Nach Abs. 4 dieser Norm hat der Verfahrensbeistand das Interesse des Kindes festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Er hat das Kind über Gegenstand, Ablauf und möglichen Ausgang des Verfahrens in geeigneter Weise zu informieren. Soweit nach den Umständen des Einzelfalls ein Erfordernis besteht, kann das Gericht gemäß § 158 Abs. 4 Satz 3 FamFG dem Verfahrensbeistand die zusätzliche Aufgabe übertragen, Gespräche mit den Eltern und weiteren Bezugspersonen des Kindes zu führen sowie am Zustandekommen einer einvernehmlichen Regelung über den Verfahrensgegenstand mitzuwirken. Ausweislich § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG erhält der Verfahrensbeistand für die Wahrnehmung seiner Aufgaben nach Abs. 4 in jedem Rechtszug jeweils eine einmalige Vergütung in Höhe von 350 €, wenn die Verfahrensbeistandschaft berufsmäßig geführt wird. Im Falle der Übertragung von Aufgaben nach Abs. 4 Satz 3 FamFG erhöht sich die Vergütung auf 550 €. § 158 Abs. 7 Satz 4 FamFG regelt schließlich, dass die Vergütung auch Ansprüche auf Ersatz anlässlich der Verfahrensbeistandschaft entstandener Aufwendungen sowie auf die Vergütung anfallender Umsatzsteuer abgilt. 1. Eine ausdrückliche Regelung, wie die Vergütung des Verfahrensbeistands zu bemessen ist, wenn dieser für mehrere Kinder bestellt ist, enthält § 158 FamFG nicht. Es entspricht jedoch einhelliger Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur, dass die Fallpauschale für jedes Kind, für das der Verfahrensbeistand bestellt ist, anfällt (OLG Rostock FamRZ 2010, 1181 f.; OLG Celle FamRZ 2010, 1182; OLG Stuttgart FamRZ 2010, 1003; OLG Frankfurt FamRZ 2010, 666; OLG München Beschluss vom 20. Mai 2010 - 11 WF 570/10 - juris [Leitsatz]; OLG Oldenburg Beschluss vom 28. April 2010 - 11 WF 64/10 - juris Rdn. 6; OLG Saarbrücken Beschluss vom 13. April 2010 - 9 WF 28/10 - juris Rdn. 9; OLG Braunschweig Beschluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.; Menne ZKJ 2009, 68, 74; Keidel/Engelhardt FamFG 16. Aufl. § 158 Rdn. 47; Johannsen/Henrich/Büte Familienrecht 5. Aufl. § 158 Rdn. 29; Prütting/Helms/Stößer FamFG § 158 Rdn. 32; Meysen/Stötzel FamFG § 158 Rdn. 34; Bahrenfuss/Schlemm FamFG § 158 Rdn. 17; Thesen der AK 10 und 11 des 18. DFGT, Brühler Schriften zum Familienrecht 2010, S. 116 und 119). 2. Der Senat folgt dieser Auffassung. a) Schon der Wortlaut des § 158 FamFG legt nahe, dass sich die in Absatz 7 Satz 2 und 3 FamFG geregelte Pauschalgebühr jeweils auf die Verfahrensbeistandschaft für ein Kind bezieht. In Abs. 1 dieser Vorschrift heißt es, dass das Gericht "dem minderjährigen Kind" einen geeigneten Verfahrensbeistand zu bestellen hat. Ausweislich § 158 Abs. 4 Satz 1 FamFG hat der Verfahrensbeistand "das Interesse des Kindes" festzustellen und im gerichtlichen Verfahren zur Geltung zu bringen. Das bisweilen von den Bezirksrevisoren hiergegen vorgebrachte Argument, den zitierten Passagen lasse sich keine zahlenmäßige Einschränkung auf nur ein Kind entnehmen, vielmehr seien hier nur Regelungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen dem Verfahrensbeistand und dem Kind als Verfahrensbeteiligter getroffen, ist nicht überzeugend. b) Dass der Gesetzgeber mit der Norm des § 158 Abs. 7 FamFG die Vergütung der Verfahrensbeistandschaft jeweils nur auf das Verfahren und nicht auf die betroffenen Kinder beziehen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen. Mit der konkreten Fragestellung hat sich der Gesetzgeber - soweit aus den Gesetzesmaterialien ersichtlich - nicht befasst. Zwar hat er sich bei der Einführung der Fallpauschale durch das FamFG auch von fiskalischen Interessen leiten lassen. Andererseits war es dem Gesetzgeber ein Anliegen, dem Verfahrensbeistand eine auskömmliche Vergütung zu gewährleisten. Dies zeigt nicht zuletzt die nachträglich erfolgte Ergänzung des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit "in jedem Rechtszug" jeweils eine einmalige Gebühr erhält. aa) Zutreffend weisen die Vertreter der Staatskasse zwar darauf hin, dass der Gesetzgeber die Fallpauschale für den Verfahrensbeistand deshalb eingeführt hat, um die Belastung der Länderhaushalte in kalkulierbaren Grenzen zu halten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). Richtig ist auch, dass sich die Vergütung des Verfahrensbeistands nach dem Willen des Gesetzgebers an den entsprechenden Gebührensätzen für einen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt orientieren, sie jedenfalls nicht übertreffen soll (s. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 23. Juni 2008 BT-Drucks. 16/9733 S. 294 unter Hinweis auf die Stellungnahme des Bundesrates vom 6. Juli 2007 BR-Drucks. 309/07 S. 62). Daraus lässt sich entgegen der Auffassung der Vertreter der Staatskasse aber nicht zwingend auf eine entsprechende Anwendung des § 7 Abs. 1 RVG schließen, wonach ein Rechtsanwalt in derselben Angelegenheit die Gebühren nur einmal erhält, (auch) wenn er für mehrere Auftraggeber tätig wird. Vielmehr lässt sich die Gesetzesbegründung auch dahin verstehen, dass sich nur die Höhe der einzelnen Fallpauschale an den anwaltlichen Gebühren orientieren soll, nicht jedoch die mögliche Gesamtvergütung (so OLG Braunschweig Beschluss vom 22. März 2010 - 2 WF 19/10 - n.v.). bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien war die Neuordnung der Vergütung aber auch von dem Gedanken getragen, dass eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands verfassungsrechtlich geboten sei. Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Rechtsausschuss ausgeführt, der "Verfahrenspfleger" dürfe nicht durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werden, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten (BT-Drucks. 16/9733, S. 294). Den Vorschlag des Bundesrats, für die - ursprünglich unter Verweis auf § 277 FamFG erwogene - aufwandsbezogene Vergütung des Verfahrensbeistands eine Höchstgrenze vorzusehen, hat der Rechtsausschuss abgelehnt, weil ein solches Vergütungssystem dem Verfahrensbeistand keine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffne und zu einer unzureichenden Vergütung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts führen könnte. Zudem verbliebe bei dieser Vergütungsform weiterhin - wie nach geltendem Recht - ein hoher Abrechnungs- und Kontrollaufwand (BT-Drucks. 16/9733 S. 294). cc) Schließlich hat der Gesetzgeber das FamFG gegen den - ursprünglichen - Widerstand des Bundesrates durch das Gesetz zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) dahin ergänzt, dass die Pauschalvergütung des Verfahrensbeistands nach § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG nunmehr für jeden Rechtszug zu bewilligen ist (siehe Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. April 2009 BT-Drucks. 16/12717 S. 50, 61). Dazu wurde in der Bundesratsitzung vom 15. Mai 2009 ausgeführt, nur eine angemessene Vergütung sichere eine engagierte Vertretung des Kindes, die gerade in hochstreitigen Fällen notwendig sei, um das Kind zu schützen (Bundesratsprotokoll Nr. 858 vom 15. Mai 2009 S. 229). c) Auch eine teleologische Auslegung des § 158 FamFG spricht für eine gesonderte Vergütung der jeweiligen Verfahrensbeistandschaft. Es entspräche nicht dem Sinn und Zweck des § 158 FamFG, der dem minderjährigen Kind in Kindschaftssachen einen effektiven Verfahrensbeistand zur Seite stellen will, durch eine restriktive Kostenregelung dessen Aufgabenwahrnehmung zu erschweren oder gar zu verhindern. Hinzu kommt, dass bei der Beteiligung mehrerer Kinder nach § 158 FamFG für jedes Kind ohnehin ein gesonderter Verfahrensbeistand bestellt werden kann, mit der Folge, dass jeder Verfahrensbeistand für seine Tätigkeit die entsprechende Vergütungspauschale abrechnen kann (OLG Celle FamRZ 2010, 1182). Dasselbe muss dann aber auch gelten, wenn ein Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt wird. Dem steht § 43 a Abs. 4 BRAO nicht entgegen, wonach ein Rechtsanwalt keine widerstreitenden Interessen vertreten darf. In § 3 Abs. 1 der Berufsordnung der Rechtsanwälte heißt es hierzu u. a., dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse bereits beraten oder vertreten hat. Soweit die Vertreter der Staatskasse hieraus herleiten, dass auch im Falle widerstreitender Interessen der Geschwisterkinder nicht ein und derselbe Verfahrensbeistand bestellt werden könne, verkennen sie, dass die vorgenannten Normen auf die Verfahrensbeistandschaft nicht, auch nicht sinngemäß anzuwenden sind. Im Kindschaftsverfahren wären "Partei" nicht die jeweiligen Geschwisterkinder, sondern regelmäßig die Eltern bzw. das Jugendamt; insoweit geht es um die Frage, welche Sorge- bzw. Umgangsregelung im Verhältnis der Eltern zueinander bzw. im Verhältnis der Eltern zum Jugendamt unter Kindeswohlgesichtspunkten die sinnvollste ist. Dagegen stehen sich die Geschwisterkinder in einem Kindschaftsverfahren regelmäßig nicht als Widerpart gegenüber. Zwar mögen die Kinder unterschiedliche Vorstellungen oder Interessen haben. Diese stehen aber nicht zwingend in einem Interessenwiderspruch zueinander. Gleichwohl mag es Fälle geben, in denen es aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls geboten ist, jedem Kind einen eigenen Verfahrensbeistand zu bestellen. d) Jedenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 158 FamFG führt zu dem Ergebnis, dass die Vergütung für jede Verfahrensbeistandschaft gesondert zuzusprechen ist. Wie oben bereits ausgeführt, kam es dem Gesetzgeber aus verfassungsrechtlichen Gründen darauf an, eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands sicherzustellen, um zu verhindern, dass er durch eine unzureichende Vergütung davon abgehalten werde, die für eine effektive, eigenständige Interessenvertretung des Kindes im Verfahren erforderlichen Einzeltätigkeiten zu entfalten (vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294). Würde man § 158 FamFG jedoch dahin auslegen, dass die Vergütung lediglich für das Verfahren als solches anfällt, unabhängig davon, wie vielen Kindern ein Verfahrensbeistand bestellt worden ist, wäre diesen vom Gesetzgeber aufgestellten, auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Bezug nehmenden Kriterien nicht (mehr) hinreichend Rechnung getragen. aa) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 9. März 2004 (FamRZ 2004, 1267, 1269) ausgeführt, Maßstab für den Umfang der Tätigkeit eines Verfahrenspflegers und damit auch den seines Vergütungsanspruchs sei die Erkundung und Wahrnehmung des kindlichen Interesses. Daraus folge, dass eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar sei, die dem Verfahrenspfleger nicht ermögliche, die Interessen der von ihm vertretenen Kinder zu deren Grundrechtsverwirklichung im Verfahren wahrzunehmen. Es sei einem Verfahrenspfleger weder zumutbar, im Rahmen der ihm übertragenen Pflegschaft seine Tätigkeit so einzuschränken, dass sie mangels ausreichender Wahrnehmung der Interessen des Kindes das Recht verletze, noch sei es ihm zumutbar, Tätigkeiten unentgeltlich zu erbringen, um einen den Grundrechten des Kindes gerecht werdenden verfassungsrechtlich gebotenen Standard der Kindesvertretung zu gewährleisten (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269). Zudem verpflichte das Persönlichkeitsrecht des von einem sorgerechtlichen Verfahren betroffenen Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG dazu, auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht Vorkehrungen zu treffen, um eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu ermöglichen. Würden dem Verfahrenspfleger die für eine solche Vertretung der "subjektiven Interessen" des Kindes erforderlichen Tätigkeiten nicht vergütet, würde sein Einsatz zur Wahrung der Kindesinteressen ineffektiv und entspräche nicht dem mit ihm bezweckten Schutz der Rechte der betroffenen Kinder (BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1270). bb) Eine restriktive Auslegung des § 158 FamFG trägt die Gefahr in sich, dass den vorstehend genannten Anforderungen auch unter Berücksichtigung einer Mischkalkulation nicht mehr hinreichend Rechnung getragen wird. Dabei kann dahin stehen, ob die Pauschalvergütung ausreichend ist, wenn es sich um die Bestellung des Verfahrensbeistands für nur ein Kind handelt. Dies wird in Teilen der Literatur bestritten (Bode ZKJ 2009, 410, 412; Trenczek ZKJ 2009, 196, 200 unter Hinweis auf die Verlautbarung der "Arbeitsgemeinschaft Verfahrenspflegschaft", wonach im Rahmen der Verfahrenspflegschaft bislang durchschnittliche Kosten in Höhe von 800 € pro Fall angefallen seien; Coester FF 2009, 269, 279; Koritz FPR 2009, 331, 332; Knödler ZKJ 2010, 135, 139; vgl. auch Menne ZKJ 2009, 68, 73, der unter Hinweis auf die zum alten Recht ergangenen Entscheidungen aufzeigt, dass in den hochstreitigen Fällen Verfahrenspflegerentschädigungen von mehr als 1.000 € keine Seltenheit waren). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu erwogen, dass man unzulängliche Einnahmen durch ein mehrfaches Entstehen der Fallpauschale für Geschwisterkinder im Rahmen einer Mischkalkulation ausgleichen könnte (BVerfG FamRZ 2010, 185). Jedenfalls dann, wenn der Verfahrensbeistand auch im Falle einer Mehrfachbestellung nur eine Pauschalgebühr erhielte, wäre eine auskömmliche Vergütung nicht mehr sichergestellt. Ist der Verfahrensbeistand für mehrere Kinder bestellt, hat er die Interessen jedes einzelnen Kindes festzustellen und zur Geltung zu bringen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Interessen unterschiedlich sind und sich möglicherweise sogar widersprechen. Der Verfahrensbeistand mag eine gewisse Zeitersparnis haben, wenn er die Kinder in einem Haushalt, in Einzelfällen auch gemeinsam anhören kann. Dies ist jedoch nicht immer gewährleistet; nicht selten leben die Kinder an unterschiedlichen Orten. Den wesentlichen Aufwand verwendet der Verfahrensbeistand jedoch ohnehin auf die Ermittlung der besonderen Bedürfnisse und des Willens des einzelnen Kindes, wobei es insbesondere bei Kindern deutlich unterschiedlichen Alters regelmäßig erhebliche Abweichungen gibt. Eine auskömmliche Vergütung des Verfahrensbeistands wird daher auch nicht immer mittels einer Mischkalkulation aus einfachen und schwierigen Fällen sichergestellt werden können. Zum einen wird der Verfahrensbeistand häufig in einfach gelagerten Fällen erst gar nicht bestellt werden (Menne ZKJ 2009, 68, 73). Zum anderen würden bei der Gewährung lediglich einer Vergütungspauschale im Falle der Mehrfachbestellung den "leichten" Verfahren nicht lediglich die "schwierigen" gegenüberstehen, sondern auch die - jedenfalls quantitativ - aufwändigen Fälle, in denen mehrere Kinder zu beteiligen sind. Hahne Dose Klinkhammer Schilling Günter	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071805&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071806	BGH	8. Zivilsenat	20100831	VIII ZR 231/09	Beschluss	§ 558a BGB, § 552 ZPO	vorgehend LG Wiesbaden, 23. Juli 2009, Az: 2 S 36/09 vorgehend AG Wiesbaden, 16. März 2009, Az: 92 C 9061/08-82	DEU	Wohnraummiete: Anforderungen an ein Mieterhöhungsverlangen unter Bezugnahme auf einen Mietspiegel	Der Senat beabsichtigt, die Revision des Beklagten gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.			Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. 1. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein Mieterhöhungsverlangen regelmäßig auch dann den Anforderungen des § 558a BGB genügt, wenn der Mietspiegel, auf den in dem Erhöhungsverlangen Bezug genommen wird, nicht beigefügt ist, sofern der Mietspiegel allgemein zugänglich ist (Senatsurteil vom 12. Dezember 2007 - VIII ZR 11/07, NJW 2008, 573 Rn. 15). Allgemein zugänglich ist der Mietspiegel auch dann, wenn er gegen eine geringe Schutzgebühr von privaten Vereinigungen an jedermann abgegeben wird (Senatsbeschluss vom 28. April 2009 - VIII ZB 7/08, NJW-RR 2009, 1021 Rn. 6; Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 276/06, NZM 2010, 40 Rn. 10 f.). So ist es hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wird der Mietspiegel der Stadt Wiesbaden von dem Mieterschutzverein e.V. und der Vereinigung der Haus-, Wohnungs- und Grundstückseigentümer gegen eine Schutzgebühr von 3 € an jedermann abgegeben. Entgegen der Auffassung der Revision bedarf es grundsätzlich keines Hinweises in dem Mieterhöhungsverlangen auf die Stellen, bei denen der Mietspiegel erhältlich ist. Denn die Existenz von Mietervereinigungen und Grundstückseigentümerverbänden ist allgemein bekannt. Die Adresse und die Öffnungszeiten der Geschäftsstellen der genannten Vereinigungen zu ermitteln, ist dem Mieter regelmäßig zumutbar. Ob dies - wie die Revision meint - anders zu sehen wäre, wenn es in der Person des Mieters liegende Gründe (Alter/Krankheit) verhinderten, dass dieser sich die erforderlichen Informationen zum Erhalt des Mietspiegels verschafft, ist eine der Bewertung des Tatrichters obliegende Frage des Einzelfalls, die sich einer generellen Betrachtung entzieht. Im Streitfall sind derartige in der Person des Beklagten liegende Hinderungsgründe weder vom Berufungsgericht festgestellt noch vorgetragen worden. 2. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071806&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100071807	BGH	8. Zivilsenat	20100810	VIII ZR 316/09, VIII ZR 50/10	Beschluss	§ 535 BGB, § 536 BGB, § 536c BGB, § 10 WoBindG, § 17 Abs 1 S 2 WoBauG 2, § 17 Abs 2 WoBauG 2	vorgehend LG Berlin, 26. Januar 2010, Az: 65 S 296/07, Urteil vorgehend LG Berlin, 3. November 2009, Az: 65 S 296/07, Teilurteil vorgehend AG Charlottenburg, 7. Juni 2007, Az: 229 C 334/06	DEU	Wohnraummiete: Mietzinserhöhung unter Einbeziehung des Aufwands zum Wohnungsausbau und -umbau nach dem II. WoBauG als vertragsgemäße Ausgangsmiete; Mietminderungsanspruch nur bei Mängelrüge; Glassprung in der äußeren Scheibe eines Doppelfensters	Der Senat beabsichtigt, die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Beklagten gegen das Teilurteil der 67. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 3. November 2009 und gegen das Teil- und Schlussurteil derselben Kammer vom 26. Januar 2010 durch einstimmigen Beschluss gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor. Die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG sind durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG, NJW-RR 1990, 1425) geklärt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat und die weder von der Revision grundsätzlich in Zweifel gezogen noch sonst in Frage gestellt wird. Einer - zusätzlichen - Bekräftigung dieser Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof bedarf es unter diesen Umständen nicht. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Der Klägerin stehen die ihr vom Berufungsgericht zugesprochenen Mietforderungen für die Zeit von Januar 2003 bis Oktober 2006 zu. Bei der Ermittlung der Mietrückstände ist das Berufungsgericht zutreffend von einer Grundmiete von 439,81 € ausgegangen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei entschieden, dass der in den 1970er Jahren vorgenommene Umbau der späteren Wohnung der Beklagten die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG erfüllt und die von der Klägerin auf diesen Betrag nach § 10 WoBindG zum 1. Januar 2002 vorgenommene Mieterhöhung deshalb wirksam ist. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 72, 233, 235; BVerwG, aaO, 1426) ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Begriff der zu Wohnzwecken geeigneten Wohnräume unter anderem das Vorhandensein einer Toilette und eines eingerichteten Bades voraussetzt, die in der Wohnung der Beklagten vor dem Umbau nicht vorhanden waren. Rechtsfehlerfrei ist weiter die Wertung des Berufungsgerichts, dass mit den in den 1970er Jahren durchgeführten Sanierungsarbeiten in der späteren Wohnung der Beklagten ein Umbau im Sinne des § 17 Abs. 2 WoBauG vorgenommen worden ist, indem unter anderem die früher zum Hof gelegene Küche in einen Wohnraum und ein früherer Wohnraum zu einer Küche und einem Badezimmer umgebaut, eine Tür zum Treppenhaus entfernt sowie ein Flur und ein Abstellraum abgeteilt worden sind. Entgegen der Auffassung der Revision waren damit weitgehende Änderungen des Grundrisses und des äußeren Erscheinungsbildes der Wohnung unter wesentlichem Eingriff in die Bausubstanz verbunden. Den wesentlichen Aufwand für den Umbau hat das Berufungsgericht zutreffend mit (mindestens) einem Drittel der Kosten eines entsprechenden Neubaus angesetzt; auch dies steht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 38, 286, 289 f.) und lässt einen Rechtsfehler ebenso wenig erkennen wie die Ermittlung der für die spätere Wohnung der Beklagten tatsächlich angefallenen Sanierungskosten. Die Revision hat auch insoweit keine Aussicht auf Erfolg, als sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die Miete sei weder wegen der von der Beklagten behaupteten Schadstoffbelastung des Fußbodens noch wegen Mängeln der Fenster gemindert. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass angesichts der von der Beklagten im November 2005 veranlassten Materialanalyse des PVC-Fußbodens eine gesundheitsgefährdende Schadstoffbelastung nicht dargetan sei, weil danach Schadstoffe nur in geringer Konzentration vorhanden waren und nicht freigesetzt wurden, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Austausch des Fußbodens im Übrigen relativ kurze Zeit danach, nämlich im Juni 2006, erfolgt. Auch das Schreiben des Bezirksamtes Charlottenburg vom 19. Dezember 2005 gebietet keine andere Würdigung. Die Beklagte wird darin unter Hinweis auf mögliche Gefahren bei Beschädigung und Entfernung der Platten davon in Kenntnis gesetzt, dass die Klägerin von der Behörde darauf hingewiesen worden sei, dass sie für einen sachgerechten Umgang mit den Platten zu sorgen habe; dass dies etwa bei dem anschließenden Austausch des Fußbodens nicht beachtet wurde, ergibt sich aus dem von der Revision angeführten Vortrag der Beklagten in den Tatsacheninstanzen nicht. Ohne Erfolg rügt die Revision ferner, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft eine Minderung der Miete wegen schadhafter Fenster verneint. Hinsichtlich der von der Beklagten beanstandeten Vereisung einzelner Fenster (Kastenfenster) im Winter hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass dies nicht über den bei solchen Fenstern üblichen und hinnehmbaren Zustand hinausgehe. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Eine Minderung wegen undichter Fenster - die Revision verweist insoweit auf Vortrag der Beklagten zu 1 ½ cm breiten Spalten zwischen Mauerwerk und Fensterrahmen bei den Fenstern im Wohn- und Schlafzimmer - hat das Berufungsgericht jedenfalls deshalb zu Recht verneint, weil eine Mängelrüge gegenüber der Klägerin unterblieben ist (§ 536 c Abs. 2 BGB). Die durch Glassprung bei einzelnen Scheiben verursachten Gebrauchsbeeinträchtigungen hat das Berufungsgericht als nicht erheblich eingestuft, weil weder die Dichtigkeit noch die Pflege der Fenster beeinträchtigt worden sei; diese tatrichterliche Würdigung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass ein Glassprung eine Gefahrenquelle darstelle und dadurch höhere Energiekosten verursacht würden, setzt sie lediglich ihre eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen Würdigung des Berufungsgerichts; dies ist revisionsrechtlich unbeachtlich. Im Übrigen zeigt das von der Klägerin bereits im Verfahren vor dem Amtsgericht vorgelegte Foto des Wohnzimmerfensters ein Doppelfenster, bei dem lediglich die äußere Scheibe einen Sprung aufweist und der Fensterrahmen der inneren Scheibe (ohne Spalt) mit dem Mauerwerk abschließt. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses. Ball Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100071807&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100072226	BGH	4. Zivilsenat	20100929	IV ZR 11/10	Urteil	Art 3 Abs 1 GG, § 18 Abs 2 Nr 1 BetrAVG, § 79 Abs 1 S 1 VBLSa, § 80 VBLSa	vorgehend OLG Karlsruhe, 17. Dezember 2009, Az: 12 U 177/09, Urteil vorgehend LG Karlsruhe, 19. August 2009, Az: 6 O 53/06	DEU	Systemwechsel in der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes: Grundrechtswidrigkeit der Übergangsregelung zur Berechnung der Versicherungsrente	Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Die Beklagte hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003, im Folgenden: VBLS) hat die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 umgestellt. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt. Die neue Satzung der Beklagten enthält Übergangsregelungen zum Erhalt von bis zur Systemumstellung erworbenen Rentenanwartschaften. Diese werden wertmäßig festgestellt und als so genannte Startgutschriften auf die neuen Versorgungskonten der Versicherten übertragen. Dabei werden zunächst die Versicherten, deren Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, in rentennahe und rentenferne (Pflicht-)Versicherte unterschieden. Die Anwartschaften der rentennahen Versicherten werden weitgehend nach dem alten Satzungsrecht ermittelt und übertragen, wohingegen die Anwartschaften der rentenfernen Versicherten nach den §§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1914; im Folgenden auch: Betriebsrentengesetz) berechnet werden. Die Bestimmung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten, mithin derjenigen Versicherten, die am 1. Januar 2002 nicht mehr pflichtversichert waren, ohne dass ein Anspruch auf Betriebsrente bestand, und die nicht als pflichtversichert gelten, ist in § 80 VBLS geregelt, der - fast wortgleich mit § 34 Abs. 1 ATV - auszugsweise wie folgt lautet: " § 80 Anwartschaften für am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherte Die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten werden nach der am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung ermittelt (…)." Die im Jahre 1942 geborene Klägerin war vom 26. April 1971 bis zum 31. Mai 1989 als Beschäftigte im öffentlichen Dienst bei der Beklagten pflichtversichert. Die Beklagte erteilte ihr zum 31. Dezember 2001 eine Startgutschrift für beitragsfrei Versicherte in Höhe von 47,81 Versorgungspunkten (das entspricht einem Wert von monatlich 191,24 €), die auf einer Berechnung nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG beruht. Seit dem 1. September 2005 erhält die Klägerin aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine Altersrente und von der Beklagten gemäß Mitteilung vom 21. Oktober 2005 eine Betriebsrente in Höhe von 159,88 €. Die Klägerin meint, die ihr erteilte Startgutschrift lege den Wert ihrer im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest und habe daher der Betriebsrente nicht zugrunde gelegt werden dürfen. Dies folge aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte, dessen Erwägungen im Hinblick auf die Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG entsprechend für die Übergangsregelung des § 80 VBLS gelten. Das Landgericht hat festgestellt, dass die von der Beklagten gemäß ihrer Satzung erteilte Startgutschrift den Wert der von der Klägerin bis zum 31. Dezember 2001 erlangten Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles zu leistende Betriebsrente nicht verbindlich festlegt und auch die hierauf beruhende Betriebsrentenmitteilung unverbindlich ist. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sie sich mit ihrer Revision.	Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die der Klägerin erteilte Startgutschrift sei unverbindlich. Der Senat neige der Auffassung zu, die Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Berechnung der Anwartschaften der rentenfernen Versicherten seien auf die Verhältnisse der beitragsfrei Versicherten übertragbar. Jedenfalls aber sei die Übergangsregelung des § 80 VBLS schon wegen Intransparenz unwirksam. Nach dieser Regelung sei für die Ermittlung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten die am "31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung" maßgebend. Dem durchschnittlichen Versicherten dränge sich auf, dass damit auf die am Umstellungsstichtag in der Satzung enthaltenen Regelungen zur Berechnung der Versicherungsrente verwiesen werde, die auch noch § 44a VBLS a.F. umfassten. Dass diese Regelung aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (1 BvR 1554/89) und der daraufhin erfolgten Änderung des § 18 BetrAVG nicht mehr zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" zähle, erschließe sich für den Versicherten aus dem Text der Satzung nicht. Die Regelung des § 80 VBLS verletze somit das Verständlichkeitsgebot und begründe die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung, indem er auf die gegenüber § 18 BetrAVG ungünstigere Regelung des § 44a VBLS a.F. zu verweisen scheine. Die Satzung der Beklagten enthalte danach keine wirksame Regelung für die Berechnung der Startgutschriften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten. Eine Ergänzung durch die Bestimmung des § 18 BetrAVG scheide aus. Auch sei eine lückenfüllende ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich. Vielmehr müsse es den Tarifvertragsparteien - auch im Hinblick auf die anstehende Änderung der Übergangsregelung für rentenferne Versicherte - überlassen bleiben, eine Neuregelung zu treffen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die der Klägerin erteilte Startgutschrift den Wert der von ihr bis zum Umstellungsstichtag erlangten Anwartschaft nicht verbindlich festlegt. Auch die Mitteilung der hierauf beruhenden Betriebsrente ist unverbindlich. 1. Der erteilten Startgutschrift liegt die in den §§ 34 Abs. 1 ATV, 80 Satz 1 VBLS getroffene Übergangsregelung zugrunde, die vorsieht, dass die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten nach der "am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" ermittelt werden. Welche Vorgaben sich hieraus konkret ergeben, lässt sich der Regelung nicht ohne weiteres entnehmen. Sie bedarf daher, wie das Berufungsgericht im Ansatz - wenn auch lediglich im Rahmen der Transparenzprüfung - zutreffend erkannt hat, der Auslegung. Diese ergibt, dass die Anwartschaften entsprechend der Versicherungsrentenberechnung nach § 44 VBLS a.F. oder - bei unverfallbaren Anwartschaften - nach § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) festgestellt werden. a) Die Satzungsbestimmungen der Beklagten finden als Allgemeine Versicherungsbedingungen auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung, die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmer mit der Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 142, 103, 105 ff.; Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - IV ZR 55/05 - VersR 2006, 1248 Tz. 8; BVerfG VersR 2000, 835, 836). Für die Auslegung der Satzungsbestimmungen kommt es auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherten und damit (auch) auf seine Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2008 - IV ZR 104/06 - VersR 2009, 201 Tz. 13; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - VersR 2007, 676 Tz. 10; vom 14. Juni 2006 aaO; vom 14. Mai 2003 - IV ZR 76/02 - VersR 2003, 895 unter II 1 a). b) Nach diesem Maßstab ist vom Wortlaut der Regelung des § 80 Satz 1 VBLS auszugehen. Aus ihm ergibt sich für den Versicherten zunächst, dass es für die Bestimmung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente ankommt, die im bisherigen Gesamtversorgungssystem für diejenigen Versicherten in Betracht kam, die (nach erfüllter Wartezeit) im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert waren (vgl. § 37 Abs. 1 b VBLS a.F.). Dabei wird nicht auf bestimmte Berechnungsregeln, sondern, wie sich aus der Anknüpfung an den Begriff "Versicherungsrentenberechnung" entnehmen lässt, auf die Berechnung als solche Bezug genommen und damit letztlich auf den Betrag, der sich als Versicherungsrente - unterstellt, die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor - für den jeweiligen Versicherten errechnet. c) Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der (einfachen) Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. und - bei unverfallbarer Anwartschaft - der (qualifizierten) Versicherungsrente aufgrund des Betriebsrentengesetzes, deren Berechnung sich allerdings nicht nach § 44a VBLS a.F., sondern ausschließlich nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) ergeben kann. Dies folgt aus dem Verweis auf die "am 31. Dezember 2001 geltende" Versicherungsrentenberechnung. Daraus ergibt sich, dass die Berechnung der Versicherungsrente nur auf solchen Regelungen beruhen soll, die zu dem genannten Zeitpunkt galten, was - sowohl nach dem allgemeinen als auch dem juristischen Sprachgebrauch - dahin zu verstehen ist, dass sie zur Ermittlung der Versicherungsrente am 31. Dezember 2001 angewendet werden durften. Das war im Hinblick auf die Regelung des § 44a VBLS a.F. - ungeachtet dessen, dass sie in der Satzung der Beklagten noch enthalten war - nicht der Fall. d) Die Bestimmung des § 44a VBLS a.F. hatte die Beklagte als Reaktion auf das Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes am 22. Dezember 1974 mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt in die Satzung eingefügt. Obwohl die Regelungen des Betriebsrentengesetzes für die Beklagte bindend sind, hatte sie den darin gewährleisteten gesetzlichen Anspruch auf eine Zusatzrente in ihre Leistungsbestimmungen einbezogen und die Voraussetzungen sowie die in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG a.F. geregelte Berechnungsweise übernommen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, 36. ErgL [Stand Dezember 2001] § 44a VBLS a.F. Anm. 1; Berger/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, 63. ErgL [Stand September 2001] § 44a VBLS a.F. Erl. 1). e) Mit Beschluss vom 15. Juli 1998 hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 98, 365) die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet, bis zum 31. Dezember 2000 eine Neuregelung zu schaffen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1914) nachgekommen, durch das die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 neu gefasst worden ist. Die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. ist daher mit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden. f) Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (IV ZR 56/03 - VersR 2004, 453 unter II 1 a) ausgesprochen hat, fand mit Ablauf der genannten, vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist auch die Regelung des § 44a VBLS a.F. keine Anwendung mehr (ebenso BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - XII ZB 121/02 - FuR 2004, 37 unter II 2; vom 23. Januar 2002 - XII ZB 139/00 - FamRZ 2002, 608 unter II 3 jeweils zum familienrechtlichen Versorgungsausgleich). Die dadurch in ihrer Satzung entstandene Lücke hat die Beklagte zulässigerweise durch die Anwendung des neu gefassten § 18 Abs. 2 BetrAVG geschlossen (Senatsurteil aaO unter II 1 b). Daraus folgt, dass im Hinblick auf die qualifizierte Versicherungsrente lediglich die Berechnung nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" gehört. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hält die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS mit dem durch Auslegung ermittelten Inhalt einer Rechtsprüfung nicht in vollem Umfang stand. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Intransparenz der Regelung kommt es dabei allerdings nicht entscheidend an. a) Im Ansatz ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsregelung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB entzogen ist. (1) Als Allgemeine Versicherungsbedingungen unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten regelmäßig der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB, soweit dieser nicht ihrerseits Schranken gesetzt sind (BGHZ 142, 103, 109 f.; Senatsurteil vom 14. Januar 2004 aaO unter I 2 a). Ob sich solche Schranken hier bereits aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder nach § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB deshalb ergeben, weil die Regelung des § 80 VBLS inhaltlich mit § 34 Abs. 1 ATV übereinstimmt, ist zweifelhaft, kann aber letztlich offen bleiben. Beruht eine Übergangsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien, ist sie jedenfalls aus diesem Grunde einer Inhaltskontrolle entzogen (vgl. BGHZ 169, 122, 125; Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVa ZR 252/83 - VersR 1986, 360 unter II). So liegt es hier. Der Senat hat für die im Rahmen des Systemwechsels für die rentenfernen und rentennahen Pflichtversicherten getroffenen Übergangsregelungen in den Urteilen vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 32) und vom 24. September 2008 (BGHZ 178, 101 Tz. 26) entschieden, dass diesen eine solche Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde liegt. Für die Übergangsregelung der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten gilt nichts anderes. (2) Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung der maßgeblichen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (BGHZ 174 aaO; 103, 370, 384 f.; Senatsurteil vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89 - VersR 1990, 841 unter II 2 c m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre maßgeblichen Grundentscheidungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (BGHZ 174 aaO). b) Allerdings dürfen auch Satzungsänderungen, die auf einer solchen Grundentscheidung beruhen, nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - IV ZR 100/02 - VersR 2005, 1228 unter II 1 b), jedenfalls darauf zu erstrecken, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliegt (vgl. BGHZ 103, 370, 383; 169 aaO; Senatsurteil vom 29. September 1993 - IV ZR 275/92 - VersR 1993, 1505 unter 1 c; BVerfG VersR 1999, 1518, 1519; 2000, 835, 836); insbesondere ist zu prüfen, ob die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (BGHZ 174, 127 Tz. 53 ff.; BAGE 118, 326, 337 m.w.N.) oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sind (BGHZ aaO Tz. 58 ff.; 103 aaO und ständig). (1) Nach diesen Kriterien ist die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS zunächst im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit ihrer Bezugnahme auf die am 31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung zielt sie darauf ab, den beitragsfrei Versicherten die im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaften zu erhalten und in das neue Betriebsrentensystem zu übertragen, womit sie insbesondere dem Vertrauensschutz der Versicherten Rechnung trägt. (2) Die Übergangsregelung begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. Bezug nimmt, was von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird. Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (aaO unter II 2) entschieden hat, ist die Regelung des § 44 VBLS a.F. hinzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für die Versicherungsrentenberechnung im Rahmen der Übergangsregelung nicht herangezogen werden durfte, sind nicht ersichtlich. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 28. März 2007 (IV ZR 145/06 - VersR 2007, 1214) die Berechnung einer auf § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruhenden Startgutschrift nicht beanstandet. (3) Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die Übergangsregelung aber gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt und daher ein Versorgungssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung zugrunde zu legen ist. aa) Im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 128 ff.) hat der Senat entschieden, dass der bezeichnete Versorgungssatz, der (auch) nach § 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung der Startgutschriften der rentenfernen Pflichtversicherten maßgebend ist, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung führt und deshalb von den Tarifvertragsparteien und der Beklagten für die Übergangsregelung der rentenfernen Pflichtversicherten nicht übernommen werden durfte. Wie der Senat im Einzelnen ausgeführt hat (aaO Tz. 133 ff.), besteht die Ungleichbehandlung darin, dass Arbeitnehmer mit längeren Ausbildungszeiten, wie etwa Akademiker, eine Zahl von 44,44 Pflichtversicherungsjahren, die nach dem in § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BetrAVG vorgesehenen jährlichen Anteilssatz von 2,25% zum Erwerb einer Vollrente erforderlich wäre, in ihrem Arbeitsleben nicht erreichen können und deshalb von vornherein überproportionale Abschläge hinnehmen müssen. Neben Akademikern sind hiervon auch all diejenigen betroffen, die aufgrund besonderer Anforderungen eines Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst, etwa einer abgeschlossenen Berufsausbildung oder eines Meisterbriefes in einem handwerklichen Beruf, erst später in den öffentlichen Dienst eintreten. bb) Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass auch im Rahmen der Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS nicht auf den jährlichen Anteilssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung abgestellt werden durfte. Er führt aus den vorgenannten Gründen auch innerhalb der Gruppe der beitragsfrei Versicherten, soweit deren Startgutschriften nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG zu berechnen sind, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung, die selbst vom weiten Handlungsspielraum der Tarifvertragsparteien nicht mehr gedeckt ist. Die hiergegen gerichteten Ausführungen der Revision greifen nicht durch. Insbesondere betrifft die für die Übergangsregelung übernommene Berechnung der anteiligen Versorgung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG gerade solche Versicherte, die - wie beitragsfrei Versicherte - vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden sind. (4) Entgegen der Ansicht der Revision war der Senat nicht gehalten, die Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 2 BetrAVG durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG überprüfen zu lassen. Der Senat hatte - wie bei der Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte (vgl. BGHZ aaO Tz. 140) - nicht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, sondern allein der im Tarifvertrag und in der Satzung der Beklagten getroffenen Übergangsregelung für die beitragsfrei Versicherten zu überprüfen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, beruht die Berechnung der der Klägerin erteilten Startgutschrift - anders als die Revision meint - nicht etwa auf einer unmittelbaren Anwendung des § 18 Abs. 2 BetrAVG. Dieser regelt nur die anteilige Berechnung einer Betriebsrente nach Eintritt des Versicherungsfalles. Der Ermittlung der aus dem früheren Gesamtversorgungssystem zu übertragenden Anwartschaften der Versicherten dienen dagegen ausschließlich die in der neuen Satzung getroffenen Übergangs- bzw. Besitzstandsregelungen. Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil § 80 VBLS - anders als § 79 VBLS - nicht ausdrücklich § 18 Abs. 2 BetrAVG in Bezug nimmt. (5) Eine Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist ferner nicht aus dem Gesichtspunkt einer nur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG zulässig (und damit zugleich geboten). Die Erwägungen des Senats im Urteil vom 15. Oktober 2008 (IV ZR 121/06 - VersR 2009, 54 Tz. 22 f.) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte gelten insoweit entsprechend. Danach ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Bestimmung nichts darüber besagt, inwieweit die Tarifvertragsparteien mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gehalten waren, eine Ungleichbehandlung der beitragsfrei Versicherten im Rahmen der für diese getroffenen Übergangsregelung auszuschließen. Insofern hing die Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien nicht im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze zur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit von der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG ab. (6) Die dargestellte Verfassungswidrigkeit führt dazu, dass die Übergangsregelung unwirksam ist, soweit sie zur Ermittlung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt. aa) Die Unwirksamkeit des genannten Regelungsteils berührt die Wirksamkeit der Übergangsregelung im Übrigen nicht. Da die danach maßgebenden Versicherungsrentenberechnungen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT Teil VII - ATV 184. ErgL [Stand Juni 2003] Erl. 31.7.2 zu § 44 VBLS a.F. und § 44a VBLS a.F.), ist die Übergangsregelung entsprechend inhaltlich trennbar. Sie ist auch hinsichtlich einer Berechnung nach § 44 VBLS a.F. aus sich heraus verständlich und auch dann noch sinnvoll, wenn der die Berechnung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG betreffende Teil entfällt. Trotz der äußeren sprachlichen Zusammenfassung in einem Satz ist daher insoweit die Aufrechterhaltung als - wie ausgeführt - rechtlich unbedenklicher Regelungsteil zulässig (vgl. dazu BGHZ 108, 1, 11 f.; 107, 185, 190 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 - NJW 1999, 1108 unter II 1 c; vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178 unter II 3 e; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. § 306 Rdn. 12) und steht auch mit dem für Tarifnormen geltenden Gebot, die Unwirksamkeitsfolge auf das unbedingt gebotene Maß zurückzuführen und dabei dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien - soweit möglich - Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 174, 127 Tz. 147; BAGE 82, 193, 201; 79, 236, 246 f.), im Einklang. bb) Die durch den unwirksamen Teil der Übergangsregelung in der Satzung entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kommt eine solche gerichtliche Entscheidung mit Rücksicht auf die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht in Betracht. Sie ist entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ aaO Tz. 144 ff.), die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 29. März 2010 (1 BvR 1373/08 - FamRZ 2010, 797, 799 f.) gebilligt hat, auch nach dem Rechtsstaatsprinzip nicht geboten. Es ist daher vielmehr zunächst den Tarifpartnern vorbehalten, eine verfassungskonforme Neuregelung zu treffen. In diesem Zusammenhang haben diese zugleich Gelegenheit, die Auswirkungen der ausschließlichen Anwendung des Näherungsverfahrens erneut zu bedenken. c) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die der Klägerin erteilte Startgutschrift, die auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG beruht, einer ausreichenden rechtlichen Grundlage entbehrt. Sie legt damit den Wert der von der Klägerin bis zum Umstellungsstichtag erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest. Das betrifft auch die auf der Startgutschrift beruhende Betriebsrente. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Übergangsregelung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei, kommt es nach allem nicht entscheidend an. Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100072226&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100072227	BGH	4. Zivilsenat	20100929	IV ZR 99/09	Urteil	§ 80 S 1 VBLSa vom 22.11.2002, § 18 Abs 2 BetrAVG, Art 3 Abs 1 GG, § 307 Abs 1 BGB, § 308 BGB, § 309 BGB	vorgehend OLG Karlsruhe, 21. April 2009, Az: 12 U 245/08, Urteil vorgehend LG Karlsruhe, 19. September 2008, Az: 6 O 326/07	DEU	Umstellung der Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes: Wirksamkeit der Übergangsregelung für die beitragsfrei Versicherten	Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. April 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Die Beklagte hat die Aufgabe, den Angestellten und Arbeitern der an ihr beteiligten Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes im Wege privatrechtlicher Versicherung eine zusätzliche Alters-, Erwerbsminderungs- und Hinterbliebenenversorgung zu gewähren. Mit Neufassung ihrer Satzung vom 22. November 2002 (BAnz. Nr. 1 vom 3. Januar 2003, im Folgenden: VBLS) hat die Beklagte ihr Zusatzversorgungssystem rückwirkend zum 31. Dezember 2001 umgestellt. Den Systemwechsel hatten die Tarifvertragsparteien des öffentlichen Dienstes im Tarifvertrag Altersversorgung vom 1. März 2002 (ATV) vereinbart. Damit wurde das frühere - auf dem Versorgungstarifvertrag vom 4. November 1966 (Versorgungs-TV) beruhende - endgehaltsbezogene Gesamtversorgungssystem aufgegeben und durch ein auf einem Punktemodell beruhendes Betriebsrentensystem ersetzt. Die neue Satzung der Beklagten enthält Übergangsregelungen zum Erhalt von bis zur Systemumstellung erworbenen Rentenanwartschaften. Diese werden wertmäßig festgestellt und als so genannte Startgutschriften auf die neuen Versorgungskonten der Versicherten übertragen. Dabei werden zunächst die Versicherten, deren Versorgungsfall noch nicht eingetreten ist, in rentennahe und rentenferne (Pflicht-)Versicherte unterschieden. Die Anwartschaften der rentennahen Versicherten werden weitgehend nach dem alten Satzungsrecht ermittelt und übertragen, wohingegen die Anwartschaften der rentenfernen Versicherten nach den §§ 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der Fassung des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000, BGBl. I S. 1914; im Folgenden auch: Betriebsrentengesetz) berechnet werden. Die Bestimmung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten, mithin derjenigen Versicherten, die am 1. Januar 2002 nicht mehr pflichtversichert waren, ohne dass ein Anspruch auf Betriebsrente bestand, und die nicht als pflichtversichert gelten, ist in § 80 VBLS geregelt, der - fast wortgleich mit § 34 Abs. 1 ATV - auszugsweise wie folgt lautet: " § 80 Anwartschaften für am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherte Die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten werden nach der am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung ermittelt (…)." Der im Jahre 1944 geborene Kläger war vom 1. April 1965 bis zur Kündigung seines zuletzt bestehenden Arbeitsverhältnisses zum 30. September 1987 als Beschäftigter im öffentlichen Dienst im Rahmen von insgesamt drei verschiedenen Arbeitsverhältnissen bei der Beklagten pflichtversichert. Die Beklagte erteilte ihm zum 31. Dezember 2001 eine Startgutschrift für beitragsfrei Versicherte in Höhe von 53,24 Punkten. Diese setzt sich für die beiden ersten Arbeitsverhältnisse des Klägers in der Zeit vom 1. April 1965 bis zum 31. Dezember 1970 aus einem nach § 44 VBLS a.F. errechneten Betrag in Höhe von 15,13 € und für das dritte Arbeitsverhältnis in der Zeit vom 1. Januar 1971 bis zum 30. September 1987 aus einem nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG errechneten Betrag in Höhe von 197,81 € zusammen. Seit dem 1. August 2007 erhält der Kläger aus der gesetzlichen Rentenversicherung eine Altersrente und von der Beklagten eine Betriebsrente in Höhe von 197,63 €, wobei wegen vorzeitiger Inanspruchnahme der Betriebsrente ein Abschlag von 7,2% (vgl. § 35 Abs. 3 VBLS) berücksichtigt ist. Der Kläger meint, die der Betriebsrente zugrunde liegende Startgutschrift lege - im Endbetrag - den Wert seiner im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest. Dies folge aus dem Urteil des Senats vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte, dessen Erwägungen im Hinblick auf die Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG entsprechend für die Übergangsregelung des § 80 VBLS gelten. Unter Klageabweisung im Übrigen hat das Landgericht festgestellt, dass die von der Beklagten gemäß ihrer Satzung erteilte Startgutschrift den Wert der von dem Kläger bis zum 31. Dezember 2001 erlangten Anwartschaft auf eine bei Eintritt des Versicherungsfalles zu leistende Betriebsrente nicht verbindlich festlegt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sie sich mit ihrer Revision.	Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die dem Kläger erteilte Startgutschrift sei unverbindlich. Auch der Senat neige der Auffassung zu, die Erwägungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127) zur Berechnung der Anwartschaften der rentenfernen Versicherten seien auf die Verhältnisse der beitragsfrei Versicherten übertragbar. Jedenfalls aber sei die Übergangsregelung des § 80 VBLS schon wegen Intransparenz unwirksam. Nach dieser Regelung sei für die Ermittlung der Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten die am "31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung" maßgebend. Dem durchschnittlichen Versicherten dränge sich auf, dass damit auf die am Umstellungsstichtag in der Satzung enthaltenen Regelungen zur Berechnung der Versicherungsrente verwiesen werde, die auch noch § 44a VBLS a.F. umfassten. Dass diese Regelung aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Juli 1998 (1 BvR 1554/89) und der daraufhin erfolgten Änderung des § 18 BetrAVG nicht mehr zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" zähle, erschließe sich für den Versicherten aus dem Text der Satzung nicht. Die Regelung des § 80 VBLS verletze somit das Verständlichkeitsgebot und begründe die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung, indem er auf die gegenüber § 18 BetrAVG ungünstigere Regelung des § 44a VBLS a.F. zu verweisen scheine. Die Satzung der Beklagten enthalte danach keine wirksame Regelung für die Berechnung der Startgutschriften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten. Eine Ergänzung durch die Bestimmung des § 18 BetrAVG scheide aus. Auch sei eine lückenfüllende ergänzende Vertragsauslegung nicht möglich. Vielmehr müsse es den Tarifvertragsparteien - auch im Hinblick auf die anstehende Änderung der Übergangsregelung für rentenferne Versicherte - überlassen bleiben, eine Neuregelung zu treffen. II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 1. Die dem Kläger erteilte Startgutschrift beruht auf der in den §§ 34 Abs. 1 ATV, 80 Satz 1 VBLS getroffenen Übergangsregelung, die vorsieht, dass die Anwartschaften der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten nach der "am 31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" ermittelt werden. Welche Vorgaben sich hieraus konkret ergeben, lässt sich der Regelung nicht ohne weiteres entnehmen. Sie bedarf daher, wie das Berufungsgericht im Ansatz - wenn auch lediglich im Rahmen der Transparenzprüfung - zutreffend erkannt hat, der Auslegung. Diese ergibt, dass die Anwartschaften entsprechend der Versicherungsrentenberechnung nach § 44 VBLS a.F. oder - bei unverfallbaren Anwartschaften - nach § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) festgestellt werden. a) Die Satzungsbestimmungen der Beklagten finden als Allgemeine Versicherungsbedingungen auf die Gruppenversicherungsverträge Anwendung, die von den beteiligten Arbeitgebern als Versicherungsnehmer mit der Beklagten als Versicherer zugunsten der bezugsberechtigten Versicherten, der Arbeitnehmer, abgeschlossen werden (st. Rspr.; vgl. BGHZ 142, 103, 105 ff.; Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - IV ZR 55/05 - VersR 2006, 1248 Tz. 8; BVerfG VersR 2000, 835, 836). Für die Auslegung der Satzungsbestimmungen kommt es auf das Verständnis des durchschnittlichen Versicherten und damit (auch) auf seine Interessen an (vgl. Senatsurteile vom 3. Dezember 2008 - IV ZR 104/06 - VersR 2009, 201 Tz. 13; vom 14. Februar 2007 - IV ZR 267/04 - VersR 2007, 676 Tz. 10; vom 14. Juni 2006 aaO; vom 14. Mai 2003 - IV ZR 76/02 - VersR 2003, 895 unter II 1 a). b) Nach diesem Maßstab ist vom Wortlaut der Regelung des § 80 Satz 1 VBLS auszugehen. Aus ihm ergibt sich für den Versicherten zunächst, dass es für die Bestimmung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente ankommt, die im bisherigen Gesamtversorgungssystem für diejenigen Versicherten in Betracht kam, die (nach erfüllter Wartezeit) im Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalles freiwillig weiterversichert oder beitragsfrei versichert waren (vgl. § 37 Abs. 1 b VBLS a.F.). Dabei wird nicht auf bestimmte Berechnungsregeln, sondern, wie sich aus der Anknüpfung an den Begriff "Versicherungsrentenberechnung" entnehmen lässt, auf die Berechnung als solche Bezug genommen und damit letztlich auf den Betrag, der sich als Versicherungsrente - unterstellt, die entsprechenden Voraussetzungen lägen vor - für den jeweiligen Versicherten errechnet. c) Zu unterscheiden ist insoweit zwischen der (einfachen) Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. und - bei unverfallbarer Anwartschaft - der (qualifizierten) Versicherungsrente aufgrund des Betriebsrentengesetzes, deren Berechnung sich allerdings nicht nach § 44a VBLS a.F., sondern ausschließlich nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab 1. Januar 2001 geltenden Fassung) ergeben kann. Dies folgt aus dem Verweis auf die "am 31. Dezember 2001 geltende" Versicherungsrentenberechnung. Daraus ergibt sich, dass die Berechnung der Versicherungsrente nur auf solchen Regelungen beruhen soll, die zu dem genannten Zeitpunkt galten, was - sowohl nach dem allgemeinen als auch dem juristischen Sprachgebrauch - dahin zu verstehen ist, dass diese zur Ermittlung der Versicherungsrente am 31. Dezember 2001 angewendet werden durften. Das war im Hinblick auf die Regelung des § 44a VBLS a.F. - ungeachtet dessen, dass sie in der Satzung der Beklagten noch enthalten war - nicht der Fall. d) Die Bestimmung des § 44a VBLS a.F. hatte die Beklagte als Reaktion auf das Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes am 22. Dezember 1974 mit Wirkung ab diesem Zeitpunkt in die Satzung eingefügt. Obwohl die Regelungen des Betriebsrentengesetzes für die Beklagte bindend sind, hatte sie den darin gewährleisteten gesetzlichen Anspruch auf eine Zusatzrente in ihre Leistungsbestimmungen einbezogen und die Voraussetzungen sowie die in § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG a.F. geregelte Berechnungsweise übernommen (vgl. Gilbert/Hesse, Die Versorgung der Angestellten und Arbeiter des öffentlichen Dienstes, 36. ErgL [Stand Dezember 2001] § 44a VBLS a.F. Anm. 1; Berger/Kiefer/Langenbrinck, Das Versorgungsrecht für die Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, 63. ErgL [Stand September 2001] § 44a VBLS a.F. Erl. 1). e) Mit Beschluss vom 15. Juli 1998 hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 98, 365) die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt und den Gesetzgeber verpflichtet, bis zum 31. Dezember 2000 eine Neuregelung zu schaffen. Dem ist der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom 21. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1914) nachgekommen, durch das die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG mit Wirkung ab dem 1. Januar 2001 neu gefasst worden ist. Die Regelung des § 18 Abs. 2 BetrAVG a.F. ist daher mit dem Ablauf des 31. Dezember 2000 unwirksam geworden. f) Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (IV ZR 56/03 - VersR 2004, 453 unter II 1 a) ausgesprochen hat, fand mit Ablauf der genannten, vom Bundesverfassungsgericht gesetzten Frist auch die Regelung des § 44a VBLS a.F. keine Anwendung mehr (ebenso BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2003 - XII ZB 121/02 - FuR 2004, 37 unter II 2; vom 23. Januar 2002 - XII ZB 139/00 - FamRZ 2002, 608 unter II 3 jeweils zum familienrechtlichen Versorgungsausgleich). Die dadurch in ihrer Satzung entstandene Lücke hat die Beklagte zulässigerweise durch die Anwendung des neu gefassten § 18 Abs. 2 BetrAVG geschlossen (Senatsurteil aaO unter II 1 b). Daraus folgt, dass im Hinblick auf die qualifizierte Versicherungsrente lediglich die Berechnung nach der Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG (in der ab dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung) zu der am "31. Dezember 2001 geltenden Versicherungsrentenberechnung" gehört. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hält die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS mit dem durch Auslegung ermittelten Inhalt einer Rechtsprüfung nicht in vollem Umfang stand. Auf die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Intransparenz der Regelung kommt es dabei allerdings nicht entscheidend an. a) Im Ansatz ist zu berücksichtigen, dass die Übergangsregelung einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB entzogen ist. (1) Als Allgemeine Versicherungsbedingungen unterliegen die Satzungsbestimmungen der Beklagten regelmäßig der richterlichen Inhaltskontrolle nach den §§ 307 Abs. 1 und 2, 308, 309 BGB, soweit dieser nicht ihrerseits Schranken gesetzt sind (BGHZ 142, 103, 109 f.; Senatsurteil vom 14. Januar 2004 aaO unter I 2 a). Ob sich solche Schranken hier bereits aus § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB oder nach § 307 Abs. 3 Satz 1 i.V. mit § 310 Abs. 4 Satz 3 BGB deshalb ergeben, weil die Regelung des § 80 VBLS inhaltlich mit § 34 Abs. 1 ATV übereinstimmt, ist zweifelhaft, kann aber letztlich offen bleiben. Beruht eine Übergangsregelung auf einer maßgeblichen Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien, ist sie jedenfalls aus diesem Grunde einer Inhaltskontrolle entzogen (vgl. BGHZ 169, 122, 125; Senatsurteil vom 11. Dezember 1985 - IVa ZR 252/83 - VersR 1986, 360 unter II). So liegt es hier. Der Senat hat für die im Rahmen des Systemwechsels für die rentenfernen und rentennahen Pflichtversicherten getroffenen Übergangsregelungen in den Urteilen vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 32) und vom 24. September 2008 (BGHZ 178, 101 Tz. 26) entschieden, dass diesen eine solche Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien zugrunde liegt. Für die Übergangsregelung der am 1. Januar 2002 beitragsfrei Versicherten gilt nichts anderes. (2) Bei der Umsetzung und inhaltlichen Ausgestaltung der maßgeblichen Grundentscheidungen der Tarifvertragsparteien genießt der Satzungsgeber eine weitgehende Gestaltungsfreiheit, die die Gerichte grundsätzlich zu respektieren haben (BGHZ 174 aaO; 103, 370, 384 f.; Senatsurteil vom 2. Mai 1990 - IV ZR 211/89 - VersR 1990, 841 unter II 2 c m.w.N.). Insoweit wirkt der Schutz der Tarifautonomie fort, die den Tarifvertragsparteien für ihre maßgeblichen Grundentscheidungen besondere Beurteilungs-, Bewertungs- und Gestaltungsspielräume eröffnet (BGHZ 174 aaO). b) Allerdings dürfen auch Satzungsänderungen, die auf einer solchen Grundentscheidung beruhen, nicht gegen die Grundrechte und grundgesetzliche Wertentscheidungen verstoßen. Da die Beklagte als Anstalt des öffentlichen Rechts (§ 1 Satz 1 VBLS) eine öffentliche Aufgabe wahrnimmt, ist die gerichtliche Kontrolle ihrer Satzungsbestimmungen nach ständiger Rechtsprechung neben der Prüfung, ob die Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft beachtet sind (vgl. Senatsurteil vom 1. Juni 2005 - IV ZR 100/02 - VersR 2005, 1228 unter II 1 b), jedenfalls darauf zu erstrecken, ob ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorliegt (vgl. BGHZ 103, 370, 383; 169 aaO; Senatsurteil vom 29. September 1993 - IV ZR 275/92 - VersR 1993, 1505 unter 1 c; BVerfG VersR 1999, 1518, 1519; 2000, 835, 836); insbesondere ist zu prüfen, ob die aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit (BGHZ 174, 127 Tz. 53 ff.; BAGE 118, 326, 337 m.w.N.) oder Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sind (BGHZ aaO Tz. 58 ff.; 103 aaO und ständig). (1) Nach diesen Kriterien ist die Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS zunächst im Grundsatz nicht zu beanstanden. Mit ihrer Bezugnahme auf die am 31. Dezember 2001 geltende Versicherungsrentenberechnung zielt sie darauf ab, den beitragsfrei Versicherten die im früheren Gesamtversorgungssystem erlangten Anwartschaften zu erhalten und in das neue Betriebsrentensystem zu übertragen, womit sie insbesondere dem Vertrauensschutz der Versicherten Rechnung trägt. (2) Die Übergangsregelung begegnet auch im Übrigen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 44 VBLS a.F. Bezug nimmt, was von den Parteien auch nicht in Frage gestellt wird. Wie der Senat im Urteil vom 14. Januar 2004 (aaO unter II 2) entschieden hat, ist die Regelung des § 44 VBLS a.F. hinzunehmen. Anhaltspunkte dafür, dass sie für die Versicherungsrentenberechnung im Rahmen der Übergangsregelung nicht herangezogen werden durfte, sind nicht ersichtlich. Dementsprechend hat der Senat in seiner Entscheidung vom 28. März 2007 (IV ZR 145/06 - VersR 2007, 1214) die Berechnung einer auf § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruhenden Startgutschrift nicht beanstandet. (3) Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die Übergangsregelung aber gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, soweit sie auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt und daher ein Versorgungssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung zugrunde zu legen ist. aa) Im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ 174, 127 Tz. 128 ff.) hat der Senat entschieden, dass der bezeichnete Versorgungssatz, der (auch) nach § 79 Abs. 1 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 Nr. 1 BetrAVG für die Ermittlung der Startgutschriften der rentenfernen Pflichtversicherten maßgebend ist, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung führt und deshalb von den Tarifvertragsparteien und der Beklagten für die Übergangsregelung der rentenfernen Pflichtversicherten nicht übernommen werden durfte. Wie der Senat im Einzelnen ausgeführt hat (aaO Tz. 133 ff.), besteht die Ungleichbehandlung darin, dass Arbeitnehmer mit längeren Ausbildungszeiten, wie etwa Akademiker, eine Zahl von 44,44 Pflichtversicherungsjahren, die nach dem in § 18 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 BetrAVG vorgesehenen jährlichen Anteilssatz von 2,25% zum Erwerb einer Vollrente erforderlich wäre, in ihrem Arbeitsleben nicht erreichen können und deshalb von vornherein überproportionale Abschläge hinnehmen müssen. Neben Akademikern sind hiervon auch all diejenigen betroffen, die aufgrund besonderer Anforderungen eines Arbeitsplatzes im öffentlichen Dienst, etwa einer abgeschlossenen Berufsausbildung oder eines Meisterbriefes in einem handwerklichen Beruf, erst später in den öffentlichen Dienst eintreten. bb) Vor diesem Hintergrund ergibt sich, dass auch im Rahmen der Übergangsregelung des § 80 Satz 1 VBLS nicht auf den jährlichen Anteilssatz von 2,25% für jedes volle Jahr der Pflichtversicherung abgestellt werden durfte. Er führt aus den vorgenannten Gründen auch innerhalb der Gruppe der beitragsfrei Versicherten, soweit deren Startgutschriften nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG zu berechnen sind, zu einer gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Ungleichbehandlung, die selbst vom weiten Handlungsspielraum der Tarifvertragsparteien nicht mehr gedeckt ist. Die hiergegen gerichteten Erwägungen der Revision greifen nicht durch. Insbesondere betrifft die für die Übergangsregelung übernommene Berechnung der anteiligen Versorgung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG gerade solche Versicherte, die - wie beitragsfrei Versicherte - vor Eintritt des Versicherungsfalles aus dem Beschäftigungsverhältnis ausgeschieden sind. (4) Entgegen der Ansicht der Revision war der Senat nicht gehalten, die Verfassungsmäßigkeit des § 18 Abs. 2 BetrAVG durch das Bundesverfassungsgericht im Wege der Richtervorlage nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG überprüfen zu lassen. Der Senat hatte - wie bei der Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte (vgl. BGHZ aaO Tz. 140) - nicht die Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung, sondern allein der im Tarifvertrag und in der Satzung der Beklagten getroffenen Übergangsregelung für die beitragsfrei Versicherten zu überprüfen. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, beruht die Berechnung der dem Kläger erteilten Startgutschrift - anders als die Revision meint - auch hier nicht auf einer unmittelbaren Anwendung des § 18 Abs. 2 BetrAVG. Dieser regelt nur die anteilige Berechnung einer Betriebsrente nach Eintritt des Versicherungsfalles. Der Ermittlung der aus dem früheren Gesamtversorgungssystem zu übertragenden Anwartschaften der Versicherten dienen dagegen ausschließlich die in der neuen Satzung getroffenen Übergangs- bzw. Besitzstandsregelungen. Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil § 80 VBLS - anders als § 79 VBLS - nicht ausdrücklich § 18 Abs. 2 BetrAVG in Bezug nimmt. (5) Eine Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG ist ferner nicht aus dem Gesichtspunkt einer nur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG zulässig (und damit zugleich geboten). Die Erwägungen des Senats im Urteil vom 15. Oktober 2008 (IV ZR 121/06 - VersR 2009, 54 Tz. 22 f.) zur Übergangsregelung für rentenferne Pflichtversicherte gelten insoweit entsprechend. Danach ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Bestimmung nichts darüber besagt, inwieweit die Tarifvertragsparteien mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG gehalten waren, eine Ungleichbehandlung der beitragsfrei Versicherten im Rahmen der für diese getroffenen Übergangsregelung auszuschließen. Insofern hing die Grundentscheidung der Tarifvertragsparteien nicht im Sinne der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze zur mittelbaren Entscheidungserheblichkeit von der gesetzlichen Bestimmung des § 18 Abs. 2 BetrAVG ab. (6) Die dargestellte Verfassungswidrigkeit führt dazu, dass die Übergangsregelung unwirksam ist, soweit sie zur Ermittlung der Anwartschaften auf die Berechnung der Versicherungsrente nach § 18 Abs. 2 BetrAVG Bezug nimmt. aa) Die Unwirksamkeit des genannten Regelungsteils berührt die Wirksamkeit der Übergangsregelung im Übrigen nicht. Da die danach maßgebenden Versicherungsrentenberechnungen grundsätzlich voneinander unabhängig sind (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese, BAT Teil VII - ATV 184. ErgL [Stand Juni 2003] Erl. 31.7.2 zu § 44 VBLS a.F. und § 44a VBLS a.F.), ist die Übergangsregelung entsprechend inhaltlich trennbar. Sie ist auch hinsichtlich einer Berechnung nach § 44 VBLS a.F. aus sich heraus verständlich und auch dann noch sinnvoll, wenn der auf die Berechnung nach § 18 Abs. 2 BetrAVG betreffende Teil entfällt. Trotz der äußeren sprachlichen Zusammenfassung in einem Satz ist daher insoweit die Aufrechterhaltung als - wie ausgeführt - rechtlich unbedenklicher Regelungsteil zulässig (vgl. dazu BGHZ 108, 1, 11 f.; 107, 185, 190 f.; BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98 - NJW 1999, 1108 unter II 1 c; vom 7. Oktober 1981 - VIII ZR 214/80 - NJW 1982, 178 unter II 3 e; Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl. § 306 Rdn. 12) und steht auch mit dem für Tarifnormen geltenden Gebot, die Unwirksamkeitsfolge auf das unbedingt gebotene Maß zurückzuführen und dabei dem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien - soweit möglich - Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 174, 127 Tz. 147; BAGE 82, 193, 201; 79, 236, 246 f.), im Einklang. bb) Die durch den unwirksamen Teil der Übergangsregelung in der Satzung entstandene Regelungslücke kann nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden. Wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kommt eine solche gerichtliche Entscheidung mit Rücksicht auf die in Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie nicht in Betracht. Sie ist entsprechend den Ausführungen des Senats im Urteil vom 14. November 2007 (BGHZ aaO Tz. 144 ff.), die das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 29. März 2010 (1 BvR 1373/08 - FamRZ 2010, 797, 799 f.) gebilligt hat, auch nach dem Rechtsstaatsprinzip nicht geboten. Es ist daher vielmehr zunächst den Tarifpartnern vorbehalten, eine verfassungskonforme Neuregelung zu treffen. In diesem Zusammenhang haben diese zugleich Gelegenheit, die Auswirkungen der ausschließlichen Anwendung des Näherungsverfahrens erneut zu bedenken. c) Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die dem Kläger erteilte Startgutschrift, soweit sie auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 18 Abs. 2 BetrAVG beruht, einer ausreichenden rechtlichen Grundlage entbehrt. Sie legt damit unabhängig davon, dass sie insoweit hinzunehmen ist, als sie im Übrigen auf einer Berechnung nach § 80 Satz 1 VBLS i.V. mit § 44 VBLS a.F. beruht, im Endbetrag den Wert der vom Kläger bis zum Umstellungsstichtag erlangten Anwartschaft nicht verbindlich fest. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts, wonach die Übergangsregelung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei, kommt es nach allem nicht entscheidend an. Terno Dr. Kessal-Wulf Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Lehmann		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100072227&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100072229	BGH	9. Zivilsenat	20100930	IX ZB 145/08	Beschluss	§ 305 Abs 1 Nr 1 InsO, § 305 Abs 1 Nr 2 InsO, § 305 Abs 1 Nr 3 InsO, § 305 Abs 1 Nr 4 InsO, § 309 Abs 2 S 2 InsO	vorgehend LG Baden-Baden, 5. Mai 2008, Az: 2 T 37/08, Beschluss vorgehend AG Baden-Baden, 28. März 2008, Az: 11 IK 255/07	DEU	Beschwerde eines Insolvenzgläubigers gegen die Zustimmungsersetzung im Schuldenbereinigungsplanverfahren: Verteilung der Glaubhaftmachungslast	Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 5. Mai 2008 wird auf Kosten der Gläubigerin als unzulässig verworfen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 € festgesetzt.			Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 7, 6 Abs. 1, § 309 Abs. 2 Satz 3 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), aber unzulässig. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 ZPO). 1. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachten Verfahrensgrundrechtsverletzungen liegen nicht vor. Soweit gerügt wird, das Beschwerdegericht habe der Gläubigerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den erstinstanzlichen Schriftsätzen des Schuldners vom 29. November 2007 und vom 28. Januar 2008 gegeben, vermag dies keine Verfahrensgrundrechtsverletzung zu begründen. Der nunmehr vorgebrachte Umstand, das Amtsgericht habe die vorstehend angeführten Schriftsätze nicht der Gläubigerin zugeleitet, hätte vor dem Beschwerdegericht geltend gemacht werden müssen (vgl. BGH, Beschl. v. 6. Mai 2010 - IX ZB 225/09, ZInsO 2010, 1156, 1157). Im Übrigen ergab sich das Bestreiten des Bezuges von Einnahmen aus der Geschäftsführertätigkeit für S.L. und die Annahme der Unterhaltsbedürftigkeit der Ehefrau des Schuldners auch aus dem Beschluss des Insolvenzgerichts, so dass die Gläubigerin auch ohne Kenntnis von den beiden Schriftsätzen Anlass zu ergänzendem Vortrag und Glaubhaftmachung hatte. Auch war das Beschwerdegericht unter dem Gesichtspunkt eines rechtsstaatlichen Verfahrens (vgl. BVerfG NJW 1996, 3202) nicht verpflichtet, den von der Beschwerdebegründung nur am Rande erwähnten § 850h Abs. 2 ZPO ausdrücklich in den Entscheidungsgründen anzusprechen. 2. Die von der Rechtsbeschwerde für grundsätzlich angesehene Frage nach der Glaubhaftmachung im Verfahren nach § 309 InsO ist geklärt. Es entspricht einhelliger Ansicht im Schrifttum, dass der Gläubiger die Gründe für Hindernisse, die einer Zustimmungsersetzung entgegenstehen, glaubhaft zu machen hat (MünchKomm-InsO/Ott/Vuia, 2. Aufl. § 309 Rn. 26; Uhlenbruck/Vallender, InsO 13. Aufl. § 309 Rn. 94; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 309 Rn. 26; Graf-Schlicker/Sabel, InsO 2. Aufl. § 309 Rn. 33 f; Wenzel, in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 309 Rn. 10). Behauptet ein Gläubiger, er werde durch den Schuldenbereinigungsplan schlechter gestellt, so wird es für die Glaubhaftmachung ausreichen, wenn der Gläubiger die erforderliche Vergleichsrechnung auf der Grundlage der Informationen aufstellt, die in den vom Schuldner eingereichten Unterlagen (§ 305 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 InsO) enthalten sind (HK-InsO/Landfermann, aaO). Hieraus folgt, dass er für zusätzliche Vermögenswerte, die sich nicht aus den angeführten Unterlagen ergeben, zunächst die Glaubhaftmachungslast trägt. Im Rahmen einzelfallbezogener tatrichterlicher Würdigung konnte das Beschwerdegericht davon ausgehen, dass ein glaubhafter Vortrag zu den pauschal geltend gemachten Mehrbezügen nicht dargetan wurde. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Rechtsbeschwerde zulässig ist. Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100072229&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public

Subsets and Splits

No community queries yet

The top public SQL queries from the community will appear here once available.