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|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
JURE100067751
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BGH
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4. Strafsenat
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20100708
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4 StR 210/10
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Urteil
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§ 64 StGB, § 66 Abs 1 Nr 3 StGB, § 72 Abs 1 StGB
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vorgehend LG Bielefeld, 6. Januar 2010, Az: 1 KLs 36 Js 1754/09 - 17/09 - Ss 184/10, Urteil
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DEU
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Unterbringung: Annahme eines Hangs bei Vorliegen einer Suchterkrankung; Anordnung der Sicherungsverwahrung neben der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
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1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 6. Januar 2010 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln schuldig ist.
Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Beisichführung eines sonstigen Gegenstandes, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist, in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und in Tateinheit mit unerlaubtem Sichverschaffen von Betäubungsmitteln" zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet und bestimmt, dass vier Monate der erkannten Strafe vor der Maßregel zu vollziehen sind.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, dass das Landgericht die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat; außerdem hält sie eine Änderung des Schuldspruchs für geboten.
Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist die Revision des Angeklagten unbegründet.
1. Der Schuldspruch bedarf der Berichtigung.
a) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen wurden bei der Durchsuchung des betäubungsmittelabhängigen Angeklagten, der sich auf einer Drogenverkaufsfahrt befand, und des von ihm genutzten Fahrzeugs Betäubungsmittel aufgefunden. Dabei handelte es sich um 1,9 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 44,3 % und 0,422 g Kokain mit einer Wirkstoffkonzentration von 50,2 % sowie sieben Bubbles Heroin mit einem Gesamtgewicht von 34,4 g, einer Wirkstoffkonzentration von 18 % und einem Wirkstoffgehalt von 6,81 g. Außerdem führte der Angeklagte bei dieser Fahrt an seinem Gürtel ein Springmesser mit einer einseitig geschliffenen, ca. sieben Zentimeter langen, nach vorne spitz zulaufenden Klinge mit sich, das auf Grund seiner Beschaffenheit geeignet und bestimmt war, andere Menschen zu verletzen. Bei einer anschließenden Durchsuchung seiner Wohnung wurden weitere 20,8 g Heroin mit einer Wirkstoffkonzentration von 46 %, zwei digitale Feinwaagen und ein Mixer, die jeweils Betäubungsmittelanhaftungen aufwiesen, Streckmittel, Verpackungstüten und 1.100 Euro Bargeld gefunden.
Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass ein die Grenze zur nicht geringen Menge nicht übersteigender Teil der Drogen zum Eigenkonsum und der Rest - darunter das in dem Fahrzeug aufgefundene, in verkaufsfertige Bubbles verpackte Heroin - zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt waren. Es ist außerdem zu Gunsten des Angeklagten davon ausgegangen, dass dieser sämtliche sichergestellten Drogen in einem Ankauf erworben hat.
b) Das Verhalten des Angeklagten erfüllt hinsichtlich der gesamten zum Weiterverkauf bestimmten Heroinmenge den Tatbestand des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Das in § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG genannte Qualifikationsmerkmal prägt, auch wenn es nur bei einem einzelnen auf Umsatz gerichteten Teilakt verwirklicht ist, das gesamte einheitliche Geschehen, so dass eine Tat des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 1996 - 1 StR 609/96, BGHR BtMG § 30 a Abs. 2 Mitsichführen 2; vgl. auch Weber BtMG 3. Aufl. § 30 a Rdn. 196). Für eine tateinheitliche Verurteilung wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ist daneben kein Raum. Der bis zu der Verkaufsfahrt allein erfüllte Tatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG wird durch den Qualifikationstatbestand des § 30 a Abs. 2 Nr. 2 BtMG auch dann verdrängt, wenn dieser nur beim letzten Teilakt des Gesamtgeschehens verwirklicht wurde (vgl. BGH aaO).
Soweit der Angeklagte die Betäubungsmittel zum Eigenkonsum erworben hat, erfüllt dies - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht die Alternative des unerlaubten Sichverschaffens, sondern die des unerlaubten Erwerbs im Sinne des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG. Der Tatbestand des Erwerbs ist dann erfüllt, wenn der Täter - wie hier - die Verfügungsgewalt über das Betäubungsmittel im einverständlichen Zusammenwirken mit dem Vorbesitzer erlangt hat (vgl. Weber aaO § 29 Rdn. 1046 m.w.N.); nur wenn ein solches Zusammenwirken nicht vorliegt oder nicht nachweisbar ist, liegt der Auffangtatbestand des Sichverschaffens vor (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juni 1993 - 4 StR 318/93, StV 1993, 570 f.; vgl. auch Weber aaO § 29 Rdn. 1110).
Der Senat ändert den Schuldspruch daher wie aus der Urteilsformel ersichtlich ab.
2. Die Begründung, mit der das Landgericht die Anordnung der Sicherungsverwahrung abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Nach den Urteilsfeststellungen liegen die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB vor. Der 1961 geborene Angeklagte, der seit 1998 regelmäßig Heroin konsumiert, ist vor der hier abgeurteilten Tat bereits zweimal wegen einschlägiger, in den Jahren 1999, 2002 und 2003 begangener Delikte verurteilt worden, wobei mehrfach Einzelstrafen von mehr als einem Jahr verhängt worden sind; er hat wegen dieser Taten insgesamt acht Jahre Freiheitsstrafe verbüßt. Eine Rückfallverjährung nach § 66 Abs. 4 Satz 3 StGB ist wegen der Vollstreckungszeiten (§ 66 Abs. 4 Satz 4 StGB) nicht eingetreten.
Das Landgericht geht, in Übereinstimmung mit der psychiatrischen Sachverständigen davon aus, dass bei dem Angeklagten auf Grund charakterlicher Veranlagungen eine eingewurzelte, intensive Neigung zu Rechtsbrüchen in Form von Eigentumsdelikten bestehe. Eine Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung hat es jedoch abgelehnt, weil nicht festzustellen sei, ob die vorliegende Betäubungsmittelstraftat im Zusammenhang mit dieser charakterlichen Veranlagung stehe oder allein auf die Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten zurückzuführen sei.
Gegen diese Begründung bestehen in zweifacher Hinsicht durchgreifende rechtliche Bedenken:
a) Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht seiner Entscheidung ein unzutreffendes Verständnis des Hanges im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB zu Grunde gelegt hat dahingehend, dass der für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Hang zur Begehung erheblicher Straftaten ausscheide, wenn die wiederholte Straffälligkeit eines Täters allein auf dessen Hang zu übermäßigem Konsum berauschender Mittel beruht.
Nach ständiger Rechtsprechung kommt es auf die Ursache für die fest eingewurzelte Neigung zu Straftaten nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2002 - 2 StR 193/02, BGHR StGB § 66 Abs. 1 Hang 11; BGH, Urteil vom 11. März 2010 - 3 StR 538/09; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 66 Rdn. 25 m.w.N.). Deshalb scheidet, selbst wenn sich eine Monokausalität der Suchterkrankung eines Täters für dessen Kriminalität ausnahmsweise feststellen ließe, die Annahme eines Hanges im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB neben der eines Hanges im Sinne von § 64 StGB nicht aus. Der für die Anordnung der Sicherungsverwahrung erforderliche Hang hätte seine Ursache in einem solchen Fall ausschließlich in der Suchterkrankung.
b) Zudem belegen die Urteilsgründe nicht, dass bei dem Angeklagten ein Hang im Sinne des § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, der sich ausschließlich auf Eigentumsdelikte bezieht, besteht. Sie geben lediglich die Schlussfolgerungen der Sachverständigen wieder, die insoweit offensichtlich allein an die lange zurückliegenden Eigentumsdelikte des Angeklagten, die dieser seit seinem 17. Lebensjahr in Russland begangen hat und wegen derer er dort dreimal zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, sowie seine allgemeine Einstellung zum Stehlen angeknüpft hat. Nähere Angaben zu Art und Umfang dieser Straftaten enthalten die Urteilsgründe nicht, so dass nicht geprüft werden kann, ob aus diesen Taten auf eine eingewurzelte intensive Neigung zu Rechtsbrüchen geschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass dem Urteil nicht zu entnehmen ist, inwieweit die Sachverständige die Tatsache, dass der Angeklagte seit seiner Übersiedlung nach Deutschland im Jahre 1991 wegen Diebstahlstaten nur zweimal - und zwar in den Jahren 1992 und 1993 jeweils wegen Diebstahls geringwertiger Sachen - in Erscheinung getreten ist, bei ihrer Beurteilung berücksichtigt hat.
c) Über die Frage der Sicherungsverwahrung ist daher neu zu entscheiden.
Sollte der neue Tatrichter zu der Überzeugung gelangen, dass die Voraussetzungen sowohl für eine Unterbringung nach § 64 StGB als auch nach § 66 Abs. 1 StGB vorliegen, wird er zu prüfen haben, ob die Unterbringung des Angeklagten in beiden Maßregelformen oder nur in einer von ihnen anzuordnen ist. Dies beurteilt sich nach der Regelung des § 72 Abs. 1 StGB. Ist der Zweck der Maßregel bereits durch eine von mehreren geeigneten Maßregeln zu erreichen, so ist derjenigen der Vorzug zu geben, die den Täter am wenigsten beschwert, hier der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt. Allerdings setzt nach ständiger Rechtsprechung ein Absehen von der Anordnung der Sicherungsverwahrung im Hinblick auf die Unterbringung nach § 64 StGB ein hohes Maß an prognostischer Sicherheit voraus, dass die vom Angeklagten ausgehende Gefahr auf diese Weise beseitigt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2000 - 1 StR 263/00, BGHR StGB § 72 Sicherungszweck 5; Urteil vom 31. Juli 2008 - 4 StR 152/08, NStZ-RR 2008, 326 f.; vgl. auch Fischer aaO § 72 Rdn. 7 m.w.N.). Angesichts der Tatsache, dass der regelmäßige Heroinkonsum des Angeklagten und das Einsetzen seiner Betäubungsmittelstraftaten in engem zeitlichem Zusammenhang stehen und dass der Angeklagte auf die Einkünfte aus dem Drogenhandel zur Finanzierung seines Eigenkonsums angewiesen war, liegt eine solche Folgerung allerdings nicht fern. Für sie könnte auch sprechen, dass der regelmäßige Betäubungsmittelmissbrauch beim Angeklagten erst in dessen 37. Lebensjahr eingesetzt und der therapiebereite Angeklagte noch keine Entwöhnungsbehandlung erfahren hat.
3. Im Hinblick auf die nicht rechtsfehlerfrei abgelehnte Sicherungsverwahrung hebt der Senat zu Gunsten des Angeklagten auch den Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf, da - zumal angesichts der Höhe der verhängten Strafe - nicht auszuschließen ist, dass diese im Falle einer Anordnung der Sicherungsverwahrung niedriger ausgefallen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 1994 - 3 StR 679/93, BGHR StGB § 66 Strafausspruch 1 m.w.N.; Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 StR 325/04, NStZ-RR 2005, 39, 40).
Die für sich genommen revisionsrechtlich nicht zu beanstandende Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 StGB) ist wegen ihres hier bestehenden untrennbaren Zusammenhangs mit der erneuten Prüfung der Sicherungsverwahrung ebenfalls aufzuheben.
4. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass bei der Bestimmung des teilweisen Vorwegvollzugs der Strafe nach § 67 Abs. 2 StGB dieser nicht um die Dauer der bisherigen Untersuchungshaft zu kürzen ist, weil die auf die Strafe anzurechnende Untersuchungshaft (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB) ohne Weiteres in die Dauer eines angeordneten Vorwegvollzugs einzurechnen ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Februar 2009 - 5 StR 22/09 - und vom 19. Januar 2010 - 4 StR 504/09; vgl. auch Fischer aaO § 67 Rdn. 9 a m.w.N.).
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Mutzbauer Bender
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067752
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BGH
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4. Strafsenat
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20100622
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4 StR 211/10
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Beschluss
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§ 20 StGB, § 21 StGB
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vorgehend LG Paderborn, 15. Dezember 2009, Az: 1 KLs 46/09 - 310 Js 287/09, Urteil
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DEU
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Verminderte Schuldfähigkeit: Berechnung der Tatzeit-BAK
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 15. Dezember 2009 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Führens einer halbautomatischen Schusswaffe in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und die Tatwaffe nebst Munition eingezogen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er ein Verfahrenshindernis geltend macht und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge lediglich zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Ausschluss erheblich verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) durch das Landgericht hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen wurde dem Angeklagten am 25. Juli 2009 gegen 3.52 Uhr eine Blutprobe entnommen, deren Auswertung eine Blutalkoholkonzentration von 1,38 ‰ ergab. Hiervon ausgehend hat das Landgericht eine Tatzeitblutalkoholkonzentration von 1,88 ‰ errechnet, auf Grund derer es unter Berücksichtigung der weiteren Ergebnisse der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für die Annahme einer erheblichen Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten gesehen hat.
Da das Urteil jedoch keine Angaben zur Tatzeit enthält, ist dem Senat die Prüfung versagt, ob die vom Landgericht vorgenommene Rückrechnung den Anforderungen der ständigen Rechtsprechung entspricht, wonach neben dem stündlichen Abbauwert auch ein einmaliger Sicherheitszuschlag von 0,2 ‰ zu berücksichtigen ist (vgl. BGHSt 35, 308, 314; vgl. auch Fischer StGB 57. Aufl. § 20 Rdn. 13 m. w. N.).
2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs mit den zugehörigen Feststellungen. Angesichts des rechtsfehlerfrei festgestellten Tatgeschehens lässt sich ausschließen, dass der Angeklagte schuldunfähig gewesen sein könnte.
Im Übrigen bemerkt der Senat, dass die strafschärfende Berücksichtigung der Tatsache, dass "der Angeklagte die Waffe nicht nur in seinem Besitz hatte, sondern sie auch geführt und letztlich eingesetzt hat" (UA 12), im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067753
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BGH
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4. Strafsenat
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20100706
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4 StR 283/10
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Beschluss
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§ 20 StGB, § 21 StGB, § 63 StGB
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vorgehend LG Saarbrücken, 8. März 2010, Az: 16 Js 151/09 - 3 KLs 37/09 - 2 AR 20/10, Urteil
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DEU
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Kindesmissbrauch: Pädophilie als schwere andere seelische Abartigkeit
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 8. März 2010 im Maßregelausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendschutzkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt.
Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Maßregelausspruch hat hingegen keinen Bestand.
Das Landgericht hat - den Ausführungen des Sachverständigen folgend - angenommen, dass der Angeklagte die Tat im Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit begangen habe. Bei dem Angeklagten bestehe eine Störung der Sexualpräferenz mit einer homosexuellen Orientierung auf junge, pubertierende Geschlechtspartner. Diese spezielle Ausrichtung werde von der Diagnose Pädophilie zwar nicht explizit ausgenommen, betreffe jedoch eine besondere sexuelle Neigung, die in der Literatur auch als Hebephilie bzw. als Ephebophilie bezeichnet werde. Die Persönlichkeitsstörung erfülle die Kriterien der schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB. Zwar unterläge die Alltagskompetenz des Angeklagten durch die Störung generell keiner Beeinträchtigung, im Beziehungsbereich gäbe es aber erkennbare Defizite, die auch durch mehrjährige therapeutische Zuwendung nicht aufgelöst werden konnten und immer wieder in einförmiger Weise zu sexuellen Handlungen an unter 14-Jährigen geführt hätten. Insofern sei eine Einengung der Lebensbezüge des Angeklagten auf die Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse unübersehbar. Deshalb sei im Sinne des § 21 StGB von ausgeprägten Steuerungsmängeln hinsichtlich der Triebbefriedigung des Angeklagten auszugehen.
Die Ausführungen des Landgerichts zur - für eine Anordnung nach § 63 StGB positiv festzustellenden - verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten infolge einer schweren anderen seelischen Abartigkeit halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Sie belegen nicht, dass die Störung den Angeklagten so nachhaltig in seiner Persönlichkeit geprägt hat, dass sie den für die Annahme erheblich verminderter Schuldfähigkeit erforderlichen Schweregrad erreicht hat. Steht, wie hier, für die Beurteilung der Schuldfähigkeit eine von der Norm abweichende sexuelle Präferenz im Vordergrund, muss diese den Täter im Wesen seiner Persönlichkeit so verändert haben, dass er zur Bekämpfung seiner Triebe nicht die erforderlichen Hemmungen aufbringt (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 337; StV 2005, 20; BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 33, 37 und § 63 Zustand 23). Daher ist nicht jedes abweichende Sexualverhalten, auch nicht eine Devianz in Form einer Pädophilie (zum Begriff: Internationale Klassifikation psychischer Störungen ICD-10 F 65.4; Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung 5. Aufl. S. 343 f.), die zwangsläufig nur unter Verletzung strafrechtlich geschützter Rechtsgüter verwirklicht werden kann, ohne Weiteres gleichzusetzen mit einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne der §§ 20, 21 StGB. Vielmehr kann auch nur eine gestörte sexuelle Entwicklung vorliegen, die als allgemeine Störung der Persönlichkeit, des Sexualverhaltens oder der Anpassung nicht den Schweregrad einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 21 StGB erreicht. Hingegen kann die Steuerungsfähigkeit etwa dann beeinträchtigt sein, wenn abweichende Sexualpraktiken zu einer eingeschliffenen Verhaltensschablone geworden sind, die sich durch abnehmende Befriedigung, zunehmende Frequenz, durch Ausbau des Raffinements und durch gedankliche Einengung auf diese Praktiken auszeichnen (vgl. Nedopil, Forensische Psychiatrie 3. Aufl. S. 204 f.).
Den dargelegten Anforderungen an die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Ausführungen des Sachverständigen belegen nicht, dass beim Angeklagten eine Einengung auf ein deviantes Sexualverhalten in Gestalt einer schuldrelevanten süchtigen Entwicklung vorliegt. Eine solche Annahme wird von den Urteilsfeststellungen nicht getragen. Das Landgericht teilt die Anknüpfungstatsachen des Sachverständigen nicht mit. Nach den sonstigen Urteilsfeststellungen war der Angeklagte zuletzt im August 1997 einschlägig in Erscheinung getreten. Zum Zeitpunkt der letzten Vorverurteilung im Januar 2000 unterhielt er Sexualkontakte zu einem jungen Mann Anfang 20. Von 1998 bis 2002 ist er von dem Dipl.-Psychologen und Psychotherapeuten S. psychotherapeutisch behandelt worden. Der Therapeut hat ihm im Jahre 2002 eine positive Entwicklung bescheinigt, die allerdings einen Rückfall nicht generell ausschließe. Seither ist der Angeklagte offenbar bis zu der hier abgeurteilten Tat am 31. Mai 2009 nicht mehr strafrechtlich in Erscheinung getreten. Diese Umstände, die eher zeigen, dass der Angeklagte sein Sexualverhalten über viele Jahre unter Kontrolle hatte, hätten zu der Erörterung gedrängt, weshalb der Angeklagte im Tatzeitraum nur erheblich eingeschränkt in der Lage gewesen sein soll, seinen pädophilen Neigungen zu widerstehen.
Der aufgezeigte Rechtsfehler bei der Schuldfähigkeitsbeurteilung lässt den Schuld- und Strafausspruch des angefochtenen Urteils unberührt, da eine vollständige Aufhebung der Schuldfähigkeit hier von vornherein ausscheidet. Durch die Annahme der Voraussetzungen des § 21 StGB bei der Strafzumessung ist der Angeklagte nicht beschwert.
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Mutzbauer Bender
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067758
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100701
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I ZA 14/10
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Beschluss
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§ 83 Abs 1 S 1 MarkenG
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vorgehend BPatG München, 31. März 2010, Az: 28 W (pat) 36/10 nachgehend BPatG München, 1. Dezember 2010, Az: 28 W (pat) 36/10, Beschluss
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DEU
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Rechtsbeschwerde in Markenangelegenheiten: Anfechtbarkeit der Versagung von Verfahrenskostenhilfe durch das Bundespatentgericht im Beschwerdeverfahren - Trailer-Stabilization-Program
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Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Durchführung des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird abgelehnt.
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I. Für den Markeninhaber ist seit dem 20. Januar 2000 die Marke Nr. 399 64 605
TSP Trailer-Stabilization-Program
für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 12 und 39 eingetragen.
Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke für alle Waren beantragt. Mit Beschluss vom 12. Januar 2010 hat die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts die Teillöschung der Marke im beantragten Umfang angeordnet.
Gegen diesen Beschluss hat der Markeninhaber Beschwerde eingelegt und beantragt, ihm Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Die Beschwerdegebühr hat er nicht gezahlt.
Das Bundespatentgericht hat vorab über den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe entschieden und diesen zurückgewiesen. Der Markeninhaber beantragt, ihm für das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen.
II. Das Bundespatentgericht hat den Antrag auf Verfahrenskostenhilfe mit der Begründung zurückgewiesen, die Beschwerde habe keine Aussicht auf Erfolg. Die teilweise Löschung der Marke sei nach § 50 i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu Recht erfolgt. Der Marke fehle für die Waren, für die sie eingetragen sei, jegliche Unterscheidungskraft.
III. Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist mangels Erfolgsaussicht der Rechtsbeschwerde abzulehnen. Eine Rechtsbeschwerde gegen den die Verfahrenskostenhilfe versagenden Beschluss des Bundespatentgerichts ist nicht zulässig.
Nach § 83 Abs. 1 Satz 1 MarkenG findet die Rechtsbeschwerde nur gegen Beschlüsse der Beschwerdesenate des Bundespatentgerichts statt, durch die über eine Beschwerde nach § 66 MarkenG entschieden worden ist. Es muss deshalb eine Entscheidung über den Beschwerdegegenstand gegeben sein, wobei es nicht entscheidend auf die äußere Form, sondern auf den Inhalt der Entscheidung ankommt. Dagegen ist eine Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Bundespatentgerichts über Neben- oder Zwischenfragen des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich ausgeschlossen (BGH, Beschl. v. 30.4.2008 - I ZB 25/08, GRUR 2008, 732 Tz. 9 = WRP 2008, 1113 - Tegeler Floristik).
Der Beschluss des Bundespatentgerichts, mit dem es Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren versagt hat, ist als Entscheidung in einem Nebenverfahren des Beschwerdeverfahrens nicht gesondert anfechtbar. Eine Anfechtungsmöglichkeit kommt für den Betroffenen vielmehr erst in Betracht, wenn das Bundespatentgericht im Beschwerdeverfahren die instanzabschließende Entscheidung erlässt. Zu einer derartigen instanzabschließenden Entscheidung kann ein Beschluss zählen, durch den festgestellt wird, dass die Beschwerde mangels Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht eingelegt gilt (§ 6 Abs. 2 PatKostG; vgl. BGH, Beschl. v. 24.4.1997 - I ZB 1/96, GRUR 1997, 636 = WRP 1997, 761 - Makol; BGH GRUR 2008, 732 Tz. 10 - Tegeler Floristik). Die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde setzt in diesem Fall voraus, dass das Bundespatentgericht die Rechtsbeschwerde zulässt (§ 83 Abs. 1 Satz 1 MarkenG) oder ein Grund für eine zulassungsfreie Rechtsbeschwerde gegeben ist (§ 83 Abs. 3 MarkenG).
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067760
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BGH
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4. Strafsenat
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20100706
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4 StR 555/09
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Beschluss
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§ 202a Abs 1 StGB
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vorgehend LG Münster, 24. Juli 2009, Az: 3 KLs 210 Js 201/08 (35/08), Urteil vorgehend BGH, 18. März 2010, Az: 5 ARs 26/10, Beschluss vorgehend BGH, 19. Mai 2010, Az: 1 ARs 6/10, Beschluss
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DEU
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Ausspähen von Daten: Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Münster vom 24. Juli 2009 im Schuldspruch dahin geändert, dass in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe jeweils die tateinheitliche Verurteilung wegen Ausspähens von Daten entfällt.
2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbs- und bandenmäßigen Computerbetrug und mit Ausspähen von Daten in drei Fällen, wegen versuchter gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in fünf Fällen, davon in einem Fall auch bandenmäßig handelnd, und wegen gewerbsmäßiger Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in Tateinheit mit gewerbsmäßigem Computerbetrug zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel führt zu der aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Änderung des Schuldspruchs; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen zu den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe schlossen sich der Angeklagte und die gesondert Verfolgten V., N., C. und P. Anfang Februar 2007 als Bande zusammen, um gewerbsmäßig zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Zahlungskarten mit Garantiefunktion herzustellen und mit diesen Karten im Ausland an Geldautomaten Geld abzuheben. Um sich die zum Nachmachen echter Zahlungskarten mit Garantiefunktion benötigten Daten zu verschaffen, die auf den Magnetstreifen solcher Karten gespeichert sind, setzten der Angeklagte und seine Mittäter ein mit einem Speichermedium versehenes Kartelesegerät ein, das unauffällig vor den in die Geldautomaten eines bestimmten Typs eingebauten Einzugslesegeräten angebracht werden konnte. Die bei der Benutzung des Geldautomaten vom Inhaber der Zahlungskarte eingegebene persönliche Geheimzahl (PIN) erlangten sie mittels eines über der Tastatur des Geldautomaten angebrachten, ebenfalls mit einem Speichermedium versehenen Tastaturaufsatzes. Auf diese Weise verschafften sich der Angeklagte und seine Mittäter am 17. Februar 2007 durch Anbringen solcher Geräte an einem Geldautomaten in einer Bank in Münster 21 Datensätze von Zahlungskarten und die jeweils zugehörige PIN, am 24. Februar 2007 durch Anbringen der Geräte an einem Geldautomaten in einer Bank in Dinslaken 21 Datensätze und am 7. Juli 2007 in Osnabrück weitere 35 Datensätze von Zahlungskarten. Nach dem Entfernen der Aufsatzgeräte von dem Geldautomaten las der Angeklagte allein oder mit Hilfe eines Mittäters jeweils die Speichermedien der Geräte aus. Die Datensätze der echten Zahlungskarten wurden anschließend in Amsterdam auf die Magnetstreifen von Payback-Karten übertragen, welche Bandenmitglieder zuvor beschafft hatten. In der Folgezeit hoben Mitglieder der Bande unter Verwendung der nachgemachten Karten und der zu diesen Datensätzen jeweils gehörenden PIN an Geldautomaten im Ausland Bargeld ab.
2. Die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen Ausspähens von Daten hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Das bloße Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion gespeicherten Daten, um mit diesen Daten Kartendubletten herzustellen, erfüllt nicht den Tatbestand des § 202 a Abs. 1 StGB.
a) Die Strafvorschrift des § 202 a Abs. 1 StGB sowohl in ihrer zur Tatzeit geltenden, als auch in der durch das 41. Strafrechtsänderungsgesetz zur Bekämpfung der Computerkriminalität vom 7. August 2007 (BGBl. I 1786) neu gestalteten Fassung setzt voraus, dass die Angriffshandlung des Täters sich auf solche Daten im Sinne des § 202 a Abs. 2 StGB bezieht, die nicht für den Täter bestimmt und gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Bereits nach der alten Fassung der Norm war darüber hinaus erforderlich, dass bei dem damals tatbestandsmäßigen Verschaffen der Daten die besondere Zugangssicherung überwunden wird (vgl. MünchKomm StGB/Graf § 202 a Rdn. 48; Hoyer in SK-StGB 7. Aufl. § 202 a Rdn. 12; Lenckner in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 202 a Rdn. 10). Hieran anknüpfend (vgl. BTDrucks. 16/3656 S. 10) verlangt § 202 a Abs. 1 StGB n.F. nunmehr ausdrücklich, dass der Täter sich oder einem anderen den Zugang zu Daten unter Überwindung der Zugangssicherung verschafft.
Diese Strafbarkeitsvoraussetzungen werden beim Auslesen der auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten mittels eines am Einzugslesegerät eines Geldautomaten angebrachten weiteren Lesegeräts (sog. Skimming), um mit den erlangten Daten in der ursprünglichen Form den Magnetstreifen einer Kartendublette zu beschreiben, nicht erfüllt (Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 - 4 StR 93/09; NStZ 2010, 275). Bei den unverschlüsselt auf dem Magnetstreifen gespeicherten Daten fehlt es bereits an einer besonderen Sicherung gegen unberechtigten Zugang, sodass diese Taten als taugliches Tatobjekt im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB ausscheiden. Soweit beim Auslesen die zur Berechnung der PIN verschlüsselt gespeicherten Daten in verschlüsselter Form erlangt werden, wird die in der Verschlüsselung liegende Zugangssicherung nicht überwunden.
aa) Dass Daten magnetisch und damit nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert sind, stellt keine besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang dar. Vielmehr handelt es sich gemäß § 202 a Abs. 2 StGB nur bei Daten, die elektronisch, magnetisch oder sonst nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeichert oder übermittelt werden, um Daten im Sinne des ersten Absatzes dieser Vorschrift. Demgemäß schützt § 202 a Abs. 1 StGB nur diejenigen nicht unmittelbar wahrnehmbar gespeicherten Daten im Sinne des § 202 a Abs. 2 StGB, die darüber hinaus besonders gesichert sind. Das sind nur solche Daten, bei denen der Verfügungsberechtigte durch seine Sicherung sein Interesse an der Geheimhaltung der Daten dokumentiert hat (vgl. BTDrucks. 10/5058, S. 29 zu § 202 a StGB a.F.; BTDrucks. 16/3656, S. 10). Erforderlich ist, dass der Verfügungsberechtigte - hier das Unternehmen, das die Zahlungskarte mit Garantiefunktion ausgegeben hat (vgl. BGH, Urt. vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04, NStZ 2005, 566) - Vorkehrungen getroffen hat, um den Zugriff auf die auf dem Magnetstreifen der Zahlungskarte gespeicherten Daten auszuschließen oder wenigstens nicht unerheblich zu erschweren (vgl. BTDrucks. 16/3656 aaO; Fischer StGB 57. Aufl. § 202 a Rdn. 8 jeweils m.w.N.). Eine Schutzvorkehrung ist jedoch nur dann eine Zugangssicherung im Sinne des § 202 a Abs. 1 StGB, wenn sie jeden Täter zu einer Zugangsart zwingt, die der Verfügungsberechtigte erkennbar verhindern wollte (BTDrucks. 16/3656 aaO; Fischer aaO Rdn. 9). Der Überwindung einer solchen Zugangssicherung bedarf es jedoch nicht, wenn die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten lediglich ausgelesen werden. Dies ist ohne Weiteres mittels eines handelsüblichen Lesegeräts und der ebenfalls im Handel erhältlichen Software möglich.
bb) Der Umstand, dass sich der Angeklagte und seine Mittäter mittels des an den jeweiligen Geldautomaten angebrachten Lesegeräts den Zugriff auch auf jene Daten verschafften, die in Verbindung mit der über eine Tastatur gesondert einzugebenden PIN vor der unbefugten Verwendung einer Zahlungskarte schützen sollen, führt entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts zu keinem anderen Ergebnis. Die Autorisierung bei der Verwendung einer Zahlungskarte mit Garantiefunktion erfolgt ausschließlich über die Eingabe der PIN (vgl. Gößmann in Schimansky/Bunte/Lwowski Bankrechts-Handbuch § 54 Rdn. 14 b). Diese wird nicht durch Lesen der Daten aus dem Magnetstreifen ermittelt, sondern mit dem Triple-DES-Algorithmus, einem 128-Bit-Schlüssel, aus der auf dem Magnetstreifen gespeicherten Kontonummer, der Kartenfolgenummer und der jeweiligen Bankleitzahl des Karten ausgebenden Instituts - nunmehr ausschließlich online (vgl. Gößmann aaO) - errechnet und mit der vom Benutzer des Geldautomaten eingegebenen PIN verglichen (vgl. BGH, Urt. vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308, 311; Gößmann aaO; Koch/Vogel in Langenbucher/Gößmann/Werner Zahlungsverkehr § 5 Rdn. 10). Die für die Berechnung der PIN erforderlichen Daten sichern die auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherten Daten aber lediglich vor unbefugter Verwendung der Daten beim Benutzen der Karte, nicht jedoch vor dem unberechtigten Zugang zu den Daten durch Auslesen mit einem Lesegerät.
cc) Die Sicherung der der Berechnung der PIN zugrunde liegenden Daten durch Verschlüsselung mittels kryptografischer Schlüssel (Koch/Vogel aaO) stellt zwar nach wohl herrschender Meinung (vgl. Fischer aaO Rdn. 9 a) eine besondere Zugangssicherung dar, die aber ausschließlich vor der Erfassung des Bedeutungsgehalts der Daten schützt (MünchKomm StGB/Graf aaO Rdn. 40). Beim bloßen Auslesen und Abspeichern der verschlüsselten Daten auf einen Datenträger des Täters bleibt die Verschlüsselung indes unangetastet, sodass mangels Überwindung der Zugangssicherung der Tatbestand des § 202 a Abs. 1 StGB nicht erfüllt ist (vgl. MünchKomm StGB/Graf aaO Rdn. 46; Bosch in Satzger/Schmitt/Widmaier StGB § 202 a Rdn. 6; Gröseling/Höfinger MMR 2007, 549, 551). Gleiches gilt für sonstige möglicherweise in verschlüsselter Form auf dem Magnetstreifen einer Zahlungskarte gespeicherte Daten.
b) Auf Anfragebeschluss des Senats hat der 3. Strafsenat seine entgegenstehende, dem Urteil vom 10. Mai 2005 - 3 StR 425/04 (NStZ 2005, 566) zu Grunde liegende Rechtsprechung aufgegeben. Der 2. Strafsenat ist der hier vertretenen Rechtsansicht beigetreten, der 1. und 5. Strafsenat haben mitgeteilt, an möglicherweise entgegenstehender Rechtsprechung nicht festzuhalten.
3. Der Wegfall der tateinheitlichen Verurteilungen wegen Ausspähens von Daten in den Fällen II. 1 bis 3 der Urteilsgründe lässt den Strafausspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter auf der Grundlage einer zutreffenden rechtlichen Bewertung auf mildere Einzelstrafen erkannt hätte. Die Strafkammer, die die Einzelstrafen jeweils dem - Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahre vorsehenden - Regelstrafrahmen des § 152 b Abs. 2 StGB entnommen hat, hat die jeweiligen Verurteilungen wegen Ausspähens von Daten - anders als die tateinheitliche Verwirklichung des Verbrechenstatbestandes des § 263 a Abs. 2 StGB i.V.m. § 263 Abs. 5 StGB - weder bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falles nach § 152 b Abs. 3 StGB im Zuge der Strafrahmenwahl, noch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zum Nachteil des Angeklagten berücksichtigt.
4. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten nach § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen frei zu stellen.
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Mutzbauer Bender
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067784
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100712
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II ZR 250/09
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Beschluss
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Art 1 Abs 1 S 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 171 Abs 1 HGB
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vorgehend OLG Bamberg, 12. Oktober 2009, Az: 4 U 50/09, Urteil vorgehend LG Würzburg, 17. Februar 2009, Az: 64 O 740/08
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DEU
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Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; Haftung des widerrufenden Verbrauchers
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 12. Oktober 2009 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf.
Die Fragen, deretwegen die Nichtzulassungsbeschwerde die Zulassung begehrt, sind entweder nicht mehr entscheidungserheblich oder bereits geklärt.
1. Die Zulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung ist nur gerechtfertigt, wenn die Entscheidung des Streitfalls gerade zu einer Klärung dieser Frage führt (MünchKommZPO/ Wenzel, 3. Aufl. § 543 Rn. 26). Daran fehlt es in Bezug auf die Fragen, die der Beklagte im Zusammenhang mit der Wirksamkeit des Widerrufs für zulassungsrelevant hält. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte seine Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin wirksam widerrufen hat. Selbst wenn er den Widerruf fristgerecht erklärt hätte, weil die Widerrufsbelehrung - wie der Beklagte meint und für grundsätzlich klärungsbedürftig hält - falsch war, bliebe der Beklagte nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zur Zahlung der restlichen Haftsumme verpflichtet (§ 171 Abs. 1, 2 HGB).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats ausgeführt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG bzw. KG errichtet ist (acte claire). Der Gerichtshof stellt auf die Erklärung des Beitritts zum Zweck der Kapitalanlage ab; nach seiner Auffassung kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie in erster Linie auf die Umstände des Vertragsschlusses und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an.
Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher gegebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Tz. 45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten herstellen (aaO Tz. 48). Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher und nicht den Drittgläubigern die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen, zumal diese an dem Vertrag, der widerrufen wird, nicht beteiligt waren (aaO Tz. 49).
Für die Rechtsfolgen eines etwaigen Widerrufs bleibt es bei den Grundsätzen für die fehlerhafte Gesellschaft. Die Beteiligung wird nur ex nunc rückabgewickelt. Damit schließt Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie auch nicht aus, die widerrufenden Verbraucher auf ihre Haftsumme gem. § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch zu nehmen.
2. Der Rechtsstreit der Parteien erfordert auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und ist richtig entschieden.
3. Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO).
Streitwert: 20.451,68 €
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067786
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BGH
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3. Zivilsenat
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20100715
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III ZR 337/08
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Urteil
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§ 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 256 ZPO, § 2 Abs 3 Nr 3 WiPrO, § 15 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, § 16 Abs 1 S 1 Nr 2 EStG, § 34 EStG
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vorgehend OLG München, 7. Februar 2008, Az: 19 U 5453/06, Urteil vorgehend LG München I, 19. Oktober 2006, Az: 32 O 15869/05
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DEU
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Haftung einer als Treuhandkommanditistin bei der Beteiligung an einer Medienbeteiligungs-KG fungierenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Informationspflichtverletzung bei Mängeln des Emissionsprospekts; Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für eine nachträgliche steuerrechtliche Aberkennung von Verlustzuweisungen; Berücksichtigung eines nachträglichen Wegfalls bzw. einer nachträglichen Minderung des Schadens; Berücksichtigung möglicher Steuervorteile
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Auf die Revisionen des Klägers und der Beklagten zu 1 wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 7. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie den Antrag auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung betrifft. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 22. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als auch mit den Aufgaben der Mittelverwendungskontrolle betrauten Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von 26,3 %, das sind 6.723,49 €.
Erstinstanzlich hat der Kläger neben der Treuhandkommanditistin die Beklagte zu 2, die ein Prospektprüfungsgutachten erstellt hatte, Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Zahlung eines Teilbetrags von 19.783,16 € nebst Zinsen - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung ergäbe sich ein Rückzahlungsbetrag von 20.119,33 € - in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten, und hilfsweise, dass sie ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat der Kläger die genannten Anträge als Hauptanträge weiterverfolgt. Er hat - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin gesehen, dass er nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die I.- und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH) und über den Umstand unterrichtet worden sei, dass die Kosten für die Versicherungsprämien der Erlösausfallversicherungen den Mitteln für die Produktionskosten entnommen worden seien. Das Oberlandesgericht hat die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung vorab durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat es dem Zahlungsantrag in Höhe von 3.677,47 € nebst Zinsen gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte) entsprochen und festgestellt, dass sie dem Kläger den Steuerschaden zu ersetzen habe, der ihm dadurch entstehe, dass er die Schadensersatzleistung im Jahr des tatsächlichen Zuflusses zu versteuern habe. Ferner hat es die weiter begehrten Feststellungen getroffen und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit ihren vom Oberlandesgericht zugelassenen Revisionen begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage, während der Kläger den zum Teil abgewiesenen Zahlungsantrag weiterverfolgt.
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Die Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur endgültigen Abweisung des auf Feststellung einer Freistellungsverpflichtung gerichteten Antrags des Klägers und im Übrigen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts (19 U 5453/06 - juris und BeckRS 2008, 04497) haftet die Beklagte wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, weil der Umfang und die Verteilung der den Gründern eingeräumten Sondervorteile im Prospekt nicht hinreichend offengelegt seien und der Prospekt für den durchschnittlichen Anleger den Eindruck erwecke, die Kosten für die Erlösausfallversicherung würden aus den "Weichkosten" bezahlt. Ein wesentlicher Prospektmangel liege auch bei Medienfonds vor, wenn weiche Kosten in nicht unerheblicher Höhe anfielen und ein Anleger dem Prospekt nicht ohne weiteres entnehmen könne, in welchem Umfang die von ihm eingezahlten Einlagemittel nicht in das Anlageobjekt flössen, sondern für Aufwendungen außerhalb der Produktionskosten verwendet würden. In dieser Hinsicht seien die Prospektangaben nicht genügend transparent. Bereits die Überschrift "Investitionsplan" in § 6 des Gesellschaftsvertrags erscheine missverständlich, wenn - in Wirklichkeit - insgesamt 24,4 % der Nettozeichnungssumme (einschließlich Agio) ohne konkreten Aufwandsnachweis und ohne konkrete Abrechnung allein aufgrund der Zeichnung als Pauschalvergütung an die Komplementärin fließen sollten, weil man unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstehe, nicht aber die Weichkosten. Aus dem Investitionsplan folge dies nicht, sondern sei nur unter Rückgriff auf außerhalb des Gesellschaftsvertrags stehende Erläuterungen der einzelnen Verträge zu erschließen. Eine solche Darstellung der Weichkosten sei unzureichend. Irreführend sei der Investitionsplan auch in Bezug auf die Position "Produktabsicherung", weil sie das Verständnis nahe lege, dass die Erlösausfallversicherungen aus diesem Titel bestritten werden sollten. Ohne einen besonderen Hinweis hätten diese "weichen" Kosten nicht Bestandteil der Produktionskosten sein dürfen. Das Berufungsgericht sieht die für den Kläger streitende Kausalitätsvermutung, dass er sich bei einem Hinweis auf die Höhe der Weichkosten und auf die noch hinzu zu addierenden Versicherungsprämien nicht beteiligt hätte, als durch dessen Parteivernehmung als bestätigt an. Der Beklagten sei hinsichtlich der unterlassenen Aufklärung ein Verschulden zuzurechnen, das nicht dadurch ausgeräumt werde, dass die Prospektprüferin die Prospekte nicht beanstandet habe.
Den zu ersetzenden Schaden bemisst das Berufungsgericht auf 3.677,47 €. Dabei rechnet es auf den geltend gemachten Teilbetrag von 19.783,16 €, bei dem der Kläger bereits die Ausschüttung von 6.723,49 € berücksichtigt hatte, Steuervorteile von 60 % des angelegten Betrags einschließlich Agio, das sind 16.105,69 €, an und sieht von einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO ab, weil von einem außergewöhnlichen Steuervorteil auszugehen sei. Zur Begründung führt es weiter aus, die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile in Form einer möglichen Besteuerung der Ersatzleistung widerspreche dem Grundsatz des Schadensersatzrechts, dass der Schaden im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu berechnen sei. Die Nachversteuerung, zu der es nur komme, wenn die Ersatzleistung dem Finanzamt bekannt gemacht werde, könne zum Beispiel wegen einer Verringerung des persönlichen Steuersatzes geringer ausfallen als die gezogenen Steuervorteile. Aus diesem Grund müssten Steuervorteile selbst dann angerechnet werden, wenn sie nicht außergewöhnlich seien.
B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
I. Revision der Beklagten
1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhandkommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten nicht möglich. Das Berufungsgericht zieht daher unter diesem Gesichtspunkt - ungeachtet der Rüge der Revision, die Beklagte sei nicht Gründungsgesellschafterin gewesen - im Ergebnis zu Recht eine Haftung der Beklagten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) in Betracht.
2. Der Senat teilt jedoch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen der von ihm angesprochenen Gesichtspunkte eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehören hinreichend transparente Angaben über die Verwendung der Einlagemittel und eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
In dieser Hinsicht greifen die Beanstandungen des Berufungsgerichts gegen die Angaben im Prospekt jedoch nicht durch.
aa) In dem Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" wird der Inhalt des Konzeptionsvertrags, des Eigenkapitalvermittlungsvertrags und des Vertrags über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung und -absicherung schlagwortartig dargestellt und die Höhe der Vergütung angegeben, die jeweils 15 Tage nach dem Beitritt des Anlegers fällig sein soll. Bei diesen drei genannten Verträgen ist auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Komplementärin Vertragspartnerin ist. Die Vergütung der Komplementärin für ihre Geschäftsführertätigkeit (und die Haftung) wird, was unter systematischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, in § 22 des ebenfalls im Emissionsprospekt abgedruckten Gesellschaftsvertrags dargestellt. Hier findet sich auch der Hinweis, dass die - die Zeit vor dem Jahr 2001 betreffende - Vergütung 15 Tage nach Vorlage der unterschriebenen und nicht widerrufenen Beitrittsvereinbarung zahlbar ist.
bb) Dieselben Vergütungssätze, die sich für die Komplementärin ohne das Agio auf insgesamt 19,4 % des Beteiligungskapitals belaufen, ergeben sich aus dem in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen "Investitionsplan". Soweit das Berufungsgericht diese Bezeichnung als missverständlich beanstandet, weil unter "Investition" im Allgemeinen eine Kapitalanlage zur Gewinnerzielung verstanden werde, hält der Senat diese Sichtweise für zu eng. § 6 des Gesellschaftsvertrags befasst sich mit der Mittelverwendung für die beabsichtigte Verwirklichung des Gesellschaftszwecks. Dass hierzu nicht nur die Investitionen gehören, die in die Filmproduktion oder den Erwerb von Filmrechten gesteckt werden, sondern auch Vergütungen, die mit der Wahrnehmung bestimmter Aufgaben betraute Dritte - wie hier die Komplementärin als in eigenem Interesse tätiges werbendes Unternehmen - beanspruchen können, ist nicht ungewöhnlich.
cc) Schließlich findet sich in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrags die Bestimmung, dass die dort erneut aufgezählten, nämlichen Vergütungssätze von der Beklagten, ohne dass weitere Prüfpflichten aufgeführt wären, nach Ablauf der Widerrufsfrist und Einzahlung der ersten Rate der Einlage sowie des Agios durch den Treugeber auf das Anderkonto freizugeben sind. Zugleich ergibt sich aus den zitierten Prospektpassagen, dass es in Bezug auf die angesprochenen Vergütungssätze nicht darauf ankommt, welcher Aufwand für die entsprechenden Aufgaben tatsächlich erforderlich ist. Die nach dem Investitionsplan an die Komplementärin auszuzahlenden Mittel, die freilich von ihr für die im Gesellschaftsvertrag aufgeführten Zwecke zu verwenden sind, stehen der Fondsgesellschaft für andere Zwecke, etwa zur Aufstockung von Produktionskosten, nicht (mehr) zur Verfügung. Diese Zusammenhänge sind von einem Anleger, der - wie hier - der Beteiligungsgesellschaft einen fünfstelligen DM-Betrag anvertraut, bei der von ihm zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - aaO S. 1504 Rn. 9) ohne größere Schwierigkeiten zu entnehmen. Sieht er hiervon ab, findet sein Vertrauen aber, soweit sich aus der konkreten Vermittlung der Beteiligung nichts anderes ergibt, seine Grenze an den Verlautbarungen des Prospekts, die nach Auffassung des Senats in der beschriebenen Weise hinreichend deutlich hervortreten.
b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht auch nicht in seiner Auffassung, eine Aufklärungspflicht der Beklagten folge aus dem Umstand, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherung nicht als Weichkosten hervorgehoben worden seien und im Ergebnis die Produktionskosten schmälerten. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 zum Fonds II (III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 28-30) und zum Fonds III (III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 617 f Rn. 29-31) im Einzelnen näher begründet, dass es einem Anleger zuzumuten ist, die Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" durchzusehen, und dass hinreichend deutlich dargestellt wird, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht von der Budgetposition "Produktabsicherung" umfasst werden. Hierauf nimmt der Senat Bezug.
3. Eine Aufklärungspflicht der Beklagten kommt aber aus zwei anderen Gründen in Betracht, die einem Anleger auch bei einer sorgfältigen Durchsicht des Prospekts nicht in den Blick geraten.
a) Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 8-25; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 12 f; vom 8. Oktober 2009 - III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 8-10; vom 17. Dezember 2009 - III ZR 5/08 - juris und BeckRS 2010, 472 Rn. 7-9) und den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) entschieden hat, war die Beklagte nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 10). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 15-17). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 11). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f).
aa) Das Berufungsgericht hat diese Frage in der hier anhängigen Sache nicht angesprochen, aber in zwei Parallelsachen, die Gegenstand der Senatsurteile vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08 und III ZR 338/08) sind, eine solche Abgrenzung offenbar für nicht erforderlich gehalten, weil es auf dem Standpunkt steht, die Position "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" stehe wie die Position "Eigenkapitalbeschaffung" und das Agio für Vertriebskosten zur Verfügung. Weil sich das aber nach der Darstellung im Prospekt nicht aufdränge, habe deutlich gemacht werden müssen, dass es sich bei dieser "Werbung" um neben der Position „Eigenkapitalbeschaffung“ gesondert zu vergütende Werbemaßnahmen im Rahmen der Anlegerwerbung handeln sollte. Denn das ergebe sich nicht aus den Erläuterungen im Abschnitt "Verträge zur Durchführung der Investition" und führe auch rechnerisch nicht zu einer Gesamtprovision von 20 %, sondern nur zu 19 %. Es handele sich um eine künstlich erscheinende Aufspaltung zum Zwecke der Verschleierung der wahren Vertriebskosten. Diese Vermutung werde durch das Schreiben des Geschäftsführers K. der Komplementärin vom 19. Januar 1998 an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. nahegelegt, wonach eine Provision im Bereich von 20 % in der Branche nicht unüblich war und jedenfalls intern keine derartige Aufspaltung der "Vergütung" in einzelne Positionen vorgenommen wurde, auch nicht durch die Beklagte.
bb) Diesen Ausführungen hält die Revision der Beklagten mit Recht entgegen, dass das Berufungsgericht, ohne insoweit Feststellungen zu treffen, seiner Würdigung den streitigen Vortrag des Klägers zugrunde gelegt habe. Sie verweist insoweit auf den nicht widerlegten Vortrag der Beklagten, dass die IT GmbH aus dem Budget "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" eine Vergütung nicht für den normalen Vertrieb, sondern für eine Vielzahl unterschiedlicher Werbemaßnahmen erhalten habe.
Betrachtet man den Prospekt für sich allein, kann man nicht davon ausgehen, dass "Werbung" als Bestandteil des Konzeptionsvertrags auch "Anlegerwerbung" sein soll (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f und III ZR 119/08 - aaO Rn. 12 f mit dem Versuch einer Abgrenzung dieser Position von der Eigenkapitalvermittlung). Wäre das beabsichtigt gewesen oder in der Sache so gehandhabt worden, wie es der Behauptung des Klägers entspricht, hätten die Anleger hierüber allerdings unterrichtet werden müssen. Dem Berufungsgericht ist auch seiner zusätzlichen Würdigung in den angeführten Parallelverfahren zuzustimmen, dass das Schreiben vom 19. Januar 1998 des Geschäftsführers K. der Komplementärin an den Gesellschafter der Komplementärin und der IT GmbH O. die Vermutung nahelegt, die festgestellten Provisionszahlungen von 20 %, die die Beklagte trotz einer unterschiedlichen umsatzsteuerrechtlichen Relevanz undifferenziert berechnet hat, seien eine Vergütung für deren erfolgreiche Vermittlungsbemühungen gewesen. Ob bereits diese und weitere Indizien, die der Senat in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 19) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn 16-20) angeführt hat, die Annahme einer regelwidrigen Auffälligkeit begründen, über die die Beklagte den Kläger zu unterrichten hatte (vgl. zu den insoweit maßgebenden Erwägungen Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2360 Rn. 17), hat das Berufungsgericht jedoch noch nicht festgestellt.
b) Das Berufungsgericht hat im anhängigen Verfahren nur kurz angesprochen, dass der Emissionsprospekt Sondervorteile der Gründungsgesellschafter offenzulegen hat. Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25), 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) und 22. April 2010 (III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1021 Rn. 25) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt daneben auch herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers O. Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach einer vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Direkten Anlegerschutzes vom 28. September 2004 hielt er eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Wenn dies richtig ist, war er in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen beherrschte er die IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Soweit die Beklagte hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstandes, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder-(Besser-)Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben haben sollte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen - im vorliegenden Verfahren fehlt es insoweit an näheren Substanziierungen (vgl. hierzu Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO) -, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problematisch sein kann, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1019 Rn. 11-14), muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument.
Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte hat zwar dem Sinne nach in dem Parallelverfahren III ZR 318/08 eingewendet, aus der Information über diese - im Gerichtsverfahren von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
Da die Beklagte nach dem derzeitigen Sachstand weder zu den Prospektverantwortlichen noch zu den hinter diesen stehenden Personen zählt, erwächst für sie aus diesem Informationsdefizit nur dann eine Aufklärungspflicht gegenüber den Anlegern, wenn sie von diesen Verflechtungen Kenntnis hatte. Dazu hat das Berufungsgericht noch keine Feststellungen getroffen. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie jedenfalls prinzipiell wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
4. Da es für eine Haftung der Beklagten noch an hinreichenden Feststellungen fehlt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Für das weitere Verfahren weist der Senat noch auf folgendes hin.
a) Ob die Beklagte als Treuhandkommanditistin ihre Pflicht verletzt hat, den Kläger als künftigen Treugeber bei Annahme des Vertragsangebots über ihr bekannte regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren, die sich so nicht aus der Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, steht nach allgemeinen Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Dabei setzt eine Pflicht der Beklagten allerdings nicht erst dann ein, wenn aus ihrer Sicht feststeht, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals Provisionen von 20 % fließen sollen. Ihre Haftung setzt auch nicht voraus, dass sie an der vom Kläger behaupteten Verschleierung von Weichkosten in kollusiver Weise mit den Initiatoren zusammengewirkt hat. Eine Pflicht der Beklagten, im Interesse der Treugeber tätig zu werden, konnte vielmehr bereits dann einsetzen, als sie - spätestens im Rahmen ihrer nach dem Treuhandvertrag wahrzunehmenden Aufgaben - auf den Umstand stieß, dass an ein drittes Unternehmen Provisionen von 20 % gezahlt werden sollten. Wie der Senat bereits ausgeführt hat, enthielt der Treuhandvertrag keine Regelung, die eine Berechnung von Vergütungsanteilen dritter Unternehmen im Rahmen der geschuldeten Freigabekontrolle vorsah (vgl. Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 23). Weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhandvertrag gaben einen Hinweis darauf, dass Provisionen in einer Größenordnung von 20 % zu zahlen waren (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 20, 26; Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 19, 25). Die vom Kläger vorgelegten Unterlagen über die Mittelfreigabeabrechnungen für den Fonds II vom 9. März 1999 und den Fonds III vom 14. Dezember 1999, die dem Beitritt des Klägers vorausgingen, sprechen dafür, dass der Beklagten von ihr selbst berechnete Provisionszahlungen von 20 % an die IT GmbH bekannt waren (vgl. auch Senatsurteil vom 8. Oktober 2009 - III ZR 207/07 - aaO S. 2360 Rn. 17). Unter diesen Umständen konnte die Beklagte zumindest zu einer Klärung der Hintergründe verpflichtet sein, was es mit diesen Provisionszahlungen auf sich hatte, um ihr weiteres Verhalten gegenüber den Anlegern hierauf einzurichten. Dabei ist es im Rahmen der sekundären Darlegungslast Sache der Beklagten, sich dazu zu erklären, in welcher Weise sie sich um eine Klärung bemüht hat. Sollte sie auf eine Klärung zum maßgeblichen Zeitpunkt verzichtet haben, könnte sie mindestens der Vorwurf treffen, dass sie den Kläger nicht darüber unterrichtet hat, dass Provisionen in einer Größenordnung gezahlt werden, die sich so weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem Treuhandvertrag ergaben. Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren zu prüfen haben, ob auf der Grundlage der vom Kläger vorgelegten Urkunden oder zu erhebenden Beweise eine objektive Pflichtverletzung der Beklagten festzustellen ist, sei es, dass sie es an einer Klärung und Information hierüber hat fehlen lassen, sei es - wenn die vom Kläger angebotenen Beweise ein weitergehendes Beweisergebnis rechtfertigen -, dass sie diesem nicht offengelegt hat, dass Vertriebsprovisionen von 20 % an eine Vertriebsgesellschaft gezahlt werden, sei es schließlich, dass sie in Kenntnis der personellen und kapitalmäßigen Verflechtungen der Komplementärin mit der IT GmbH darauf verzichtet hat, den Kläger hierüber zu unterrichten. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte.
Kommt das Berufungsgericht zu einer Pflichtverletzung der Beklagten, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten verhalten hätte. In diesem Rahmen kommt dem Kläger, was das Berufungsgericht richtig gesehen hat, eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; III ZR 119/08 - aaO Rn. 26; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - aaO Rn. 17).
Soll einer Schadensersatzpflicht, die aus einer mangelnden Klärung der Umstände und Hintergründe der Provisionszahlungen von 20 % herzuleiten wäre, entgegengehalten werden, bei einer entsprechenden Klärung hätte sich ergeben, dass 8 % für gesonderte Werbemaßnahmen der IT GmbH zu vergüten gewesen seien, steht dies - gewissermaßen unter dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (vgl. hierzu Senatsurteil vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 14) - zur Darlegungs- und Beweislast der Beklagten. Dabei dürfen an eine entsprechende Substanziierung des Vortrags keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden, soweit es sich um Umstände handelt, die außerhalb der eigentlichen Geschäftstätigkeit der Beklagten liegen, und soweit sie sich nicht auf ihr vorliegende oder ihr zugängliche Unterlagen beziehen kann. Soweit dem Senatsurteil vom 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 28; vgl. auch Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - aaO Rn. 27) zu entnehmen sein könnte, die Beklagte müsse sich die hierfür notwendigen Informationen im Wege eines Auskunftsanspruchs von der Komplementärin oder der IT GmbH verschaffen, hält der Senat daran nicht fest. Sollte eine Schadensersatzpflicht der Beklagten auf eine unterlassene Aufklärung über die der IT GmbH gewährten Sondervorteile gestützt werden, kommt es nicht darauf an, für welchen Zweck die weiteren 8 % Provision gezahlt worden sind.
b) Bei einer Haftung der Beklagten wegen einer Verletzung ihrer Aufklärungspflicht bestehen gegen die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für den Fall der nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen keine Bedenken. Der Kläger hat insoweit unter Bezugnahme auf einen Bericht des Treuhänders aus dem Jahr 2006 dargelegt, dass aufgrund von Betriebsprüfungen für die Jahre 1998 bis 2001 von der Finanzverwaltung die Frage aufgeworfen werde, ob die Fondsgesellschaft mit Gewinnerzielungsabsicht tätig geworden sei. Das trägt die bislang nicht ausgeräumte Gefahr einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen in sich. Da demnach aus der Sicht des Klägers bei verständiger Beurteilung mit der Möglichkeit eines solchen Schadenseintritts zu rechnen ist (vgl. BGH, Urteile vom 12. November 1991 - VI ZR 7/91 - BGHZ 116, 60, 75; vom 16. Januar 2001 - VI ZR 381/99 - NJW 2001, 1431, 1432), kann sein Feststellungsinteresse nicht verneint werden. Das Vorliegen eines diesbezüglichen Bescheids des Finanzamts ist nicht erforderlich.
Die denkbare nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen aus den angeführten Gründen führt allerdings nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisungen beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn. 32).
c) Demgegenüber ist der Antrag des Klägers auf Feststellung, dass die Beklagte ihn von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus seiner Rechtsstellung als Kommanditist ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit dem Kläger als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt seine Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist ist, sondern nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Beklagte Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f; Senatsurteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07 - BeckRS 2009, 22724 Rn. 20; Henze, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 - BGHZ 178, 271, 276 ff Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130 HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt. Der Antrag kann auch nicht in dem Sinne verstanden werden, dass als "Dritter" die Beklagte in Betracht komme; denn insoweit ginge es nicht um eine Freistellung. Im Verhältnis zur Beklagten könnte allenfalls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach den §§ 171, 172 HGB gegen den Kläger Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag hat der Kläger indes nicht gestellt.
II. Revision des Klägers
Die Entscheidung des Berufungsgerichts trägt die teilweise Abweisung der Klage in Höhe der durch die Beteiligung entstandenen Steuervorteile nicht.
1. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Danach sind Wegfall oder Minderung des Schadens nur insoweit zu berücksichtigen, als sie in einem adäquat-ursächlichen Zusammenhang zu dem schädigenden Ereignis stehen. Außerdem muss die Anrechnung dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 113 f; Senatsurteil vom 21. Dezember 1989 - III ZR 118/88 - BGHZ 109, 380, 392). Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - BGHZ 53, 132, 134; vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 7).
Bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile muss allerdings auch berücksichtigt werden, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 134 ff), sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 ff) oder der Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehenen Übertragung der Kapitalanlage (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - VersR 1990, 95, 96; Loritz/Wagner ZfIR 2003, 753, 761). So hat der Bundesgerichtshof mehrfach zum Kommanditisten, der steuerrechtlich Mitunternehmer des Betriebs der KG ist, entschieden, für ihn seien alle Zahlungen, die er im wirtschaftlichen Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhalte, Betriebseinnahmen gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Stehe auch die Schadensersatzleistung in einem solchen wirtschaftlichen Zusammenhang mit der Kommanditbeteiligung, müsse sie dem gewerblichen Bereich zugeordnet und als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG versteuert werden (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114 f unter Bezugnahme auf BFH BStBl. 1977 II S. 220; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; vom 14. Januar 2002 - II ZR 40/00 - NJW 2002, 1711, 1712; vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - WM 2008, 391, 394 Rn. 27). Vereinzelt ist im Hinblick auf die vorgesehene Übertragung der Beteiligung Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung auch eine Versteuerung des sich ergebenden Veräußerungsgewinns nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht gezogen worden (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 1989 - II ZR 235/88 - aaO). Diese Rechtsprechung ist im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 287 ZPO zum Teil durch den Gedanken ergänzt worden, eine exakte Errechnung von Steuervorteilen unter Gegenüberstellung der tatsächlichen mit einer hypothetischen Vermögenslage würde angesichts der vielfältigen Besonderheiten und Möglichkeiten der konkreten Besteuerung und ihrer unterschiedlichen Entwicklung in verschiedenen Besteuerungszeiträumen häufig unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. Daher sei eine nähere Berechnung nur dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Geschädigte außergewöhnliche Steuervorteile erzielt habe (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1103; vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - NJW-RR 1990, 229, 230; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO Rn. 8; Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - juris und BeckRS 2009, 11192 Rn. 10).
2. An dieser - gerade auch im Zusammenhang mit so genannten Steuersparmodellen entwickelten - Rechtsprechung ist festzuhalten, da sie die Zivilgerichte in die Lage versetzt, über Schadensersatzansprüche abschließend zu erkennen, ohne sich mit steuerlich außerordentlich komplexen Gestaltungen im Detail auseinandersetzen und die nur schwer abzusehende künftige Besteuerung der Ersatzleistung vorwegnehmen zu müssen.
a) Soweit das Berufungsgericht von dieser Rechtsprechung abweichen möchte, weil die Berücksichtigung erst zukünftiger Nachteile nicht dem Grundsatz des Schadensrechts entspreche, dass für die Schadensberechnung auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei, blendet es den hier erheblichen Umstand aus, dass die Berücksichtigung dieser Nachteile eng mit der Frage verbunden ist, ob und inwieweit Steuervorteile des Geschädigten dauerhaft und auf seinen Schaden überhaupt anzurechnen sind. Wegen dieser sachlichen Verknüpfung ist es nicht gerechtfertigt, Vorteile und Nachteile aus einer Kapitalanlage in der Weise isoliert zu betrachten. Zwar hat die Lösung des Berufungsgerichts den Vorteil, dass sich der Tatrichter im anhängigen Schadensersatzprozess darauf beschränken kann, die in der Regel bekannten, weil bereits realisierten Steuervorteile schadensmindernd zu berücksichtigen, während die Klärung der zu erwartenden Steuernachteile, deren Ermittlung im anhängigen Prozess auch unter Berücksichtigung der für den Geschädigten bestehenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO nur mit großen Schwierigkeiten möglich und zudem mit erheblichen Unsicherheitsfaktoren verbunden ist, gegebenenfalls einem zweiten Prozess vorbehalten bleiben kann. Eine derartige Handhabung führt jedoch zu einer nicht hinnehmbaren Erschwerung der Durchsetzung eines Schadensersatzanspruchs (so schon BGH, Urteil vom 18. Dezember 1969 - VII ZR 121/67 - aaO S. 138; vgl. auch Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - DB 2010, 1524, 1527 Rn. 31). Denn dem Geschädigten wird angesonnen , bereits im anhängigen Verfahren die Abtretung seiner Ansprüche aus der Beteiligung Zug um Zug gegen eine nicht vollständige Schadensersatzleistung anzubieten, obwohl er nicht den vollen ihm gebührenden Ersatz erhält. Er müsste über einen weiteren Zeitraum das Risiko tragen, dass der Schädiger die noch ausstehende Ersatzleistung erbringen wird.
Deswegen ist es im Grundsatz geboten, beide Gesichtspunkte in den Blick zu nehmen und nach Möglichkeit den Schaden des Berechtigten abschließend zu berechnen.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, auf die es sich in zwei Urteilen vom 7. Februar 2008 bezogen hat (vgl. hierzu die Senatsurteile vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08 und III ZR 338/08), lässt sich gegen die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht anführen, typischerweise würden die hohen Steuervorteile in Zeiten hohen sonstigen Einkommens erzielt, während ein zu versteuernder Aufgabegewinn möglichst in Zeiten niedriger sonstiger Einkommen anfallen solle. Dabei denkt das Berufungsgericht, so wie der Senat es versteht, offenbar an Beteiligungen, die nicht notleidend werden oder von denen sich der Anleger nicht deshalb trennen möchte, weil ihm gegenüber eine Pflichtverletzung begangen wurde. Dann besteht aber kein Anlass, sich über die Bemessung eines Schadensersatzanspruchs im Hinblick auf eintretende steuerliche Auswirkungen Gedanken zu machen. Aus der vom Berufungsgericht angenommenen Typik folgt daher nicht ohne weiteres, dass der Verzicht auf eine konkrete Darlegung und rechnerische Gegenüberstellung der steuerlichen Vor- und Nachteile im Allgemeinen zu unangemessenen Ergebnissen führt. Allerdings kann auch dann, wenn ein Anleger wegen einer Pflichtverletzung so gestellt werden will, als hätte er sich nicht beteiligt, zwischen dem Zeitpunkt der Beteiligung und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ein erheblicher Zeitraum liegen. Dabei handelt es sich indes um einen eher zufälligen Umstand, der damit zusammenhängt, wann ein Anleger Kenntnis von einer Pflichtverletzung erhält und wie schnell er seine Ansprüche durchsetzen kann. Dies wird häufig dazu führen, dass sich der durch die Versteuerung der Ersatzleistung ergebende Nachteil, der sich nach den persönlichen Verhältnissen des Anlegers und seinen steuerrechtlichen Rahmenbedingungen im Zeitpunkt der Erfüllung des Ersatzanspruchs richtet, nicht mit den eingetretenen Vorteilen übereinstimmen wird. Dem Geschädigten unter solchen Umständen die von der Rechtsprechung zugebilligten Erleichterungen zu nehmen, hält der Senat für nicht gerechtfertigt.
Dass nach Auffassung des Berufungsgerichts die Lebenserfahrung gegen eine allgemeine Steuerehrlichkeit spreche, ist ebenfalls kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Sollte der Geschädigte von der gebotenen Versteuerung der Ersatzleistung absehen, hat er dies persönlich zu verantworten; ein Anlass, den Schädiger von Rechts wegen an einem solchen rechtlich missbilligten Vorteil zu beteiligen, ergibt sich hieraus nicht.
3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, es bestünden außergewöhnliche Steuervorteile des Klägers im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die nicht unberücksichtigt bleiben könnten.
a) Zutreffend geht das Berufungsgericht in den beiden genannten Parallelsachen allerdings davon aus, dass die Erzielung günstiger steuerlicher Wirkungen mit der hier vermittelten Beteiligung beabsichtigt wird. Insoweit kann man mit dem Berufungsgericht durchaus von einem Steuersparmodell sprechen. Im Emissionsprospekt Teil B wird im Abschnitt "Steuerliche Angaben" an mehreren Stellen auf sofort abzugsfähige Betriebsausgaben hingewiesen, die für die Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung sein dürften. Im Ansatz bestehen daher keine Bedenken dagegen, einen adäquaten Ursachenzusammenhang zwischen der durch eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten beeinflussten Anlageentscheidung des Klägers und den durch die Verlustzuweisungen ausgelösten Steuervorteilen anzunehmen. Dass die Endgültigkeit dieser Steuervorteile vom Kläger mit der Erwägung in Frage gestellt wird, es drohe im Hinblick auf die von der Finanzverwaltung in Zweifel gezogene Gewinnerzielungsabsicht der Beteiligungsgesellschaft eine Überprüfung der Verlustzuweisungen, wäre zwar ein Gesichtspunkt, der die Annahme außergewöhnlicher Steuervorteile von vornherein ausschlösse. Diesen rechtlichen Gesichtspunkt hat der Kläger jedoch zum Gegenstand eines eigenen Feststellungsantrags gemacht, so dass es in dem hier zu erörternden Zusammenhang nur um die Frage geht, inwieweit die Versteuerung der Ersatzleistung zu Nachteilen führt, die die Steuervorteile mindern oder dazu berechtigen, die Vorteile nach Maßgabe des § 287 ZPO ganz außer Betracht zu lassen.
b) Ausgehend von der nicht ausdrücklich bestrittenen Behauptung der Beklagten, der Kläger habe aufgrund einer Verlustzuweisung Steuervorteile von 60 % seiner Einlageleistungen erzielt, nimmt das Berufungsgericht an, es bestünden Anhaltspunkte für "außergewöhnliche Steuervorteile", die den Ersatzanspruch des Klägers beeinflussten. Die Revision des Klägers wendet hiergegen ein, dass die ursprünglichen Steuervorteile außergewöhnlich hoch gewesen seien, könne nicht entscheidend dafür sein, dass der Geschädigte die Steuervorteile und Steuernachteile näher darlegen müsse; vielmehr komme es darauf an, ob dem Geschädigten auf der Grundlage der - vom Schädiger darzulegenden - Umstände auch nach einer Anrechnung der aus der Ersatzleistung resultierenden Steuerlast außergewöhnliche Steuervorteile verblieben.
Im Ansatz hat die Revision recht darin, dass der Schädiger die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände trägt, aus denen sich eine Ausgleichung von Vorteilen ergibt, und dass nur außergewöhnliche Steuervorteile, die nach Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben, zu einer Anrechnung führen (vgl. BGH, Urteile vom 9. Oktober 1989 - II ZR 257/88 - aaO; vom 30. November 2007 - V ZR 284/06 - NJW 2008, 649, 650 Rn. 13; vom 19. Juni 2008 - VII ZR 215/06 - NJW 2008, 2773, 2775 Rn. 13). Allerdings trifft den Geschädigten eine sekundäre Darlegungslast, die auf dem Umstand beruht, dass allein er Zugang zu der Frage hat, welche Steuervorteile sich aus der Beteiligung für ihn ergeben (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06 - aaO; vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1526 f Rn. 26).
Dieser sekundären Darlegungslast ist der Kläger in Bezug auf die steuerlichen Auswirkungen der Verlustzuweisungen nicht nachgekommen, so dass es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die ursprünglich entstandenen Steuervorteile entsprechend der Behauptung der Beklagten mit 60 % seiner Einlageleistungen angenommen hat. Soweit es um die steuerlichen Nachteile geht, die zu den genannten Vorteilen in Beziehung gesetzt werden müssten, enthält sich das Berufungsgericht jeglicher Feststellungen, ohne zu beachten, dass es auch insoweit zunächst Sache des Schädigers ist, entsprechende Behauptungen aufzustellen, während seitens des Geschädigten lediglich eine sekundäre Darlegungslast im Raum steht (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO).
4. Die Revision des Klägers führt daher zur Aufhebung des Berufungsurteils auch insoweit, als es zum Nachteil des Klägers entschieden hat. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgendes hin:
a) Fraglos kann der Beklagten nicht abverlangt werden, nähere Einzelheiten zu den dem Kläger drohenden steuerlichen Nachteilen vorzutragen. Aber auch hinsichtlich der sekundären Darlegungslast des Klägers dürfen keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden (ähnlich BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 - aaO S. 1527 Rn. 31, das davon ausgeht, dem Anleger sei ein konkreter Vortrag im Schadensersatzprozess nicht möglich). Insbesondere ist er nicht verpflichtet, eine auf den Zeitpunkt der möglichen, noch nicht bekannten Ersatzleistung bezogene umfassende (fiktive) Steuerveranlagung zu erstellen, die im Allgemeinen zu Anlass und Zweck eines wie hier betriebenen Schadensersatzprozesses in keinem vertretbaren Verhältnis stünde. Es erscheint zudem rechtlich geboten, bei der Frage, in welchem Umfang der Geschädigte seine steuerlichen Verhältnisse darlegen muss, den Aspekt des Steuergeheimnisses mit zu berücksichtigen. So dürfte es kaum zu vertreten sein, dem Geschädigten Angaben über das steuerrechtlich erhebliche Einkommen seines Ehegatten abzuverlangen, wenn er mit diesem zusammen veranlagt wird. Es wäre auch - wegen des mangelnden Zusammenhangs mit dem Schädigungstatbestand - kaum nachzuvollziehen, weshalb ein Geschädigter sich dazu erklären sollte, ob ihm aufgrund seiner Vermögensdispositionen im Zeitraum der Veranlagung einer möglichen Ersatzleistung steuerliche Tatbestände zugute kommen, mit denen ein drohender Nachteil der Ersatzleistung vermieden werden könnte. Denn solche Dispositionen werden legitimerweise zum eigenen Vorteil und nicht zur Entlastung des Schädigers vorgenommen und stehen mit dem schädigenden Ereignis in keinem Zusammenhang.
b) Nach dem revisionsrechtlich zu berücksichtigenden Vorbringen hält es der Senat für möglich, dass der Anspruch des Klägers in ungeschmälerter Höhe besteht. Das ergibt sich aus folgenden einzelnen Elementen.
aa) Nach dem Vorbringen der Beklagten sind dem Kläger aus der Anlage Verluste zugewiesen worden, die in ihrer Höhe zwar nicht näher festgestellt worden sind, aber offenbar nicht über den Betrag seiner Einlageleistungen (26.842,82 €) hinausgehen. Seine steuerlich erlangten Vorteile beruhen daher auf der Verrechnung dieser Verluste mit seinen sonstigen Einkünften. Die Ersatzleistung ist ebenfalls zu versteuern, sei es nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, sei es nach § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG. Lässt man einstweilen die Steuervorteile außer Betracht, handelt es sich um einen Betrag von 19.783,16 €. Die Differenz zur Einlageleistung in Höhe von 7.059,66 € entspricht in Höhe von 6.723,49 € dem Betrag der Ausschüttungen, die der Kläger ebenfalls nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu versteuern hat. Der verbleibende Unterschiedsbetrag von 336,17 €, den der Kläger im Rahmen seiner Teilklage bislang nicht geltend gemacht hat, würde als Ersatzleistung ebenfalls zu versteuern sein. Daraus ergibt sich als Zwischenergebnis, dass der Betrag der Einlageleistungen Grundlage sowohl der steuerlichen Vorteile als auch der aus der Beteiligung resultierenden Nachteile ist.
bb) Betrachtet man die möglichen Ursachen für eine unterschiedliche Höhe von Vorteilen und Nachteilen im Einzelnen, ergibt sich folgendes:
(1) Ist in der vom Kläger mit dem Erhalt der Ersatzleistung wegen des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung verknüpften Zug um Zug-Übertragung (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08 - NJW-RR 2009, 603, 604 Rn. 14) der Beteiligung eine Veräußerung im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG zu sehen, könnten sich für den Kläger im Hinblick auf die nach § 34 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EStG vorgesehene Tarifermäßigung steuerliche Nachteile ergeben, die hinter den von ihm erlangten Vorteilen zurückbleiben. Zwar hat der Senat für einen Immobilenfonds, der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung erzielt, entschieden, die mit der Schadensersatzklage im Erfolgsfall verbundene Übertragung der Gesellschaftsanteile sei kein Veräußerungsgeschäft im Sinne des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG, was der Bundesfinanzhof nachfolgend ebenso gesehen hat (vgl. Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - aaO S. 501 Rn. 16; BFHE 214, 267, 269). Dennoch wäre eine Anwendung des § 16 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG in Betracht zu ziehen, da das Einkommensteuergesetz den Begriff der Veräußerung an mehreren Stellen verwendet, ohne dass er einheitlich ausgelegt würde (vgl. BFHE aaO S. 269 f). Die Frage bedarf indes in diesem Zusammenhang keiner abschließenden Beantwortung durch die Zivilgerichte, weil der Bundesgerichtshof schon zur früheren Fassung des durch § 34 Abs. 2 EStG in Bezug genommenen § 34 Abs. 1 EStG, die eine vergleichbare Tarifermäßigung kannte, entschieden hat, sie dürfe den Schädiger nicht entlasten, weil sie sonst nicht dem Geschädigten zugute käme, dem die Steuervergünstigung aus einem besonderen Anlass gewährt worden sei (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - aaO S. 114, 116; vom 26. Februar 1980 - VI ZR 2/79 - NJW 1980, 1788, 1789; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - aaO; vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - aaO; vom 11. Mai 1989 - VII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1102, 1103 f; Senatsurteil vom 14. Januar 1993 - III ZR 33/92 - NJW 1993, 1643; vom 22. März 1994 - VI ZR 163/93 - WM 1994, 1218, 1219). Für die Tarifermäßigung nach § 34 Abs. 3 EStG, die ein Steuerpflichtiger nach seiner Wahl einmal in seinem Leben unter den dort bestimmten Voraussetzungen in Anspruch nehmen kann, gilt nichts anderes.
(2) Soweit sich - worauf die Revisionserwiderung der Beklagten aufmerksam macht - bleibende Vorteile des Geschädigten daraus ergeben könnten, dass die (Spitzen-)Steuersätze zwischen dem Zeitpunkt der Realisierung der Steuervorteile und dem der Versteuerung der Ersatzleistung allgemein abgesenkt worden sind, hält der Senat eine Berücksichtigung dieses Umstands unter dem Gesichtspunkt "außergewöhnlicher Steuervorteile" ebenfalls nicht für schadensersatzrechtlich geboten (ebenso BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09 – aaO Rn. 29-31). Zwar scheint dem der Grundsatz entgegenzustehen, der Geschädigte dürfe durch die Ersatzleistung nicht besser gestellt werden als ohne die Schädigung. Andererseits ist zu bedenken, dass eine Berücksichtigung dieses Umstands zu einer erheblichen Erschwerung der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs führen würde. Der Geschädigte wäre gehalten, aus Anlass der Durchsetzung seines Anspruchs aufwändige Berechnungen vorzunehmen oder vornehmen zu lassen und Einblicke in seine persönlichen Verhältnisse zu ermöglichen, die den Schädiger nichts angehen (vgl. oben 4 a). Vor allem aber ist nicht einzusehen, warum die Vorteile einer allgemeinen Absenkung des Steuersatzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers allen Steuerpflichtigen - jenseits des zu beurteilenden Schadensfalls - gleichermaßen zugute kommen sollen, einem geschädigten Anleger zu Gunsten des Schädigers (teilweise) wieder genommen werden sollen.
(3) Beruht schließlich - was das Berufungsgericht erwogen hat - ein mögliches Zurückbleiben der Steuernachteile auf einer Verschlechterung der Einkommenssituation des Geschädigten, sind auch dies Umstände, die keinen inneren Bezug zu der in Rede stehenden Schädigungshandlung aufweisen und nicht zu außergewöhnlichen Steuervorteilen führen.
cc) Sind daher außergewöhnliche Steuervorteile in Fällen, in denen der Geschädigte im Ausgangspunkt dieselben Beträge zu versteuern hat, auf deren Grundlage er Steuervorteile erlangt hat, zu verneinen, ist eine nähere Prüfung und Berechnung unter diesem Gesichtspunkt nur dann veranlasst, wenn der Geschädigte Verlustzuweisungen erhalten hat, die über seine Einlageleistungen hinausgehen (vgl. zu einer solchen Fallgestaltung BGH, Urteile vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524 f und vom 12. Februar 1986 - IVa ZR 76/84 - NJW-RR 1986, 1102, 1104). Mit Rücksicht darauf, dass der Steuergesetzgeber die Möglichkeiten der Verrechnung von Verlusten begrenzt hat und damit mittelbar einer Entstehung außergewöhnlicher Steuervorteile entgegenwirkt, sieht der Senat für den vom Berufungsgericht angestrebten Paradigmenwechsel einer seit Jahren bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch kein praktisches Bedürfnis.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067787
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BGH
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3. Zivilsenat
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20100722
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III ZR 99/09
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Urteil
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§ 195 BGB, § 199 Abs 1 Nr 2 BGB, § 214 BGB
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vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 19. Februar 2009, Az: 12 U 140/08, Urteil vorgehend LG Potsdam, 3. Juli 2008, Az: 12 O 96/07
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DEU
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Haftung des Anlageberaters: Beginn der Verjährungsfrist bei unterlassener Kenntnisnahme des Anlageprospekts
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Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 19. Februar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Der nach Erlass des Berufungsurteils verstorbene und von den nunmehrigen Klägern beerbte vormalige Kläger hat die beklagte Finanzberatungsgesellschaft aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Beteiligung an einem Immobilienfonds in Anspruch genommen. Der frühere Kläger (im Folgenden: Kläger) und die Zedentin erklärten am 20. Februar 2001 aufgrund einer Empfehlung des Streithelfers der Beklagten ihren Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds mit einer treuhänderisch verwalteten Kommanditeinlage über 30.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 %. Im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss erhielten der Kläger und seine Ehefrau einen Anlageprospekt über den Fonds. Der genaue Zeitpunkt der Übergabe ist zwischen den Parteien streitig. Auf dem Beitrittsformular bestätigten sie, den Prospekt erhalten und vor der Unterzeichnung genügend Zeit gehabt zu haben, seinen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen. Die ihnen in dem Formular eingeräumte Widerrufsfrist von zwei Wochen ließen der Kläger und seine Ehefrau verstreichen.
Der Fonds leistete zunächst Ausschüttungen. Diese wurden jedoch 2004 eingestellt. Die Beteiligung ist nach Behauptung des Klägers nahezu wertlos.
Der Kläger macht geltend, der Streithelfer der Beklagten, der für diese tätig geworden sei, habe die Beteiligung unzutreffend als eine sichere, Kapital erhaltende und zur ergänzenden Altersvorsorge geeignete Anlage bezeichnet. Der Streithelfer habe den Prospekt mit den darin enthaltenen Risikohinweisen erst nach der Unterschrift unter die Beitrittserklärung mit dem Bemerken ausgehändigt, dieser werde nur zur Abheftung übergeben, nachdem alles, was dort zu lesen sei, besprochen worden sei.
Mit seiner 2007 erhobenen Klage verlangt der Kläger, an den seine Ehefrau ihre Ansprüche gegen die Beklagte am 29. Dezember 2005 abgetreten hatte, Zahlung von Schadensersatz wegen der Eingehung der Beteiligung und Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten, die er und die Zedentin zur Finanzierung der Einlage eingegangen sind. Die Beklagte hat unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.
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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
Das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen, ob die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers und seiner Ehefrau erfüllt sind. Jedenfalls sei die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede begründet, weshalb etwaige Schadensersatzansprüche gemäß § 214 BGB nicht durchsetzbar seien. Diese hätten gemäß § 195 BGB in der bis zum 1. Januar 2002 geltenden Fassung zunächst einer dreißigjährigen Verjährungsfrist unterlegen. Nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB verjähre der Anspruch gemäß § 195 BGB n.F. aber seither innerhalb von drei Jahren. Diese Frist beginne gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden sei und der Gläubiger sowohl Kenntnis von der Forderung wie auch von der Person des Schuldners erlangt habe oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen können.
Der den etwaigen Anspruch des Klägers und der Zedentin begründende Schaden sei bereits mit Vertragsschluss, also der Unterzeichnung der Beitrittserklärung am 20. Februar 2001 entstanden. Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien bereits 2001 erfüllt gewesen. Zwar habe positive Kenntnis davon, dass die erworbenen Fondsanteile nicht den in sie gesetzten Erwartungen entsprochen hätten, frühestens im Januar 2004 vorgelegen. Allerdings hätten dem Kläger und der Zedentin bereits im Jahr 2001 Umstände bekannt sein müssen, die nahe gelegt hätten, dass ihnen in Bezug auf das finanzierte Geschäft ein Ersatzanspruch zugestanden habe. Dass ihnen diese Umstände nicht bewusst gewesen seien, sei als grob fahrlässig zu werten.
Da der Kläger und seine Ehefrau den Anlageprospekt jedenfalls bei Unterzeichnung der Beitrittserklärung zum Verbleib in ihren eigenen Unterlagen erhalten hätten, wäre eine mühelose Kenntnisnahme der im Prospekt dargestellten Risiken jederzeit ohne weiteres möglich gewesen. Bereits beim Durchblättern der Anfangsseiten hätten sie Hinweise auf mögliche Risiken erhalten, die sich hinreichend deutlich aus den Prospekt ergeben hätten. Nach den Gesamtumständen hätten der Kläger und seine Ehefrau gegen die Obliegenheit, ihre eigenen Interessen wahrzunehmen, grob fahrlässig verstoßen, weil sie allein aufgrund mündlicher Anpreisungen in erheblichem Umfang in eine unternehmerische Beteiligung investiert hätten, ohne die ihnen zur Verfügung gestellten Informationen ergänzend zur Kenntnis zu nehmen. Vor dem Hintergrund, dass sie sich langfristig an eine ihnen zuvor offensichtlich nicht bekannte Gesellschaft gebunden hätten, sei ein Verzicht auf die Lektüre des Prospekts nicht nachvollziehbar. Der Streithelfer der Beklagten sei lediglich als Anlagevermittler, nicht jedoch als Anlageberater tätig gewesen. Anlagevermittler würden erkennbar für den Emittenten tätig und würben für ihn um Kunden. Sie stellten die vertriebene Anlage vor, wobei der anpreisende Charakter der erteilten Auskünfte deutlich werde. Der Anleger habe die ihm zur Verfügung gestellten zusätzlichen Informationsquellen jedenfalls zu nutzen, wenn - wie hier - der Vermittler einerseits die Anlage als praktisch risikolos darstelle, der Anleger andererseits gleichzeitig mit der Beitrittserklärung ausdrücklich zweifach schriftlich auf den Inhalt des mit der Anlageentscheidung übergebenen Prospekts aufmerksam gemacht werde, zumal der Kläger und die Zedentin schriftlich bestätigt hätten, den Prospekt erhalten und seinen Inhalt zur Kenntnis genommen zu haben. Eine Lektüre des Prospekts sei auch bereits deshalb zu erwarten gewesen, weil dem Kläger und seiner Ehefrau ein Widerrufsrecht zugestanden habe und sie über liquide Mittel zur Finanzierung der Anlage nicht verfügt hätten, sie vielmehr mit dem Beitritt einen Darlehensvertrag abgeschlossen und der finanzierenden Bank zur Sicherheit eine Lebensversicherung abgetreten hätten.
II.
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Dem Berufungsgericht ist jedoch im Ausgangspunkt darin beizupflichten, dass die möglichen, nunmehr gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf seine Erben übergegangenen Ansprüche des Klägers, nachdem für sie zunächst die dreißigjährige Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. galt, nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EGBGB innerhalb von drei Jahren ab dem 1. Januar 2002 verjährten, sofern an diesem Tage die geltend gemachte Forderung entstanden war, § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB, und die Gläubiger von ihr sowie von der Person des Schuldners Kenntnis hatten oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht hatten, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. z.B. BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; Senat, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 119 Rn. 13).
2. Ebenfalls zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der behauptete Schaden bereits mit Eingehung der Anlage, mithin im Jahr 2001, entstanden ist. Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt hierfür grundsätzlich nicht (z.B. BGHZ 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Auskunft beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage zum Zeitpunkt ihrer Eingehung - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schaden entsteht hierbei in der Regel schon mit dem unwiderruflichen und vollzogenen Erwerb der Kapitalanlage (z.B. BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor.
3. Nicht beizupflichten vermag der Senat jedoch der Auffassung der Vorinstanz, auch die subjektiven Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB) hätten bei dem Kläger und seiner Ehefrau bereits im Jahr 2001 vorgelegen, weil sie die Lektüre des ihnen im Zusammenhang mit ihrer Beitrittserklärung überreichten Anlageprospekt unterlassen hatten und ihnen deshalb die darin enthaltenen Risikohinweise entgangen waren. Die unterlassene Kenntnisnahme des Prospekts rechtfertigt nicht den Vorwurf eines grob fahrlässigen Verstoßes gegen ihre Obliegenheiten.
a) Zwar unterliegt die Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, nur der eingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht dahin, ob der Tatrichter die allgemeinen Maßstäbe der groben Fahrlässigkeit verkannt hat, bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (vgl. z.B. BGH, Urteile vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 und vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 jeweils m.w.N.).
b) Ein solcher, revisionsrechtlich beachtlicher Fehler liegt jedoch der Würdigung des Berufungsgerichts zu Grunde. Es hat für die Fallgestaltungen, in denen einem Anlageinteressenten im Zusammenhang mit seiner Investition ein Prospekt überreicht wird, welcher Risikohinweise enthält, die der Anlageberater oder -vermittler im Gespräch so nicht oder nicht zutreffend erteilt hat, zu geringe allgemeine Anforderungen an das Vorliegen grober Fahrlässigkeit auf Seiten des Anlegers gestellt, der es unterlässt, den Prospekt zu lesen.
aa) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis von dem Anspruch oder dem Schuldner deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen (z.B. BGH, Urteile vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 und vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 jeweils m.w.N.). Dies ist etwa der Fall, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (OLG Saarbrücken NZG 2008, 638, 640; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben. Vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers anzunehmen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO, S. 216 Rn. 16 m.w.N.).
bb) Gemessen hieran lässt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts die grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers und der Zedentin von ihrem etwaigen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte vor dem Jahr 2004 nicht bejahen. Allein der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genügt, wie der Senat in seinem Urteil vom 8. Juli 2010 (III ZR 249/09 - zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) entschieden hat, noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Auskunfts- oder Beratungsfehler zu begründen. Danach gilt Folgendes:
Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (z.B. Senat, Urteile 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 24; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17 und III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12; vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 – BeckRS 2008, 13080 Rn. 7; vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1690, Rn. 9 und vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 jeweils m.w.N.). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.
Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".
Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (z.B. BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870 jeweils m.w.N.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.
cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts sind auch keine sonstigen Umstände ersichtlich, die ungeachtet der vorstehenden Ausführungen die Wertung rechtfertigen würden, die fehlende Kenntnis des Klägers und seiner Ehefrau von der (etwaigen) Unrichtigkeit der Auskünfte des Streithelfers der Beklagten beruhe auf grober Fahrlässigkeit. Das Berufungsgericht hebt in diesem Zusammenhang das den beiden Anlegern eingeräumte Widerrufsrecht und die Tatsache hervor, dass sie zur Eingehung der Beteiligung einen Kredit aufnahmen. Zum einen hat es jedoch diese Umstände bei seiner Würdigung nicht als selbstständig tragend erachtet, sondern nur ergänzend herangezogen. Zum anderen würden sie den Vorwurf einer grob fahrlässigen Obliegenheitsverletzung des Klägers und seiner Ehefrau auch nicht rechtfertigen.
Das dem Kläger und der Zedentin eingeräumte Widerrufsrecht sollte den Anlegern in erster Linie ermöglichen, ihre Anlageentscheidung dahin zu überdenken, ob sie zweckmäßig war, sowie sie in die Lage zu versetzen, noch andere, möglicherweise günstigere Angebote zu prüfen. Zwar hätte das Widerrufsrecht den Kläger und seine Ehefrau auch in die Lage versetzt, sich problemlos von der Beteiligung zu lösen, wenn sie erkannten, hinsichtlich der Anlagerisiken falsche Auskünfte erhalten zu haben. Aber auch Anleger, denen kein Widerrufsrecht zusteht, können, wenn ein Beratungs- oder Auskunftsfehler vorliegt, in der Regel verlangen, ihre Beteiligung rückabzuwickeln oder wirtschaftlich so gestellt zu werden, als ob sie sie nicht eingegangen wären. Deshalb hat ein Investor, der zusätzlich über ein gesetzliches oder vertraglich eingeräumtes Widerrufsrecht verfügt, bei Auskunftspflichtverletzungen gegenüber jenen anderen Anlegern lediglich in tatsächlicher Hinsicht leichtere Möglichkeiten, seine Rechte durchzusetzen. Hieraus folgt aber - wenn überhaupt - nur eine geringfügig gesteigerte Obliegenheit, die ihm anempfohlene Beteiligung anhand des Prospekts auf Risiken hin zu überprüfen, über die der Anlagevermittler möglicherweise getäuscht hat. Jedenfalls käme einer in solcher Weise verstärkten Obliegenheit kein derartig erhöhtes Gewicht zu, dass ihre Verletzung als grob fahrlässig zu beurteilen wäre.
Gleiches gilt für den Umstand, dass der Kläger und die Zedentin zur Finanzierung der Beteiligung Fremdkapital eingesetzt haben. Zwar nimmt ein Anleger, der die von ihm eingegangene Beteiligung kreditfinanziert, im Hinblick auf die Zinsen und unter Umständen langfristig belastenden Kapitaltilgungsverpflichtungen ein höheres wirtschaftliches Risiko auf sich als derjenige, der die Investition aus eigenen Mitteln aufbringt. Er mag deshalb zu noch größerer Vorsicht Anlass haben als ein "liquider" Anlageinteressent. Unterlässt er die - grundsätzlich jedem Anleger gebotene - Lektüre des Anlageprospekts, begründet dies aber im Vergleich mit einem Anleger, der Eigenkapital einsetzt, keinen derart gesteigerten Vorwurf eines Verschuldens gegenüber sich selbst, dass dies als grobe Fahrlässigkeit zu bewerten ist.
4. Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu den Voraussetzungen und zur Höhe des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs getroffen hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067791
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BGH
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9. Zivilsenat
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20100708
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IX ZB 222/09
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Beschluss
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§ 3 InsVV, § 10 InsVV, § 11 InsVV
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vorgehend LG Darmstadt, 5. Oktober 2009, Az: 23 T 190/07, Beschluss vorgehend AG Offenbach, 27. April 2007, Az: 8 IN 390/02
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DEU
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Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters: Abzug der Rechtsanwaltskosten für die Beitreibung unstreitiger Forderungen
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Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 23. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 5. Oktober 2009 wird auf Kosten des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert wird auf 12.733,98 € festgesetzt.
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Die statthafte (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsbeschwerde ist unzulässig, weil kein Zulässigkeitsgrund (§ 574 Abs. 2 ZPO) gegeben ist.
1. Soweit das Beschwerdegericht die Vergütung des Beschwerdeführers im Blick auf seine vorherige Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter um 20 % gekürzt hat, ist ein Eingreifen des Rechtsbeschwerdegerichts nicht veranlasst.
a) Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtfertigt die Tätigkeit eines vorläufigen Insolvenzverwalters regelmäßig einen Abschlag auf die Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, ZIP 2006, 1204, 1206 Rn. 22 ff; v. 18. Juni 2009 - IX ZB 97/08, WM 2009, 1661, 1662 Rn. 7). Demgegenüber scheidet ein Abschlag auf die Vergütung des endgültigen Insolvenzverwalters aus, wenn er im Insolvenzeröffnungsverfahren zuvor lediglich als Sachverständiger bestellt war (BGH, Beschl. v. 18. Juni 2009, aaO S. 1662 Rn. 8 ff).
b) Der Beschwerdeführer war hier im Eröffnungsverfahren sowohl als Sachverständiger als auch als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig. Den Abschlag haben die Vordergerichte auf Erleichterungen gestützt, die den Beschwerdeführer infolge seiner Tätigkeit als vorläufiger Insolvenzverwalter zugute kamen. Bei dieser Sachlage ist der Abschlag rechtlich nicht zu beanstanden (BGH, Beschl. v. 4. Februar 2010 - IX ZB 96/08 Rn. 2, juris).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht deshalb zulässig, weil das Beschwerdegericht Kosten der Forderungsbeitreibung über 1.778,75 € in Abzug gebracht hat.
Das Beschwerdegericht ist von dem zutreffenden Rechtsgrundsatz ausgegangen, dass ein nicht als Rechtsanwalt zugelassener Insolvenzverwalter einen Rechtsanwalt nur mit dem Einzug streitiger Forderungen betrauen darf (BGH, Beschl. v. 11. November 2004 - IX ZB 48/04, NJW 2005, 903, 904 unter dd). Es kann dahinstehen, inwieweit diese Entscheidung auf einen Insolvenzverwalter übertragbar ist, der - wie der Beschwerdeführer - als Rechtsanwalt zugelassen ist. Jedenfalls kann hier von unstreitigen Forderungen ausgegangen werden, weil die Schuldner bereits auf ein zweites Mahnschreiben Zahlung geleistet haben. Schon im Blick auf nie ausschließbare Zugangshindernisse hat der Verwalter Schuldner, die auf eine erste Mahnung überhaupt nicht reagieren, nochmals anzuschreiben. Eine Anrechnung der durch die Einschaltung des Rechtsanwalts erzielten Forderungserlöse hat nicht stattzufinden, weil davon auszugehen ist, dass die Zahlungen auch im Falle einer weiteren Mahnung durch den Beschwerdeführer geflossen wären. Soweit das Beschwerdegericht Zahlungen von Schuldnern auf Rechtsanwaltsgebühren (in Höhe von höchstens 150,92 €) nicht berücksichtigt hat, liegt darin allenfalls ein nicht die Zulässigkeit gebietender einfacher Rechtsanwendungsfehler.
3. Die Kürzung der Vergütung um Kosten der Personalverwaltung in Höhe von 1.659 € ist unter Zulässigkeitsgesichtspunkten ebenfalls nicht zu beanstanden.
Zwar kann von dem Insolvenzverwalter nicht verlangt werden, eine ordnungsgemäße Buchhaltung für den Betrieb des Schuldners für einen Zeitraum vor Insolvenzverwaltung auf eigene Kosten zu erstellen (BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 198/05, NJW-RR 2007, 53, 54 Rn. 11). Ein solcher Fall ist hier nach den Feststellungen des Amtsgerichts in dem Nichtabhilfebeschluss vom 7. Mai 2007 nicht gegeben. Danach hat der Beschwerdeführer selbst in seinem Abschlussbericht als vorläufiger Insolvenzverwalter und Sachverständiger der Schuldnerin eine ordnungsgemäße Buchführung bescheinigt. Gegen diese - durch Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten auch von dem Beschwerdegericht getroffene - Feststellung wird kein Grund geltend gemacht, der die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde begründen würde.
Ganter Gehrlein Vill
Fischer Grupp
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067793
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100701
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I ZR 61/09
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Beschluss
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§ 291 ZPO, § 543 Abs 2 S 1 ZPO
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vorgehend OLG Düsseldorf, 1. April 2009, Az: I-18 U 105/05, Urteil vorgehend LG Düsseldorf, 9. Juni 2005, Az: 31 O 131/03, Urteil
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DEU
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Beibringungsgrundsatz im Zivilprozess: Zueigenmachen der in einem gerichtlichen Hinweis angeführten Tatsachen - Gerichtsbekannt
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Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 1. April 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat nicht von Amts wegen eine den Richtern aus einem anderen Verfahren bekannte Tatsache zur Grundlage des angegriffenen Urteils gemacht. Der Vorsitzende des Berufungssenats hat die Parteien mit Verfügung vom 29. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass es mittlerweile "gerichtsbekannt" sei, dass die Beklagte bei einem Hinweis auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens weder die Beförderung ablehne noch besondere Sicherheitsvorkehrungen treffe, wenn die Grenze zum Verbotsgut nicht erreicht werde, was bei allen noch in Rede stehenden Schadensfällen zutreffe. Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 3. November 2008 Stellung genommen und mitgeteilt, dass dem gerichtlichen Hinweis aus ihrer Sicht nur zugestimmt werden könne. Damit hat sie hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie sich dem Standpunkt des Gerichts anschließt und sich die vom Berufungssenat angeführte Tatsache im Rahmen ihres Vortrags zu eigen macht. Dem Beibringungsgrundsatz ist damit genügt (vgl. Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., § 291 Rdn. 4; Laumen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., § 291 Rdn. 6 a.E.). Die von der Nichtzulassungsbeschwerde für grundsätzlich erachtete Rechtsfrage stellt sich danach im Streitfall nicht.
Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 95.416,02 €
Bornkamm Pokrant Büscher
Schaffert Koch
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100067807
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BGH
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11. Zivilsenat
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20100720
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XI ZB 19/09
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Beschluss
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§ 85 Abs 2 ZPO, § 233 ZPO, § 234 ZPO, § 520 ZPO
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vorgehend OLG München, 20. März 2009, Az: 30 U 452/08, Beschluss vorgehend LG Augsburg, 15. Mai 2008, Az: 9 O 3247/07
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DEU
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Wiedereinsetzung bei Versäumung der Berufungsbegründungsfrist: Anwaltliche Sorgfaltspflichten bei der Ausgangskontrolle für fristgebundene Schriftsätze
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Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. März 2009 wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Rechtsbeschwerde trägt die Beklagte.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 62.369,95 €.
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I.
Die klagende Bank nimmt die Beklagte auf Rückzahlung eines Darlehens und auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus einer Grundschuld in Anspruch.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Endurteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 28. Mai 2008 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2008 hat dieser Prozesskostenhilfe für die Berufungsinstanz beantragt. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2008, zugestellt am 28. Oktober 2008, hat das Berufungsgericht dem Antrag stattgegeben und der Beklagten ihren bisherigen Anwalt beigeordnet. Dieser hat am 21. Januar 2009 beantragt, seiner Mandantin "zur Berufungseinlegung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand" zu gewähren, und gleichzeitig durch die dem Schriftsatz beigefügte Berufungsbegründung konkludent Berufung gegen das Urteil des Landgerichts eingelegt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er habe die Berufungsbegründung bereits am 17. August 2008 verfasst. Diese und die dazu gehörenden Abschriften seien aber aus Versehen nicht an das Gericht geschickt, sondern mit dem Schriftsatz der Gegenseite vom 4. November 2008 zur Akte gelegt worden. Den Fehler habe er erst am 20. Januar 2009 aufgrund eines telefonischen Hinweises des Landgerichts, wo sich die Akte derzeit befunden habe, bemerkt.
Nachdem das Berufungsgericht den Beklagtenvertreter mit Verfügung vom 28. Januar 2009 darauf hingewiesen hatte, dass der bisherige Vortrag für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233, 236 Abs. 2 ZPO) nicht ausreicht, hat er mit glaubhaft gemachten Schriftsatz vom 2. Februar 2009 weiter vorgetragen, dass er die Berufungsbegründung zusammen mit den Abschriften am 7. November 2008 in den auf seinem Schreibtisch stehenden "Postauslaufsammler" gelegt habe. Die Sekretariatsangestellte sei von ihm angewiesen worden, den "Postauslaufsammler" täglich zu leeren, die dort abgelegten Schriftsätze zu kuvertieren und nach Frankierung zur Post oder im Ausnahmefall direkt zum Gericht zu bringen. Die Bürokraft sei absolut zuverlässig. Dass sie die Berufungsbegründungsschrift nebst Abschriften nicht abgeschickt, sondern versehentlich in die Akte gelegt habe, stelle das erste Fehlverhalten in Fristsachen dar.
Das Berufungsgericht hat den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Da die Beklagte allein durch ihre Mittellosigkeit gehindert gewesen sei, die Berufungsfrist zu wahren, habe die zweiwöchige Wiedereinsetzungsfrist des § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO spätestens ab Zustellung des Prozesskostenhilfebeschlusses an ihren Anwalt am 28. Oktober 2008 begonnen und am 11. November 2008 geendet (§ 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB). Diese Frist habe der Beklagtenvertreter schuldhaft versäumt. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist für den Wiedereinsetzungsantrag gegen die Versäumung der Berufungsfrist (§ 233 Fall 2, § 234 Abs. 1 ZPO) komme nicht in Betracht, weil ein entsprechender Antrag nicht gestellt worden sei. Dies wäre nur dann unschädlich, wenn der Prozessbevollmächtigte die für eine von Amts wegen vorzunehmende Wiedereinsetzung erforderlichen Tatsachen innerhalb der Zweiwochenfrist, die nach dem glaubhaft gemachten Vortrag gemäß § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1 BGB am 21. Januar 2009 - das Büroversehen sei erst einen Tag vorher bemerkt worden - begonnen und am 4. Februar 2009 geendet habe (§ 222 Abs. 1 ZPO, § 188 Abs. 2 BGB), dargelegt hätte. Das sei jedoch nicht der Fall.
Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse der Rechtsanwalt sein Personal anweisen, die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages an Hand des Fristenkalenders zu überprüfen und die Fristen erst dann zu streichen, wenn man sich an Hand der Akte vergewissert habe, dass zweifelsfrei nichts mehr zu veranlassen sei. Dazu, dass der Beklagtenvertreter solche organisatorischen Maßnahmen in seiner Kanzlei getroffen habe, sei indes nichts vorgetragen. Andernfalls hätte die Büroangestellte festgestellt, dass sich der Berufungs- und Berufungsbegründungsschriftsatz nebst Abschriften in der Handakte statt auf dem Postweg befinde.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Rechtsbeschwerde.
II.
Das Rechtsmittel ist statthaft. Auch wenn die Berufung wie hier noch nicht als unzulässig verworfen worden ist, kann gegen den die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagenden Beschluss gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Rechtsbeschwerde eingelegt werden (BGH, Beschlüsse vom 10. Oktober 2002 - VII ZB 11/02, BGHZ 152, 195, 197 f. und vom 17. März 2004 - IV ZB 41/03, NJW-RR 2004, 1150). Die Rechtsbeschwerde ist aber unzulässig, weil entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO) nicht erforderlich ist.
1. Allerdings ist der Rechtsbeschwerde darin zuzustimmen, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ein Eingreifen des Bundesgerichtshofs erfordert, wenn die angefochtene Entscheidung das Verfahrensgrundrecht einer Partei auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) verletzt und darauf beruht (BGHZ 154, 288, 296 zu § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO; BGHZ 159, 135, 139 f.).
2. Ein Verstoß gegen ein Verfahrensgrundrecht der Beklagten liegt jedoch nicht vor, weil das Berufungsgericht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Ergebnis zu Recht wegen eines der Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Organisationsverschuldens ihres Prozessbevollmächtigten abgelehnt hat.
a) Dem Berufungsgericht kann freilich nicht gefolgt werden, soweit es den Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist für unzulässig erachtet hat. Zwar hat der Prozessvertreter der Beklagten am 20. Januar 2009 von dem Fehlverhalten seiner Angestellten erfahren und in der damit beginnenden Zweiwochenfrist des § 234 ZPO nicht ausdrücklich beantragt, seiner Mandantin Wiedereinsetzung gegen die Versäumung eines Wiedereinsetzungsantrags zu gewähren. Für einen Antrag gemäß § 236 ZPO reicht es aber aus, dass die Partei - wie die Beklagte mit ihrem Schriftsatz vom 21. Januar 2009 - konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie das Verfahren trotz Ablaufs der Frist fortsetzen will (siehe etwa BGHZ 61, 394, 395; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 236 Rn. 4 m.w.N.).
b) Indessen hat das Berufungsgericht bei Anwendung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um von Amts wegen Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannt.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt ausgeht, gehört es zu den Aufgaben des Prozessbevollmächtigten, dafür zu sorgen, dass ein fristgebundener Schriftsatz rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist bei dem zuständigen Gericht eingeht. Zu diesem Zweck muss der Rechtsanwalt in seiner Kanzlei eine zuverlässige Ausgangskontrolle organisieren und insbesondere einen Fristenkalender führen. Die Fristenkontrolle muss gewährleisten, dass die im Kalender vermerkten Fristen grundsätzlich erst dann gestrichen werden oder ihre Erledigung sonst kenntlich gemacht wird, nachdem die fristwahrende Maßnahme durchgeführt, der bestimmende Schriftsatz also gefertigt und abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, d.h. die Beförderung der ausgehenden Post organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden ist (siehe etwa BGH, Beschlüsse vom 9. November 2005 - XII ZB 270/04, FamRZ 2006, 192, vom 10. Dezember 2008 - XII ZB 132/08, juris, Tz. 11 und vom 16. Februar 2010 - VIII ZB 76/09, NJW 2010, 1378, Tz. 7).
bb) Eine solche Ausgangskontrolle gewährleistet die Organisation des Fristenwesens in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht. Vielmehr lässt es der Organisationsablauf dessen eigenen Angaben zufolge zu, dass die im Kalender vermerkten Fristen gestrichen werden, obwohl der bestimmende Schriftsatz noch nicht postfertig gemacht worden ist. Das ist nämlich erst dann der Fall, wenn die mit dem Fristenwesen betraute Angestellte die einzelnen Schriftstücke kuvertiert, frankiert und damit so zur Versendung fertig gemacht hat, dass die Beförderung normalerweise nicht mehr durch ein Versehen verhindert werden kann (BGH, Urteil vom 11. Januar 2001 - III ZR 148/00, NJW 2001, 1577, 1578). Das bloße Ablegen der Schriftsätze in dem sogenannten "Postauslaufsammler" stellte daher nicht die "letzte Station" zum Adressaten dar. Zudem wurde die Fehleranfälligkeit der Ausgangskontrolle dadurch erhöht, dass sich in dem "Postauslaufsammler" nach den eigenen Angaben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch Schriftsätze der Gegenseite befanden, die lediglich in der jeweiligen Handakte abzuheften waren. Es war somit - wie der vorliegende Streitfall zeigt - nicht sicher ausgeschlossen, dass die Beförderung der Berufungsbegründungsschrift wegen einer Unachtsamkeit der als zuverlässig geltenden Angestellten unterblieb und das auf einem Organisationsverschulden beruhende Fehlverhalten nicht sofort bemerkt wurde.
Wiechers Müller Ellenberger
Maihold Matthias
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067810
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100624
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V ZB 17/10
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Beschluss
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§ 10 Abs 1 Nr 2 ZVG, § 96 ZVG, § 574 ZPO, § 575 ZPO
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vorgehend LG Braunschweig, 9. Dezember 2009, Az: 4 T 684/09 (141), Beschluss vorgehend AG Clausthal-Zellerfeld, 14. Juli 2009, Az: 2 K 88/07
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DEU
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Zwangsversteigerung von Wohnungseigentum: Wiederholte Geltendmachung des Vorrechts für Hausgeldansprüche
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Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 9. Dezember 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Kostenausspruch in dem Beschluss entfällt.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 920,71 €.
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I.
Auf Antrag des Beteiligten zu 1, der Verwalter einer Wohnanlage ist, ordnete das Amtsgericht im November 2007 die Zwangsversteigerung der Wohnung des Beteiligten zu 2 wegen einer titulierten Wohngeldforderung von 1.559,95 € nebst Zinsen und Kosten im Rang nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG an. Die Beteiligte zu 3, die Inhaberin einer auf dem Wohnungseigentum lastenden Grundschuld ist, trat dem Verfahren bei und löste die Forderung des Beteiligten zu 1 durch Zahlung ab. Dieser nahm darauf seinen Vollstreckungsantrag zurück. Den Wert der Wohnung setzte das Amtsgericht in dem nunmehr von der Beteiligten zu 3 und einem weiteren Gläubiger, dem Beteiligten zu 4, betriebenen Verfahren auf 23.800 € fest.
Im April 2009 hat der Beteiligte zu 1 den Beitritt zur Zwangsversteigerung wegen eines weiteren titulierten Wohngeldanspruchs in Höhe von 477 € und festgesetzter Kosten von 706,39 € im Range nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beantragt. Das Amtsgericht hat den Beitritt zunächst - wie beantragt - beschlossen. Auf eine Gegenvorstellung der Beteiligten zu 3 hat es den Beitrittsbeschluss wieder aufgehoben.
Die gegen diesen Beschluss erhobene sofortige Beschwerde des Beteiligten zu 1 hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte zu 1 den Antrag weiter, seinen Beitritt zu dem Versteigerungsverfahren im Rang nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG zuzulassen.
II.
Das Beschwerdegericht meint, dass dem Beteiligten zu 1 nach Ablösung der nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Wohngeldansprüche durch die Beteiligte zu 3 ein solches Vorrecht nicht mehr zustehe. Der Vorrang sei auf 5 % des festgesetzten Verkehrswertes begrenzt und könne wegen der weiteren Hausgeldansprüche nicht mehr geltend gemacht werden.
III.
Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO i.V.m. § 96 ZVG statthafte und nach § 575 ZPO im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde bleibt in der Hauptsache ohne Erfolg.
Die Rechtsfrage, deretwegen das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, ist inzwischen von dem Senat dahin beantwortet worden, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft das betragsmäßig begrenzte Vorrecht für Hausgeldansprüche nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG gegenüber den Grundpfandrechtsgläubigern jedenfalls in demselben Zwangsversteigerungsverfahren nur einmal in Anspruch nehmen darf (Beschl. v. 4. Februar 2010, V ZB 129/09, NZM 2010, 324, 325). Auf die Ausführungen in jenem Beschluss wird Bezug genommen. Daran ist auch unter Berücksichtigung der von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände festzuhalten.
IV.
1. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Verpflichtung des Beteiligten zu 1, die Gerichtskosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen, ergibt sich aus dem Gesetz. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet bei Beschwerden in Zwangsversteigerungsverfahren grundsätzlich nicht statt (s. nur Senat, Beschluss v. 21. Februar 2008,V ZB 123/07, NJW 2008, 1383, 1384).
2. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 43 Abs. 1, 3 GKG.
Krüger Klein Stresemann
Czub Roth
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100067811
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BGH
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6. Zivilsenat
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20100706
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VI ZB 30/08
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Beschluss
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§ 114 S 1 ZPO
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vorgehend KG Berlin, 17. April 2008, Az: 12 U 9/08, Beschluss vorgehend LG Berlin, 10. Dezember 2007, Az: 59 O 83/07
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DEU
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Prozesskostenhilfe im Verkehrsunfallprozess mit dem Vorwurf der Unfallmanipulation: Beiordnung eines eigenen Rechtsanwalts bei streitgenössischer Nebenintervention
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Der Beklagten zu 2 wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. M. bewilligt.
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 2 wird der Beschluss des 12. Zivilsenats des Kammergerichts vom 17. April 2008 - 12 U 9/08 - aufgehoben.
Der Beklagten zu 2 wird für das Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung unter Beiordnung von Rechtsanwalt H. H. R. bewilligt.
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I.
Der Kläger hat die Beklagte zu 2 als Fahrerin und die Beklagte zu 1 als Haftpflichtversicherer auf Schadensersatzansprüche wegen eines behaupteten Verkehrsunfalls vom 23. November 2006 in Anspruch genommen. Die Beklagte zu 1 hat der Beklagten zu 2 und dem Kläger Unfallmanipulation vorgeworfen. Der Rechtsanwalt der Beklagten zu 1 hat sich vor dem Landgericht nicht für die Beklagte zu 2 bestellt, vielmehr ist die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 als Streithelferin beigetreten und ihr Prozessbevollmächtigter hat auf diesem Wege auch für diese Klageabweisung beantragt. Mit Schriftsatz vom 20. November 2007 hat die Beklagte zu 2 Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines eigenen Rechtsanwalts gestellt und gegen die Inanspruchnahme durch den Kläger - anders als die Beklagte zu 1 - eingewandt, dass das Unfallereignis zwar nicht manipuliert, die im Prozess geltend gemachten Schäden jedoch durch den Unfall nicht verursacht worden seien.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 10. Dezember 2007 mit der Begründung abgewiesen, eine Vielzahl von Beweisanzeichen begründeten eine erhebliche Wahrscheinlichkeit für eine Unfallmanipulation; außerdem stehe fest, dass der Pkw des Klägers erheblich vorbeschädigt gewesen sei. Auf die Berufung des Klägers hat sich für die Beklagte zu 1 deren Prozessbevollmächtigter gemeldet und sowohl für die von ihm vertretene Partei als auch zugleich im Wege der Nebenintervention für die Beklagte zu 2 Antrag auf Zurückweisung der Berufung angekündigt. Mit Schriftsatz vom 23. Januar 2008 hat sich für die Beklagte zu 2 Rechtsanwalt H. H. R. gemeldet, ebenfalls Antrag auf Zurückweisung der Berufung angekündigt und einen Prozesskostenhilfeantrag für seine Partei gestellt. Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2008 hat der Kläger die Berufung zurückgenommen.
Das Berufungsgericht hat den Prozesskostenhilfeantrag der Beklagten zu 2 wegen Mutwilligkeit im Sinne des § 114 Satz 1 ZPO zurückgewiesen, weil angesichts der "streitgenössischen Nebenintervention" durch die anwaltlich vertretene Beklagte zu 1 dem Interesse der Beklagten zu 2 an der Zurückweisung der Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Landgerichts hinreichend Genüge getan sei. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 2, für die sie ebenfalls Prozesskostenhilfe beantragt.
II.
Wie der erkennende Senat im Rechtsbeschwerdeverfahren der Antragstellerin gegen die Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Ablehnung ihres erstinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuchs entschieden hat (Beschluss vom 6. Juli 2010 - VI ZB 31/08 - z.V.b.), handelt ein Versicherungsnehmer, der sich im Verkehrsunfallprozess gegen den von seinem mitverklagten Haftpflichtversicherer gegen ihn erhobenen Vorwurf eines versuchten Versicherungsbetrugs verteidigen will, nicht mutwillig im Sinne von § 114 Satz 1 ZPO, wenn er Prozesskostenhilfe für die Vertretung durch einen eigenen Anwalt begehrt, obwohl ihm der Haftpflichtversicherer als Streithelfer beigetreten ist und dessen Prozessbevollmächtigter auf diesem Wege auch für ihn Klageabweisung beantragt hat. Hierauf wird verwiesen.
Galke Zoll Wellner
Diederichsen Stöhr
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100067812
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BGH
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8. Zivilsenat
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20100714
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VIII ZR 327/07
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Urteil
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§ 315 Abs 3 BGB, § 4 AVBGasV
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vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 29. November 2007, Az: 9 S 770/06, Urteil vorgehend AG Oldenburg (Oldenburg), 16. November 2006, Az: E1 C 1078/06 (XX)
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DEU
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Gaspreiserhöhung: Konkludente vertragliche Vereinbarung mit Sondervertragskunden; Fortsetzung des Gasbezugs nach Übersendung der Jahresabrechnung ohne Beanstandung der Preiserhöhung; Darlegung einer Bezugskostensteigerung
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Der Kläger wurde von der Beklagten zum Sondertarif S I leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. In diesem Tariferhöhte die Beklagte den Arbeitspreis zum 1. September 2004 von 3,00 Cent/kWh auf 3,40 Cent/kWh, zum 1. August 2005 auf 3,88 Cent/kWh und zum 1. Februar 2006 auf 4,26 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer).
Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der in dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag zum 1. September 2004 von der Beklagten geänderte Gastarif S I insgesamt unbillig und unwirksam ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht (LG Oldenburg, RdE 2008, 63) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Feststellungsantrag sei zulässig. Der Kläger sei nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen.
Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest entsprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB hätten die Parteien der Beklagten zwar nicht ausdrücklich eingeräumt, gleichwohl ergebe sich dieses aus der AVBGasV, die auf das Lieferverhältnis der Parteien Anwendung finde. Zwar handele es sich bei dem Kläger nicht um einen allgemeinen Tarifkunden, denn er habe mit der Beklagten den Sondertarif S I abgeschlossen. Der Kläger werde aber im Rahmen dieses Tarifs auf der Grundlage der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils öffentlich bekannt gemachten Tarifen und Allgemeinen Bedingungen versorgt. Hierbei stehe der Sondertarif S I den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher Weise zur Verfügung wie der Allgemeine Tarif. Die nur formale Bezeichnung als Sondertarif S I könne nicht zu einer abweichenden rechtlichen Einordnung führen. Die Preisanpassungsregelung des § 4 AVBGasV finde daher zwischen den Parteien direkt Anwendung.
Unabhängig davon seien die Bestimmungen der AVBGasV bei den Klägern als Sondertarifkunden in das Vertragsverhältnis mit einbezogen worden. Die Regelungen der AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung einzuordnen und unterlägen keiner Inhaltskontrolle. Allein der Umstand der Einbeziehung einer solchen einem Leitbild entsprechenden Verordnung in ein Vertragswerk mache diese nicht zu allgemeinen Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien, und selbst wenn man davon ausginge, läge jedenfalls weder eine Benachteiligung der Kunden vor noch könne von einer Überraschungsklausel ausgegangen werden.
Im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu den Bezugskostensteigerungen, die den umstrittenen Preiserhöhungen zu Grunde lägen, dezidiert vorgetragen und diese durch Vorlage entsprechender Wirtschaftsprüfungsberichte unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Hierzu hätten die Kläger nicht weiter substantiiert dargelegt, warum diese Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollten oder welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich gehalten hätten. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zusammenhang daher nicht beachtlich. Die vorgelegten Unterlagen belegten, dass die vorgenommenen Preiserhöhungen zum 1. September 2004, 1. August 2005 und 1. Februar 2006 nicht einmal die eingetretenen Bezugskostensteigerungen vollständig an die Kunden weitergäben, weshalb die Erhöhungen akzeptabel seien und sich innerhalb des der Beklagten aus § 315 Abs. 3 BGB zuzubilligenden Entscheidungsrahmens bewegten.
Die Preiserhöhungen seien auch nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig überhöht gewesen wären. Eine Überprüfung dieser Tarife komme nicht in Betracht, denn es habe sich insoweit nicht um einseitig bestimmte, sondern um vereinbarte Preise gehandelt. § 315 BGB finde auf einen zwischen den Parteien vereinbarten Anfangspreis keine unmittelbare Anwendung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht, wenn es sich bei den vor dem 1. September 2004 geltenden Tarifen um solche gehandelt habe, die in der Vergangenheit durch von der Beklagten einseitig vorgenommene Preiserhöhungen zustande gekommen seien. Einer Überprüfung früherer Erhöhungen stehe entgegen, dass der Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen habe.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhung nicht bejaht werden.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihm gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage kann er schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge. Denn bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV), sondern - wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - um einen Sonderkunden (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12).
3. Für die Wirksamkeit der von dem Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Dazu hat das Berufungsgericht keine rechtsfehlerfreien Feststellungen getroffen.
Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Bestimmungen der AVBGasV seien bei dem Kläger als Sondertarifkunden in das Vertragsverhältnis mit einbezogen worden. Zur Begründung heißt es weiter, die Regelungen der AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung anzusehen; es handele sich nicht um allgemeine Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien.
Diesen Ausführungen lässt sich indessen nicht entnehmen, dass die Regelungen der AVBGasV - sei es durch individuelle Vereinbarung, sei es durch eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung als Allgemeine Geschäftsbedingungen - Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses geworden sind.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum wirksamen Vorbehalt eines vertraglichen Preisänderungsrechts getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte im Streitfall ein vertraglich vorbehaltenes einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten bestehen (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.; vom heutigen Tage - VIII ZR 246/08, unter B I 3 a bb), weist der Senat mit Blick auf die im weiteren Verfahren vorzunehmende Billigkeitskontrolle (§ 315 Abs. 3 BGB) auf Folgendes hin:
1. Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).
Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV mit dem sich hieraus ergebenden Preisänderungsrecht in die zwischen den Parteien jeweils bestehenden Vertragsverhältnisse zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit der Kläger geltend macht, die umstrittenen Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen. Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur Billigkeit der einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen vorgetragen, sie habe damit jeweils gestiegene Bezugskosten weiter gegeben, und hat zur Substantiierung dieses Vortrags unter anderem eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt (vgl. dazu BGHZ 178, 362, Tz. 31 ff.). Allerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Parteivortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957, Tz. 21 f.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft pauschal bestreiten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für den Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Der Kläger muss daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen er für erforderlich hielte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009, aaO, Tz. 23).
Ball Hermanns Dr. Achilles
Dr. Schneider Dr. Bünger
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100067816
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100728
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XII ZB 317/10
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Beschluss
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§ 10 Abs 4 FamFG, § 70 Abs 1 FamFG, § 70 Abs 3 FamFG, § 70 Abs 4 FamFG
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vorgehend LG Göttingen, 26. Mai 2010, Az: 5 T 57/10, Beschluss vorgehend AG Osterode, 19. März 2010, Az: 7 XVII H 4032
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DEU
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Formanforderungen an die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof in Betreuungs- und Unterbringungssachen und Unzulässigkeit der Rechtsbeschwerde bei Formmängeln
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Das Rechtsmittel gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Göttingen vom 26. Mai 2010 wird als unzulässig verworfen.
Das Verfahren der Rechtsbeschwerde ist gerichtsgebührenfrei (§ 128 b KostO).
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Rechtsbeschwerden oder andere Rechtsbehelfe zum Bundesgerichtshof können in Betreuungs- und Unterbringungssachen von einem Beteiligten formgerecht nur durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden (§ 10 Abs. 4 FamFG). Dies gilt seit Inkrafttreten des Familienverfahrensgesetzes ohne Ausnahme.
Entspricht eine als Rechtsmittel bezeichnete oder als solches auszulegende Eingabe, die bei dem Bundesgerichtshof eingereicht oder ihm von der unteren Instanz zuständigkeitshalber vorgelegt wird – wie hier -, dieser formellen Anforderung nicht, ist sie als unzulässig zu verwerfen.
Dabei kann dahinstehen, welcher Art das Rechtsmittel und ob es als solches statthaft ist (§ 70 Abs. 1, 3, 4 FamFG). Denn ein vom Gesetz nicht vorgesehenes oder aus anderen Gründen unstatthaftes Rechtsmittel ist ebenso und mit den gleichen Rechtsfolgen als unzulässig zu verwerfen wie ein an sich statthaftes Rechtsmittel, das entgegen § 10 Abs. 4 FamFG nicht durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt wurde.
Der Hinweis vom 19. Juli 2010 hat sich erledigt, weil die Rechtsbeschwerdefrist von 1 Monat (§ 71 Abs. 1 Satz 1 FamFG) bereits am 28. Juni 2010 abgelaufen war und der Beschwerdeführerin durch diese Entscheidung keine Kosten entstehen.
Gegen diese Entscheidung ist kein weiteres Rechtsmittel statthaft.
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer
Schilling Günter
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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|||||||||
JURE100067953
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BVerwG
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8. Senat
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20100712
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8 B 100/09
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Beschluss
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§ 132 Abs 2 Nr 2 VwGO, § 133 Abs 3 S 3 VwGO
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vorgehend VG Chemnitz, 3. Juli 2009, Az: 1 K 15/04, Urteil
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DEU
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Anforderungen an Divergenzrüge
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Chemnitz vom 3. Juli 2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 44 579,46 € festgesetzt.
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Die Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen.
Die Grundsatzrüge setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts voraus, der eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961- BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>, vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 S. 14 und vom 28. Mai 2010 - BVerwG 8 B 121.09 -). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht.
Soweit sie im Stile einer Berufungsbegründung die Anwendung der Vorschriften des § 7a VermG und des § 48 Abs. 4 VwVfG sowie des „Vertrauensschutzes des Bürgers in den Fortbestand eines Verwaltungsaktes“ im angegriffenen Urteil rügt, arbeitet sie keine (im angestrebten Revisionsverfahren) klärungsbedürftigen und klärungsfähigen Rechtsfragen heraus. Sie zeigt nicht auf, dass sich bei der Anwendung dieser und der vom Verwaltungsgericht herangezogenen Vorschriften des § 48 Abs. 1, 3 und 4 VwVfG sowie der §§ 7 und 18 VermG im konkreten Fall entscheidungserhebliche, in der bisherigen revisionsgerichtlichen Rechtsprechung aber noch nicht geklärte Rechtsfragen stellten. Stattdessen beanstandet sie nur, das Verwaltungsgericht habe diese Vorschriften rechtsfehlerhaft ausgelegt, das tatsächliche Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen verkannt und daher fehlerhaft unter die genannten Vorschriften subsumiert. Subsumtionsfehler können jedoch nicht Gegenstand der Grundsatzrüge sein.
2. Soweit in der Beschwerdebegründung hinsichtlich der "Anwendung des § 7a VermG" eine Abweichung des Urteils des Verwaltungsgerichts von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. August 2006- BVerwG 7 C 19.05 -, vom 23. Februar 2005 - BVerwG 8 C 18.03 -, vom 24. Juli 2003 - BVerwG 7 C 60.02 - und vom 6. April 1995 - BVerwG 7 C 5.94 - sowie hinsichtlich der "Anwendung des § 48 Abs. 4 VwVfG" eine Abweichung von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts "vom 19.12.1984 in BVerwGE 70, 356ff, 362f" und vom "20.09.2001, Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 103" gerügt wird, wird ebenfalls nicht in der erforderlichen Weise ein Zulassungsgrund im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dargelegt. Eine die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (oder des Bundesverfassungsgerichts oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes) aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Juni 1995 - BVerwG 8 B 61.95 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 18 und vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 6 B 39.94 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 GKG.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068091
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BVerwG
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2. Senat
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20100714
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2 B 109/09
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Beschluss
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§ 30 BBesG, § 55 Abs 2 BeamtVG, § 14 Abs 4 S 1 BeamtVG, § 14 Abs 4 S 2 BeamtVG, § 12a BeamtVG, Art 3 Abs 1 GG, Art 33 Abs 5 GG
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vorgehend Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, 18. August 2009, Az: 1 L 40/09, Beschluss
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DEU
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Versorgungsbezüge; nicht zu berücksichtigende Dienstzeiten; Zusammentreffen von Versorgungsbezügen mit Rente; Mindestruhegehalt
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 18. August 2009 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes für das Beschwerdeverfahren wird auf 5 000 € festgesetzt.
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Die allein auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Nichtzulassungsbeschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Der Kläger bezieht eine Altersrente in Höhe von 831,59 € und begehrt höhere Versorgungsbezüge. Er war zunächst als Grenzbeamter und dann als Volkspolizist in der ehemaligen DDR tätig. Von 1988 bis 1990 war er inoffizieller Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit. Nach der Wiedervereinigung war er kurze Zeit als Angestellter und vom Juli 1991 bis zur Vollendung seines 60. Lebensjahres im Jahre 2001 als Beamter im Polizeidienst des beklagten Landes tätig.
Während das Verwaltungsgericht seiner Klage stattgegeben hat, hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Die Versorgungsbezüge sind nach Auffassung des Berufungsgerichts wie folgt zu berechnen: Nach § 55 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b, § 12a BeamtVG seien Zeiten der Tätigkeit beim Ministerium für Staatssicherheit von der ruhegehaltfähigen Dienstzeit vorab abzuziehen, so dass nur die Zeit vom 1. April 1990 bis zum Eintritt des Versorgungsfalles am 30. September 2001 als ruhegehaltfähige Dienstzeit zugrunde zu legen sei. Die so errechnete fiktive ruhegehaltfähige Dienstzeit nach § 14 Abs. 1 BeamtVG in Höhe von 20,63 v.H. ergebe Versorgungsbezüge in Höhe von 531,36 €. Da diese sowohl das amtsbezogene als auch das amtsunabhängige Mindestruhegehalt unterschritten, sei der höhere der beiden Beträge, nämlich 1 196,44 € (§ 14 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG), als Höchstgrenze i.S.d. § 55 Abs. 2 BeamtVG zugrunde zu legen und hiervon die Altersrente abzuziehen; daraus ergebe sich der zu zahlende Betrag der Versorgungsbezüge (364,85 €).
2. Der Kläger wendet sich gegen diese Auslegung der §§ 55, 14 und 12a BeamtVG i.V.m. § 30 BBesG. Er sieht darin einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Die Versorgung eines Beamten sei nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums (Art. 33 Abs. 5 GG) aus dem letzten Amt zu bestimmen. Hiermit sei es unvereinbar, wenn der Beamte nach dem Eintritt in den Ruhestand unabhängig vom erreichten Amt lediglich eine Versorgung in Höhe der amtsunabhängigen Mindestversorgung erhalte und diese ihm wegen der Anrechnung seiner Altersrente auch nur in Teilen ausgezahlt werde. § 12a BeamtVG könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn ein Mitarbeiter des Ministeriums für Staatssicherheit später in ein Beamtenverhältnis übernommen werde. Ansonsten stünde ein nicht entlassener Beamter schlechter als ein belasteter Beamter, der aus dem Dienst entfernt und nachversichert werde. Insofern sei klärungsbedürftig,
ob § 55 BeamtVG i.V.m. § 30 BBesG und § 12a BeamtVG eine Verletzung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums aufgrund der damit verbundenen Kürzungen der Versorgungsbezüge der Ruhestandsbeamten in sich berge.
Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die Rechtssache eine konkrete, in dem zu entscheidenden Fall erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf (stRspr, Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> = Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 18). Daran fehlt es hier. Die vom Kläger aufgeworfene Frage ist teilweise schon höchstrichterlich geklärt und lässt sich im Übrigen anhand des eindeutigen Gesetzeswortlauts im vom Berufungsgericht dargestellten Sinne beantworten, ohne dass es hierfür der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf.
a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist über die Regelung des § 55 Abs. 2 BeamtVG, in dessen Rahmen die Vorschriften über die Mindestversorgung nach § 14 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG gelten, sichergestellt, dass die Gesamtversorgung des Beamten ausnahmslos zumindest das Niveau der beamtenrechtlichen Mindestversorgung erreicht und damit in jedem Falle dem Gebot der amtsangemessenen Versorgung nach Art. 33 Abs. 5 GG genügt.
Etwas anders folgt auch nicht aus § 12a BeamtVG (i.V.m. § 30 BBesG). Die Bestimmung betrifft diejenigen Beamten, die - wie der Kläger - im Beitrittsgebiet erst seit dem 3. Oktober 1990 in ein Beamtenverhältnis getreten sind. Da § 12a BeamtVG i.V.m. § 30 BBesG an davor liegende Zeiten bzw. Tätigkeiten anknüpft, sind Beamte umso mehr von der Regelung betroffen, je lebens- bzw. dienstälter sie in das Beamtenverhältnis getreten sind. In diesen Fällen haben sie nur eine kurze Dienstzeit im aktiven Beamtenverhältnis verbracht, so dass dann die amts(un)abhängige Versorgung nach § 14 Abs. 4 Satz 1 oder 2 BeamtVG zu zahlen ist. Aus diesem Grunde hat § 12a BeamtVG bei Beamten, die - wie der Kläger - sehr geringe, nämlich weniger als derzeit 20 Dienstjahre (35 v.H. ./. 1,79375 v.H., vgl. § 14 Abs. 4 Satz 1 BeamtVG; beim Kläger: 10 Jahre und 69 Tage) aufweisen können, im Ergebnis keine Rechtswirkung, weil das Ruhegehalt nicht nach § 14 Abs. 1 BeamtVG, sondern nach § 14 Abs. 4 Satz 1 oder 2 BeamtVG berechnet wird. Auch hierauf hat das Berufungsgericht bereits zutreffend hingewiesen. Aus dem Alimentationscharakter der Mindestversorgung folgt zugleich, dass auch sie im Beamtenstatus „erdient" ist und sich demgemäß nicht von der Versorgung nach Maßgabe des § 14 Abs. 1 BeamtVG unterscheidet (Urteile vom 23. Juni 2005 - BVerwG 2 C 25.04 - BVerwGE 124, 19 = Buchholz 239.1 § 14a BeamtVG Nr. 4 und vom 12. November 2009 - BVerwG 2 C 29.08 - IÖD 2010, 67 f.).
b) Durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes ist außerdem geklärt, dass es keinen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums gibt, wonach Renten auf die Versorgungsbezüge nicht in der in § 55 BeamtVG vorgesehenen Art angerechnet werden dürfen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 2009 - 2 BvR 1003/08 - ZBR 2009, 381 m.w.N.). Der Dienstherr kann sich von seiner Alimentationspflicht dadurch entlasten, dass er den Versorgungsberechtigten auf Einkünfte aus einer anderen öffentlichen Kasse verweist, sofern diese ebenfalls der Existenzsicherung des Versorgungsberechtigten und seiner Familie zu dienen bestimmt sind. Bei den Renten im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG handelt es sich um solche auf die Versorgungsbezüge anrechenbare Leistungen aus einer anderen öffentlichen Kasse. Es ist insbesondere nicht sachwidrig, wenn der Gesetzgeber bei Rente beziehenden Versorgungsempfängern eine Kürzung der Versorgungsbezüge anordnet, um eine Überhöhung der Gesamtversorgung zu beseitigen, die nicht durch eine Eigenleistung des Versorgungsempfängers, sondern dadurch entstanden ist, dass Rentenrecht und Beamtenversorgungsrecht nicht hinreichend aufeinander abgestimmt sind. Anderenfalls erhielte der Beamte mit einer Mischlaufbahn grundlos eine überproportionale Versorgung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. März 2009 a.a.O. m.w.N.).
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass im Fall des Klägers eine nach dem Maßstab des § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG ausgesprochen kurze Dienstzeit im Beamtenverhältnis von lediglich 10 Jahren und 69 Tagen ruhegehaltfähig ist und im Übrigen nur noch ein Zeitraum im Angestelltenverhältnis von 293 Tagen, so dass ein Zeitraum von lediglich insgesamt knapp 12 Jahren im versorgungsrechtlichen Sinne im öffentlichen Dienst zugebracht wurde. Vor diesem Hintergrund ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber den Kläger versorgungsrechtlich im Ergebnis nicht anders behandelt als einen „Nur-Beamten“, der gleichfalls letztlich nur die amtsunabhängige Mindestversorgung erhält.
c) Auch einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG legt die Beschwerde nicht dar.
Der Regelfall des § 55 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG führt im Ergebnis dazu, dass gerechnet ab dem vollendeten 17. Lebensjahr von einer fiktiven ruhegehaltfähigen Dienstzeit von 40 Jahren auszugehen und das Ruhegehalt nach Maßgabe von § 14 Abs. 1 BeamtVG mit einem Faktor von derzeit 1,79375 zu berechnen ist, so dass der Höchst-Ruhegehaltssatz in Höhe von derzeit 71,75 v.H. erreicht ist und danach die Höchstgrenze gemäß § 55 Abs. 2 BeamtVG bemessen wird.
Die Anwendung von § 12a BeamtVG i.V.m. § 30 BBesG führt nach Maßgabe von § 55 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b BeamtVG im Ergebnis demgegenüber dazu, dass sich nach dem Berechnungsmodus des § 14 Abs. 1 oder § 14 Abs. 4 Satz 1 bzw. 2 BeamtVG in der Regel eine geringere Höchstgrenze als der Höchst-Ruhegehaltssatz ergibt. Von diesen Regelungen negativ betroffen sind indes lediglich diejenigen Beamten, mit denen trotz Vorliegens der in § 30 BBesG geregelten Tatbestände ein Beamtenverhältnis begründet oder aufrecht erhalten wurde.
Eine im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG sachwidrige Ungleichbehandlung ist insoweit - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht in Bezug auf diejenigen Personen gegeben, mit denen ein Beamtenverhältnis (etwa aus den Gründen des § 30 BBesG) gar nicht erst begründet oder die aus diesem wieder entlassen bzw. entfernt wurden. Denn diese Personen beziehen keine Versorgungsleistungen des Dienstherrn, was die Ungleichbehandlung rechtfertigt. Auch hierauf hat das Berufungsgericht bereits hingewiesen.
Auch durfte der Gesetzgeber die in § 12a BeamtVG angeführten Zeiten, die nach § 30 BBesG für das Besoldungsdienstalter nicht berücksichtigt werden, als nicht ruhegehaltfähig und damit im Rahmen des § 55 BeamtVG zugleich als nicht berücksichtigungsfähig bestimmen. Insofern ist für § 30 BBesG bereits höchstrichterlich geklärt, dass die dort genannten Zeiten nicht besoldungssteigernd zu berücksichtigen sind. Grundgedanke von § 30 Abs. 1 BBesG ist, Dienstzeiten im öffentlichen Dienst der DDR, die durch eine in verschiedener Weise herausgehobene Nähe zum Herrschaftssystem der DDR gekennzeichnet sind, von der - besoldungssteigernden - Anrechnung auf das Besoldungsdienstalter auszuschließen. Die Regelung geht davon aus, dass solche Dienstzeiten, während derer der Beamte außerhalb des Rahmens einer rechtsstaatlichen Verwaltung tätig geworden ist, nicht mit Tätigkeiten in der rechtsstaatlichen Grundsätzen verpflichteten öffentlichen Verwaltung der Bundesrepublik Deutschland gleichgestellt und deshalb bei der Festsetzung des Besoldungsdienstalters nicht besoldungssteigernd berücksichtigt werden dürfen (BVerfG, Beschluss vom 4. April 2001 - 2 BvL 7/98 - BVerfGE 103, 310; BVerwG, Urteil vom 19. April 2004 - BVerwG 2 C 5.03 - Buchholz 240 § 30 BBesG Nr. 2). Diesen Grundgedanken hat § 12a BeamtVG lediglich aufgegriffen, indem die vorgenannten Zeiten ebenfalls nicht versorgungssteigernd wirken sollen, wobei § 14 Abs. 4 Satz 1 und 2 BeamtVG in jedem Falle im System der Beamtenversorgung sicherstellen, dass Beamte die amts(un)abhängige Mindestversorgung erhalten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 und § 52 Abs. 2 GKG.
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068091&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068093
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BVerwG
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6. Senat
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20100619
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6 B 12/10
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Beschluss
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Art 5 Abs 1 S 2 GG, § 25 Abs 4 S 2 MedienG BY 2003, § 26 Abs 1 Nr 1 MedienG BY 2003, § 26 Abs 1 Nr 3 MedienG BY 2003, § 88 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 3 VwGO
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vorgehend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 30. November 2009, Az: 7 B 06.2960, Urteil
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DEU
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Sendegenehmigung; extra radio; Auslegung des Klageantrags; Revisibilität
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. November 2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt.
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Die Klägerin wendet sich gegen die Nichtzulassung der Revision mit der Verfahrensrüge (1.) und der Grundsatzrüge (2.). Die darauf gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
1. Die auf insgesamt acht unterschiedliche Vorbringen (a) bis h)) gestützte Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.
a) Die Klägerin sieht Verfahrensrecht dadurch als verletzt an (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht den Klageantrag falsch ausgelegt habe. Sie bringt vor, nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs habe die Klägerin lediglich mehr Sendezeit auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz eingeklagt, sei aber nicht mehr an den - einheitlich mit ausgeschriebenen - Frequenzen für das Jugendprogramm interessiert gewesen. Dadurch habe das Gericht sich darauf als festgelegt gesehen, der Klägerin im Verhältnis zur Beigeladenen weniger als die Hälfte der Sendezeit auf 88.0 MHz zuzuweisen, weil das allein der Beigeladenen zugeteilte Jugendradioprogramm durch diese „querzufinanzieren“ sei.
Ein Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kann zwar darin liegen, dass unter Verstoß gegen § 88 VwGO das Gericht über einen bei ihm durch Antragstellung anhängig gewordenen Gegenstand nicht entscheidet (Beschluss vom 27. Oktober 2006 - BVerwG 1 B 152.06 -). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Nach der Regelung in § 88 VwGO darf das Gericht über das Klagebegehren nicht hinausgehen, ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden, hat vielmehr das tatsächliche Rechtsschutzbegehren zu ermitteln (vgl. Urteil vom 30. Juli 1976 - BVerwG 4 C 15.76 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 5; Beschluss vom 5. Februar 1998 - BVerwG 2 B 56.97 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 25). Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (stRspr; vgl. etwa Urteil vom 3. Juli 1992 - BVerwG 8 C 72.90 - Buchholz 310 § 88 VwGO Nr. 19). Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Maßgebend ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück (Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9). Neben dem Klageantrag und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt (vgl. Beschluss vom 17. Dezember 2009 - BVerwG 6 B 30.09 - unter Hinweis auf das Urteil vom 18. November 1982 - BVerwG 1 C 62.81 - Buchholz 310 § 82 VwGO Nr. 11).
Das Berufungsurteil ist ausweislich des Tatbestandes davon ausgegangen, dass die Klägerin und die Beigeladene sich im Rahmen der Ausschreibung „jeweils voll umfänglich für die Sendetätigkeiten auf beiden Frequenzen“, nämlich Frequenz 88.0 MHz und Frequenz 94.0 MHz beworben haben (Berufungsurteil Rn. 2).Noch in ihrem Widerspruchsbescheid vom 17. Mai 2005 sei die Beklagte davon ausgegangen, dass sich der Widerspruch sowohl auf die Berücksichtigung der Klägerin als alleinige Anbieterin auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz als auch auf die ergänzende Zuweisung für die Gestaltung eines jugendorientierten Angebots auf den Frequenzen 94.0 MHz und 97.3 MHz erstrecke (S. 7 des Widerspruchsbescheids). Im Klageverfahren habe die Klägerin jedoch ausdrücklich die Verpflichtung der Beklagten beantragt, „der Klägerin zusätzlich zu den vom Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004 eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen“. Dies habe das Verwaltungsgericht mangels abweichender Anhaltspunkte dahingehend verstehen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz sei, nicht aber die Zuteilung der Jugendfrequenzen (Berufungsurteil Rn. 42). Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 - während des Berufungsverfahrens - beantragte die Klägerin „unter Abänderung des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30. Januar 2004 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz sowie die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Das in der Berufungsinstanz anhängige Klagebegehren hat der Verwaltungsgerichtshof dahin verstanden, dass die Klägerin durch ihre Erklärung vom 11. Januar 2008 die ursprünglich auch auf Erhöhung der Sendezeiten gerichtete Klage nicht zurücknehmen, sondern zumindest hilfsweise aufrechterhalten wollte (Berufungsurteil Rn. 21), und darüber hat er auch - der Berufung der Beklagten folgend und die Klage abweisend - zunächst entschieden (Berufungsurteil Rn. 22 bis 40). Ergänzend dazu hat er den mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 eingereichten Antrag der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin die Verbreitung des Angebots auf sämtlichen von ihr beantragten Frequenzen zu genehmigen, als Klageänderung verstanden, welcher die Beklagte und die Beigeladene widersprochen hatten, und deren Sachdienlichkeit von ihm verneint wurde (Berufungsurteil Rn. 41 bis 43).
Die Auslegung des Klagebegehrens durch den Verwaltungsgerichtshof ist nicht zu beanstanden. Noch die Widerspruchsentscheidung hatte sich auf die drei Frequenzen 88.0 sowie 94.0 und 97.3 MHz bezogen. In auffälligem Gegensatz dazu hat die Klägerin ihren Klageantrag vor dem Verwaltungsgericht von Anfang an ausdrücklich auf die Frequenz 88.0 MHz begrenzt. Durchgreifende Anhaltspunkte für ein abweichendes Verständnis sind dem Inhalt der erstinstanzlichen Gerichtsakte nicht zu entnehmen. Folgerichtig hat sich der teilweise stattgebende erstinstanzliche gerichtliche Ausspruch auf die Frequenz 88.0 MHz beschränkt. Nur in diesem Umfang ist das Klagebegehren in die zweite Instanz gelangt. Die Einbeziehung der beiden anderen Frequenzen in das Klagebegehren durch den Schriftsatz der Klägerin vom 11. Januar 2008 musste der Verwaltungsgerichtshof daher als Klageänderung behandeln, deren Zulässigkeit an §§ 91, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu messen war.
b) Die Klägerin rügt weiterhin, das Berufungsgericht habe sich unter Verletzung von Verfahrensrecht (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht mit dem grundlegenden Prozessstoff auseinandergesetzt, indem es wiederholt auf einen fehlenden Drittwiderspruch hingewiesen habe, der nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs aus dem Jahr 1986 bei bayerischen Genehmigungsbescheiden nicht notwendig sei. Dieser Punkt sei in den Schriftsätzen gut dokumentiert, nochmals in der mündlichen Verhandlung vorgebracht und an sich auch ausschreibungstechnisch unmöglich und unnötig.
Soweit damit ein Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerügt worden sein sollte, ist er nicht begründet. Das Berufungsgericht hat unter Beachtung der sich aus dem dort geregelten Überzeugungsgrundsatz ergebenden Anforderungen entschieden. Es hat die Ansicht vertreten, das Verwaltungsgericht habe mangels abweichender Anhaltspunkte den Prozessstoff dahin gehend verstehen dürfen, dass Streitgegenstand ausschließlich die Sendezeitverteilung auf der Hauptfrequenz 88.0 MHz, nicht aber die Zuteilung der Jugendfrequenzen gewesen sei. Dementsprechend hat das Berufungsgericht weiter argumentiert, wenn die Klägerin der Auffassung gewesen wäre, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht über einen Teil des Streitgegenstands nicht entschieden, hätte sie ebenfalls die Zulassung der Berufung gegen das Urteil beantragen oder innerhalb der Frist des § 127 Abs. 2 Satz 2 VwGO Anschlussberufung einlegen müssen. Die Erstreckung der Klage auf einen bestandskräftig gewordenen Teil des Ausgangsbescheids könne jedoch nicht als sachdienlich angesehen werden (Berufungsurteil Rn. 42). Vom „fehlenden Drittwiderspruch“ ist entgegen dem Beschwerdevorbringen im Berufungsurteil weder wörtlich noch sinngemäß die Rede. Darin liegt kein die Anforderungen von § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzender Mangel an Auseinandersetzung mit dem Prozessstoff, sondern lediglich eine vom Berufungsgericht eingenommene andere Rechtsansicht bei der rechtlichen Beurteilung der Bestandskraftfähigkeit der streitgegenständlichen Frequenzzuteilungsentscheidung. Der Verwaltungsgerichtshof hat angenommen, die angefochtenen Bescheide seien wegen der begrenzten Antragstellung in der Klageschrift jedenfalls hinsichtlich der Frequenzen 94.0 und 97.3 MHz bestandskräftig geworden. Angesichts dessen sind Ausführungen der Klägerin zur Entbehrlichkeit eines „Drittwiderspruchs“ nicht entscheidungserheblich. Ob der Verwaltungsgerichtshof mit der Annahme, die angefochtenen Bescheide seien teilweise bestandskräftig geworden, zu Recht von einer Teilbarkeit der Bescheide ausgegangen ist, ist wiederum eine Frage des materiellen Rechts, die die Klägerin möglicherweise anders beurteilt als der Verwaltungsgerichtshof.
c) Mit einer weiteren Verfahrensrüge wendet die Klägerin sich gegen die Formulierung in den Urteilsgründen: „Die Beklagte hat der Klägerin sechs Stunden Sendezeit von 12:00 Uhr bis 18:00 Uhr und damit in einer Zeit mit vergleichsweise hoher Hörerreichweite und entsprechendem Werbepotenzial zugewiesen. Demgegenüber sendet die Beigeladene über einen Zeitraum von insgesamt 18 Stunden und muss daher im Unterschied zur Klägerin durch das ebenfalls hohe Werbepotenzial am Vormittag die wenig ertragreichen Sendezeiten am Abend und in den Nachtstunden mitfinanzieren. Insgesamt gesehen ist damit das Verhältnis des Werbepotenzials pro Stunde Sendezeit bei der Beigeladenen ungünstiger als bei der Klägerin. “ (Berufungsurteil Rn. 34). Die Klägerin sieht darin einen verfahrensrechtlichen Verstoß gegen Denkgesetze (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Kern des Rechtsstreits sei der Vorwurf, dass der Beigeladenen mit 18 Stunden täglicher Sendezeit wesentlich mehr Stunden zugewiesen würden und sie damit eine viel höhere Einnahmemöglichkeit habe. Das Berufungsgericht aber wende dieses Mehr an Stunden zu einem Argument gegen die Klägerin, weil sich der Einnahmedurchschnitt pro Stunde reduziere. Damit komme es zu dem skurrilen Ergebnis, dass die Klägerin im Vorteil sei. Da dieses Argument nicht originär vom Berufungsgericht, sondern von der Beklagten stamme, zeige sich auch ein Unterlassen der gebotenen Auseinandersetzung mit dem Streitstoff.
Soweit die Beschwerde einen Verstoß gegen Denkgesetze in dem Begründungsgang des Berufungsurteils bemängelt, woraus sie offenbar einen Verfahrensmangel ableiten will, übersieht sie, dass regelmäßig Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung revisionsrechtlich nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzurechnen sind (vgl. Beschluss vom 2. November 1995 - BVerwG 9 B 710.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 266 m.w.N.); soweit hiervon Ausnahmen zuzulassen sind (vgl. BVerwGE 84, 271; Beschluss vom 3. April 1996 - BVerwG 4 B 253.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 269), verlangt auch die Behauptung eines Verstoßes gegen Denkgesetze im Tatsachenbereich die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss gezogen hat, der schlechterdings nicht gezogen werden kann (vgl. Beschluss vom 24. Mai 1996 - BVerwG 8 B 98.96 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 270). Hiervon sind die Darlegungen in der Beschwerdeschrift ebenso weit entfernt wie hinsichtlich des Vortrages einer fehlenden Auseinandersetzung des Berufungsurteils mit dem Streitstoff. In dem beanstandeten Abschnitt der Entscheidungsgründe hat das Berufungsgericht dem Vergleich der an Klägerin und Beigeladene zugeteilten Sendezeiten einen wirtschaftlichen Vergleich nach erzielbaren Werbeeinkünften einerseits und Kosten für die anzubietenden Programminhalte andererseits angefügt und darin ein günstigeres Abschneiden der Klägerin als Ergebnis der Frequenzverteilung gesehen. Das Gewicht dieses Vergleichs mag von der Klägerin geringer veranschlagt werden als vom Berufungsgericht. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt darin aber nicht. Und eine fehlende Auseinandersetzung mit Streitstoff kann mit Erfolg einem Gericht von einer Prozesspartei nicht vorgeworfen werden, wenn es einen Gedankengang nachvollzieht, der von einer anderen Prozesspartei angestellt worden ist.
d) Eine weitere Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), in der Form der Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) macht die Klägerin an einem Abschnitt im Berufungsurteil fest, in dem es um den Umgang der Beklagten mit der - angeblich klägerseitig fehlenden - Bereitschaft von Klägerin und Beigeladener zur Begründung einer Anbietergemeinschaft und damit im Zusammenhang um die Fähigkeit zum Angebot eines Jugendprogramms geht. Bei dem von der Beschwerde herangezogenen Satz geht es um die Wiedergabe einer Erwägung im Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 17. Mai 2005: „Da sich lediglich das Konzept der Beigeladenen für das Jugendprogramm mit einer Einbeziehung eines überwiegenden landesweiten Angebots im Wege der Zulieferung als wirtschaftlich tragfähig erweise, habe dieser Gesichtspunkt auch bei der Verteilung der Sendezeiten auf der Hauptfrequenz Berücksichtigung finden müssen.“ (Berufungsurteil Rn. 39). Darin sieht die Klägerin eine Nichtakzeptanz ihrer Bewerbung für das Jugendradioprogramm durch das Berufungsgericht, indem es eine pauschale und nicht weiter begründete Behauptung im Lizenzbescheid der Beklagten übernommen habe. Das Berufungsgericht hätte insofern weiter aufklären müssen, ob die Programmvorstellung der Klägerin tatsächlich - wie die Beklagte behaupte - finanzierbar sei oder nicht.
Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Aufklären muss das Gericht nur, was nach der von ihm materiellrechtlich für maßgeblich gehaltenen Rechtslage entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht ist aber davon ausgegangen, dass der zur Entscheidung anstehende Klageantrag nur die Frequenz 88.0 MHz betraf und nicht das auf der Frequenz 94.0 MHz gesendete Jugendprogramm. Soweit die Klägerin versucht hat, letzteres durch nachträgliche Antragstellung zum Klagegegenstand zu machen, hat das Berufungsgericht darin eine nachträgliche Klageänderung gesehen und - nach verweigerter Einwilligung der anderen Verfahrensbeteiligten - deren Sachdienlichkeit verneint und den darin enthaltenen Antrag dadurch nicht zum Verfahrensgegenstand gemacht. Damit war für die Verteilung der Sendestunden auf der Frequenz 88.0 MHz zwischen der Klägerin und der Beigeladenen davon auszugehen, dass die Beigeladene das Jugendprogramm senden werde.
Im Übrigen handelt es sich bei dem von der Beschwerde angegriffenen Satz um einen Ausschnitt der gerichtlichen Ermessenskontrolle des Ergänzungsbescheids der Beklagten vom 7. Dezember 2007 gemäß § 114 VwGO (Berufungsurteil Rn. 30 ff.) und somit nicht um eine Frage des Verfahrensrechts, sondern der materiellen Rechtsanwendung. In dem angegriffenen Unterabschnitt dieser Ermessenskontrolle ging es um den Stellenwert, welchen die Beklagte in ihrem Bescheid der von ihr unterstellten unzureichenden Bereitschaft der Klägerin zur Zusammenarbeit mit der Beigeladenen als gemeinsame Programmanbieter beigemessen hat. Das Berufungsgericht maß darin dem Umstand lediglich geringes Gewicht zu, dass die Klägerin nur unter der Voraussetzung einer Mehrheitsbeteiligung, nicht aber unter paritätischer Beteiligung zur Zusammenarbeit in einer Anbietergesellschaft bereit war (Berufungsurteil Rn. 37). Es hat sich den Gedanken im Ergänzungsbescheid der Beklagten, lediglich das Konzept der Beigeladenen zum Jugendprogramm habe sich als wirtschaftlich tragfähig erwiesen, nur in der Weise zu eigen gemacht, dass es ihn im Rahmen der Ermessensbetätigung der Beklagten für abwägungsfähig hielt.
Soweit die Klägerin in der Frage der wirtschaftlichen Tragfähigkeit ihres Vorschlages zum Jugendprogramm einen entscheidungserheblichen Umstand gesehen hätte, der ihre Interessen nachteilig berühren könnte, wäre es an ihr gewesen, auf einer mündlichen Verhandlung vor der Berufungsentscheidung zu bestehen und einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen. Das Berufungsgericht hat den Beteiligten insofern Veranlassung zum Überdenken ihrer verfahrensrechtlichen Situation gegeben, als es im Zusammenhang mit der Anfrage vom 21. Februar 2008 über das Einverständnis mit einer Entscheidung ohne vorherige mündliche Verhandlung den Hinweis gegeben hat, dass an dem gerichtlichen Vergleichsbeschluss vom 24. Oktober 2007 nicht festgehalten und auch erwogen werde, der Berufung der Beklagten stattzugeben. Die Klägerin hat gleichwohl ihren Verzicht auf mündliche Verhandlung und somit auch auf die Möglichkeit der bindenden Beweisantragstellung (§ 86 Abs. 2 VwGO) erklärt.
e) Einen weiteren Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Klägerin darin, das Berufungsgericht sei davon ausgegangen, dass eine Querfinanzierung des Jugendradioprogramms durch das Hauptprogramm notwendig sei. Deshalb sei es rechtens, dass die Beklagte der Beigeladenen mehr Sendezeit auf den Hauptfrequenzen einräume. Diese Überlegung basiere aber auf der von der Klägerin angezweifelten Prämisse, dass nur die Beigeladene das Jugendradioprogramm hätte finanzieren können und im Wege des Splittings die Beigeladene einzubinden gewesen sei und das Jugendradioprogramm übernehmen müsse. Die Klägerin habe - mit entsprechendem Beweisangebot - bereits im Widerspruchsverfahren angezweifelt, ob überhaupt eine Querfinanzierung des Jugendprogramms notwendig sei.
Das Berufungsgericht hat im Rahmen seiner Überprüfung des von der Beklagten nach Art. 25 Abs. 3 und 4 BayMG, § 8 HFS auszuübenden Ermessens beim Frequenzsplitting (§ 114 Satz 2 VwGO) in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die Mitfinanzierung des Jugendprogramms durch die Beigeladene mitberücksichtigt (Berufungsurteil Rn. 30 ff., 34). Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beigeladene müsse durch die Werbeeinnahmen die ihr ebenfalls zugewiesene und allein nicht tragfähige Jugendfrequenz mitfinanzieren (§ 9 Abs. 2 Satz 2 HFS), deren Werbepotenzial trotz des von der Beklagten festgestellten Anstiegs nach wie vor erheblich niedriger sei als das der Hauptfrequenz. Dies spreche dafür, der Beigeladenen einen größeren Sendezeitanteil bei der Nutzung der Hauptfrequenz einzuräumen (a.a.O. Rn. 34).
Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts (§ 86 Abs. 1 VwGO) ist auch unter Beachtung der dort eingenommenen materiellrechtlichen Position nicht zu erkennen. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass die Tatsachenunterstellung der Mitfinanzierungsbedürftigkeit des Jugendprogramms durch die Hauptfrequenz selbst fehlerhaft sei. Die Beweisankündigung im Schriftsatz der Klägerin vom 7. Dezember 2007, „ein Sachverständigengutachten über die Wirtschaftlichkeit der Programmplätze, insbesondere des Jugendradios einzuholen“, ist auf - ergebnisoffene - Erforschung eines Sachverhalts gerichtet, behauptet aber nicht einmal selbst das Gegenteil der vom Berufungsgericht unterstellten Prämisse als richtig, dass nämlich ein Finanzierungsbedarf des Jugendradios durch die Hauptfrequenz bestehe.
f) Einen weiteren Verfahrensfehler sieht die Klägerin darin (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass aufgrund der Hörfunksatzung bei der Lizenzvergabe auf die lokale Verwurzelung der hinter dem Sender, d.h. Anbieter, stehenden Gesellschafter zu achten sei. Der Lokalbezug sei also Kriterium für die generelle Berücksichtigung und für den Sendezeitenumfang bei dem Frequenzsplitting. Die Klägerin habe vorliegend umfangreiche Fakten und Argumente vorgetragen und Material vorgelegt, wonach die Beigeladene nicht hätte berücksichtigt oder jedenfalls ihr weniger Sendezeit hätte eingeräumt werden dürfen. Weder das Verwaltungsgericht noch der Verwaltungsgerichtshof hätten die Rügen zum Aspekt des Lokalbezugs behandelt. Dies bedeute eine Verkennung der Bedeutung der Rundfunkfreiheit sowie eine Missachtung des Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz.
Das von der Klägerin unter der Rüge von Verfahrensrecht geäußerte Vorbringen betrifft nicht Verfahrensrecht, sondern die Anwendung von materiellem bayerischen Landesrecht, das der Revision nicht zugänglich ist. Sie beanstandet nicht die unzulängliche Aufklärung des Sachverhalts, sondern dass im Berufungsurteil § 8 Abs. 1 Satz 3 HFS zwar angesprochen wurde, wonach Bewerber oder Zusammenschlüsse von Bewerbern bevorzugt berücksichtigt werden, die im Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder Lebensmittelpunkt bereits im zukünftigen Versorgungsgebiet haben (örtlicher Bezug) und deren Angebote einen Beitrag zur Meinungsvielfalt und Ausgewogenheit des Gesamtprogramms erwarten lassen, sich dazu in den Urteilsgründen aber keine Auseinandersetzung im Einzelnen findet. Dabei handelt es sich aber um eine Frage der Anwendung des materiellen Landesrechts, dessen Beurteilung der Revision entzogen ist, und nicht um eine Frage der mangelhaften Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO). Bei der vom Berufungsgericht gewählten Anwendung des bayerischen Landesrechts kam es auf die Erörterung und etwaige Aufklärung der personellen Zusammenhänge auf Seiten der Beigeladenen, mit denen sich das Beschwerdevorbringen ausführlich beschäftigt, nicht entscheidend an.
Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den Vortrag der Klägerin zum Lokalbezug zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Er hat auch die rechtlichen Grundlagen dieses Gesichtspunktes behandelt (Rn. 27 f.). Während nach Art. 25 Abs. 4 Satz 3 BayMG bei der Auswahlentscheidung solche Antragsteller berücksichtigt werden sollen , die einen örtlichen Bezug zum Sendegebiet haben, stellt § 8 Abs. 1 Satz 4 der Hörfunksatzung es in das Ermessen der Beklagten, ob sie darauf abstellen will, inwieweit die Gesellschafter der Bewerber ihren Tätigkeitsschwerpunkt oder ihren Lebensmittelpunkt im zukünftigen Versorgungsgebiet haben. Das angefochtene Urteil enthält unausgesprochen die Aussage, dass dem Umstand, dass die Beigeladene zwar ihren Sitz in Hof hat, aber von Gesellschaftern aus Nürnberg gehalten wird, bei der Überprüfung der angegriffenen Entscheidung der Beklagten im Verhältnis zu den zahlreichen anderen behandelten Gesichtspunkten nicht nennenswert ins Gewicht fällt (Rn. 30 ff.). Die Annahme, der Verwaltungsgerichtshof habe den Gesichtspunkt des Lokalbezugs gar nicht bedacht, ist angesichts dessen nicht gerechtfertigt.
g) Einen weiteren Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sieht die Klägerin in der vom Berufungsgericht für unzulässig und nicht sachdienlich gehaltenen Umstellung ihres Klageantrags. Erstinstanzlich hatte die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich zu den im Genehmigungsbescheid vom 8. September 2004 eingeräumten Sendestunden auf der UKW-Frequenz 88.0 MHz mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen weitere Sendezeit zur Verfügung zu stellen.Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2008 beantragte die Klägerin „unter Abänderung des ursprünglichen Klageantrags“, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids vom 8. September 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 17. Mai 2005 zu verpflichten, der Klägerin die von ihr beantragte Sendegenehmigung für diejenigen Frequenzen zu erteilen, die in der am 30. Januar 2004 veröffentlichten Ausschreibung für die Nutzung der drahtlosen UKW-Hörfunkfrequenzen im Versorgungsgebiet Stadt Hof, Landkreis Hof und Landkreis Wunsiedel ausgeschrieben worden seien (UKW-Frequenz 88.0 MHz sowie die UKW-Frequenz 94.0 MHz in Hof und 97.3 MHz in Wunsiedel jeweils mit den zugeordneten Füllsenderfrequenzen). Wie schon unter 1. a) ausgeführt, hat der Verwaltungsgerichtshof darin ohne Verstoß gegen Verfahrensrecht eine Klageänderung gesehen. Diese Klageänderung hat er ebenfalls verfahrensfehlerfrei für unzulässig gehalten, weil ihr sowohl die Beklagte als auch die Beigeladene ausdrücklich widersprochen haben und die Änderung auch nicht sachdienlich sei.
Offenbleiben kann, ob eine zu Unrecht verneinte Sachdienlichkeit überhaupt einen selbständigen Beschwerdegrund im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO darstellen kann (verneinend Ortloff/Riese, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 91 Rn. 76 f.; bejahend Wolff, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 91 Rn. 31). Die Entscheidung, ob eine Klageänderung sachdienlich ist, liegt im Ermessen der darüber entscheidenden Instanz. Das Revisionsgericht darf nur prüfen, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt und damit die Grenze seines Ermessens überschritten hat (Urteil vom 18. August 2005 - BVerwG 4 C 13.04 - BVerwGE 124, 132 <136>). Eine Klageänderung ist in der Regel als sachdienlich anzusehen, wenn sie der endgültigen Beilegung des sachlichen Streits zwischen den Beteiligten im laufenden Verfahren dient und der Streitstoff im Wesentlichen derselbe bleibt (Urteile vom 27. Februar 1970 - BVerwG 4 C 28.67 - Buchholz 310 § 91 VwGO Nr. 6, vom 22. Februar 1980 - BVerwG 4 C 61.77 - Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 161 und vom 18. August 2005 a.a.O.). An der Sachdienlichkeit fehlt es dagegen, wenn die geänderte Klage als unzulässig abgewiesen werden müsste. Eine wegen Bestandskraft entgegenstehender Bescheide unzulässige Klage kann nicht durch Anerkennung einer Klageänderung als sachdienlich wieder zulässig werden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 1990 - BVerwG 6 C 33.88 - Buchholz 264 LUmzugskostenR Nr. 3 S. 8 f.). So liegt es hier. Die angegriffenen Bescheide sind - wie bereits oben erwähnt - hinsichtlich der Nichtberücksichtigung der Klägerin für die Frequenzen 94.0 und 97.3 MHz bestandskräftig geworden.
h) Die Klägerin sieht das Verfahrensrecht schließlich darin als verletzt (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO), dass das Berufungsgericht Belege für willkürliches Verhalten der Beklagten nicht berücksichtigt habe. Die willkürliche, rechtswidrige Förderung der Beigeladenen in den vergangenen 25 Jahren habe die Klägerin in einem 42-Punkte-Katalog zusammengetragen, und zwar in einer 15 Seiten umfassenden Dokumentation vom 30. Juni 2007. Das Berufungsgericht habe diesen Vortrag und andere Belege für die Willkür unberücksichtigt gelassen und somit wesentlichen Prozessstoff nicht berücksichtigt.
Wenn das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt lässt, so spricht dies dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Ein dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober 1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Zur Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) gehört es aber, sich nicht nur auf ein umfangreiches Vorbringen während der Tatsacheninstanz zu beziehen, sondern auch darzutun, inwiefern seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in welcher Weise sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im Falle der Nichtberücksichtigung geändert hätte. Dies hat die Klägerin in ihrer Nichtzulassungsbeschwerde nicht dargelegt.
Abgesehen davon hat der Verwaltungsgerichtshof den diesbezüglichen Vortrag der Klägerin zur Kenntnis genommen (Berufungsurteil Rn. 11). Der Kontext seiner Entscheidungsgründe gibt zu erkennen, dass er die Entscheidung der Beklagten im vorliegenden Fall als allein von sachlichen Gesichtspunkten getragen gesehen hat. Darin liegt mittelbar die Aussage, dass der von der Klägerin erhobene Vorwurf einer sachwidrigen Begünstigung der Beigeladenen jedenfalls hier nicht zutrifft.
2. Die Klägerin verfolgt die Zulassung ihrer Revision außerdem mit der zweifach (a) und b)) begründeten Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Nichtzulassungsbeschwerde bleibt jedoch auch soweit ohne Erfolg; dies gilt ebenso für die pauschal daran angehängte Verfahrensrüge (c)).
a) Die Klägerin bringt zur Begründung der Grundsatzrüge vor, das Berufungsgericht habe sich zu Unrecht der Ansicht der Beklagten angeschlossen, die finanziell stärkere Ausstattung eines Bewerbers sei auch ein Auswahlkriterium für die Verteilung der Sendezeiten (Berufungsurteil Rn. 36). Richtig sei demgegenüber, dass lediglich die mangelnde finanzielle Ausstattung ein Ablehnungskriterium sein dürfe. Sofern ein Bewerber genügend finanziell ausgestattet sei, komme es nicht mehr darauf an, ob seine Finanzkraft schwächer sei als die von anderen Bewerbern. Vielmehr dürften nur noch andere Kriterien berücksichtigt werden. Bei Splittingfällen und allgemein, wenn mehrere Bewerber berücksichtigt würden, dürfe die unterschiedliche Finanzkraft sich nicht dahingehend auswirken, dass der Finanzstärkere bessere Sendezeiten oder sonstige Vorteile erhalte. Diese Auslegung ergebe sich aus Verfassungsrecht und ständiger Rechtsprechung zur Rundfunkfreiheit.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Im Ausgangspunkt betrifft sie eine Rechtsfrage der Auslegung landesrundfunkrechtlicher Bestimmungen. Nach Art. 26 Abs. 1 Nr. 3 BayMG genehmigt die Beklagte als Landeszentrale die Verbreitung des Angebots u.a. nur, wenn der Anbieter erwarten lässt, dass er aufgrund seiner finanziellen, organisatorischen, personellen und technischen Ausstattung in der Lage ist, sein Angebot für den Genehmigungszeitraum aufrechtzuerhalten. Nach Art. 25 Abs. 4 Satz 2 BayMG ist bei der Auswahl unter den Antragstellern für eine Frequenz u.a. die finanzielle Ausstattung zu würdigen (vgl. auch § 8 Abs. 2 Nr. 1 der Hörfunksatzung). Soweit das Berufungsurteil auf der Auslegung dieser landesrechtlichen Vorschriften beruht, unterliegt es nicht der Revision (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und kann eine Nichtzulassungsbeschwerde auf die Klärung einer daran knüpfenden Rechtsfrage nicht gestützt werden.
Etwas anderes gilt im Ergebnis aber auch nicht, soweit die Klägerin der Ansicht ist, ihre - vom Berufungsurteil abweichende - Auslegung von Art. 25 Abs. 4 Satz 2, Art. 26 Abs. 1 Nr. 3 BayMG „ergebe sich aus Verfassungsrecht“, d.h. aus Recht der Bundesverfassung. Wird eine Vorschrift des Landesrechts als bundesverfassungsrechtlich bedenklich angesehen, ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtliche Norm verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Bestimmung Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen (vgl. Beschluss vom 25. März 1999 - BVerwG 6 B 16.99 -). Einer Darlegung dieser Voraussetzungen wird nicht schon dadurch genügt, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Die aufgeworfene Frage betrifft nicht die Auslegung der bundesverfassungsrechtlichen Rundfunkfreiheit, sondern die Vereinbarkeit des nicht revisiblen Landesrechts mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine die Revisionszulassung rechtfertigende Frage grundsätzlicher Bedeutung ist deshalb nicht dargelegt.
Dass die Programmanbieter nach bayerischem Landesmedienrecht sich - neben der Bayerischen Landesanstalt für Medien - auf die Rundfunkfreiheit in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen können, hat das Bundesverfassungsgericht bereits entschieden. Danach sind die Programmanbieter nach bayerischem Medienrecht Träger des Grundrechts der Rundfunkfreiheit (BVerfGE 97, 298 Rn. 58 ff.). Auf den Schutz der Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG können sich auch Bewerber um eine Lizenz nach bayerischem Medienrecht berufen (BVerfG a.a.O. Rn. 63 ff.). Die Gefahr der Einflussnahme auf die im Kern der Grundrechtsgarantie stehende Programmfreiheit ist bei der Auswahl der Bewerber besonders groß. Übersteigt die Bewerberzahl die Sendekapazitäten, lässt sich nicht ausschließen, dass die Einstellung zu dem angebotenen Programm in die Auswahlentscheidung einfließt oder dass Bewerber schon im Vorfeld inhaltliche Anpassungen vornehmen, von denen sie sich eine Erhöhung ihrer Zulassungschancen versprechen (BVerfG a.a.O. Rn. 64). Daher hat das Bundesverfassungsgericht gerade für die Auswahl unter den Bewerbern und für die Zuteilung von Übertragungskapazitäten besonders strikte gesetzliche Vorkehrungen im Interesse der Rundfunkfreiheit gefordert (BVerfG a.a.O. Rn. 65 unter Hinweis auf BVerfGE 57, 295 <327>; 73, 118 <182 ff.>; 83, 238 <322 ff.>). Diesen Anforderungen hat der bayerische Landesgesetzgeber u.a. mit der Regelung über die finanziellen Anforderungen an Programmbewerber in Art. 25, 26 BayMG genügt. Die Klägerin hat keine grundsätzlich klärungsbedürftige Fragestellung des Inhalts formuliert, inwiefern eine zutreffende Auslegung von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu einer anderen Regelung zwingen würde als die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung von Art. 26 BayMG.
b) Ihre weitere Grundsatzrüge begründet die Klägerin damit, dass die Berücksichtigung der Mitbewerberin, also der Beigeladenen, bereits vom Ansatz her fragwürdig sei. Denn die Ausschreibung habe im konkreten Fall darauf gezielt, einen einzelnen Anbieter zuzulassen, der aus einer Hand sowohl das Hauptprogramm als auch das Jugendprogramm veranstalte. Wegen der notwendigen Verbundenheit sei eine einheitliche Lizenz ausgeschrieben und nicht - wie in den sonst üblichen Fällen mehrerer Sendeprogramme - mehrere Lizenzen für das jeweilige Programm. Somit sei an sich eine Bewerberauswahl des geeignetsten Bewerbers gewünscht und notwendig. Gemäß Hörfunksatzung sei nur ausnahmsweise eine Mehrfachberücksichtigung in Form von Splitting zu erwägen. Sowohl das Gericht als auch die Klägerin und die Beklagte hätten ausdrücklich erklärt, dass sie Splitting nicht für ideal hielten. Die Klägerin habe vorgetragen, dass sie bei einer Bewerberauswahl aufgrund vieler Faktoren - Lokalfunkprinzip, Zuverlässigkeit, Integrität, Unabhängigkeit - den Zuschlag hätte erhalten müssen, ohne dass ein Splitting notwendig gewesen wäre. Sie habe vorgetragen und belegt, dass die Mitbewerberin, die Beigeladene, aufgrund ihrer allgemein bekannten und umstrittenen multimedialen Verflechtungen und ihrer an Marktbesetzung statt Gewinnerzielung ausgerichteten Firmenpolitik ausscheiden hätte müssen. Die Klägerin habe vorgetragen und belegt, dass die Mitbewerberin als ehemalige Mitwirkende beim früheren Hofer Mitanbieter „E.“ aufgrund ihres Verhaltens (Rechtsverstöße und Täuschungen) sich als ungeeignet erwiesen habe. Ob die multimediale Verflechtung eines bayernweit agierenden und in Hof am Regionalfernsehen beteiligten, marktstarken Anbieters, bei einer solchen Ausgangslage berücksichtigt werden dürfe, sei eine grundsätzliche Frage, die auf verfassungsrechtlichen Überlegungen beruhe.
Auch diese Grundsatzrüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt, genügt für die Darlegung einer grundsätzlichen Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf eine Rechtsfrage der Bundesverfassung nicht, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtlichen Normen verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Normen alsdann Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich noch nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen. Daran fehlt es. Auch die vorliegende Rüge verhält sich wie eine Berufungsbegründung, mit der unter Würdigung der Einzelheiten des konkreten Falles ein Rechtsverstoß dargetan wird, formuliert aber keine über den Einzelfall hinausweisende grundsätzlich zu klärende Rechtsfrage an die Bundesverfassung.
c) Im Anschluss an die Grundsatzrüge wegen der von der Klägerin vorgebrachten „multimedialen Verflechtung eines bayernweit agierenden und in Hof am Regionalfernsehen beteiligten, marktstarken Anbieters“ erhebt die Klägerin noch eine Verfahrensrüge, weil das Berufungsurteil „auf keine der Ausführungen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ sei.
Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Wie bereits dargelegt spricht der Umstand, dass das Gericht in seiner Entscheidung gewichtige Tatsachen oder Tatsachenkomplexe, deren Entscheidungserheblichkeit sich aufdrängt, unerwähnt lässt, dafür, dass es den entsprechenden Tatsachenstoff entweder nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht in Erwägung gezogen hat. Ein dementsprechendes Versäumnis stellt einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO dar, wonach der richterlichen Überzeugungsbildung das Gesamtergebnis des Verfahrens zugrunde zu legen ist (Urteil vom 31. Oktober 1994 - BVerwG 9 C 25.94 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 261). Allerdings gehört es zur Darlegungslast im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) auch, sich nicht nur auf ein umfangreiches Vorbringen während der Tatsacheninstanz zu beziehen und dessen Nichtberücksichtigung im Berufungsurteil geltend zu machen, sondern darzutun, inwiefern seine Nichtberücksichtigung entscheidungserheblich war, und in welcher Weise sich das Ergebnis des Verfahrens zu Gunsten der Klägerin im Falle der Berücksichtigung geändert hätte. Diese Anforderung hat die Klägerin mit ihrem lediglich pauschalen Hinweis, das Gericht sei „auf keine der Ausführungen der Klägerin zu diesem Streitpunkt eingegangen“ nicht erfüllt.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 47 Abs. 1 Satz 1, § 52 Abs. 1 GKG und Nr. 37.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327).
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068156
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BGH
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1. Strafsenat
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20100714
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1 StR 123/10
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Beschluss
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§ 213 StPO
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vorgehend LG Koblenz, 23. Juli 2009, Az: 4 KLs 2050 Js 31978/02, Urteil
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DEU
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Terminsbestimmung in Strafverfahren: Abstimmung mit den Wahlverteidigern des Vertrauens
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 23. Juli 2009 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
Der Beschwerdeführer rügt, die Festsetzung der Hauptverhandlungstage ("Mittwochsterminierung") habe zu einer unzulässigen Einschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) bzw. zu einer Verletzung des Rechts des Angeklagten, sich auch in der Hauptverhandlung des Beistands eines oder auch mehrerer (§ 137 Abs. 1 Satz 2 StPO) Rechtsanwälte seines Vertrauens zu bedienen, geführt.
Der Strafkammervorsitzende hat die vom 7. Februar 2008 bis zum 23. Juli 2009 währende Hauptverhandlung bis auf wenige Ausnahmen auf Mittwoch terminiert. Insbesondere mittwochs war aber der 2. Wahlverteidiger des Angeklagten, Prof. Dr. A., wegen seiner Tätigkeit als Hochschullehrer weitgehend verhindert, jedenfalls während des Semesters. Von der Terminierung erfuhr Prof. Dr. A., der sich bereits während des Ermittlungsverfahrens legitimiert hatte, zufällig. Denn wegen eines EDV-Versehens beim Landgericht war er zunächst nicht zur Hauptverhandlung geladen und auch nicht zu einem vom Vorsitzenden angebotenen Vorbesprechungstermin am 10. Januar 2008 eingeladen worden. Ebenso hatte schon die Staatsanwaltschaft vergessen, Prof. Dr. A. in der Anklageschrift als Verteidiger zu benennen, weshalb ihm die Anklage zunächst auch nicht zugestellt worden war.
Die ausführlich begründeten Bitten des Verteidigers, auf andere Wochentage auszuweichen, wurden abgelehnt, im Kern mit folgender Begründung: "Angesichts der Vielzahl der Verfahrensbeteiligten sowie der Terminslage der Kammer" könne dem Antrag leider nicht entsprochen werden. Die regulären Sitzungstage (Dienstag und Donnerstag) der Strafkammer müssten "für die Terminierung von erstinstanzlichen Verfahren zur Verfügung stehen, da nur an diesen Tagen mit der Hauptverhandlung begonnen werden kann", sowie zur Verhandlung vorrangiger Haftsachen freigehalten werden. Die Freitage seien durch Anhörungen der Strafvollstreckungskammer, die identisch besetzt sei, belegt. Und montags fänden die Beratungen und Beschlussfassungen der Strafkammer statt.
Die Terminierung führte dazu, dass Prof. Dr. A. häufig an der Teilnahme an der Hauptverhandlung gehindert war. Der Angeklagte war aber in der Regel durch seinen 1. Wahlverteidiger, Rechtsanwalt Dr. E., vertreten, wie auch durch Steuerberaterin T. An den Mittwochen 28. Januar 2009 und 25. Februar 2009 waren allerdings sowohl Rechtsanwalt Dr. E. als auch Prof. Dr. A. verhindert, was den Vorsitzenden nicht davon abhielt, auch auf diese Tage Termin zu bestimmen und nicht beispielsweise ausnahmsweise montags. Rechtsanwalt Dr. E. erteilte einem Kollegen dann Untervollmacht zur Verteidigung des Angeklagten. Allerdings sah die Strafkammer davon ab, an diesem Tag Zeugen zu vernehmen.
Beschwerden gegen die Ablehnung von Anträgen auf Verlegung der Hauptverhandlungstermine wurden vom Oberlandesgericht mit Beschlüssen vom 7. Februar 2008 und 16. Februar 2009 als unzulässig verworfen, da von einer - evident - rechtswidrigen Terminsbestimmung nicht die Rede sein könne.
Den mit der 2. Beschwerde gestellten Antrag des Angeklagten, das Verfahren bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts auszusetzen, hat die Strafkammer mit Beschluss vom 28. Januar 2009 zurückgewiesen.
Die Terminplanung in diesem Fall gibt Anlass zu folgenden Hinweisen:
Der Termin zur Hauptverhandlung wird von dem Vorsitzenden des Gerichts bestimmt (§ 213 StPO). Gleichwohl ist es gerade in Großverfahren regelmäßig angezeigt, mit den Verfahrensbeteiligten (insbesondere mit den Wahlverteidigern des Vertrauens, aber etwa auch mit dem Sachbearbeiter der Staatsanwaltschaft) die Hauptverhandlungstermine abzustimmen, dies jedenfalls zu versuchen (vgl. BGH, Beschl. vom 18. Dezember 1997 - 1 StR 483/97 - [BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene]; Beschl. vom 29. August 2006 - 1 StR 285/06 [BGHR StPO § 213 Ermessen 1]; Beschl. vom 9. November 2006 - 1 StR 474/06 - Rdn.16; vom 20. März 2008 - 1 StR 488/07 - Rdn. 36 [BGHR StPO § 213 Terminierung 1]). Findet der Versuch einer Terminsabsprache nicht statt, muss sich der Vorsitzende bei substantiierten Verlegungsanträgen eines Verteidigers, der das Vertrauen des Angeklagten genießt, jedenfalls ernsthaft bemühen, dessen nachvollziehbarem Begehren im Rahmen der zeitlichen Möglichkeiten der Strafkammer - und anderer Verfahrensbeteiligter - Rechnung zu tragen. Dies gilt im besonderen Maße, wenn der Verteidiger - wie hier - durch der Justiz zuzurechnende Versehen mehrfach übergangen worden war.
Vor diesem Hintergrund vermag die Argumentation der Strafkammer bzw. des Vorsitzenden für die "Mittwochsterminierung" für sich betrachtet nur wenig zu überzeugen. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass es kaum nachvollziehbar ist, warum nicht Beratungen zuweilen mittwochs stattfinden können und am Montag eine Verhandlung. Bei einer Wirtschaftsstrafkammer beginnen auch wohl kaum in jeder Woche neue Hauptverhandlungen, für die ordentliche Sitzungstage benötigt werden. Im Übrigen kann ein ordentlicher Sitzungstag, wenn dieser Tag zufällig bereits durch einen Fortsetzungstermin belegt ist, verlegt werden oder es kann u.U. auch ein außerordentlicher Sitzungstag (mit Ersatzschöffen) anberaumt werden.
Trotzdem war die wenig flexible Haltung der Strafkammer, bzw. des Vorsitzenden, hier wegen der Besonderheiten des vorliegenden Falls letztlich nicht ausschlaggebend dafür, dass Prof. Dr. A. dem Angeklagten nur einschränkt in der Hauptverhandlung beistehen konnte.
Nach dem Revisionsvorbringen war Prof. Dr. A. während der Zeitspanne, in der die Hauptverhandlung vor dem Landgericht in dieser Sache durchgeführt wurde, in so hohem Maß durch seine wissenschaftliche Tätigkeit als Forschungsgruppenleiter des Ma. -Instituts in F. - das er auch noch in weiteren Gremien zu vertreten hatte -, durch seine Professur in M. sowie die dadurch notwendigen Reisetätigkeiten gebunden, dass sich die Terminierung letztlich nahezu ausschließlich an seinen - begrenzten - zeitlichen Möglichkeiten hätte orientieren müssen. Dem musste das Landgericht in so einem umfangreichen Verfahren wie hier mit einigen Verfahrensbeteiligten (zunächst wurde gegen drei Angeklagte verhandelt) nicht entsprechen. Da Prof. Dr. A. - verständlicherweise - seiner umfangreichen wissenschaftlichen (Haupt-)tätigkeit den Vorrang einräumte, war er letztlich an einer umfassenden Verteidigung des Angeklagten in dieser Hauptverhandlung, aus Gründen, die in der Person des Verteidigers selbst liegen, von vorneherein gehindert.
Nack Wahl Hebstreit
Jäger Sander
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068156&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068161
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BGH
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Kartellsenat
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20100629
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KZR 24/08
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Urteil
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§ 33 Abs 1 S 1 GWB, Art 82 Abs 1 EG, Art 102 AEUV, § 3 UWG, § 4 Nr 10 UWG, § 21 TKG
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vorgehend OLG Düsseldorf, 13. März 2008, Az: VI-U (Kart) 34/06, Urteil vorgehend LG Düsseldorf, 14. Juni 2006, Az: 34 O (Kart) 165/05
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DEU
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Kartellrecht: Verweigerung von SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern; unlautere Behinderung des Mobilfunkbetreibers
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Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 1. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13. März 2008 (VI U (Kart) 34/06) unter Zurückweisung der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerinnen erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Der Klägerin zu 1, der E-Plus Mobilfunk GmbH & Co KG (im Folgenden: E-Plus-Mobilfunk), ist die Lizenz für die Errichtung und den Betrieb des E1-Netzes erteilt worden (im Folgenden: E-Plus-Mobilfunknetz). Die Klägerin zu 2, die E-Plus Service GmbH & Co. KG (fortan: E-Plus), ist die Tochtergesellschaft der E-Plus-Mobilfunk. Sie vermittelt und verwaltet den Zugang zu dem E-Plus-Mobilfunknetz. Damit ein Mobilfunkkunde von E-Plus im E-Plus-Mobilfunknetz, das nach dem GSM-Funkstandard (Global System for Mobile Communications) betrieben wird, Anrufe tätigen und entgegennehmen kann, benötigt er eine Berechtigungskarte (sog. SIM-Karte), die in sein Endgerät (Mobiltelefon) eingesetzt wird und seine Benutzerdaten enthält. Die SIM-Karte ermöglicht mittels eines verschlüsselten Zugangscodes eine Verbindung mit dem Mobilfunknetz.
Wird ein Kunde auf seinem Mobiltelefon aus dem Netz eines anderen Netzbetreibers (Mobilfunk oder Festnetz) angerufen, so bedarf es zur Vermittlung des Telefongesprächs einer Zusammenschaltung der Netze. Kommt der Anruf aus einem Festnetz, ist zudem die Umwandlung des ankommenden Festnetzgesprächs in Mobilfunksignale (nach dem GSM-Funkstandard) erforderlich. Bei ankommenden Festnetzgesprächen finden die Zusammenschaltung und die Umwandlung bislang an einer festen Schnittstelle zwischen den Netzen (sog. Interconnection-Punkt; im Folgenden: Übergabepunkt) statt, von der aus das Telefongespräch an die nächste Verteilstelle im Mobilfunknetz weitergeleitet wird und sodann an den angerufenen Mobilfunkkunden gelangt. Der Festnetzbetreiber, von dessen Netz der Anruf in das Mobilfunknetz erfolgt, kann entweder einen eigenen Übergabepunkt mit dem jeweiligen Mobilfunknetz einrichten oder er kann zur Weiterleitung des Gesprächs das Festnetz der Deutschen Telekom AG (im Folgenden: DTAG) oder eines anderen Festnetzbetreibers und deren Übergabepunkte nutzen. Der jeweilige Festnetzbetreiber berechnet für die Benutzung seines Netzes als Transitnetz ein Entgelt. Die Anrufzustellung innerhalb des Mobilfunknetzes zu dem angerufenen Mobilfunkkunden kann technisch nur von dem Betreiber des Mobilfunknetzes vorgenommen werden.
Mit am 30. August 2006 im Amtsblatt veröffentlichter Verfügung der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen wurde E-Plus-Mobilfunk dazu verpflichtet, "Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren und zum Zwecke dieser Zugangsgewährung Kollokation sowie im Rahmen dessen Nachfragern oder deren Beauftragten jederzeit Zutritt zu diesen Einrichtungen zu gewähren". Die Entgelte für die Gewährung der Zusammenschaltungsleistungen wurden der Genehmigung durch die Bundesnetzagentur unterworfen. Die Genehmigung der Entgelte für die Anrufzustellung in ihr Mobilfunknetz wurde E-Plus-Mobilfunk mit Beschluss vom 8. November 2006 erteilt. Mit Beschluss vom 30. November 2007 wurde ihr für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2007 ein Verbindungsentgelt in Höhe von 8,80 Cent/Min. genehmigt. Dieses von E-Plus dem Betreiber des jeweiligen Festnetzes, aus dem das Gespräch kommt, berechnete Terminierungsentgelt hat letztlich der Anrufer zu tragen, da es ihm von dem jeweiligen Festnetzbetreiber mit dem Gesprächsentgelt in Rechnung gestellt wird.
Technisch besteht ferner die Möglichkeit, Telefongespräche aus dem Festnetz mittels sogenannter GSM-Wandler (auch GSM-Gateways oder GSM-Router genannt) unter Einsatz von SIM-Karten der jeweiligen Mobilfunkbetreiber in deren Mobilfunknetze zu leiten. Das aus dem Festnetz kommende Gespräch wird dabei durch den GSM-Wandler in den GSM-Funkstandard umgewandelt und sodann mittels der SIM-Karte des jeweiligen Mobilfunkbetreibers über eine zwischen dem GSM-Wandler und der Empfangseinrichtung der zuständigen Verteilstelle des betreffenden Mobilfunkbetreibers aufgebaute Funkverbindung in das Mobilfunknetz eingespeist und dem Mobilfunkkunden zugestellt.
In den Verträgen mit ihren SIM-Karten-Endkunden verwendet E-Plus Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach denen die Karten in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen, die Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten ein- oder weiterleiten, nicht benutzt werden dürfen.
Die Beklagte, die TELES AG Informationstechnologien (im Folgenden: TELES), auf die die frühere Beklagte zu 2, die TELES NetSales GmbH während des Rechtsstreits verschmolzen worden ist, stellt GSM-Wandler (auch GSM-Gateways genannt) her und vertreibt diese. Ihre Kunden sind Unternehmen (sog. Carrier), die es in der Regel kleineren Festnetzbetreibern ermöglichen, Festnetzgespräche mittels GSM-Wandlern in Mobilfunknetzen zuzustellen. Außerdem stellt TELES Unternehmen (Firmenkunden) GSM-Wandler als sogenannte Corporate-Gateways zur Verfügung, die im Rahmen einer Telefonanlage zum Einsatz kommen sollen und es ermöglichen, Anrufe, die auf einen Festnetzanschluss erfolgen, in das E-Plus-Mobilfunknetz zu Mobiltelefonen der Mitarbeiter des jeweiligen Unternehmens zu günstigen Konditionen (ohne die Gebühr für Terminierungsleistungen von E-Plus) weiterzuleiten. E-Plus lässt insoweit Geräte mit bis zu 18 Kanälen ohne Genehmigungsvorbehalt zu.
Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, GSM-Gateway-Vermittlungssysteme für den Carriereinsatz, die über nachfolgende Komponenten verfügen,
- Abrechnungserstellung (CDR generation)
- Schnittstelle zu SIM-Server (Built-in SIM card server support) und
- SS7 Schnittstelle
- Number portability support
anzubieten, zu bewerben, in den Verkehr zu bringen oder zu vertreiben.
Ferner haben sie Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt. Hilfsweise haben sie ihr Klagebegehren in Bezug auf bestimmte GSM-Wandler-Modelle mit bestimmten Bezeichnungen im Wege der Stufenklage verfolgt sowie weiter hilfsweise verlangt, dass TELES auf die Unzulässigkeit des Einsatzes ihrer GSM-Wandler hinweist.
Die Beklagte hat mit ihrer Widerklage beantragt, E-Plus zu untersagen, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verwendung von SIM-Karten in GSM-Wandlern zu beschränken.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die dagegen gerichteten Rechtsmittel der Parteien sind erfolglos geblieben (OLG Düsseldorf WuW DE-R 2427). Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Parteien ihre Klage- und Widerklagebegehren weiter.
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A. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil E-Plus und E-Plus-Mobilfunk gegen das Missbrauchsverbot des Art. 82 Abs. 1 EG (jetzt Art. 102 AEUV) verstießen, indem sie den Einsatz von GSM-Wandlern zur Terminierung von Telefongesprächen in ihr Netz verhindern wollten. Die Widerklage von TELES sei unbegründet, weil E-Plus den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern von angemessenen Nutzungsbedingungen abhängig machen könne und daher in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen diesen Einsatz der Karten vertraglich verbieten dürfe. Zur näheren Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Der für die Beurteilung nach Art. 82 EG sachlich relevante Markt betreffe die Vermittlung (Terminierung) von aus einem Festnetz ankommenden Gesprächen in das E-Plus-Mobilfunknetz. Nach dem Bedarfsmarktkonzept sei als Nachfrager auf die Betreiber von Festnetzen abzustellen, die ein Telefongespräch ihres Kunden an einen Mobilfunkkunden im E-Plus-Netz weiterleiten lassen wollten. Hierfür könnten sie einerseits die gebührenpflichtige Terminierungsleistung von E-Plus, andererseits das Angebot der Kunden von TELES, das Gespräch mittels GSM-Wandler weiterzuleiten, in Anspruch nehmen. Aus der Sicht der nachfragenden Festnetzbetreiber seien beide Leistungsvarianten funktional austauschbar und gehörten deshalb demselben Markt an, und zwar dem Angebotsmarkt für die Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-Plus-Netz. E-Plus besitze auf diesem räumlich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkten Terminierungsmarkt eine beherrschende Stellung.
Durch ihre generelle Weigerung, SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Weiterleitung von Gesprächen von einem Festnetz in ihr Mobilfunknetz zuzulassen, missbrauche E-Plus ihre marktbeherrschende Stellung. Sie beschränke die Verwendung der SIM-Karten in unzulässiger Weise. Rechtfertigende Gründe für die Weigerungshaltung von E-Plus seien nicht gegeben. Einer etwa drohenden Überlastung von Funkzellen könne durch geeignete Schutzvorkehrungen wirksam begegnet werden. Um ihren Verpflichtungen aus § 110 TKG nachkommen zu können, könne E-Plus die Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern von der Mitteilung der Nummer des Anrufers abhängig machen. Auch frequenzrechtliche Gesichtspunkte seien keine Rechtfertigung für das Verbot der Nutzung von SIM-Karten in GSM-Wandlern. Die der Lizenzerteilung zugrundeliegenden europarechtlichen Regelungen stünden einer Nutzung der Frequenzen zur Terminierung von Festnetzgesprächen mittels GSM-Wandlern nicht entgegen.
Eine etwaige schlechtere Qualität der Gesprächsverbindung über GSM-Wandler könne eine Verweigerung der Nutzung von SIM-Karten in derartigen Geräten nicht rechtfertigen. Das Interesse von E-Plus, nicht mit einer aus der GSM-Technik herrührenden verminderten Gesprächsqualität in Verbindung gebracht zu werden, trete hinter dem Wettbewerbsinteresse der Abnehmer von TELES zurück. Die Weigerung von E-Plus diene somit allein dem Zweck, einen Wettbewerb auf dem Markt der Terminierung von Festnetzgesprächen in das E-Plus-Netz zu verhindern. Kartellrechtlich erlaubt seien aber ausschließlich diejenigen Einschränkungen des SIM-Karten-Einsatzes in GSM-Wandlern, die zum Schutz der Netzintegrität erforderlich seien. Dazu könnten insbesondere die notwendigen Vorkehrungen gehören, um eine Überlastung einzelner Funkzellen zu verhindern. Deshalb sei E-Plus zwar nicht verpflichtet, eine SIM-Karten-Nutzung zu Endkundenkonditionen zu gestatten. Sie müsse jedoch SIM-Karten zu angemessenen Nutzungsbedingungen für den Einsatz in GSM-Wandlern zur Verfügung stellen.
E-Plus und E-Plus-Mobilfunk stünden demzufolge die nach ihren Haupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassen des Vertriebs der GSM-Wandler sowie Auskunftserteilung und Schadensersatz nicht zu.
Die Widerklage sei ebenfalls unbegründet. Die Beklagte habe keinen Anspruch darauf, dass E-Plus in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu den Endkundenverträgen, auf die sich der Widerklageantrag zu 1 beziehe, den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zum Zwecke der Terminierung nicht untersage. E-Plus dürfe aus kartellrechtlichen Gründen den Einsatz von SIM-Karten in GSM-Wandlern zwar nicht generell verbieten. Eine solche Kartennutzung müsse sie allerdings nicht zu den Vertragsbedingungen ihrer Endkundenverträge gestatten. Das Recht, einen SIM-Karteneinsatz in GSM-Wandlern nur unter entsprechenden, auf die Besonderheiten der gewünschten Kartennutzung abgestellten Vertragsbedingungen gestatten zu müssen, begründe für E-Plus zugleich die Befugnis, in ihren Endkundenverträgen einen GSM-Wandlereinsatz der Karten auszuschließen.
Das Begehren nach dem Widerklageantrag zu 2, E-Plus zu untersagen, in ihren SIM-Kartenverträgen für Corporate-Gateways eine Verwendung der Karten in GSM-Wandlern zum Zweck der Erbringung von Terminierungsleistungen für Dritte auszuschließen, bleibe gleichfalls erfolglos, weil E-Plus diesen Wandlereinsatz von anderen Bedingungen abhängig machen dürfe als die Nutzung in Corporate-Gateways.
B. Die Revision von E-Plus-Mobilfunk und E-Plus hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit zum Nachteil von E-Plus-Mobilfunk und E-Plus erkannt worden ist. Der Revision von TELES ist der Erfolg dagegen zu versagen.
I. Revision der Klägerinnen
Den mit der Klage verfolgten Ansprüchen kann TELES entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit Erfolg entgegenhalten, E-Plus und E-Plus-Mobilfunk seien gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 GWB, Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) verpflichtet, den Zugang zu dem E-Plus-Mobilfunknetz zum Zweck der Einleitung von Festnetzgesprächen mittels GSM-Wandlern zu angemessenen Bedingungen zu gewähren, so dass die Herstellung und der Vertrieb von GSM-Wandlern durch TELES - auch ohne Vorkehrungen, die eine Verwendung zur Terminierung unterbinden - erlaubt sei.
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts verletzt E-Plus durch die Weigerung, SIM-Karten zum Zweck des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verfügung zu stellen, jedenfalls ab Erlass der am 30. August 2006 veröffentlichten Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur nicht das Verbot des Art. 82 Abs. 1 EG (Art. 102 AEUV).
a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass E-Plus auf dem bundesweiten Markt für die Weiterleitung von Anrufen aus fremden Netzen an Mobilfunkkunden im eigenen E-Plus-Netz (im Folgenden als Terminierung bezeichnet) über eine beherrschende Stellung verfügt. Der Markt für die Terminierung von Telefonanrufen ist einzelnetzbezogen abzugrenzen, d.h. die Anrufzustellung an einen Gesprächsteilnehmer in einem bestimmten Mobilfunknetz bildet einen jeweils eigenen sachlichen Markt.
Die Terminierung von Anrufen innerhalb des jeweils eigenen Mobilfunknetzes stellt eine Vorleistung für Telefondienste dar, die darin besteht, Anrufe, die ihren Ursprung im Festnetz oder in einem anderen als dem Mobilfunknetz des angerufenen Gesprächsteilnehmers haben, über eine zusammenschaltungsfähige Vermittlungsstelle zum angewählten Telefonanschluss zuzustellen. Die Zusammenschaltung verschiedener Netze ist erforderlich, damit die jeweiligen Kunden netzübergreifend miteinander telefonieren können. Nachfrager von Terminierungsleistungen ist der Netzbetreiber, aus dessen Netz der Anruf stammt. Dessen Nachfrage leitet sich unmittelbar von der Nachfrage eines Teilnehmers auf der Endkundenebene ab, der einen Teilnehmer in einem bestimmten anderen Netz erreichen will. Die Terminierungsleistung ist daher nicht durch andere Leistungen, etwa die Zustellung in ein anderes Netz, substituierbar.
Die Anrufzustellung innerhalb des Mobilfunknetzes des angerufenen Gesprächsteilnehmers kann aus technischen Gründen nur vom Betreiber des jeweiligen Mobilfunknetzes über seine Netzinfrastruktur erbracht werden. Andere Netzbetreiber haben keinen direkten Zugriff auf dessen Netz. Sie können den für einen fremden Kunden bestimmten Anruf nicht zustellen. Festnetzbetreiber wie Mobilfunkbetreiber sind auf die Terminierungsleistung des Netzbetreibers des Angerufenen angewiesen. Jedes Mobilfunkunternehmen hat daher in seinem eigenen Netz ein natürliches Monopol im Hinblick auf die Terminierungsleistung (zur Marktabgrenzung vgl. auch Empfehlung 2003/311/EG der Kommission der Europäischen Union vom 11. Februar 2003, ABl. EU Nr. L 114, S. 45, Anhang Nr. 16; Sondergutachten Nr. 39/2003 der Monopolkommission Tz. 210 ff.; Anlage 6 der Mitteilung 283/2006 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen vom 30. August 2006 zur "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen", Amtsblatt der Bundesnetzagentur 17/2006, 2429; vgl. auch BVerwG, Urt. v. 2.4.2008 - 6 C 14/07, juris; Mantl/Elkettani in Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl., vor § 9 Rdn. 221 ff.; Heinen-Hosseini/Woesler ebenda, § 9 Rdn. 219 ff.; Kirchner/Käseberg in Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl., § 11 Rdn. 65 ff.; Pape in Beck'scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., vor § 9 Rdn. 37; Heun in Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Kap. G Rdn. 170 f.; Schütze in Wissmann, Praxishandbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., Kap. 3 Rdn. 115 ff.).
b) Dagegen kann der Auffassung des Berufungsgerichts, E-Plus missbrauche ihre beherrschende Stellung auf diesem Markt durch ihre Weigerung, SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Terminierung von Gesprächen aus dem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz zuzulassen, für den hier maßgeblichen Zeitpunkt aus Rechtsgründen nicht gefolgt werden. Für die rechtliche Beurteilung ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Ende 2007 maßgeblich, der nach dem Erlass der Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 liegt. Unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem von E-Plus beherrschten Markt in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab Ende August 2006 ist die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch E-Plus zu verneinen.
aa) Es kommt insoweit allenfalls ein missbräuchliches Verhalten unter dem Gesichtspunkt eines Behinderungsmissbrauchs durch Geschäfts- oder Lieferungsverweigerung in Betracht. E-Plus weigert sich generell, SIM-Karten zum Zweck der Anrufweiterleitung mittels GSM-Wandlern in das E-Plus-Netz zu liefern und über GSM-Wandler weitergeleitete Anrufe im eigenen Netz zuzustellen. Der Umstand, dass E-Plus diese Geschäfts- oder Lieferungsverweigerung durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Endkunden-SIM-Karten rechtlich absichern möchte, führt nicht dazu, dass dieser Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Verwendungsbeschränkung zu betrachten ist.
bb) Eine Geschäftsverweigerung ist nach Art. 82 EG missbräuchlich, wenn sie in der Absicht erfolgt, dem marktbeherrschenden Unternehmen einen vor- oder nachgelagerten Markt vorzubehalten, nicht durch technische oder kommerzielle Notwendigkeiten gerechtfertigt und geeignet ist, jeglichen Wettbewerb durch das die Lieferung nachsuchende Unternehmen auszuschließen (EuGH, Urt. v. 6.3.1974 - C-6/73, Slg. 1974, 223 Tz. 25 - Commercial Solvents; Urt. v. 3.10.1985 - C-311/84, Slg. 1985, 3261 = GRUR Int. 1986, 191 Tz. 25 f. - CBEM (Telemarketing); Urt. v. 26.11.1998 - C-7/97, Slg. 1998 I-7791 = WuW/E EU-R 127 Tz. 38 - Bronner; BGH, Urt. v. 3.3.2009 - KZR 82/07 WuW/E DE-R 2708 Tz. 35 - Reisestellenkarte). Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen ist allerdings zu beachten, dass nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch ein marktbeherrschendes Unternehmen berechtigt ist, seine geschäftlichen Interessen zu wahren, wenn diese bedroht sind, und in angemessenem Umfang so vorzugehen, wie es dies zum Schutz seiner Interessen für richtig hält. Bei einer Geschäftsverweigerung, die sich (lediglich) auf einen Drittmarkt auswirkt, kann von einem missbräuchlichen Handeln des den vor- oder nachgelagerten Markt beherrschenden Unternehmens nur ausgegangen werden, wenn das verweigerte Gut oder die abgelehnte Dienstleistung auf dem abgeleiteten Markt unerlässlich, also insbesondere nicht ersetzbar ist und demnach durch die Geschäftsverweigerung auf dem Drittmarkt Marktzutrittschranken für Wettbewerber errichtet werden (vgl. EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 40 ff. - Bronner; Möschel in Immenga/Mestmäcker aaO Art. 82 Rdn. 220 m.w.N.; vgl. auch BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon).
Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn es sich bei dem E-Plus-Netz um eine notwendige Einrichtung im Sinne der sogenannten Essential-facility-Doktrin (vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB) für den Zutritt auf den Terminierungsmarkt handelt (vgl. dazu die Entscheidungen EuGH, Urt. v. 6.4.1995 - C-241/91, Slg. 1995, I-742 = GRUR Int. 1995, 490 Tz. 54 f., 70 - Magill; EuGH WuW/E EU-R 127 Tz. 34 ff. - Bronner; Urt. v. 29.4.2004 - C-418/01, Slg. 2004, I-5039 = WuW/E EU-R 804 Tz. 17, 40 ff. - IMS-Health, denen ein solches Wettbewerbsverhältnis zugrunde lag; vgl. ferner BGH, Urt. 4.11.2003 - KZR 16/02, BGHZ 156, 379, 389 - Strom und Telefon; Möschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 19 GWB Rdn. 180, 187 m.w.N.).
cc) Hier kommt für die Beurteilung, ob die Weigerung von E-Plus, den Einsatz von GSM-Wandlern zuzulassen, missbräuchlich i.S. von Art. 82 EG ist, dem Umstand maßgebliche Bedeutung zu, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 verpflichtet ist, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu ihren Terminierungsleistungen im eigenen Netz zu gewähren. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht hinreichend beachtet.
(1) Die Verfügung der Bundesnetzagentur von Ende August 2006, mit der die Muttergesellschaft von E-Plus verpflichtet wurde, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem Mobiltelefonnetz an ihrem Vermittlungsstellenstandort zu ermöglichen, und mit der die Entgelte für die Zusammenschlussleistungen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen wurden, beruht auf § 21 TKG, durch den Art. 8 Abs. 2 und Art. 12 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) umgesetzt worden sind. Die Regulierung des relevanten Marktes, die durch diese Verfügung und die nachfolgende Festsetzung der Entgelthöhe mit Verfügung von November 2006 bewirkt worden ist, steht zwar nicht bereits als solche einer Anwendung des Art. 82 EG entgegen (vgl. EuG, Urt. v. 10.4.2008 - T-271/03, Slg. 2008, II-477 Tz. 107, 120 = WuW/E EU-R 1429 - Deutsche Telekom/Kommission). Insbesondere kann nicht allein wegen Erlasses von Verfügungen einer Regulierungsbehörde angenommen werden, dem betroffenen Unternehmen stehe ein für die Annahme eines Missbrauchs i.S. von Art. 82 EG erforderlicher Verhaltensspielraum auf dem regulierten Markt nicht (mehr) zu (vgl. BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1256 - Verbindung von Telefonnetzen).
(2) Das schließt es jedoch nicht aus, bei der Beurteilung, ob ein Verhalten als Missbrauch i.S. von Art. 82 EG anzusehen ist, zu berücksichtigen, ob und in welchem Umfang der betreffende Markt durch gesetzliche Regelungen oder auf solchen beruhende Verfügungen einer staatlichen Stelle reguliert ist. Dabei ist vor allem von Bedeutung, wie sich die Regulierung als staatlicher Eingriff in den Markt auf die Wettbewerbsmöglichkeiten der Beteiligten auswirkt. Ist wie im vorliegenden Fall eine Lieferverweigerung des marktbeherrschenden Unternehmens zu beurteilen, ist zu prüfen, ob diese Weigerung im Hinblick auf die bereits durch die Regulierung begründeten Zugangsverpflichtungen eine angemessene und verhältnismäßige Maßnahme des marktbeherrschenden Unternehmens darstellt, um dessen berechtigte geschäftliche Interessen zu wahren. Für die insoweit gebotene Interessenabwägung ist der Grad der jeweiligen Reglementierung ein maßgeblicher Abwägungsfaktor (vgl. EuGH, Urt. v. 16.9.2008 - C-468/06 bis C-478/06, Slg. 2008, I-7139 = WuW/E EU-R 1463 Tz. 67 ff. - Sot. Lelos u.a./GlaxoSmithKline, zu missbräuchlichem Verhalten bei Preisreglementierung durch gesetzliche Preisfestsetzungssysteme).
dd) Nach diesen Beurteilungsgrundsätzen kann die Weigerung von E-Plus, SIM-Karten zum Zwecke des Einsatzes in GSM-Wandlern zur Verfügung zu stellen, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts im Hinblick auf den hier gegebenen regulierten Zugang nicht als missbräuchlich i.S. von Art. 82 EG (Art. 102 AEUV) angesehen werden.
(1) Wird ein marktbeherrschendes Unternehmen durch Verfügung der Bundesnetzagentur nach § 21 TKG verpflichtet, anderen Unternehmen unter bestimmten Bedingungen Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt für bestimmte Telekommunikationsdienstleistungen zu gewähren, so ist regelmäßig anzunehmen, dass damit der Gefahr einer missbräuchlichen Zugangsverweigerung in einem ausreichenden Maß begegnet wird. Die Verpflichtung zur Gewährung des Infrastrukturzugangs dient dem Ziel, ein wirksames Funktionieren des Marktes zu gewährleisten (vgl. Erwägungsgrund 6 der Zugangsrichtlinie 2002/19/EG; ferner Klotz in MünchKomm.EUWettbR, SB Telekommunikation Rdn. 37, 68 f.). Das marktbeherrschende Unternehmen handelt daher grundsätzlich nicht missbräuchlich, wenn es anderen Unternehmen, die Zugang zu dem von ihm beherrschten Markt begehren, diesen nur unter den von der Regulierungsbehörde nach § 21 TKG festgesetzten Bedingungen gewährt. Wegen der bereits durch die Anordnung nach § 21 TKG bewirkten Beschränkung seines Verhaltensspielraums ist es dem marktbeherrschenden Unternehmen im Regelfall nicht zumutbar, Dritten einen alternativen, mit einer weiteren Beschränkung seiner Interessen verbundenen Zugang zu gewähren.
(2) Es ist nicht ersichtlich, dass im Streitfall besondere Umstände vorliegen, die eine davon abweichende Beurteilung rechtfertigen. Anhaltspunkte dafür, dass die Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur von August und November 2006 im Hinblick auf die damit bezweckte Beschränkung der Marktmacht von E-Plus hinter den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben zurückbleiben (zur Anwendung von Art. 82 EG bei mangelhafter Regulierung vgl. auch Klotz aaO Rdn. 88; Schröter/Klotz in Berliner Kommentar zum TKG, Anh. I Rdn. 32), sind weder festgestellt noch vorgetragen. Es ist somit davon auszugehen, dass E-Plus aufgrund der Regulierungsverfügungen zur Gewährung des Zugangs zu Bedingungen verpflichtet ist, die auf objektiven Maßstäben beruhen, nachvollziehbar sind, einen gleichwertigen Zugang gewähren und den Geboten der Chancengleichheit und Billigkeit genügen.
(3) Festnetzbetreibern, die unmittelbar von E-Plus die Zustellung von Gesprächen aus ihrem Festnetz in das E-Plus-Mobilfunknetz über GSM-Wandler begehrten, dürfte E-Plus diese Leistung verweigern, weil die Möglichkeit der Zustellung solcher Gespräche über feste Übergabepunkte nach Maßgabe der Regulierungsverfügungen besteht. Dass dadurch höhere Kosten als bei der Verwendung von GSM-Wandlern anfallen können, weil die Einrichtung eigener Übergabepunkte zu vertretbaren wirtschaftlichen Bedingungen in der Regel ausscheiden wird und bei der Inanspruchnahme von Transferleistungen über Drittnetze zusätzliche Entgelte zu zahlen sind, führt nicht dazu, dass die Nutzung von GSM-Wandlern als unverzichtbar anzusehen wäre. Im Übrigen wird diese Folge bei der Festsetzung der Bedingungen, unter denen E-Plus nach den Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur anderen Unternehmen den Zugang gewähren muss, bereits berücksichtigt worden sein.
(4) Ein berechtigtes Interesse an der Nutzung von SIM-Karten für den Einsatz in GSM-Wandlern zum Zweck der Weiterleitung von Festnetzanrufen, das die Weigerung von E-Plus als missbräuchlich i.S. von Art. 82 EG erscheinen ließe, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht erkennbar. Im Mobilfunknetz von E-Plus ist eine solche Nutzung von SIM-Karten nicht üblich, weil E-Plus sie nicht zulässt. Dass die Betreiber anderer Mobilfunknetze anders verfahren, ist weder festgestellt noch vorgetragen. In diesem Zusammenhang ist weiter von Bedeutung, dass auch bei der Rufzustellung über GSM-Wandler der Mobilnetzbetreiber, in dessen Netz zugestellt wird, ein Terminierungsentgelt erheben könnte. Auch die Anrufweiterleitung durch einen GSM-Wandler erfordert die Zustellung des Gesprächs bis zu dem angerufenen Teilnehmer und damit eine Terminierungsleistung, die innerhalb des Mobilfunknetzes aus technischen Gründen ausschließlich von dem jeweiligen Mobilfunknetzbetreiber erbracht werden kann. Der Unterschied zu einer Terminierung über den dafür vorgesehenen festen Übergabepunkt besteht lediglich darin, dass die Zusammenschaltung über die Luftschnittstelle in der Funkzelle erfolgt, in der sich der Wandler befindet. An dieser Stelle wird die für eine Zusammenschaltung charakteristische physische und logische Verbindung der Telekommunikationsnetze hergestellt, um den an verschiedene Netze angeschlossenen Nutzern die Kommunikation zu ermöglichen (§ 3 Nr. 34 TKG). Da es auf die technische Ausgestaltung der Schnittstelle nicht ankommt (BGH, Urt. v. 10.2.2004 - KZR 7/02, WuW/E DE-R 1254, 1259 - Verbindung von Telefonnetzen; Piepenbrock/Attendorn, BeckTKG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 36; Säcker in Berliner Kommentar zum TKG, 2. Aufl., § 3 Rdn. 107; vgl. auch Elkettani, ebenda, Einl. IV Rdn. 126), genügt hierfür auch eine Verbindung über Funkfrequenzen.
E-Plus kann über den regulierten Zugang hinaus nicht zugemutet werden, einen weiteren Zugang zu ihrem Netz zu gewähren, für den sie das ansonsten für ihre Terminierungsleistungen anfallende Entgelt nicht erhält. Davon ist auch das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht ausgegangen. Wäre die Rufzustellung über GSM-Wandler danach aber - unabhängig davon, ob die Wandlernutzung den Regulierungsverfügungen unterfällt - im Ergebnis ohnehin so abzurechnen, als wäre die Zusammenschaltung über Vermittlungsstellenstandorte erfolgt, dann ist nicht ersichtlich, welches berechtigte Interesse daran bestehen könnte, einen solchen weiteren Zugang zu den Terminierungsleistungen von E-Plus zu erlangen.
(5) Eine Diskriminierung gegenüber Unternehmen, denen E-Plus den SIM-Karten-Einsatz in GSM-Wandlern zur Weiterleitung von Anrufen aus einem Drittnetz an die Mobiltelefone ihrer Mitarbeiter gestattet (sog. Corporate-Gateways), kann nicht festgestellt werden. Diese Unternehmen stehen nicht, wie es für die Annahme einer nach Art. 82 EG verbotenen Diskriminierung erforderlich ist (vgl. Eilmansberger in MünchKomm.EuWettbR, Art. 82 Rdn. 272), in einem aktuellen oder potentiellen Wettbewerbsverhältnis zu Unternehmen, die GSM-Wandler Festnetzbetreibern zum Zwecke der Terminierung anbieten. Sie leiten nicht beliebige Anrufe, die aus dem Festnetz stammen und für ein Mobilfunknetz bestimmt sind, weiter und befriedigen daher gerade nicht die Nachfrage der Festnetzbetreiber nach derartigen Terminierungs- oder Transitleistungen. Die Weiterleitung an den Mobilfunkanschluss des jeweiligen Mitarbeiters erfolgt ausschließlich im Interesse seines Unternehmens. Daher handelt es sich bei den Unternehmen, die sog. Corporate-Gateways nutzen, und solchen, die Leistungen wie den von E-Plus beanstandeten Einsatz von GSM-Wandlern anbieten, auch nicht um gleichartige Unternehmen i.S. des § 20 GWB (vgl. KG WuW/E DE-R 1274, 1278; OLG München WuW/E DE-R 1270, 1272; K. Westermann in MünchKomm.GWB, § 20 Rdn. 63 a.E.).
c) Aus den dargelegten Gründen sind die Voraussetzungen des § 19 GWB gleichfalls nicht erfüllt.
2. Die Begründung des Berufungsgerichts für die Abweisung der Klage hält demnach der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Dies führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringens von E-Plus und E-Plus-Mobilfunk kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihnen der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus § 8 Abs. 1 Satz 1, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zusteht.
a) Der Unterlassungsanspruch ist auf eine Wiederholungsgefahr gestützt, zu deren Begründung Verletzungshandlungen im Januar und Mai 2007 in Betracht kommen. Nach dem Vorbringen von E-Plus verfügen die von TELES angebotenen GSM-Wandler ab diesem Zeitpunkt über die Ausstattungsmerkmale, die in dem in der Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag nach dem Klageantrag zu 1 genannt sind. Zu diesem Zeitpunkt galt das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I, S. 2949; UWG 2004), das nach der Verkündung des Berufungsurteils geändert worden ist. Auf das in die Zukunft gerichtete Unterlassungsbegehren sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in der Fassung der Bekanntmachung vom 3. März 2010 (BGBl. I, S. 254; im Folgenden: UWG) anzuwenden. Der Unterlassungsanspruch besteht aber nur, wenn das beanstandete Verhalten auch zur Zeit der Begehung, also nach der Beurteilung auf der Grundlage des UWG 2004 wettbewerbswidrig war. Die Anforderungen an die Annahme einer hier in Rede stehenden unzulässigen gezielten Behinderung von Mitbewerbern i.S. von § 4 Nr. 10 UWG haben sich allerdings nicht geändert (vgl. BGH, Urt. v. 11.1.2007 - I ZR 96/04, BGHZ 171, 73 Tz. 12 - Außendienstmitarbeiter; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 164/04, GRUR 2007, 987 Tz. 32 = WRP 2007, 1341 - Änderung der Voreinstellung I; Urt. v. 5.2.2009 - I ZR 119/06, GRUR 2009, 876 Tz. 12 = WRP 2009, 1086 - Änderung der Voreinstellung II).
b) Eine gezielte Behinderung von Mitbewerbern i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG setzt eine Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers voraus (vgl. BGH, Urt. v. 17.5.2001 - I ZR 216/99, BGHZ 148, 1, 5 - Mitwohnzentrale.de). Eine wettbewerbswidrige Behinderung liegt insbesondere dann vor, wenn Mittel eingesetzt werden, die dazu führen, dass der Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann (vgl. BGHZ 171, 73 Tz. 22 - Außendienstmitarbeiter, m.w.N.). Das kann bei einer (auch nur mittelbaren) Einwirkung auf Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers der Fall sein, wenn das behindernde Unternehmen darauf abzielt, sich oder Dritten einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 26/02, GRUR 2004, 877, 879 = WRP 2004, 1272 - Werbeblocker; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 8 Rdn. 10.48; Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 4.10 Rdn. 10/61). Eine gezielte Mitbewerberbehinderung ist beispielsweise in dem Fall angenommen worden, dass ein Festnetzbetreiber seinen Kunden eine Rufumleitung angeboten hat, durch die Anrufe aus dem Festnetz nicht zu der gewählten Mobilfunknummer des Kunden, sondern unmittelbar zu seinem Festnetzanschluss geschaltet wurden; weil sich der Festnetzbetreiber bei der Schaltung der Rufumleitung Leistungen seines Mitbewerbers zunutze macht, die in der Bereitstellung eines Mobilfunkanschlusses und der Unterhaltung des Mobilfunknetzes bestehen, zugleich aber den Anfall des Zusammenschlussentgelts zu dessen Gunsten verhindert (BGH, Urt. v. 7.10.2009 - I ZR 150/07, GRUR 2010, 346 Tz. 15, 18 = WRP 2010, 633 - Rufumleitung).
Danach sind die - für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz nach dem Vortrag von E-Plus - von TELES begangenen Verletzungshandlungen als unlautere Behinderung von E-Plus i.S. von §§ 3, 4 Nr. 10 UWG zu beurteilen. E-Plus gestattet den Einsatz von GSM-Wandlern zur Weiterleitung von Festnetzgesprächen in ihr Mobilfunknetz außerhalb von Corporate-Gateways nicht und ist dazu kartellrechtlich auch nicht verpflichtet (oben unter B I 1). Erwerber der von TELES angebotenen Geräte müssen daher, wenn sie diese gleichwohl zu diesem Zweck einsetzen wollen, SIM-Karten von E-Plus zu Endkundenbedingungen ohne Offenlegung der Verwendungsabsicht erwerben. Durch den beanstandeten Einsatz von SIM-Karten, die ohne Offenlegung der beabsichtigten Verwendung in GSM-Wandlern und damit ohne Zustimmung von E-Plus zu dieser Nutzung erworben wurden, wird der Anschein eines netzinternen Anrufs erweckt, dessen Herkunft aus einem Festnetz der Mobilfunkanbieter nicht ohne weiteres zu erkennen vermag. Der Wandler-Betreiber verschafft sich die Terminierungsleistung des Mobilfunkbetreibers damit durch den Einsatz der SIM-Karte zu Konditionen, zu denen der Mobilfunkbetreiber diese Leistung zu erbringen weder bereit noch verpflichtet ist, und veräußert diese auf eigene Rechnung gewinnbringend weiter. Die darin liegende Beeinträchtigung seiner wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten muss der Mobilfunkbetreiber trotz seiner marktbeherrschenden Stellung nicht hinnehmen. Die unlautere Einwirkung auf die Dienstleistung des Mobilfunkbetreibers begeht dabei nicht nur derjenige, der den GSM-Wandler einsetzt und betreibt. Vielmehr liegt bereits in dem Vertrieb von Geräten, die durch besondere Ausstattungsmerkmale gerade dafür hergerichtet sind, Dritten einen unberechtigten kostenlosen oder kostengünstigeren Zugang zu einer entgeltlich angebotenen Leistung zu verschaffen, eine unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 879 - Werbeblocker).
Eine solche Bestimmung der von TELES angebotenen Geräte hat E-Plus vorgetragen. Die im Unterlassungsantrag nach ihren technischen Merkmalen näher bezeichneten GSM-Wandler verfügen nach dem Vorbringen von E-Plus über Ausstattungsmerkmale, die zur Abwicklung und Abrechnung von gewerblichem Telefon-Massenverkehr und zur Verschleierung des Wandler-Einsatzes gegenüber dem Mobilfunkbetreiber dienen. Das Angebot von TELES richte sich bewusst an Unternehmen ("Carrier"), die Telefonverkehr aus unterschiedlichen Telekommunikationsnetzen sammelten, um ihn an die unterschiedlichen nationalen Mobilfunk- und Festnetze weiterzuleiten. Zu diesen Ausstattungsmerkmalen gehörten eine Systemkomponente, die automatisch abrechnungsfähige Datensätze zur Gesprächsabrechnung der Betreiber gegenüber ihren Kunden fertige ("CDR generation"), und eine SS7-ISUP-Schnittstelle, die für einen unternehmensinternen Gebrauch als Corporate-Gateway nicht erforderlich sei und dem Anschluss an das deutsche Festnetz diene. Ferner werde die Möglichkeit zum Anschluss von SIM-Card-Servern eröffnet, über die bei Deaktivierung einer SIM-Karte automatisch eine Verbindung über eine andere SIM-Karte aufgebaut werden könne, und werde die Funktion "Number portability support" angeboten, die in ein anderes Netz "portierte" Rufnummern filtere. In ihrer Werbung stelle TELES das Geschäftsmodell des Wandler-Einsatzes zur Einleitung von Festnetzanrufen in das Mobilfunknetz vor und behaupte, eine Vereinbarung über die Zusammenschaltung sei nicht erforderlich. Anhaltspunkte dafür, dass die Geräte auch auf zulässige Weise genutzt werden könnten, etwa weil andere Mobilfunkbetreiber den Einsatz in ihren Netzen erlaubten, bestehen danach nicht.
c) Das für die Annahme eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis (Mitbewerber) zwischen den Parteien (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) wird dadurch begründet, dass sie durch die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung miteinander in Wettbewerb getreten sind (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 f. - Werbeblocker, m.w.N.). Die Wiederholungsgefahr (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) ist durch die nach dem Vortrag von E-Plus begangenen Verletzungshandlungen von TELES begründet worden.
d) Die Sache ist insoweit allerdings nicht entscheidungsreif. TELES hat bestritten, dass die im Unterlassungsantrag von E-Plus angeführten Ausstattungsmerkmale dem Einsatz der Geräte zu der beanstandeten Weiterleitung von Festnetzgesprächen dienten. Sie hat geltend gemacht, diese Funktionen belegten, dass die Geräte verwendungsneutral, also auch zur Verwendung als Corporate-Gateway, hergestellt worden seien. Da E-Plus die Verwendung von GSM-Wandlern als Corporate-Gateway zulässt, könnte der Vertrieb von GSM-Wandlern zu diesem Zweck nicht als unlautere Behinderung i.S. von § 4 Nr. 10 UWG angesehen werden. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - zu den technischen Eigenschaften der angegriffenen GSM-Wandler keine Feststellungen getroffen, so dass die Sache zur Entscheidung über das Hauptbegehren der Klägerinnen, das ein unbeschränktes Vertriebsverbot der näher bezeichneten GSM-Wandler - unabhängig von ihrem Verwendungszweck im konkreten Fall - zum Gegenstand hat, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Die auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichteten Berufungsanträge zu 2 und 3 beziehen sich auf das - unbeschränkte - Unterlassungsbegehren nach dem Berufungsantrag zu 1 und sind daher gleichfalls noch nicht entscheidungsreif.
II. Revision der Beklagten
Die Revision von TELES ist unbegründet. Aus den Ausführungen unter B I folgt, dass TELES aus kartellrechtlichen Gründen keine Änderung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von E-Plus verlangen kann, soweit in diesen die Nutzung der SIM-Karte in Vermittlungs- oder Übertragungssystemen zur Weiterleitung von Verbindungen eines Dritten an einen anderen Dritten untersagt wird. Dies gilt auch, soweit die Verwendung von SIM-Karten auf den Einsatz in Corporate-Gateways beschränkt wird (Widerklageantrag zu 2). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bezieht sich das Widerklagebegehren nach dem Widerklageantrag zu 2 allerdings nicht auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die E-Plus in Verträgen mit sogenannten Corporate-Gateway-Kunden verwendet. Die mit dem Widerklageantrag zu 2 beanstandete Klausel Nr. 8.14.2 verwendet E-Plus nach den tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr in ihren Endkundenverträgen. Davon ist auch TELES mit seinem Widerklagebegehren ausgegangen und hat die Verwendung der Klausel gegenüber E-Plus-Kunden auch deshalb als kartellrechtlich unzulässig und widersprüchlich beanstandet, weil sie ein pauschales Verbot für den Einsatz von E-Plus-Karten in Corporate-Gateways enthalte, während E-Plus Geschäftskunden die Benutzung von SIM-Karten in Corporate-Gateways anbiete. Es ist jedoch unter kartell- und sonstigen rechtlichen Gesichtspunkten nichts dagegen einzuwenden, dass sich E-Plus vorbehält, Vereinbarungen über den Einsatz von SIM-Karten in Corporate-Gateways außerhalb von Endkundenverträgen zu treffen.
Tolksdorf Raum Bergmann
Strohn Kirchhoff
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068164
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BGH
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5. Strafsenat
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20100721
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5 StR 243/10
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Beschluss
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§ 63 StGB
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vorgehend LG Hamburg, 10. Februar 2010, Az: 628 KLs 16/09, Urteil
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DEU
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Voraussetzungen der - nochmaligen - Anordnung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
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1. Auf die Revision des Beschuldigten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 10. Februar 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben. Der Antrag der Staatsanwaltschaft, den Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus unterzubringen, wird zurückgewiesen.
2. Die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten trägt die Staatskasse.
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Das Landgericht hat im Sicherungsverfahren die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts. Über den Teilaufhebungs- und Zurückverweisungsantrag des Generalbundesanwalts hinausgehend führt das Rechtsmittel zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückweisung des Antrags auf Unterbringung.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurde der 49 Jahre alte Beschuldigte seit Ende der 90er Jahre wegen akuter psychotischer Zustände wiederholt stationär medikamentös behandelt. Im Herbst 2005 wurde er nach dem Hamburger PsychKG untergebracht, weil er in einem psychotischen Zustand einen Baumstamm über die Fahrbahn einer Bundesstraße gelegt und die Tür einer Feuerwache in Brand gesetzt hatte.
Im Juni 2008 verurteilte ihn das Landgericht Hamburg wegen Diebstahls in zehn Fällen, tätlicher Beleidigung, Trunkenheit im Verkehr und gefährlicher Körperverletzung sowie Nötigung zur Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus, die unter Auflagen zur Bewährung ausgesetzt wurde. Unter anderem hatte er eine Passantin durch einen gezielten Flaschenwurf am Kopf verletzt und eine weitere ihm unbekannte Person "in den Schwitzkasten genommen". Dabei war er schuldunfähig, da er wegen des Absetzens der Medikation an einer akut ausgebrochenen chronisch paranoiden Schizophrenie litt.
Gegenstand des vorliegenden Sicherungsverfahrens ist der Diebstahl persönlicher Gegenstände aus einer Handtasche, die im Personalbereich eines Blumenladens abgelegt war. Diesen beging der Beschuldigte, nachdem er die ihm verordneten Neuroleptika erneut eigenmächtig abgesetzt hatte und deswegen in einen akut psychotischen Zustand geraten war. Kurz nach der Tat ließ er sich von den herbeigerufenen Polizeibeamten in der Nähe des Tatorts widerstandslos festnehmen. Eine Woche später wurde er wiederum auffällig, weil er in der Hamburger Innenstadt seine Hose verlor; von der Polizei wurde er in ein psychiatrisches Krankenhaus gebracht.
Nach neuerlicher stationärer Unterbringung und medikamentöser Einstellung wurde der Beschuldigte in Freiheit entlassen. Nunmehr erhält er in regelmäßigen Abständen eine Depotspritze und sein Betreuer wird informiert, wenn er nicht rechtzeitig zu deren Verabreichung erscheint. Seitdem haben sich die Lebensverhältnisse des Beschuldigten deutlich stabilisiert und er fühlt sich besser.
Die Strafkammer hat sachverständig beraten festgestellt, dass der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte rechtswidrige Tat im Zustand "zumindest möglicher Schuldunfähigkeit, allerdings bestehender verminderter Schuldfähigkeit" (UA S. 11) begangen hat. Aufgrund der psychischen Erkrankung des Beschuldigten seien "vergleichbare erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten", "so wie in der Vergangenheit" auch solche, die mit der Gefährdung von Leib und Leben von Personen einhergehen könnten (UA S. 12).
2. Die erneute Anordnung der Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus kann keinen Bestand haben.
a) Die Darlegungen des Landgerichts genügen – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Stellungnahme zu Recht hingewiesen hat – nicht den Anforderungen, die an die hierfür erforderliche Gefahrenprognose zu stellen sind.
Im Ansatz zutreffend ist die Strafkammer davon ausgegangen, dass die Anlasstat für die Gefährlichkeit des Beschuldigten keinen hinreichenden Anhaltspunkt bietet und stellt bei der Bejahung einer erhöhten Wahrscheinlichkeit der Begehung schwerer Delikte maßgeblich auf die Vortaten des Beschuldigten ab: Es sei nicht vorhersehbar, welche Art von Taten der Beschuldigte im Zustand akuter psychotischer Schübe begehen werde. Mit fremdaggressiven Impulsausbrüchen sei vor allem dann zu rechnen, wenn er sich nicht medikamentös behandeln lasse und zusätzlich erneut Drogen oder Alkohol konsumiere.
Diese auf das Sachverständigengutachten gestützten Feststellungen genügen indes nicht für die nach § 63 StGB erforderliche Gefahrenprognose. Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur angeordnet werden, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades und nicht nur die einfache Möglichkeit neuerlicher erheblicher Straftaten besteht (vgl. die Nachweise bei Fischer, StGB 57. Aufl. § 63 Rdn. 15). Im maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung gab es angesichts der zwischenzeitlich getroffenen Vorkehrungen auch keine Anhaltspunkte mehr dafür, dass der Beschuldigte wiederum eigenmächtig die Medikamentierung absetzen oder Drogen oder Alkohol konsumieren könnte.
Überdies sind die Erwägungen des Landgerichts zur Gefährlichkeitsprognose lückenhaft. Die Strafkammer hat wesentliche zugunsten des Beschuldigten zu wertende Umstände unerwähnt gelassen. Sie berücksichtigt nicht, dass die erheblicheren Vortaten zum Teil geraume Zeit zurückliegen und sich der Beschuldigte weder im Rahmen der Begehung der Anlasstat und der darauf folgenden Festnahme, noch anlässlich des Vorfalls eine Woche nach der Tat aggressiv verhielt. Zudem lässt sich der zwischen der Anlasstat und der zukünftigen Gefahr geforderte symptomatische Zusammenhang nicht erkennen (vgl. hierzu Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 63 Rdn. 18 m.w.N.).
c) Im Übrigen war die nochmalige Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus neben der bereits bestehenden unverhältnismäßig. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie zur Erreichung des Maßregelziels erforderlich war, weil von ihr Wirkungen ausgehen, die nicht bereits der erste Maßregelausspruch zeitigt (vgl. BGHR StGB § 62 Verhältnismäßigkeit 6). Etwaigen neu zu Tage getretenen Betreuungs- oder Kontrollbedürfnissen des Beschuldigten hätte auch durch eine Anpassung der im Rahmen der bestehenden Unterbringung angeordneten Bewährungsauflagen Genüge getan werden können.
3. Nach den getroffenen Feststellungen ist es ausgeschlossen, dass aufgrund einer neuen Hauptverhandlung noch Umstände festgestellt werden, unter denen die nochmalige Anordnung der Unterbringung nach § 63 StGB gegen den Beschuldigten rechtsfehlerfrei angeordnet werden könnte. Analog § 354 Abs. 1 StPO ist der entsprechende Antrag der Staatsanwaltschaft daher zurückzuweisen.
Brause Sander Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068169
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BGH
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3. Strafsenat
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20100706
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3 StR 224/10
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Beschluss
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§ 212 StGB, § 227 StGB
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vorgehend LG Bückeburg, 4. Februar 2010, Az: Ks 304 Js 7208/09 (11/09), Urteil
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DEU
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Verurteilung wegen Totschlags: Übergang vom Körperverletzungs- zum Tötungsvorsatz
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 4. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu der Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision hat Erfolg. Die Feststellungen tragen nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Totschlags.
1. Der Angeklagte geriet mit seiner Lebensgefährtin, der später getöteten L., wegen deren Trennungsabsichten in Streit. Um sich vor Tätlichkeiten der alkoholisierten Frau L. zu schützen, ergriff er sie an dem von ihr getragenen Halstuch und hielt sie so zunächst mit ausgestrecktem rechtem Arm auf Abstand. Sodann entschloss er sich, sie zu drosseln. Hierzu zog er, nun hinter ihr stehend, mit einer kräftigen Drehbewegung der rechten Faust das Halstuch zu. Frau L. bekam Atemnot; im weiteren Verlauf verfärbte sich ihre Gesichtshaut rötlich-violett, Stauungsblutungen im Kopf- und Halsbereich traten ein. Schließlich wurde Frau L. bewusstlos, so dass ihre Beine wegsackten. Gleichwohl lockerte der Angeklagte seinen Griff nicht, sondern setzte die Drosselung fort. "Spätestens ab diesem Zeitpunkt" vertraute er nicht mehr ernsthaft darauf, dass Frau L. dies überleben würde, und nahm ihren Tod billigend in Kauf. Insgesamt hielt der Angeklagte die Drosselung über einen Zeitraum von zwei bis drei Minuten aufrecht. Frau L. verstarb an zentralem Atem- und Kreislaufregulationsversagen infolge Sauerstoffmangels.
2. Geht der Täter während seines Handelns vom Körperverletzungs- zum Tötungsvorsatz über, so kann er wegen vollendeten Totschlags nur dann verurteilt werden, wenn er die zum Tode führenden - gegebenenfalls den Todeseintritt beschleunigenden - Handlungen mit Tötungsvorsatz ausgeführt hat. Steht dagegen fest oder ist nicht auszuschließen, dass für den Todeseintritt bereits solche Handlungen ursächlich waren, die der Täter noch mit Körperverletzungsvorsatz vorgenommen hat, so kommt nur eine Verurteilung wegen Körperverletzung mit Todesfolge und versuchten Totschlags in Betracht (BGH, NStZ 2009, 266; 1992, 277, 278; NJW 1989, 596, 597).
Ob der für das zentrale Regulationsversagen ursächliche Sauerstoffmangel erst dadurch hervorgerufen wurde, dass der Angeklagte sein Opfer noch über den erkannten Eintritt der Bewusstlosigkeit hinaus strangulierte, gegebenenfalls, ob dies ein bereits in Gang befindliches, zum Tode führendes körperliches Geschehen weiter beschleunigte, ist den Feststellungen indes nicht zu entnehmen. Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, zum Tatgeschehen insgesamt neue Feststellungen zu treffen.
Becker von Lienen Sost-Scheible
Schäfer Mayer
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068171
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BGH
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3. Strafsenat
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20100624
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3 StR 84/10
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Urteil
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§ 75 Abs 1 S 1 BBG, § 73 Abs 1 S 2 StGB, § 332 Abs 1 S 1 StGB
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vorgehend LG Duisburg, 8. Juli 2009, Az: 34 KLs 40/08, Urteil
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DEU
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Verfall des Wertersatzes: Anordnung des Verfalls bei Verurteilung eines Beamten des Bundeseisenbahnvermögens wegen Bestechlichkeit
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 8. Juli 2009
a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Bestechlichkeit in 114 Fällen verurteilt wird;
b) aufgehoben im Ausspruch
aa) über die Einzelstrafe im Fall II. 2. B) aa) der Urteilsgründe und über die Gesamtstrafe; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten;
bb) über den Wertersatzverfall mit den zugehörigen Feststellungen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Ausspruch über den Wertersatzverfall mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel und die dem Angeklagten durch die Revision der Staatsanwaltschaft entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
4. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen 112 Fällen der Bestechlichkeit zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt und zu seinen Lasten 57.815,29 Euro für verfallen erklärt. Gegen das Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten, auf den Schuldspruch im Falle II. 2. b) aa) der Urteilsgründe und den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Revision. Das auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision des Angeklagten rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.
I. Revision der Staatsanwaltschaft
1. Die Verurteilung des Angeklagten (nur) wegen 112 Fällen der Bestechlichkeit hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand; zu Unrecht gelangt das Landgericht im Falle II. 2. b) aa) der Urteilsgründe zu einer einheitlichen Tat.
a) Nach den Feststellungen war der Angeklagte Beamter des Bundeseisenbahnvermögens und als solcher der Deutschen Bahn AG zur Dienstleistung zugewiesen, die ihn zunächst bei der Deutschen Bahn Netz AG und ab 1. Januar 2003 bei der Deutschen Bahn Projekt-Bau GmbH als Bauüberwacher einsetzte. Zu seinen Aufgaben gehörte unter anderem die inhaltliche Prüfung der Aufmaße und Rechnungen, welche das von der Deutschen Bahn Netz AG mit Tiefbauarbeiten für den Ausbau der Fernbahnstrecke Köln - Aachen bzw. der S-Bahnstrecke Köln - Düren beauftragte Bauunternehmen vorlegte. In den Jahren 2000 bis 2003 bestätigte der Angeklagte in einer Vielzahl von Fällen diese Aufmaße und Rechnungen teils ungeprüft, teils wider besseres Wissen als sachlich richtig und ermöglichte es so dem Bauunternehmen, Leistungen abzurechnen, die es nicht oder nicht in dem aufgeführten Umfang erbracht hatte. Konkret feststellen konnte das Landgericht, dass Abschlagsrechnungen vom 10. April 2000, 9. Oktober 2000 und 12. April 2001 insgesamt neun solcher unrichtiger Positionen enthielten; durch die Begleichung dieser Rechnungen entstand der Deutschen Bahn Netz AG ein Schaden von mindestens etwa 1.000.000 Euro. Von Überprüfungen und Beanstandungen sah der Angeklagte ab, weil ihm das Bauunternehmen dafür "Gegenleistungen" in Form von Bargeldzahlungen oder Sachzuwendungen gewährte oder weiter in Aussicht stellte. Für die Leistungen an den Angeklagten im Gesamtwert von mindestens 57.815,29 Euro - das Landgericht stellt im Einzelnen 114 Zuwendungen im Zeitraum von Mai 2000 bis März 2003 fest - bediente es sich einer "schwarzen Kasse", im Wesentlichen bestehend aus "Antrittsgeldern", welche es seinen Subunternehmern für den Zuschlag von Aufträgen abverlangte.
Zu drei dieser Zuwendungen (Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe) hat das Landgericht festgestellt: Der Angeklagte erwarb am 21. März 2000 einen Pkw Audi A 6. Auf den Kaufpreis hatte er bei Auslieferung 54.000 DM anzuzahlen; einen weiteren Teilbetrag von 32.250 DM finanzierte er über einen Bankkredit. Als "Beitrag zur Finanzierung" übergab ihm ein Mitarbeiter des Bauunternehmens, der Zeuge S., zunächst Anfang Mai 15.000 DM in bar, die er für die geschuldete Anzahlung verwendete. Zur Rückzahlung der noch offenen Darlehensforderung erhielt der Angeklagte vom Zeugen S. dann im Januar und im Februar 2001 weitere Bargeldbeträge von 10.000 DM bzw. 12.000 DM.
b) Nimmt der Täter dafür, dass er Diensthandlungen vorgenommen hat oder künftig vornehme, wiederkehrend Zuwendungen entgegen, so stehen die einzelnen Tathandlungen dann in tatbestandlicher Handlungseinheit, wenn sie Teilleistungen betreffen, die auf einer einheitlichen, die Gewährung eines bestimmten Vorteils insgesamt umfassenden Unrechtsvereinbarung beruhen (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 331 Rn. 39 mwN). Eine Übereinkunft des Angeklagten mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens dahin, dass dieses ihm zur Finanzierung seines Pkw-Kaufs einen vorab der Höhe nach festgelegten und in Teilbeträgen auszuzahlenden Zuschuss gewähren werde, hat das Landgericht indes nicht festgestellt. Aus den Feststellungen ergibt sich vielmehr, dass jeder der Zahlungen eine eigenständige Unrechtsvereinbarung zu Grunde lag. Dies führt zu drei rechtlich selbständigen Taten.
c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Schon aufgrund der Einlassung des Angeklagten schließt der Senat aus, dass eine neue Hauptverhandlung zur Feststellung einer einheitlichen, alle drei Zahlungen umfassenden Unrechtsvereinbarung führen kann. Danach hat der Zeuge S. dem Angeklagten zur Finanzierung des Pkw-Kaufs zunächst 15.000 bis 20.000 DM angeboten. Auf seine - des Angeklagten - Bemerkung, dieser Betrag reiche aus, erhielt er vom Zeugen 15.000 DM. Erst einige Zeit danach stellte ihm der Zeuge zur rascheren Tilgung des Kredits noch "weiteres Geld" in Aussicht. Dazu steht nicht im Widerspruch, dass der Angeklagte nach der Aussage des Zeugen S. den Wunsch nach einem Pkw geäußert und der als Geschäftsführer des Bauunternehmens auftretende frühere Mitangeklagte K. hierauf entschieden hat, der Angeklagte bekomme einen Pkw Audi A 6, jedoch solle ihm der dafür erforderliche Geldbetrag in Raten ausbezahlt werden, um Abhängigkeit zu erzeugen. Dies belegt allein die Absicht des früheren Mitangeklagten K., der ersten Zahlung weitere folgen zu lassen.
2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe und im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Der neue Tatrichter wird für die Annahme jeder der drei zur Finanzierung des Pkw-Kaufs geleisteten Zahlungen eine gesonderte Einzelstrafe auszusprechen haben. Insoweit besteht Anlass zu folgendem Hinweis:
Der Annahme gewerbsmäßigen Handelns (§ 335 Abs. 1 Nr. 1a, Abs. 2 Nr. 3 StGB) stünde nicht bereits entgegen, dass die Finanzierung des Pkw innerhalb der sich über nahezu vier Jahre erstreckenden Unrechtsbeziehung ein atypisches Geschehen darstellt, das sich so nicht wiederholt hat. Anders könnte dies zu beurteilen sein, soweit diese Zuwendungen das Tatgeschehen überhaupt erst eingeleitet haben und fortlaufende Zahlungen noch nicht im Raum standen. Hierzu werden ergänzende Feststellungen zu treffen sein.
3. Die für die weiteren 111 Taten ausgesprochenen Einzelstrafen haben dem gegenüber Bestand.
a) Der Senat schließt aus, dass das Landgericht ein im Fall II. 2. b) aa) der Urteilsgründe aus der Annahme eines einheitlichen Geschehens etwa abgeleitetes erhöhtes Tatunrecht bei der Bemessung der durchweg milden Einzelstrafen für die weiteren Taten erschwerend berücksichtigt hat (§ 301 StPO).
b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin stößt es auch nicht auf durchgreifende rechtliche Bedenken, dass das Landgericht in den Fällen II. 2. b) bb) (1) bis (62) der Urteilsgründe trotz gewerbsmäßigen Handelns des Angeklagten keine besonders schweren Fälle der Bestechlichkeit angenommen hat. Sind die Merkmale eines Regelbeispiels erfüllt, so besteht zwar die Vermutung dafür, dass der Fall insgesamt als besonders schwer anzusehen ist, jedoch kann diese indizielle Bedeutung durch Umstände entkräftet werden, die für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass die Anwendung des erhöhten Strafrahmens unangemessen erscheint; dies hat der Tatrichter im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller die Bemessung der Strafe bestimmenden Umstände zu überprüfen (Fischer aaO § 46 Rn. 91 mwN). Nach diesen Maßstäben hat das Landgericht den dem Tatrichter bei der Strafzumessung eingeräumten Beurteilungsspielraum in den genannten Fällen noch nicht überschritten. Es hat die Anwendung des erhöhten Strafrahmens trotz des Seriencharakters der Taten deshalb für unangemessen erachtet, weil der Bestechungslohn jeweils nur 500 DM betrug und darüber hinaus gewichtige Strafmilderungsgründe vorliegen.
4. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil schließlich auch aufzuheben, soweit das Landgericht den Wertersatzverfall angeordnet hat (§ 301 StPO).
a) Allerdings steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB vorliegend einer Verfallsanordnung nicht entgegen. Nach den Feststellungen (oben I. 1. a)) besteht kein Anspruch eines Verletzten, dessen Erfüllung dem Angeklagten den Wert des aus seinen Taten Erlangten entziehen würde.
aa) Verletzter im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB kann nur derjenige sein, dessen Individualinteressen durch das vom Täter übertretene Strafgesetz geschützt werden sollen. Soweit der Angeklagte wegen Bestechlichkeit verurteilt worden ist, trifft dies weder auf das Bundeseisenbahnvermögen noch auf die Deutsche Bahn AG oder die ihrem Konzern zugehörigen Unternehmen zu. Schutzgut des § 332 Abs. 1 Satz 1 StGB ist nicht das Vermögensinteresse der Anstellungskörperschaft, sondern das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes (BGHSt 30, 46, 47 f.; BGH, NStZ 1999, 560; 2000, 589, 590).
bb) Der Verfall ist auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Deutsche Bahn Netz AG durch die pflichtwidrigen, auch als Untreue (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB) zu bewertenden Diensthandlungen einen Vermögensnachteil erlitten hat, zu dessen Ersatz der Angeklagte nach § 75 Abs. 1 BBG - auf ihn anwendbar nach § 7 Abs. 1 BundesbahnneugliederungsG, § 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG - verpflichtet ist. Erhält der Amtsträger aufgrund der mit einem Dritten getroffenen Unrechtsvereinbarung für eine den Dienstherrn schädigende Untreuehandlung eine Belohnung, so hat er diese grundsätzlich "für" die Tat zulasten des Dienstherrn und nicht "aus" ihr erlangt; auf Erlangtes "für" die Tat bezieht sich § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht (BGHSt 30, 46, 47; BGH, NStZ 1999, 560). Dass hier nicht unmittelbar der Dienstherr geschädigt und die Deutsche Bahn AG zur Geltendmachung des Anspruchs berechtigt ist, ändert daran nichts (vgl. § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO).
"Aus" der Tat zum Nachteil des Dienstherrn ist der Bestechungslohn allerdings dann erlangt, wenn er mit dem durch das pflichtwidrige Handeln entstandenen Schaden inhaltlich so verknüpft ist, dass der Vermögensnachteil des Dienstherrn und der Vermögenszuwachs beim Täter gleichsam spiegelbildlich miteinander korrespondieren, etwa wenn einem Dritten Vorteile aus dem Vermögen des Dienstherrn verschafft werden, die dessen Aufwendungen für den Bestechungslohn kompensieren oder die ganz oder teilweise dem Täter zufließen sollen (vgl. BGHSt 47, 22, 31; BGHR StGB § 73 Verletzter 4, 5; BGH, NStZ 2003, 423). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier indes nicht vor, denn das Bauunternehmen hat die dem Angeklagten zugeflossenen Bestechungsgelder nicht aus dem aufgrund der Untreuehandlungen des Angeklagten unberechtigt erhaltenen Anteilen ihres Werklohns finanziert, sondern dort aus anderen Quellen gespeisten "schwarzen Kasse" entnommen.
Darauf, dass von der Verfolgung der in Betracht kommenden Untreuehandlungen des Angeklagten gemäß § 154 StPO abgesehen worden ist, kommt es nach alledem nicht mehr an.
cc) Zwar hat ein Bundesbeamter nach § 71 Abs. 2 Satz 1 BBG i.d.F. des DNeuG vom 5. Februar 2009 (BGBl. I 160) einen Vermögensvorteil, den er in Bezug auf sein Amt angenommen hat, dem Dienstherrn herauszugeben (so schon zum früheren Rechtszustand BVerwGE 115, 389 mwN; zur Geltendmachung gegenüber zugewiesenen Beamten des Bundeseisenbahnvermögens nunmehr § 1 Nr. 25 DBAG-ZuständigkeitsVO). Dies führt jedoch nicht zu einer doppelten Inanspruchnahme des Beamten, wenn er den Vorteil zugleich im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB für eine rechtswidrige Tat oder aus ihr erlangt hat, denn nach dem Wortlaut von § 71 Abs. 2 Satz 1 BBG kann der Dienstherr die Herausgabe nur verlangen, soweit nicht im Strafverfahren der Verfall angeordnet worden ist. Danach kommt dem Verfallanspruch des Staates gegenüber dem Ablieferungsanspruch des Dienstherrn der Vorrang zu (vgl. BVerwGE aaO; OVG Münster NVwZ-RR 2003, 136); dies gilt auch dann, wenn der Verfall erst nach der Geltendmachung des Anspruchs durch den Dienstherrn angeordnet wird (Plog/Wiedow, BBG, § 71 BBG 2009 Rn. 0.2; § 70 BBG aF Rn. 3a).
dd) Dass der Angeklagte Kapitalgesellschaften des Privatrechts zur Dienstleistung zugewiesen war, führt auch nicht zu einem neben die Verfallsanordnung tretenden Anspruch auf Herausgabe des Bestechungslohns nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 667, 681 Satz 2, 687 Abs. 2 Satz 1 BGB; hierzu BGH, NJW 2001, 2476, 2477). Diese Vorschriften sind auf das Beamtenverhältnis unanwendbar (BVerwGE aaO); die Rechtsstellung eines Beamten des Bundeseisenbahnvermögens bleibt auch bei seiner Zuweisung zur Dienstleistung an die Deutsche Bahn AG gewahrt (Art. 143a Abs. 1 Satz 3 GG; § 12 Abs. 4 Deutsche Bahn GründungsG). Auf die Frage, ob auch der bürgerlich-rechtliche Herausgabeanspruch von vornherein mit der Möglichkeit der strafrechtlichen Verfallserklärung belastet ist (vgl. BGHZ 39, 1; LAG Berlin LAGReport 2005, 289), kommt es nicht an.
b) Indes hat die Anordnung des Wertersatzverfalls deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht geprüft hat, inwieweit sie für den Angeklagten eine unbillige Härte wäre (§ 73c Abs. 1 Satz 1 StGB). So kann der Verfall eine unbillige Härte sein, wenn der Täter auf Grund der Rechtsverfolgung eines Geschädigten voraussichtlich sein gesamtes Vermögen verlieren wird (vgl. BGH, wistra 1999, 464). Dies liegt hier nicht fern, denn der Angeklagte haftet - jedenfalls gesamtschuldnerisch mit den Verantwortlichen des Bauunternehmens - für den der Deutschen Bahn Netz AG entstandenen Schaden. Dass das Landgericht nicht hat feststellen können, ob der Deutschen Bahn Netz AG nach Einbehalt von ca. 22 Mio. DM aus der Schlussrechnung "dauerhaft ein Vermögensschaden verbleiben wird", schließt seine Inanspruchnahme nicht aus. Nennenswerte Vermögensgegenstände des Angeklagten über seinen Miteigentumsanteil an dem weitgehend abbezahlten Wohngrundstück hinaus sind nicht ersichtlich. Der neue Tatrichter wird deshalb ergänzende Feststellungen zu dessen Wert sowie zum Umfang der zu erwartenden Inanspruchnahme des Angeklagten zu treffen haben.
II. Revision des Angeklagten
Soweit der Angeklagte das Verfahren beanstandet, ist die Rüge nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auf die Sachrüge ist die Anordnung des Verfalls aufzuheben (oben I. 4. b)); das weitergehende Rechtsmittel erweist sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068173
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BGH
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5. Strafsenat
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20100722
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5 StR 204/10
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Urteil
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§ 56 Abs 1 StGB
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vorgehend LG Dresden, 23. November 2009, Az: 4 KLs 309 Js 46488/07, Urteil
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DEU
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Strafaussetzung zur Bewährung: Tatrichterlicher Beurteilungsspielraum bei erheblichen Vorbelastungen und wiederholten Strafverbüßungen des Angeklagten
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Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 23. November 2009 wird verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
– Von Rechts wegen –
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Das Landgericht hat den jetzt 27jährigen seit frühester Jugend psychisch kranken und süchtigen Angeklagten, der weite Teile seines bisherigen Lebens in Heimen und psychiatrischen Kliniken untergebracht war, zu sieben Monaten Gesamtfreiheitsstrafe mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Der Verurteilung lagen fünf Vergehen zugrunde, die der Angeklagte während mehr als zwei Jahre vor dem angefochtenen Urteil vollstreckter Untersuchungshaft zum Nachteil von Vollzugsbediensteten begangen hatte – versuchte Körperverletzung, Beleidigung, drei Fälle der Bedrohung –, ferner ein mehr als eineinhalb Jahre vor dem angefochtenen Urteil begangener Diebstahl eines Mopeds. Die auf die Überprüfung der Strafaussetzung beschränkte, mit der Sachrüge begründete Revision der Staatsanwaltschaft bleibt – gegen den Antrag des Generalbundesanwalts – erfolglos.
Das Tatgericht hat den ihm bei der Prognose nach § 56 Abs. 1 StGB zustehenden weiten Beurteilungsspielraum (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 56 Rdn. 11 m.w.N.) trotz Vorbelastungen des Angeklagten und wiederholter Haftverbüßungen aufgrund gegebener Fallbesonderheiten nicht überschritten. Solche durfte das Gericht bei der ihm obliegenden Gesamtwürdigung im umfassenden Geständnis des Angeklagten – in dessen Motivation keine ausschlaggebende Bedeutung gefunden werden muss – sowie in dem beträchtlichen Zeitablauf seit Tatbegehung sehen. Entscheidend kommt hinzu, dass der in seiner Steuerungsfähigkeit möglicherweise krankheitsbedingt erheblich verminderte Angeklagte unter umfassende Betreuung gestellt worden ist und nunmehr regelmäßig medikamentös behandelt wird, was einen erheblichen Stabilisierungsfaktor ausmacht.
Das Landgericht hat den Risikofaktor einer für die Behandlung ungünstigen "nicht ganz unerheblichen Alkoholmissbrauchssymptomatik" (UA S. 13) beachtet und ihn durch Eingriffsmöglichkeiten im Rahmen der Betreuung – die bei deren vorauszusetzender verantwortungsvoller Wahrnehmung fraglos ausreichend konkret sind – im Ergebnis ebenso wenig als negativ ausschlaggebend angesehen wie eine vom Angeklagten eingeräumte Beteiligung am Diebstahl zweier Schnapsflaschen. Diese Beurteilung ist – zumal angesichts der dem geständigen Angeklagten infolge seiner Verurteilung für den Fall wiederholter Straffälligkeit nunmehr sofort konkret drohenden erneuten Strafvollstreckung – nicht unvertretbar.
Das angefochtene Urteil lässt keine relevanten Lücken erkennen, die ein Eingreifen des Revisionsgerichts veranlassen müssten. Dass sich der psychiatrische Sachverständige konkret gegen die Voraussetzungen einer Strafaussetzung ausgesprochen hätte, ist dem Urteil, auf das die Überprüfung aufgrund der allein erhobenen Sachrüge beschränkt ist, nicht zu entnehmen. Das Gericht musste für die Aussetzungsentscheidung den Rat des Sachverständigen – der gemäß § 246a StPO zu einer Maßregel nach § 63 StGB gehört wurde, deren Voraussetzungen nicht vorlagen – weder einholen noch dessen etwa gleichwohl erfolgte Einschätzung ausdrücklich referieren.
Brause Raum Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068174
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BGH
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5. Strafsenat
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20100720
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5 StR 209/10
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Beschluss
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§ 26a Abs 1 Nr 2 StPO
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vorgehend LG Bremen, 30. Oktober 2009, Az: 6 (7) (10) KLs 3 AR 57/10, Urteil
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DEU
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Ablehnung von Richtern in Strafsachen: Völlig ungeeignete Begründung des Antrags; Beteiligung von Richtern an einer Vorentscheidung
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1. Das gegen Richter Dr. B. und Richterin Dr. S. angebrachte Ablehnungsgesuch wird als unzulässig verworfen.
2. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Bremen vom 30. Oktober 2009 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
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Das Landgericht hatte den Angeklagten am 15. Juni 2007 wegen versuchter Nötigung in 13 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Nachdem der Senat dieses Urteil durch Beschluss vom 20. Dezember 2007 (NStZ-RR 2008, 140) mit den Feststellungen aufgehoben hatte, verurteilte das Landgericht den Angeklagten bei gleichem Schuldspruch zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und ordnete abermals seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus an. Auch dieses Urteil wurde vom Senat durch Beschluss vom 20. Februar 2009 (NStZ 2009, 383) aufgehoben.
Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr erneut wegen derselben Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und wiederum seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner von seinen Verteidigern und von ihm selbst begründeten Revision. Während seine Verteidiger die Revision auf die Sachrüge stützen, rügt er selbst auch Verstöße gegen Verfahrensrecht. Persönlich hat er darüber hinaus die am Beschluss vom 20. Februar 2009 beteiligten Richter als befangen abgelehnt. Die Revision ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils schrieb und verschickte der aufgrund einer wahnhaften Störung bei Begehung seiner Taten vermindert schuldfähige Angeklagte im Sommer 2005 zunächst fünf, von Sommer bis Herbst 2006 weitere acht Briefe unter anderem an Gerichte in Bremen, das Bundesverfassungsgericht, die Bremer Generalstaatsanwältin sowie die Generalbundesanwältin. In diesen Briefen forderte er ihm vermeintlich zustehende Rechte ein und drohte, falls man seinen Forderungen nicht nachkommen sollte, mit der Ermordung von Adressaten und einer Vielzahl von namentlich benannten Personen, insbesondere Justizbediensteten und anderen Beteiligten ihn betreffender Gerichtsverfahren. Im Sommer 2006 setzte er in einigen dieser Briefe Fristen für die Erfüllung seiner Forderungen; die damit verbundenen Drohungen richteten sich vor allem gegen einen Amtsrichter, der für das den Angeklagten betreffende Unterbringungsverfahren zuständig war, und die Generalstaatsanwältin des Landes Bremen, die, wie auch der damalige Präsident des Amtsgerichts, seine Drohungen ernst nahmen. Die letzten dieser Briefe verfasste der Angeklagte während seiner vorläufigen Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus. Auch noch während der Durchführung des Revisionsverfahrens hat er derartige Drohbriefe verschickt.
II.
Der Befangenheitsantrag des Angeklagten gegen diejenigen Mitglieder des erkennenden Senats, die auch am Senatsbeschluss vom 20. Februar 2009 – 5 StR 555/08 beteiligt waren, ist nach § 26a Abs. 1 Nr. 2 StPO unzulässig. Der Angeklagte stützt sein Ablehnungsgesuch auf eine aus zwingenden rechtlichen Gründen völlig ungeeignete Begründung; diese steht rechtlich einer fehlenden Begründung gleich (BGHSt 50, 216, 220 auch zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit; BGHR StPO § 26a Unzulässigkeit 14).
Die Beteiligung von Richtern an einer Vorentscheidung vermag deren Befangenheit grundsätzlich nicht zu begründen (BGHSt 50, 216, 221). Dies gilt für Richter eines Revisionsgerichts in besonderem Maße, wenn deren Vorentscheidung – wie hier – zu einem Erfolg des Rechtsmittels des Beschwerdeführers geführt hat. Soweit der Angeklagte in der "zweifelhaften Begründung" des früheren Senatsbeschlusses, der von einer psychischen Störung des Angeklagten ausgeht, einen "massiven Befangenheitsgrund" sieht, ist darauf hinzuweisen, dass eine Aufhebungsentscheidung des Revisionsgerichts die Auseinandersetzung mit den Feststellungen des Tatgerichts gebietet. Eine damit einhergehende vom Angeklagten als nachteilig empfundene Würdigung durch das Revisionsgericht ist prozessimmanent und demnach vom Angeklagten hinzunehmen.
III.
Die Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die Revision des Angeklagten hat keine Rechtsfehler ergeben.
1. Verfahrensrügen sind nicht in zulässiger Weise erhoben (vgl. BGHR StPO § 345 Abs. 2 Begründungsschrift 5). Der Beschwerdeführer hat der Urkundsbeamtin lediglich einen umfangreichen Schriftsatz übergeben, obwohl ihm aus dem früheren Verfahren die Untauglichkeit eines solchen Vorgehens bekannt war.
2. Die auf die Sachrüge gebotene Prüfung ergibt keine Rechtsfehler des angefochtenen Urteils.
a) Insbesondere gelangt das Landgericht in einer sorgfältigen und umfassenden Beweiswürdigung auf der Grundlage des von ihm eingeholten psychiatrischen Sachverständigengutachtens, der Anhörung mehrerer sachverständiger Zeugen, auch früherer Gutachter, und seines eigenen Eindrucks vom Angeklagten in der Hauptverhandlung zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte im Zustand erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit gehandelt hat; dabei hat es nunmehr den Ausschluss einer völligen Schuldunfähigkeit des Angeklagten in nachvollziehbarer Weise belegt.
b) Ebenfalls in rechtsfehlerfreier Weise hat das – auch in dieser Frage sachverständig beratene – Landgericht die Unterbringung des Angeklagten in einem psychiatrischen Krankenhaus und hier insbesondere das Vorliegen der Gefahr weiterer erheblicher Straftaten begründet: Zwar fehle es noch an einer höheren Wahrscheinlichkeit, dass der Angeklagte seine Todesdrohungen auch in die Tat umsetzen werde. Jedoch sei eine Umsetzung seiner Drohungen durchaus möglich und es bestünden inzwischen sogar konkrete Anhaltspunkte für "eine Steigerung des Verhaltens des Angeklagten hin zu realen Gewalthandlungen". Zum einen sei "in den letzten Monaten schriftlich wie mündlich eine massive weitere Steigerung verbaler Auffälligkeiten bzw. Aggressivität zu beobachten". Zum anderen wirke sich sehr ungünstig aus, dass "die prozessualen Möglichkeiten des Angeklagten in seinem Kernanliegen auch aus seiner Sicht immer auswegloser erschienen" (UA S. 78). Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit werde der Angeklagte allerdings auch in Zukunft massive Drohungen aussprechen und weitere Nötigungsversuche unternehmen.
Nachvollziehbar begründet das Landgericht nunmehr auch, dass die Nötigungshandlungen des Angeklagten als erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 63 StGB anzusehen sind. Dabei orientiert es sich an den Vorgaben des Senatsbeschlusses vom 20. Februar 2009. Nach Vernehmung mehrerer der Bedrohten gelangt es beweiswürdigend zu dem Ergebnis, dass die Zeugen sich aufgrund konkreter Umstände veranlasst sahen, die Drohungen des Angeklagten in besonderem Maße ernst zu nehmen; Anhaltspunkte für eine bloße "gefühlsgeleitete Furcht" (UA S. 81) seien nicht zu erkennen. Die Befürchtung, dass eine Realisierung der Drohungen tatsächlich erfolgen könne, sei auch berechtigt.
Das Landgericht geht schließlich auch in nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Unterbringung gewahrt sei, und orientiert sich auch insoweit an den Vorgaben des Senatsbeschlusses vom 20. Februar 2009. Dabei stellt es angesichts einer mehr als dreijährigen Dauer der vorläufigen Unterbringung in Übereinstimmung mit dem psychiatrischen Sachverständigen entscheidend darauf ab, dass sich in absehbarer Zeit eine Aussetzung der weiteren Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung werde rechtfertigen lassen. Zwar seien die therapeutischen Möglichkeiten mangels Mitwirkungsbereitschaft des Angeklagten gegenwärtig noch sehr gering. Jedoch bestehe die Erwartung, dass nach einer endgültigen Entscheidung über die Unterbringungsfrage mit einer günstigeren Entwicklung gerechnet werden könne und ein therapeutisches Konzept "realistisch in durchaus ca. 12 bis 14 Monaten" (UA S. 87) umzusetzen sei.
3. Für den Fall, dass sich diese günstigen Therapieerwartungen nicht in der in Aussicht genommenen Zeit erfüllen lassen, weist der Senat vorsorglich auf BVerfGE 70, 297 hin.
Brause Sander Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068175
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100707
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XII ZB 79/10
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Beschluss
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§ 15a RVG vom 30.07.2009
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vorgehend OLG Celle, 30. Dezember 2009, Az: 2 W 363/09, Beschluss vorgehend LG Hildesheim, 6. November 2009, Az: 3 O 35/09, Beschluss
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DEU
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Rechtsanwaltsgebühr: Anrechnung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nach neuem Recht in Altfällen
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1. Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 30. Dezember 2009 aufgehoben.
Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Hildesheim vom 6. November 2009 wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
3. Beschwerdewert: bis 600 Euro
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I.
Die Beklagten begehren im Kostenfestsetzungsverfahren gegen den Kläger den Ansatz der ungeminderten Verfahrensgebühr.
Das Oberlandesgericht hat den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts, welcher die von den Beklagten für ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten geltend gemachte 1,3- zzgl. 0,3-Verfahrensgebühr (Nr. 3100, 1008 VV RVG) in voller Höhe berücksichtigt, auf die sofortige Beschwerde des Klägers hin aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Denn gemäß Anlage 1, Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG sei hier auf die Verfahrensgebühr zum Teil die vorgerichtlich entstandene Geschäftsgebühr (Nr. 2300, 1008 VV RVG) anzurechnen. Mangels Anwendbarkeit auf Altfälle habe an dieser Rechtslage auch die zwischenzeitlich erfolgte Einführung des § 15 a RVG nichts geändert.
Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch sonst zulässig. An ihre Zulassung durch das Oberlandesgericht ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
III.
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des Kostenfestsetzungsbeschlusses der Rechtspflegerin des Landgerichts vom 6. November 2009. Das Oberlandesgericht hat die geltend gemachte Verfahrensgebühr (Nr. 3100, 1008 VV RVG) zu Unrecht nicht in voller Höhe berücksichtigt.
1. Der erkennende Senat hat in Übereinstimmung mit dem II. Zivilsenat (vgl. BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927, 1928) wiederholt entschieden, dass die Vorschrift des § 15 a RVG eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage darstellt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07 - FamRZ 2010, 456 Tz. 15 ff. m.w.N., vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09 - AGS 2010, 106 f.; vom 31. März 2010 - XII ZB 230/09 - AGS 2010, 256 und vom 31. März 2010 - XII ZB 20/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dieser Auffassung hat sich zwischenzeitlich auch der IX. Zivilsenat angeschlossen (vgl. BGH Beschluss vom 11. März 2010 - XI ZB 82/08 - AGS 2010, 159).
2. Der vorliegende Sachverhalt gibt keine Veranlassung, hiervon abzuweichen. Mit den vom Oberlandesgericht für seine gegenteilige Rechtsauffassung angeführten Argumenten hat sich der Senat bereits in seinen vorstehend genannten Beschlüssen ausführlich befasst.
Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. Nachdem keiner der Ausnahmefälle des § 15 a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, ist die Verfahrensgebühr in voller Höhe zu berücksichtigen. Die von dem Kläger den Beklagten zu erstattenden Kosten sind somit wie im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 6. November 2009 erfolgt, festzusetzen.
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer
Schilling Günter
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068177
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100716
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II ZB 12/09
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Beschluss
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§ 69 ZPO, § 233 ZPO, § 517 ZPO, § 246 Abs 4 S 1 AktG, § 246 Abs 4 S 2 AktG
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vorgehend BGH, 17. Mai 2010, Az: II ZB 12/09, Beschluss vorgehend OLG Frankfurt, 8. Mai 2009, Az: 5 U 25/09 vorgehend LG Frankfurt, 5. Dezember 2008, Az: 3/5 O 267/08
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DEU
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Aktienrechtliche Anfechtungsklage: Beginn der Berufungsfrist für einen in erster Instanz noch nicht beigetretenen Streithelfer; Unterrichtung nicht selbst klagender Gesellschafter über das Verfahren; Urteilserlass vor Ablauf der Frist zum Beitritt eines Aktionärs als Nebenintervenient
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Die Anhörungsrüge des Rechtsbeschwerdeführers vom 6. Juli 2010 gegen den Beschluss des Senats vom 17. Mai 2010 wird zurückgewiesen.
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Der Senat hat den Anspruch des Rechtsbeschwerdeführers auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
1. Zu Unrecht meint der Rechtsbeschwerdeführer, eine Berufungsfrist sei mangels Zustellung des landgerichtlichen Anerkenntnisurteils an seinen Prozessbevollmächtigten nicht in Lauf gesetzt worden.
a) Die Berufungsfrist beginnt für den Streithelfer, der im ersten Rechtszug nicht beigetreten ist, nicht erst mit der Zustellung an den Streithelfer oder (§ 517 2. Halbs. ZPO) fünf Monate nach der Verkündung des Urteils, sondern mit der Zustellung des Urteils an die Hauptpartei (BGH, Beschl. v. 31. März 2008 - II ZB 4/07, ZIP 2008, 942 Tz. 10; v. 8. November 2004 - II ZB 41/03, ZIP 2005, 45). Dies gilt auch dann, wenn ein streitgenössischer Nebenintervenient nach Zustellung des Urteils an die Partei, aber noch vor Ablauf der dadurch in Lauf gesetzten Rechtsmittelfrist dem Verfahren beitritt, denn der maßgebende Gesichtspunkt ist der Erlass des erstinstanzlichen Urteils (BGH, Beschl. v. 21. April 1997 - II ZB 7/96, NJW-RR 1997, 865 m.w.Nachw.).
b) Es ist unerheblich, dass das erstinstanzliche Urteil hier dem Rechtsbeschwerdeführer nicht zugestellt wurde. Wie der Senat gerade zum Fall streitgenössischer Nebenintervention (§ 69 ZPO) eines Gesellschafters im Rechtsstreit über die Gültigkeit eines Gesellschafterbeschlusses bereits entschieden hat, besteht keine Pflicht des Gerichts, den als Nebenintervenienten in Betracht kommenden, aber bis zum Erlass des erstinstanzlichen Urteils noch nicht beigetretenen Personen das Urteil zuzustellen oder ihnen hiervon Mitteilung zu machen (BGH, Beschl. v. 21. April 1997 - II ZB 7/96, NJW-RR 1997, 865; v. 8. November 2004 - II ZB 41/03, ZIP 2005, 45).
Daran ändern auch die von der Rechtsbeschwerde als verfahrensfehlerhaft geltend gemachten und in der Anhörungsrüge auf Seite 4 angeführten Umstände nichts. Die Verfahrensweise des Landgerichts mag für die Anfechtbarkeit des erstinstanzlichen Urteils und damit die Begründetheit der Berufung Bedeutung haben. In Betracht kommt zudem eine Relevanz für eine eventuelle Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (vgl. dazu den durch die Anhörungsrüge angegriffenen Beschluss des Senats vom 17. Mai 2010, Tz. 10). Eine Pflicht zur Zustellung des Urteils an den Rechtsbeschwerdeführer begründen derartige Verfahrensfehler indessen nicht und sie sind auch ansonsten für den Lauf der Rechtsmittelfristen unerheblich. Der Senat hat bereits entschieden, dass eine Pflicht, die Klage oder eine Entscheidung an beteiligte Dritte, die einen Anspruch auf rechtliches Gehör im Prozess haben, zuzustellen, nur für den Sonderfall einer Kindschaftssache bejaht wird, in dem eine gesetzliche Beiladungspflicht nach § 640 e Abs. 1 ZPO a.F. (jetzt: § 172 FamFG) besteht. Im Anfechtungsprozess eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft ist keine förmliche Beiladung vorgeschrieben. Auch der Anspruch der nicht beteiligten Gesellschafter auf rechtliches Gehör und auf ein faires Verfahren zwingt nicht dazu, alle Gesellschafter, die nicht selbst klagen, durch Beiladung oder im Falle einer Versäumung der Beiladung durch Zustellung des erstinstanzlichen Urteils über das Verfahren zu informieren und ihnen so die Möglichkeit einer Beteiligung zu geben (BGH, Beschl. v. 31. März 2008 - II ZB 4/07, ZIP 2008, 942 Tz. 11; v. 21. April 1997 - II ZB 7/96, NJW-RR 1997, 865).
2. Zu Unrecht meint der Rechtsbeschwerdeführer weiter, Rechtsmittelfristen seien auch deshalb nicht in Gang gesetzt worden, weil das Landgericht verfahrensfehlerhaft ein Urteil vor Ablauf der Frist i.S. des § 246 Abs. 4 Satz 2 AktG erlassen und zugestellt hat. Ob und ggf. wann bzw. wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft seiner Bekanntmachungspflicht i.S. des § 246 Abs. 4 Satz 1 AktG nachgekommen ist, ist für den Lauf der Rechtsmittelfristen unerheblich, sondern kann allenfalls für eine eventuelle Wiedereinsetzung gemäß § 233 ZPO Bedeutung haben (vgl. BGH, Beschl. v. 8. November 2004 - II ZB 41/03, ZIP 2005, 45). Zu Unrecht stützt sich die Anhörungsrüge auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 24. November 1983 (BGHZ 89, 121). Diese Entscheidung betrifft eine grundlegend abweichende Sach- und Rechtslage. Während dort die Rechtskraft eines stattgebenden Urteils in einem Ehelichkeitsanfechtungsverfahren eines Vaters gegen ein Kind gegenüber der erstinstanzlich nicht beigeladenen Mutter des beklagten Kindes mit der Begründung verneint worden ist, das erstinstanzliche Gericht habe gegen die gesetzliche Pflicht zur notwendigen Beiladung der Mutter gemäß § 640 e ZPO a.F. verstoßen (aaO Seite 125), existiert eine entsprechende gesetzliche Beiladungspflicht in einem Anfechtungsprozess eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft gerade nicht.
3. Mangels anderer Anknüpfungspunkte beginnt der Lauf der Rechtsmittelfristen für den Streithelfer nach §§ 517, 520 Abs. 2 ZPO mit der Zustellung an die Hauptpartei. Dass der Streithelfer dem Verfahren in erster Instanz bis zum Erlass des Urteils nicht beigetreten ist, führt nicht dazu, dass gar keine Rechtsmittelfrist in Gang gesetzt wird. Ließe man nicht auch für den Beitritt des Nebenintervenienten durch Einlegung der Berufung die Berufungsfrist nach § 517 ZPO sowie die Berufungsbegründungsfrist gemäß § 520 Abs. 2 ZPO gelten, wäre der aus Nachlässigkeit in erster Instanz bis zum Erlass des Urteils nicht beigetretene Nebenintervenient besser gestellt als der Nebenintervenient, der bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigetreten war (vgl. BGH, Beschl. v. 31. März 2008 - II ZB 4/07, ZIP 2008, 942 Tz. 12; v. 21. April 1997 - II ZB 7/96, NJW-RR 1997, 865 unter II 2 a). Der Rechtsbeschwerdeführer hat diese Rechtsmittelfristen hier versäumt, jedenfalls im Hinblick auf die Berufungsbegründungsfrist ist ihm auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Auf den angegriffenen Senatsbeschluss vom 17. Mai 2010 wird Bezug genommen.
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068178
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100712
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II ZR 189/09
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Beschluss
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Art 1 Abs 1 S 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 171 Abs 1 HGB
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vorgehend OLG Frankfurt, 2. Juli 2009, Az: 16 U 250/08 vorgehend LG Frankfurt, 13. November 2008, Az: 2/10 O 166/08
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DEU
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Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; Haftung des widerrufenden Verbrauchers
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Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Juli 2009 durch Beschluss nach § 552 a ZPO zurückzuweisen.
Der Streitwert wird auf 10.225,84 Euro festgesetzt.
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Zulassungsgründe (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht (mehr) vor; die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
I. 1. Die Zulassung der Revision ist gerechtfertigt, wenn die Entscheidung des Streitfalls gerade zu einer Klärung einer Frage von grundsätzlicher Bedeutung führt (MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl. § 543 Rn. 26). Die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, ist nicht mehr entscheidungserheblich.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte seine Beteiligung an der Insolvenzschuldnerin wirksam widerrufen hat. Selbst wenn der Widerruf fristgerecht war, weil die Widerrufsbelehrung - wie das Berufungsgericht meint und für grundsätzlich klärungsbedürftig gehalten hat - falsch war, bliebe der Beklagte gem. § 171 Abs. 1, 2 HGB zur Zahlung der restlichen Haftsumme verpflichtet.
2. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats ausgeführt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG bzw. KG errichtet ist (acte claire). Der Gerichtshof stellt auf die Erklärung des Beitritts zum Zweck der Kapitalanlage ab; nach seiner Auffassung kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie in erster Linie auf die Umstände des Vertragsschlusses und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an.
Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher gegebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08, ZIP 2010, 772 Tz. 45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten herstellen (aaO Tz. 48). Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher und nicht den Drittgläubigern die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen, zumal diese an dem Vertrag, der widerrufen wird, nicht beteiligt waren (aaO Tz. 49).
3. Die Ausführungen des Gerichtshofs zur Vereinbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie gelten wegen der identischen Interessenlage bei einer Personenhandelsgesellschaft ebenso wie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Entgegen der Auffassung der Revision schließt Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie damit auch nicht aus, die widerrufenden Verbraucher auf ihre Haftsumme gem. § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch zu nehmen.
Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, der regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGHZ 153, 214, 221; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366), gehört zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGHZ 55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. von dem fehlerhaften Betritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der die Literatur einmütig folgt, darin, dass der Beitretende - bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Widerruf/Kündigung - Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten ist, und zwar sowohl im Innen- (siehe bereits BGHZ 26, 330, 334) als auch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: BGHZ 44, 235, 236; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; BGHZ 177, 108 Tz. 22; siehe zur Literatur nur Staub/Habersack, HGB 5. Aufl., § 130 Rn. 7 mwN). Ist der fehlerhaft Beigetretene bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens Kommanditist mit allen Rechten und Pflichten, ist er das auch in Bezug auf seine Außenhaftung nach § 171 HGB.
4. Sonstige Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht.
II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg.
Dass die Haftsumme zur Befriedigung der Gläubiger der insolventen Fondsgesellschaft benötigt wird, steht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts fest.
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
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JURE100068180
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100712
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II ZR 258/07
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Beschluss
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Art 1 Abs 1 S 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 171 Abs 1 HGB
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vorgehend KG Berlin, 11. September 2007, Az: 14 U 44/06 vorgehend LG Berlin, 8. Dezember 2005, Az: 30 O 89/05
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DEU
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Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; Haftung des widerrufenden Verbrauchers
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Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 14. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. September 2007 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf.
Insbesondere besteht der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht angenommene Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes auf den Beitritt des Klägers mit der Folge, dass die Beklagte nunmehr eine Auseinandersetzungsrechnung zu erstellen hat, nicht mehr. Die Fragen sind mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 15. April 2010 - C 215/08 (ZIP 2010, 772 ff.) geklärt: Auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zu Kapitalanlagezwecken ist die Richtlinie 85/577/EWG grundsätzlich anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG bzw. KG errichtet ist (acte claire). Der Gerichtshof stellt auf die Erklärung des Beitritts zum Zweck der Kapitalanlage ab; nach seiner Auffassung kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie in erster Linie auf die Umstände des Vertragsschlusses und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Die Ausführungen des Gerichtshofs zur Vereinbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie gelten wegen der identischen Interessenlage bei einer Personenhandelsgesellschaft ebenso wie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Auch hier gebieten es die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts, für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten zu sorgen.
Da Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie der Abwicklung nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegensteht, sind nicht die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren, sondern es ist das Auseinandersetzungsguthaben eines seinen Beitritt widerrufenden Verbrauchers nach dem Wert seines Fondsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte danach zu Recht zur Erstellung der Auseinandersetzungsrechnung verurteilt.
Der Senat hat die Verfahrensrügen geprüft und für nicht durchgreifend erachtet.
Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO).
Streitwert : 60.000,00 Euro
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100712
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II ZR 30/07
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Beschluss
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Art 1 Abs 1 S 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 171 Abs 1 HGB
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vorgehend OLG München, 29. November 2006, Az: 3 U 1840/05 vorgehend LG München II, 30. Dezember 2004, Az: 4 O 224/04
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DEU
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Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; Haftung des widerrufenden Verbrauchers
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. November 2006 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung besteht nicht mehr. Die von der Beschwerdebegründung als grundsätzlich erachtete Frage ist mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 15. April 2010 - C 215/08 (ZIP 2010, 772 ff.) geklärt: Auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zu Kapitalanlagezwecken ist die Richtlinie 85/577/EWG grundsätzlich anwendbar. Da Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie der Abwicklung nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegensteht, sind nicht die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugeben, sondern es ist das Auseinandersetzungsguthaben eines seinen Beitritt widerrufenden Verbrauchers nach dem Wert seines Fondsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen.
Andere Zulassungsgründe werden von der Beschwerde nicht geltend gemacht und liegen auch nicht vor.
Das angefochtene Urteil ist auch richtig. In dem unbegründeten Begehren isolierter Positionen ist zwar in der Regel als Minus ein Feststellungsantrag enthalten, nämlich festzustellen, dass der geltend gemachte Anspruch besteht und in eine Auseinandersetzungsrechnung eingestellt werden möge (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, DStR 1992, 724, 725). Es fehlt jedoch ein Feststellungsinteresse des Beklagten, weil die eingeklagten Positionen zwischen den Parteien unstreitig sind.
Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO).
Streitwert : 130.366,42 Euro
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
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JURE100068183
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100712
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II ZR 90/07
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Beschluss
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Art 1 Abs 1 S 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 171 Abs 1 HGB
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vorgehend OLG Stuttgart, 2. April 2007, Az: 6 U 226/06 vorgehend LG Stuttgart, 7. September 2006, Az: 25 O 395/05
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DEU
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Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Anwendbarkeit der EWG-Richtlinie betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; Haftung des widerrufenden Verbrauchers
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Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. April 2007 wird zurückgewiesen, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach denen der Senat die Revision zulassen darf.
Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung besteht nicht mehr. Die von der Beschwerdebegründung als grundsätzlich erachteten Fragen sind mit der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 15. April 2010 - C 215/08 (ZIP 2010, 772 ff.) geklärt: Auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds zu Kapitalanlagezwecken ist die Richtlinie 85/577/EWG grundsätzlich anwendbar. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG bzw. KG errichtet ist (acte claire). Der Gerichtshof stellt auf die Erklärung des Beitritts zum Zweck der Kapitalanlage ab; nach seiner Auffassung kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie in erster Linie auf die Umstände des Vertragsschlusses und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Die Ausführungen des Gerichtshofs zur Vereinbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie gelten wegen der identischen Interessenlage bei einer Personenhandelsgesellschaft ebenso wie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Auch hier gebieten es die allgemeinen Grundsätze des Zivilrechts, für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten zu sorgen.
Da Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie der Abwicklung nach den Grundsätzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft nicht entgegensteht, sind nicht die jeweils empfangenen Leistungen zurückzugewähren, sondern es ist das Auseinandersetzungsguthaben eines seinen Beitritt widerrufenden Verbrauchers nach dem Wert seines Fondsanteils im Zeitpunkt des Ausscheidens zu berechnen. Dies gilt nach der Entscheidung des Gerichtshofs auch dann, wenn dieses - wie hier zwischen den Parteien unstreitig - negativ ist und der Verbraucher sich dadurch an den Verlusten des Fonds beteiligen muss.
Der Rechtsstreit der Parteien erfordert auch keine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und ist richtig entschieden.
Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 ZPO).
Streitwert: 26.842,82 Euro
Goette Strohn Caliebe
Reichart Löffler
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068183&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068184
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BGH
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3. Zivilsenat
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20100715
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III ZR 322/08
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Urteil
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§ 823 Abs 2 BGB, § 826 BGB, § 256 ZPO, § 2 Abs 3 Nr 3 WiPrO, § 15 EStG
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vorgehend OLG München, 8. Dezember 2008, Az: 21 U 2362/08, Urteil vorgehend LG München I, 16. Januar 2008, Az: 26 O 8754/07
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DEU
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Haftung einer als Treuhandkommanditistin bei der Beteiligung an einer Medienbeteiligungs-KG fungierenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaft: Informationspflichtverletzung bei Mängeln des Emissionsprospekts; Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht für eine nachträgliche steuerrechtliche Aberkennung von Verlustzuweisungen
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 8. Dezember 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es die im Berufungsurteil (S. 4 f) wiedergegebenen Klageanträge zu I und II gegen die Beklagte zu 1 betrifft.
Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 im Revisionsverfahren - einschließlich 80,9 % der nach einem Wert von 112.729,63 Euro berechneten außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens - zu tragen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die noch nicht beschiedenen Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 3. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 13. Dezember 1999 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (im Folgenden: Fonds III) in Höhe von 200.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen werden. Die Beklagte zu 1, die im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschafter bezeichnet wird, hatte ihre Stellung als Kommanditistin durch Abtretung des Geschäftsanteils des Gründungsgesellschafters K. erworben, der seinerseits Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementärin war. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 26.893,95 Euro.
Der Kläger nimmt die Treuhandkommanditistin und den Beklagten zu 2, neben K. Gesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der I.- und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttung - noch 80.477,34 Euro nebst Zinsen in Anspruch (Antrag zu I). Darüber hinaus begehrt er die Feststellung, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe (Antrag zu II), und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten (Antrag zu III). Er sieht - soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass er von der Beklagten zu 1 nicht über Provisionszahlungen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die IT GmbH unterrichtet worden sei. Den Beklagten zu 2 nimmt er als faktischen Geschäftsführer aller C.-Fonds nach § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 264a StGB auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge zu I und II gegen die Beklagten weiter.
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Die Revision führt, soweit sie die Beklagte zu 1 betrifft, im Umfang der Zulassung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Gegenüber dem Beklagten zu 2 hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.
A.
Das Berufungsgericht würdigt die von ihm erhobenen Beweise dahin, dass die IT GmbH - neben der prospektierten Provision von 7 % für die Eigenkapitalvermittlung und dem Agio von in der Regel 5 % - weitere 8 % Provision als Vergütung für pauschale Werbungskosten von der Komplementärin erhalten habe. Die Beklagte zu 1 sei verpflichtet gewesen, den Kläger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH auch noch diese Vergütung für pauschale Werbungskosten, also insgesamt 20 % des Beteiligungsbetrags, erhalten sollte. Diese Pflicht beruhe auf dem Umstand, dass die IT GmbH in der Person ihres (früheren) Geschäftsführers und Gesellschafters, des Beklagten zu 2 - zugleich Gesellschafter der Komplementärin -, mit dieser verflochten gewesen sei und der Beklagten zu 1 die die Verflechtung begründenden Umstände und die Sonderbehandlung der IT GmbH bekannt gewesen seien.
Ungeachtet einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung sei die Beklagte zu 1 nicht schadensersatzpflichtig, weil der Kläger wegen der Zahlung pauschalierter Werbungskosten keine Ansprüche erhoben und nicht behauptet habe, dass dieser Umstand für ihn von entscheidender Bedeutung gewesen sei. Soweit der Kläger geltend gemacht habe, er hätte sich an dem Fonds nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von der 20 %igen Provisionszahlung an die IT GmbH gehabt hätte, genüge dies - ungeachtet einer Kausalitätsvermutung - nicht. Der formelhafte Vortrag der Prozessbevollmächtigten des Klägers in verschiedenen Parallelverfahren habe nicht mit dem Ergebnis der persönlichen Anhörung der jeweiligen Anleger durch den Senat übereingestimmt, weshalb er sich einen persönlichen Eindruck von dem Kläger habe verschaffen wollen. Dieser sei jedoch trotz der Anordnung des persönlichen Erscheinens zu keinem der bestimmten Termine erschienen, ohne sich hinreichend zu entschuldigen. Der am 17. Oktober 2008 zugestellten Ladung zum Termin vom 20. Oktober 2008, in dem er aufgrund des Beschlusses vom 13. Oktober 2008 als Partei habe vernommen werden sollen, habe er keine Folge geleistet. Dabei entschuldige es ihn nicht, dass seine Prozessbevollmächtigte ihm die unrichtige Information gegeben habe, er müsse zu diesem Termin nicht erscheinen, weil dieser wegen eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags und eines deshalb gestellten Terminverlegungsantrags nicht stattfinden werde. Aus dem Verhalten des Klägers schließe das Berufungsgericht, dass er seine Einvernahme nach § 454 ZPO verweigere, und würdige dies dahin, dass die Kausalität des fraglichen Umstands zu verneinen sei.
Eine Haftung des Beklagten zu 2 komme nicht in Betracht. Er sei weder für den Prospekt verantwortlich noch hätten in seiner Person vorvertragliche Beziehungen zum Kläger bestanden. Voraussetzung für eine deliktische Haftung wäre ein vorsätzliches Verhalten, wofür der Kläger jedoch keinen ausreichenden Sachvortrag gehalten habe.
B.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur in Bezug auf Ansprüche gegen den Beklagten zu 2 stand.
I. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1
1. Zu Recht prüft das Berufungsgericht, ob Ansprüche des Klägers wegen eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen entstanden sind. Hier ist in Betracht zu ziehen, dass die Beklagte zu 1 als Treuhandkommanditistin die Pflicht treffen konnte, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81 - BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8), insbesondere diese über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Einer entsprechenden Pflicht war die Beklagte zu 1 nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten und dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1 nicht möglich.
2. Das angefochtene Urteil kann jedoch nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die einer Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 entgegenstehenden Umstände nicht rechtsfehlerfrei festgestellt und die Ursächlichkeit für die Anlageentscheidung mit einer nicht tragfähigen Begründung verneint hat.
a) Wie der Senat für den Fonds III (Urteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 ff Rn. 17-26; vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 ff Rn. 5-14; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 ff Rn. 9-26) und den Fonds II (Teilurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 119/08 - juris und BeckRS 2009, 7718 Rn. 8-25) entschieden hat, war die Beklagte zu 1 nach den in den damaligen Verfahren revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Er hat dies wie folgt begründet: Der Gesellschaftsvertrag enthalte für die vorgesehene Mittelverwendung einen Investitionsplan, nach dem in die Beschaffung des Eigenkapitals 7 % des Beteiligungskapitals fließen solle. Darüber hinaus ergebe sich aus den Verträgen zur Durchführung der Investition, dass die Komplementärin, die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, zusätzlich das Agio von 5 % erhalten sollte (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1131 Rn. 18; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 Rn. 11). Demgegenüber habe der Anleger vorgetragen und in verschiedener Weise belegt, dass an die IT GmbH für die Vermittlung des Eigenkapitals 20 % geflossen seien (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO Rn. 19; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 f Rn. 16-18). Die Komplementärin sei an die Beachtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt gewesen, über die ihr zufließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen (Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 24; Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 12). Vor diesem Hintergrund könne nicht unbeantwortet bleiben, wie die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung im Hinblick auf die hierfür zu beanspruchende Vergütung voneinander abzugrenzen seien (Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 615 Rn. 13 f).
Diesen Grundsätzen wird die Würdigung der Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht, wie die Revision mit Recht rügt, nicht gerecht.
aa) Das Berufungsgericht nimmt auf der Grundlage der Aussage des Zeugen K. an, die IT GmbH habe die weiteren 8 % nicht als Provision (für die Vermittlung), sondern als pauschale Werbungskosten aus den Einnahmen der Komplementärin erhalten. In der Tat hat der Zeuge K. bekundet, es sei eine entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen worden, die den Zweck gehabt habe, "Vertriebsleute und Anleger" für die Beteiligungsgesellschaft zu gewinnen. Er hat hervorgehoben, die Vertriebsprovision und der Werbungskostenzuschuss seien streng voneinander unterschieden worden.
bb) Das Berufungsgericht geht offenkundig davon aus, die Vereinbarung pauschaler Werbungskosten sei für sich betrachtet, also zunächst ohne Berücksichtigung der zwischen der IT GmbH und der Komplementärin bestehenden Verflechtung, prospektgemäß und löse daher eine Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 nicht aus. Insoweit rügt die Revision mit Recht, dass sich das Berufungsgericht bei seiner Würdigung mit verschiedenen Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der zusätzlichen Provision für die IT GmbH um deren Vergütung für ihre Tätigkeit als großes Vertriebsunternehmen gehandelt hat.
(1) Das Berufungsgericht geht nicht auf die vom Kläger vorgelegten Rechnungen der IT GmbH vom 30. Oktober 1998 und 26. Oktober 1999 ein, in denen der Komplementärin - mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - 20 % für die Vermittlung des Eigenkapitals in Rechnung gestellt werden. Beide Rechnungen betreffen zwar den Fonds II, der Aussage des Zeugen K. ist jedoch zu entnehmen, dass es die nämliche mündliche Provisionsabrede für die Fonds II, III und IV gegeben habe. Das Berufungsgericht beschäftigt sich auch nicht mit den beiden Rechnungen der IT GmbH vom 3. August 2000, in denen - wiederum mit dem Hinweis, der Rechnungsbetrag enthalte keine Mehrwertsteuer - für den Fonds III jeweils für dieselben geworbenen Anleger Eigenkapitalvermittlungsprovision von 12 % und ein Zuschuss zur Eigenkapitalvermittlungsgebühr von 8 % berechnet werden. Schließlich würdigt es das von K. unterzeichnete Schreiben der Komplementärin vom 11. Mai 1998 an die IT GmbH zu Händen des Beklagten zu 2 nicht, in dem davon gesprochen wird, K. wolle gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1 "insistieren, dass die der IT zustehenden 20 %-Vertriebskosten ebenfalls auf das KG-Konto überwiesen werden, von dem ich dann sofort die Mittel an die IT weiterleiten werde". Diese urkundlichen Beweismittel sprechen dafür, dass - entgegen der Aussage des vernommenen Zeugen - in der Rechnungsstellung und Handhabung keine strenge Unterscheidung zwischen der Eigenkapitalvermittlung von Gesellschaftsanteilen, die nach § 4 Nr. 8 Buchst. f UStG nicht der Umsatzsteuerpflicht unterliegt, und Werbemaßnahmen, für die diese Befreiung nicht gilt, vorgenommen wurde (vgl. Senatsbeschluss vom 17. Dezember 2009 - III ZR 319/08 - WM 2010, 301 Rn. 2; Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - WM 2010, 1017, 1019 Rn. 13).
(2) Das Berufungsgericht hat sich ferner nicht die nach dem Streitstoff erhebliche Frage vorgelegt, wie im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan und die ergänzenden Ausführungen zum Inhalt der Leistungsverträge Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption des Fonds von einer Werbung abzugrenzen sind, die die IT GmbH als großes Vertriebsunternehmen zur Bewerbung der insgesamt von ihr vertriebenen Produkte betrieben hat. Wie der Senat - nach Erlass des hier angefochtenen Urteils - für den Fonds III entschieden hat, kann im Hinblick auf die Regelungen im Investitionsplan nicht jegliche Werbetätigkeit nach der Budgetposition "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" abgerechnet werden, sondern es sind übliche Werbemaßnahmen, die der Eigenkapitalvermittlung dienen, hiervon auszunehmen (vgl. eingehend hierzu Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 614 f Rn. 11-14). Nähere Feststellungen zur Werbetätigkeit der IT GmbH hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Immerhin kann bereits der hier wiedergegebenen Aussage des Zeugen K. entnommen werden, dass es um Anlegerwerbung und um die Information von "Vertriebsleuten" ging, also um Maßnahmen, die mit der Gewinnung von Anlegern in engem Zusammenhang stehen.
cc) Die Beklagte zu 1 kann der Annahme einer möglichen Pflichtverletzung nicht entgegenhalten, die Komplementärin, die Inhaberin eines eigenen gewerblichen Unternehmens sei, das Handelsgeschäfte auf eigene Rechnung betreibe, habe - nicht als Gesellschafterin, sondern als Dritte - mit der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge geschlossen, die mit ihrem wesentlichen Inhalt und der versprochenen Vergütung im Emissionsprospekt bekannt gemacht worden seien. Es unterliege nicht dem geringsten rechtlichen Zweifel, dass die Komplementärin als Dritte im Rahmen der Leistungsverträge in anderer Funktion und mit anderen Rechten und Pflichten handele als in ihrer Funktion als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft und dass die Leistungsverträge uneingeschränkt wirksam und verbindlich seien. Für die Auffassung, die Komplementärin sei bei der Verwendung ihrer aufgrund der Leistungsverträge erworbenen Mittel an den in § 6 des Gesellschaftsvertrags enthaltenen Investitionsplan gebunden, gebe es keine rechtliche Begründung. Für das Handeln der Komplementärin als Dritte, wozu der Abschluss und die Ausführung der genannten Leistungsverträge zählten, gelte nur das Recht ihrer eigenen Satzung und nicht der Gesellschaftsvertrag der Beteiligungsgesellschaft.
Diese Überlegungen rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 23. Juli 2009 (III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 14 f; III ZR 323/07 - juris und BeckRS 2009, 22724 Rn. 14 f; III ZR 2/08 - juris und BeckRS 2009, 22723 Rn. 10 f) und 8. Oktober 2009 (III ZR 207/07 - WM 2009, 2358, 2359 f Rn. 11 ff; III ZR 259/07 - juris und BeckRS 2009, 86780 Rn. 13 ff; III ZR 241/08 - juris und BeckRS 2009, 86437 Rn. 11 ff) näher begründet hat. Dem Senat ist in den bisherigen Entscheidungen durchaus bewusst gewesen, dass die Komplementärin nach den Angaben des Emissionsprospekts verschiedene Leistungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft abgeschlossen hat, auf die der Senat im Einzelnen eingegangen ist. Die Wirksamkeit und Verbindlichkeit dieser Verträge, die die Komplementärin als Geschäftsführerin der Beteiligungsgesellschaft - nach dem Gesellschaftsvertrag von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit - mit sich abgeschlossen hat, ist nicht Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Sie ist auch für die Frage, ob der Beklagten zu 1 eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen ist, nicht vorgreiflich.
Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vorbringen geht es vielmehr um den von den Anlegern erhobenen Vorwurf, die Initiatoren hätten die wahre Provisionshöhe für die Einwerbung des Beteiligungskapitals in den maßgeblichen Prospektangaben verschleiert, um die Beteiligung an den Mann bringen zu können. Unterstellt man dies als richtig, wird ein entsprechendes Verhalten der Initiatoren und Gründungsgesellschafter nicht dadurch pflichtgemäß, dass die an dieser Abrede beteiligte Komplementärin als Dritte mit der Beteiligungsgesellschaft Leistungsverträge abschließt, die diese Verschleierung absichern sollen.
b) Ist danach hier revisionsrechtlich davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 zu einer Aufklärung des Klägers über die Höhe der von der IT GmbH beanspruchten Provisionen verpflichtet war, wird die angefochtene Entscheidung nicht von der Überlegung getragen, es fehle an der Kausalität dieses Umstands für dessen Anlageentscheidung.
aa) Der Kläger hat vorgetragen, er hätte sich nicht beteiligt, wenn er Kenntnis von Provisionen in Höhe von 20 % an die IT GmbH gehabt hätte. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Das ist - anders als das Berufungsgericht meint - zunächst einmal ein hinreichender Vortrag (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 2009 - III ZR 31/08 - juris und BeckRS 2010, 01124 Rn. 13; vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1020 Rn. 19). Unterstellt man nämlich eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1, ist zu prüfen, wie sich der Kläger bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten zu 1 verhalten hätte. Die Beklagte zu 1 hätte ihrer Aufklärungspflicht zwar dadurch genügen können, dass sie darauf hingewirkt hätte, den Prospekt um entsprechende Angaben zu ergänzen; da dies aber nicht geschehen ist, konnte die Aufklärung nur in der Weise vorgenommen werden, dass der Kläger bei seinem Beitritt konkret über die entsprechenden Umstände informiert wurde. In diesem Rahmen kommt dem Kläger eine gewisse, auf die Lebenserfahrung gegründete Kausalitätsvermutung zugute (vgl. Senatsurteile vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 - juris und BeckRS 2008, 23805 Rn. 19; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 27; vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - juris und BeckRS 2009, 22376 Rn. 17), die letztlich auf dem Umstand beruht, dass es aus der Sicht des Senats für den Vertrieb einer Kapitalanlage einen wesentlichen Unterschied macht, ob hierfür (nur) 12 % oder 20 % des Eigenkapitals aufgebracht werden müssen (vgl. Senatsurteile vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 Rn. 22; vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - aaO S. 616 f Rn. 24). Die Kausalitätsvermutung sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht. Um sie zu widerlegen, muss der Aufklärungspflichtige jedenfalls darlegen, dass der einzelne Anleger den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08 - NJW 2010, 1077, 1079 Rn. 24). Soweit die Revision in diesem Zusammenhang rügt, mangels entsprechenden Vorbringens der Beklagten zu 1 habe das Berufungsgericht nicht die Vernehmung des Klägers als Partei nach § 448 ZPO anordnen dürfen, übersieht sie, dass diese, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, entsprechenden Vortrag gehalten hat.
bb) Das Berufungsgericht war aber nicht nach § 454 Abs. 1, § 446 ZPO berechtigt, die behauptete Tatsache nach freier Überzeugung als unwahr anzusehen; denn der Kläger hat es nicht abgelehnt, sich vernehmen zu lassen. Seine Prozessbevollmächtigte hat im Termin vom 13. Oktober 2008 angegeben, wenn der Senat eine Parteivernehmung beabsichtige, werde sie dies ihrem Mandanten raten und er werde sich dann als Partei vernehmen lassen. Die Gründe, mit denen der Kläger sein Fernbleiben im Termin vom 20. Oktober 2008 entschuldigte, ließen sich nicht als Weigerung interpretieren, sich zu dem - vom Berufungsgericht im Beweisbeschluss nicht einmal formulierten - Beweisthema vernehmen zu lassen. Denn der Kläger war von seiner Prozessbevollmächtigten dahin informiert worden, der Termin vom 20. Oktober 2008 werde wegen eines Terminverlegungsantrags und eines noch nicht beschiedenen Ablehnungsantrags nicht stattfinden. Diese Information war zwar ungesichert, weil der Verhandlungstermin tatsächlich (noch) nicht verlegt worden war; allerdings durfte die Prozessbevollmächtigte des Klägers erwarten, über die Ablehnung ihres Terminverlegungsantrags rechtzeitig vor dem Termin unterrichtet zu werden, was infolge eines Versehens der Geschäftsstelle unterblieben ist. Es kommt hinzu, dass der Kläger erst am 17. Oktober 2008 und damit unter Verletzung der Frist des § 217 ZPO geladen worden ist, die auch bei einer Ladung zu einer Parteivernehmung zu beachten ist (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2, § 450 Rn. 2; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. 2006, § 454 Rn. 4; MünchKomm-ZPO/Schreiber, 3. Aufl. 2008, § 454 Rn. 2; PG/Müller-Christmann, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 454 Rn. 3; Hk-ZPO/Pukall, 3. Aufl. 2009, § 454 Rn. 2). Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie es nach § 454 Abs. 2 ZPO geboten war, im Termin vom 20. Oktober 2008 zur Hauptsache verhandelt, nachdem es - wie hier - von der Anberaumung eines erneuten Vernehmungstermins absehen wollte. Gleichwohl hat es "aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 2008" entschieden. Die Revisionserwiderung macht zwar darauf aufmerksam, das Berufungsgericht sei im Hinblick auf frühere Termine, in denen mündlich verhandelt worden sei, befugt gewesen, gemäß § 251a ZPO nach Lage der Akten zu entscheiden. Von dieser Möglichkeit hat es jedoch ersichtlich keinen Gebrauch gemacht.
3. Das Berufungsurteil hat auch keinen Bestand, soweit es um die mangelnde Aufklärung über die Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 2 geht.
a) Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings von einer entsprechenden Aufklärungspflicht der Beklagten zu 1 aus.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Prospekt über ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - BGHZ 79, 337, 344; vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90 - BGHZ 116, 7, 12; vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92 - BGHZ 123, 106, 109 f; vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000, 3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7; Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503 f Rn. 9). Dazu gehört auch eine Darstellung der wesentlichen kapitalmäßigen und personellen Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat (vgl. BGH, Urteile vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80 - aaO S. 345; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR 2003, 1054, 1055; Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - aaO S. 1132 f Rn. 25; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR 122/85 - NJW 1987, 1815, 1817, insoweit ohne Abdruck in BGHZ 100, 117), und der diesem Personenkreis gewährten Sonderzuwendungen oder Sondervorteile (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93 - aaO; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - aaO).
bb) Wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08 - aaO S. 617 Rn. 25; III ZR 119/08 - aaO Rn. 24) entschieden hat, musste in dem Emissionsprospekt herausgestellt werden, welche Rolle der IT GmbH bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Das beruht auf zwei Gesichtspunkten. Zum einen ging es um die Person ihres Mehrheitsgesellschafters und seinerzeitigen Geschäftsführers, des Beklagten zu 2. Er war nach den Angaben im Prospekt zusammen mit K. Gesellschafter der Komplementärin mit Anteilen von mehr als 25 %; nach den Bekundungen des Zeugen K. hielt der Beklagte zu 2 eine Mehrheitsbeteiligung von 60 % (vgl. auch Senatsurteile vom 12. Februar 2009 aaO). Er war daher in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die C. GmbH in ihrer Eigenschaft sowohl als Geschäftsführerin der Fondsgesellschaft als auch als mit bestimmten Aufgaben der Fondsgesellschaft betrautes Drittunternehmen auszuüben. Zum anderen war er Geschäftsführer und Gesellschafter der IT GmbH, die als Folge der Gewinnung von Anlegern Provisionen von 20 % erhielt und so stark in die Verwirklichung des Vorhabens eingebunden war, dass sie mit 36,02 % einen erheblichen Teil der Anleger für diesen Fonds einwarb. Soweit die Beklagte zu 1 hiergegen anführt, die Einbindung der IT GmbH in den Vertrieb könne nicht als "Vorhaben des Fonds" angesehen werden, das - entsprechend der Regelung im Gesellschaftsvertrag - in der Entwicklung, der Herstellung und dem Erwerb von Filmprojekten sowie der Beteiligung an Film- und Fernsehproduktionen im In- und Ausland bestanden habe, übersieht sie, dass die IT GmbH - nach dem Vortrag der Beklagten zu 1 - hierauf nicht beschränkt war, sondern gerade mit Werbemaßnahmen beauftragt worden sein soll, weil sie über die in der Filmbranche erforderlichen Kontakte verfügt habe und daher die Fondsbeteiligungen wesentlich öffentlichkeits- und medienwirksamer habe bewerben können als die Komplementärin selbst. Die Komplementärin habe nämlich weder über das erforderliche eigene Personal noch über das für die werbliche Einführung des Fondsprodukts erforderliche Kapital noch über ein der IT GmbH vergleichbares Know-how verfügt. Für die Entwicklung des Vorhabens kam es daher - auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten zu 1 - von Beginn an entscheidend darauf an, dass die mit der Konzeptionierung des Fonds verbundene Werbung wie die anderen in dieser Budgetposition enthaltenen Aufgaben den Boden für eine erfolgreiche Vermittlung und Installierung der Beteiligungsgesellschaft bereiteten, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen zu können.
Für die Pflicht, über diese personelle und kapitalmäßige Verflechtung und die mit ihr verknüpften Sondervorteile zu informieren, spielt es angesichts des Umstands, dass im Prospekt hierzu jegliche Angaben fehlen, keine Rolle, ob die IT GmbH nur mit Aufgaben der Eigenkapitalvermittlung oder zusätzlich mit Werbemaßnahmen beauftragt war und ob die mit der Komplementärin ausbedungene Vergütung üblich oder angemessen war. Handelte es sich, wie der Kläger in erster Linie geltend macht und wofür die bereits angeführten Indizien sprechen, um eine Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung, liegt nicht nur ein Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag, sondern im Verhältnis zu anderen mit der Eigenkapitalbeschaffung betrauten Unternehmen auch eine Sonder- (Besser-) Behandlung vor. Diese Sonderbehandlung würde den Anleger nur dann nicht berühren, wenn die prospektgemäßen Mittel für die Eigenkapitalvermittlung (7 % plus 5 % Agio) insgesamt nicht überschritten worden wären. Davon kann jedoch, wie der Senat in seinen Urteilen vom 12. Februar 2009 im Einzelnen begründet hat (III ZR 90/08 - aaO S. 616 Rn. 21; III ZR 119/08 - aaO Rn. 20), keine Rede sein; dass die Zusatzvergütung aus einem anderen Budget entnommen worden ist, ist unstreitig. Aber auch dann, wenn es einen nach Inhalt und Umfang klaren, schriftlich fixierten Auftrag der IT GmbH gegeben hätte, bestimmte der Komplementärin zugewiesene Aufgaben außerhalb der eigentlichen Kapitalvermittlung vorzunehmen, wäre es für die Anleger von erheblichem Interesse gewesen, hierüber unterrichtet zu werden. Das liegt gerade bei Werbemaßnahmen eines großen Vertriebsunternehmens nahe, weil sich hierbei immer die Frage aufdrängen wird, ob diese Werbemaßnahmen im eigenen Interesse dieses Unternehmens, insbesondere im Hinblick auf seine sonstigen Vertriebsaktivitäten, durchgeführt werden oder ob sie in besonderer Weise der Fondsgesellschaft zugute kommen. Gerade weil es schwierig und problematisch ist, eine klare Abgrenzung zwischen Werbemaßnahmen für die Fondsgesellschaft und der "Einwerbung" von Gesellschaftskapital vorzunehmen oder - wie es hier in Streit steht - im Nachhinein eine nähere Klärung hierüber herbeizuführen, muss dem Anleger bei seinem Beitritt die Gelegenheit zu einer eigenverantwortlichen Entscheidung gegeben werden. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn es - wie hier nach der Bekundung des Zeugen K. anzunehmen ist - nur mündliche Abreden gegeben hat. Hätte der Prospekt - wie aus der Sicht des Senats geboten - Angaben dazu enthalten, dass die IT GmbH für einen erheblichen Teil des Fonds mit der Einwerbung von Anlegern betraut ist und hierfür 7 % Provision und das Agio zu beanspruchen hat und weitere 8 % bezogen auf die von ihr eingeworbenen Anleger dafür erhält, dass sie im Rahmen der Konzeptionierung des Fonds bestimmte Werbemaßnahmen durchgeführt hat, hätte sich der Anleger überlegen können, ob ihn diese Abgrenzung überzeugt und was von Werbemaßnahmen (und dem Ansatz der Weichkosten insgesamt) zu halten ist, deren Vergütung an einen Vermittlungsvorgang geknüpft wird, der sich nur auf einen Teil der Anleger bezieht. Soweit die Beklagte daher auf die Vermittlungserfolge der IT GmbH verweist, ist dies angesichts der unterlassenen Aufklärung ein ambivalentes Argument. Dass es sich bei allem um Vergütungsansprüche der Komplementärin handelte, über die sie als Drittunternehmen prinzipiell nach ihren Vorstellungen verfügen durfte, ändert nichts an den Erwartungen der Anleger, die sie im Hinblick auf die Darstellung im Investitionsplan über deren Verwendung haben durften.
cc) Die Pflicht der Prospektverantwortlichen, die Anleger über die Einbindung der IT GmbH zu unterrichten, ist nicht deshalb zu verneinen, weil der Prospekt hinreichend über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile Auskunft gibt. Die Beklagte zu 1 hat zwar dem Sinne nach eingewendet, aus der Information über diese - jetzt von ihr als "extrem hoch", "überhöht" und "exorbitant" bezeichneten - Sondervorteile folge, dass die Gesellschafter der Komplementärin deren Nutznießer seien. Das ist aber zu kurz gegriffen. Denn viele Anleger werden die der Komplementärin übertragenen Aufgaben - ungeachtet des Systems von Leistungsverträgen, die die Fondsgesellschaft mit ihr geschlossen hat - als solche ansehen, für deren Bewältigung diese bereits aufgrund ihrer Geschäftsführerstellung der Fondsgesellschaft verantwortlich ist. Diese im Prospekt enthaltene Information ist daher aus der Sicht des Senats nicht mit der fehlenden Aufklärung über die gesellschaftsrechtliche Verflechtung der IT GmbH und die ihr übertragenen Aufgaben zu vergleichen.
dd) Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte zu 1, die nicht selbst prospektverantwortlich ist, zu einer Aufklärung des Klägers verpflichtet war, weil ihr die maßgebenden Umstände bekannt waren. Sie wusste aufgrund ihrer eigenen Berechnungen im Rahmen der Mittelfreigabe, dass die IT GmbH Provisionen von 20 % erhielt, und ihr waren auch die Verflechtungen zwischen diesem Unternehmen und der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 2 bekannt, was das Berufungsgericht - unbeanstandet von der Revisionserwiderung - aus dem Schreiben der Beklagten zu 1 vom 9. Februar 1998 auf eine Publikation des Direkten Anlegerschutzes vom 16. Januar 1998 geschlossen hat, in der auf diese Verflechtung hingewiesen wurde. Als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, zu deren Berufsbild nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 WPO auch die Wahrnehmung von Treuhandaufgaben gehört, musste sie wissen, dass ein Prospekt über wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern einerseits und den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern andererseits, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, informieren muss.
b) Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1 lässt sich jedoch nicht mit der Begründung verneinen, der Kläger habe seine Ansprüche nicht darauf gestützt, dass an die IT GmbH pauschalierte Werbungskosten gezahlt worden seien. Wie zu 2 a bb ausgeführt, fehlt es bereits an einer fehlerfreien Feststellung, dass es sich bei den zusätzlichen Zahlungen in Höhe von 8 % um eine pauschale Vergütung für Werbeaufwendungen gehandelt hat. Im Übrigen ist es für die Aufklärungspflicht wegen des Verflechtungsgesichtspunkts nicht von Bedeutung, für welche Zwecke diese zusätzlichen Zahlungen geleistet worden sind. Es genügt daher, dass der Kläger, wie die Revision mit Recht rügt, auf die Verflechtung und die Kenntnis der Beklagten zu 1 sowie darauf hingewiesen hat, dass die IT GmbH eine im Prospekt nicht offengelegte Sondervergütung erhalten habe. Die hierdurch bewirkte Gefährdung von Anlegerinteressen liegt in der Eingehung einer Beteiligung, deren Rentierlichkeit auf der Grundlage des Prospekts, der die Weichkosten nur in kleinen unverdächtigen Dosen aufführte, nicht hinreichend beurteilt werden konnte. Auch unter dem Gesichtspunkt der Kausalität kommt es nicht auf die Bezeichnung der Mehrvergütung an. Wie oben näher dargelegt (siehe oben 2 b), genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts nicht, die dem Anleger zugute kommende Kausalitätsvermutung als widerlegt anzusehen.
4. Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als das Berufungsgericht den Feststellungsantrag des Klägers auf Ersatz von Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuweisungen abgewiesen hat.
Wie der Kläger im Revisionsverfahren näher ausgeführt hat, verfolgt er mit diesem Antrag nicht, die Beklagte zu 1 wegen eines eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch in dem Fall, dass sein mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zahlungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will er, wenn sein Zahlungsantrag Erfolg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten zu 1 sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit diesem Antrag sicherstellen, dass er über die notwendige Versteuerung der Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, ist das Feststellungsinteresse des Klägers nicht zu verneinen. In der Sache besteht in der vom Kläger gewünschten Nichtanrechnung von Steuervorteilen auf seinen Schadensersatzanspruch und der Versteuerung der Ersatzleistung ein Zusammenhang, der es im Allgemeinen, sofern nicht außergewöhnliche Steuervorteile vorliegen, entbehrlich macht, eine nähere Berechnung vorzunehmen (vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1979 - VII ZR 259/77 - BGHZ 74, 103, 114 ff; vom 27. Juni 1984 - IVa ZR 231/82 - NJW 1984, 2524; Senatsurteil vom 17. November 2005 - III ZR 350/04 - NJW 2006, 499 Rn. 8).
Dieser Zusammenhang würde gestört, wenn die Verlustzuweisung nachträglich aberkannt würde. Allerdings führt dies nicht zu einem Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Steuervorteile, die bisher auf der Anerkennung der Verlustzuweisung beruhten. Denn im Rahmen des hier verfolgten Schadensersatzanspruchs, der dahin geht, so gestellt zu werden, als hätte sich der Kläger nicht beteiligt, besteht kein (Erfüllungs-)Anspruch auf den Eintritt von Folgen, die sich aus der Beteiligung selbst ergeben. Bei einer Aberkennung von Verlustzuweisungen und einer damit einhergehenden steuerlichen Nachforderung kommt aber wegen der hierauf zu entrichtenden Zinsen ein Schadensersatzanspruch in Betracht, auf den die Vorteile aus der über Jahre währenden Anerkennung von Verlustzuweisungen anzurechnen wären (vgl. Senatsurteil vom 22. April 2010 - III ZR 318/08 - aaO S. 1022 Rn 32).
II. Ansprüche gegen den Beklagten zu 2
1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen dem Beklagten zu 2 und dem Kläger keine vorvertraglichen Beziehungen bestanden haben, auf deren Grundlage eine Haftung wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen oder wegen Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht käme. Das wird von der Revision nicht beanstandet. Mögliche Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne, an die im Hinblick auf die erörterten Verflechtungen und Einflussmöglichkeiten des Beklagten zu 2 zu denken wäre, sind spätestens drei Jahre nach dem Beitritt (13. Dezember 1999) verjährt (vgl. Senatsurteil vom 6. März 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.). Die Revision stellt daher zu Recht nur zur Nachprüfung, ob der Beklagte zu 2 aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und aus § 826 BGB deliktisch haftet.
2. Bei dieser Beurteilung ist, weil das Berufungsgericht insoweit keine fehlerfreien Feststellungen getroffen hat (siehe oben I 2 a), revisionsrechtlich davon auszugehen, dass der Kläger vor seiner Anlageentscheidung darüber zu informieren war, dass an die IT GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % gezahlt werden sollten und wurden. Insoweit enthielt der Prospekt die (möglicherweise) unrichtige, für den Anleger vorteilhafte Angabe einer geringeren Vertriebsprovision. Darüber hinaus musste dem Kläger mitgeteilt werden, welche Rolle der IT GmbH im Hinblick auf die personelle und kapitalmäßige Verflechtung mit der Komplementärin bei der Verwirklichung des Vorhabens zukam. Ob dem Kläger insoweit eine nachteilige Tatsache im Sinn des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB verschwiegen wurde und ob der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt worden ist, braucht der Senat nicht abschließend zu entscheiden, da das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Angaben des Klägers über ein vorsätzliches Verhalten des Beklagten zu 2 für die Annahme einer Schadensersatzpflicht wegen Verletzung dieses Schutzgesetzes nicht genügen.
a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstands ein normatives Tatbestandsmerkmal ist. Daraus folgt, dass der Täter nicht nur die tatsächlichen Umstände kennen, sondern auch die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04 - NJW 2005, 2242, 2245; Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 - juris und BeckRS 2010, 07412 Rn. 2).
b) Was der Kläger an Kenntnissen des Beklagten zu 2 behauptet, genügt auch bei der hier gebotenen revisionsrechtlichen Unterstellung für die Erfüllung des subjektiven Tatbestands der Norm nicht.
aa) Soweit es um den Vorwurf geht, im Prospekt seien die für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Provisionen auf 7 % und das Agio von (in der Regel) 5 % beschränkt und ein weiterer Vergütungsanteil von 8 %, der an die IT GmbH gezahlt werden sollte, in anderen Positionen des Investitionsplans versteckt worden, weil der Beklagte zu 2 gewusst habe, dass sich eine Anlage mit Vertriebsprovisionen von 20 % nicht vertreiben lasse, wird freilich - bezogen auf einzelne Elemente des Straftatbestands - ein vorsätzliches Verhalten des Beklagten zu 2 behauptet. Denn nach diesem Vortrag muss davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 2 die Höhe der von ihm für die IT GmbH ausgehandelten Vertriebsprovision und die hiervon abweichenden Angaben des Prospektes kannte, auf dessen Grundlage die Anleger eingeworben wurden.
Dass sich der Beklagte zu 2 der Erheblichkeit der vom Kläger behaupteten Irreführung der Anleger in Bezug auf die Prospektierung des Projekts bewusst gewesen ist, folgt daraus indes nicht. Denn es ist insoweit zu berücksichtigen, dass hiervon - auch unter Zugrundelegung des Vortrags des Klägers - die für die Produktion und den Erwerb von Filmrechten prospektierten Kosten nicht berührt worden sind, insgesamt also nur Kosten für Funktionsträger aufgewendet worden sind, die sich im Rahmen des Prospekts gehalten haben. Dem entspricht es, dass bis zur Senatsentscheidung vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 - aaO) die Berufungssenate des Oberlandesgerichts München, bei dem eine Vielzahl entsprechender Anlegerklagen anhängig (gewesen) sind, nahezu einhellig angenommen haben, der Emissionsprospekt sei nicht zu beanstanden und der Komplementärin sei es überlassen, nach ihrem Belieben über die Mittel zu verfügen, die sie aufgrund der mit der Fondsgesellschaft abgeschlossenen Leistungsverträge erhalten habe. Es ist dem Beklagten zu 2, der hinsichtlich der Vergütung von weiteren 8 % behauptet hat, sie habe der Abgeltung von aufwändigen Werbemaßnahmen für den Fonds gedient, nach dem Vorbringen des Klägers daher nicht zu widerlegen, dass der Prospekt aus seiner (juristisch) laienhaften Sicht alle erforderlichen Angaben richtig enthalten hat und dass die Komplementärin befugt war, dem von ihm vertretenen Unternehmen die Vergütung aus dem Budgettopf "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" zu zahlen.
bb) Dasselbe ist hinsichtlich der unterlassenen Information über die Einbindung der IT GmbH in die Verwirklichung des Vorhabens anzunehmen. Zwar reicht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Notwendigkeit der Offenlegung kapitalmäßiger und personeller Verflechtungen bis in das Jahr 1980 zurück (siehe oben I 3 a aa) und kann daher als seit langem gefestigt angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 - aaO Rn. 5). Die hier zu beurteilende Fallgestaltung weist jedoch eine Besonderheit auf, die für einen Verschuldensvorwurf an den Beklagten zu 2 von erheblicher Bedeutung ist. Der Emissionsprospekt informierte über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 338/08 - zu B I 2 a aa-cc), in denen die betragsmäßig geringeren Sondervorteile der IT GmbH steckten. Zwar hätte ein Prospektverantwortlicher im Hinblick auf die gefestigte Rechtsprechung nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, die der IT GmbH gewährten Sondervorteile seien für die Anleger ohne Interesse. Dass der Beklagte zu 2 angenommen hat, es bestehe in dieser Hinsicht im Hinblick auf den angeführten Gesichtspunkt keine Prospektierungspflicht, kann ihm aufgrund des Vorbringens des Klägers nicht widerlegt werden, so dass es an dem notwendigen Vorsatz fehlt.
c) Nichts anderes gilt hinsichtlich eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB.
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068184&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068186
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BGH
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10. Zivilsenat
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20100608
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X ZR 71/08
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Urteil
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§ 4 PatG, § 21 Abs 1 Nr 4 PatG, § 22 PatG
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vorgehend BPatG München, 3. April 2008, Az: 3 Ni 33/06, Urteil
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DEU
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Patentrecht: Patentfähigkeit eines auf ein Herstellungsverfahren gerichteten Patentanspruchs bei einem mehrstufigen Verfahren zur Herstellung einer insbesondere zur Weiterverarbeitung als Nahrungsmittel geeigneten biologischen Substanz und Anforderungen an eine für die Ausführbarkeit hinreichende Offenbarung
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Auf die Berufungen der Parteien wird das am 3. April 2008 verkündete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abgeändert.
Das deutsche Patent 198 34 925 wird im Umfang der Ansprüche 13 bis 22 für nichtig erklärt.
Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die weitergehenden Berufungen der Parteien zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin ein Drittel und die Beklagte zwei Drittel.
Von Rechts wegen
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Die Beklagte ist Inhaberin des am 4. August 1998 angemeldeten deutschen Patents 198 34 925 (Streitpatents). Es hat nach seinem Titel ein Verfahren zur Herstellung einer biologischen Substanz aus Kernen oder Nüssen sowie eine derartige Substanz und deren Verwendung zum Gegenstand und umfasst in seiner erteilten Fassung 22 Patentansprüche.
Die Patentansprüche 1 und 13 lauten:
"1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser rührbaren, ersten Substanz Öl oder flüssiggemachtes Fett im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 300 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz gewonnen wird, welche in dem Maße gesäuert wird, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird.
13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche herstellbar ist."
Wegen der übrigen Patentansprüche wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.
Die Klägerin, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streitpatents gerichtlich in Anspruch genommen wird und deren Einspruch gegen die Patenterteilung vom Deutschen Patent- und Markenamt mit Beschluss vom 8. Oktober 2003 zurückgewiesen worden ist, hat mit ihrer Nichtigkeitsklage die Nichtigkeitsgründe fehlender Offenbarung und Ausführbarkeit der Erfindung und die mangelnde Patentfähigkeit des Streitpatents wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit geltend gemacht. Sie hat sich hierzu insbesondere auf die Veröffentlichungen von Diamond, Goldmann Ratgeber "Fit fürs Leben, Fit for Life", Band 2, 3. Aufl. 1989, S. 534 bis 537, 594, 595, 560 bis 565 (Anlage E2) und Hofmann/Lydtin, Bayerisches Kochbuch, 51. Aufl., 1984, S. 314-317, 671 (Anlage E21), auf Kalenderblätter aus dem Kalender für die Vollwertküche, Lichtwald-Verlag, 1991 (Anlage E3) sowie auf die veröffentlichte Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - Übersetzung E19) gestützt. Wegen der weiteren erstinstanzlich in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Die Klägerin hat beantragt, das Streitpatent in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat das Streitpatent hilfsweise mit sechs Hilfsanträgen verteidigt. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise für nichtig erklärt, nämlich soweit es über die hilfsweise verteidigte eingeschränkte Fassung gemäß Hilfsantrag 1 hinausgeht, die insgesamt 15 Patentansprüche enthält.
Patentansprüche 1 und 13 haben danach folgenden Wortlaut (Änderungen gegenüber der erteilten Fassung unterstrichen):
"1. Verfahren zur Herstellung einer Substanz, wobei eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis 100:50 bis 1000 hergestellt wird, dieser rührbaren, ersten Substanz Öl oder flüssiggemachtes Fett im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 120 hinzugegeben wird und somit eine zweite Substanz gewonnen wird, welche in dem Maße gesäuert wird, dass dadurch eine festere, nämlich pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse erhalten wird.
13. Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche herstellbar ist, mit folgenden Zutaten:
- zerkleinerte Kerne oder Nüsse,
- eine erste Flüssigkeit,
- Öl oder Fett,
- ein Säuerungsmittel,
wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse zu der ersten Flüssigkeit 100:50 bis 1000 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse und der ersten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt und die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist ."
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien.
Die Klägerin erstrebt die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents, wobei sie sich ergänzend insbesondere auf die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) bezieht, und beantragt die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.
Die Beklagte begehrt in erster Linie eine Herstellung des Streitpatents in der erteilten Fassung und stellt ergänzende Anträge. Hilfsweise beantragt sie mit Hilfsantrag 1, das Streitpatent in der vom Patentgericht aufrechterhaltenen Fassung zu bestätigen, und verteidigt es weiter hilfsweise in der Fassung mehrerer Hilfsanträge. In Bezug auf den das Erzeugnis schützenden Patentanspruch 13 entfällt in der Fassung des Hilfsantrags 1A gegenüber Hilfsantrag 1 der letzte Halbsatz, wonach "die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist". Nach Hilfsantrag 1B wird dieser letzte Halbsatz ersetzt durch:
"und die Substanz eine mittlere Viskosität von 100Pa-s bis 3000Pa-s, bei Messung mit einem Rotationsviskosimeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei konstanter Umdrehungsgeschwindigkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekunde aufweist".
Hilfsantrag 2 enthält gegenüber Hilfsantrag 1 in Patentanspruch 13 folgende Änderung der Angaben zu den Gewichtsverhältnissen:
"wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Kerne oder Nüsse zu der ersten Flüssigkeit 100:( 50 ) 80 bis ( 1000 ) 300 beträgt".
Nach Hilfsantrag 3, mit dem die Patentansprüche wegen entfallender Unteransprüche neu nummeriert werden, soll die vom Streitpatent erfasste Substanz nunmehr durch Patentanspruch 5 in folgender Fassung geschützt werden (Änderungen gegenüber Patentanspruch 13 in der Fassung nach Hilfsantrag 1 kursiv):
" Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspension aus folgenden Zutaten:
- zerkleinerte Sonnenblumen kerne oder Nüsse , wobei im Wesentlichen keine Körnchen mehr vorhanden sind ,
- eine wässrige erste Flüssigkeit,
- Salz ,
- Öl oder Fett,
- ein Säuerungsmittel,
wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis ( 1000 ) 500 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumen kerne und der wässrigen ersten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist ."
Hilfsantrag 4 enthält gegenüber Hilfsantrag 3 folgende Änderungen des Patentanspruchs 5 (Änderungen unterstrichen):
"Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspension aus folgenden Zutaten:
- zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine Körnchen mehr vorhanden sind,
- eine wässrige erste Flüssigkeit,
- Salz,
- pflanzliches Öl oder Fett ,
- Citrussaft ,
wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis 500 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der wässrigen ersten Flüssigkeit zu Öl oder Fett 100:20 bis 120 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnenblumenkernen, der wässrigen ersten Flüssigkeit und dem Öl 2 bis 20:100 beträgt und wobei die Substanz pasteurisiert ist und eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist."
Nach Hilfsantrag 5 soll Patentanspruch 5 gegenüber Hilfsantrag 4 zusätzlich durch folgende Merkmale beschränkt werden (Änderungen unterstrichen):
"Essbare Substanz, welche durch ein Verfahren nach einem der vorstehenden Ansprüche herstellbar ist, in Form einer verfestigten Suspension aus folgenden Zutaten:
- zerkleinerte Sonnenblumenkerne, wobei im Wesentlichen keine Körnchen mehr vorhanden sind,
- eine wässrige erste Flüssigkeit,
- Salz,
- Sonnenblumen öl,
- Citrussaft,
wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne zu der wässrigen ersten Flüssigkeit 100:50 bis 500 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis der zerkleinerten Sonnenblumenkerne und der wässrigen ersten Flüssigkeit zu Sonnenblumen öl 100:20 bis 120 beträgt, wobei das Gewichtsverhältnis von Citrussaft zu den zerkleinerten Sonnenblumenkernen, der wässrigen ersten Flüssigkeit und dem Sonnenblumen öl 2 bis 20:100 beträgt und wobei die Substanz einen pH-Wert von etwa 4,5 aufweist und pasteurisiert ist und eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweist und die Festigkeit der Substanz derart eingestellt ist, dass sie zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet ist und eine mittlere Viskosität von 100Pa-s bis 3000Pa-s, bei Messung mit einem Rotationsviskosimeter mit einer T-Spindel mit einem Durchmesser von 8mm bei konstanter Umdrehungsgeschwindigkeit von 0,1 Umdrehungen pro Sekunde aufweist. "
Im Auftrag des Senats hat Prof. Dr. B. S., Technische Universität B., Institut für Lebensmitteltechnologie und Lebensmittelchemie, Fachgebietsleiter Lebensmittelrheologie, ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat Gutachten von Prof. Dr. habil. Dr. h.c. R. C., Institut für Lebensmittelwissenschaft und Biotechnologie, Universität H., die Klägerin hat Gutachten von Dr. Dr. T. F., Labor für mikrobielle, toxikologische und molekularbiologische Diagnostik, H., vorgelegt.
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Die beiderseitigen Rechtsmittel haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz, die insbesondere zur Weiterverarbeitung als Nahrungsmittel und daneben als Körperpflege- oder Reinigungsmittel geeignet sein soll. Es betrifft ferner die Substanz selbst, die durch das Verfahren gewonnen werden kann, sowie die Verwendung dieser Substanz als Nahrungs-, Körperpflege- oder Reinigungsmittel. Die Substanz soll vor allem als Grund- und Ersatzstoff für Nahrungsmittel dienen, bei deren Herstellung bisher Milch- und Milcheiweißprodukte Verwendung fanden (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 39-46, 55-64).
Zu dem der Erfindung zugrunde liegenden Problem führt die Streitpatentschrift eingangs aus, dass insbesondere in der Nahrungsmittelherstellung eine Vielzahl unterschiedlicher biologischer und chemischer Stoffe eingesetzt werde. Der Verbraucher könne sich - trotz einer Bezeichnungspflicht für Inhaltsstoffe - nur sehr beschränkt orientieren; dies gelte insbesondere auch für verwendete Konservierungsstoffe und genmanipulierte Stoffe (Streitpatentschrift Sp. 1 Z. 28 ff.). Für zahlreiche Verbraucher, die medikamentfreie und hormonfreie Nahrungsmittel bevorzugten, und darüber hinaus für Allergiker und Vegetarier sei es notwendig, Fremdeiweißprodukte, die durch die Verwendung von Kuhmilch, Kuhmilchprodukten und Hühnereiern in die Nahrungsmittel gelangten, durch eine Substanz zu ersetzen, die aus einer kleinen Anzahl von ursprünglichen und natürlichen Zutaten mit möglichst wenigen industriellen Verarbeitungsschritten gefertigt werde.
2. Vor diesem Hintergrund will das Streitpatent insbesondere für die Herstellung von Nahrungsmitteln eine daneben auch für Pflege- sowie Reinigungsmittel verwendbare Grundsubstanz bereitstellen, die aus ursprünglichen, natürlichen und nicht mit Genmanipulation in Kontakt gekommenen Stoffen besteht. Sie soll ferner als vegane Substanz eingestuft werden können und ein Nahrungsmittel mit sehr geringer Belastung des menschlichen Organismus liefern.
Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung schlägt dazu ein Verfahren zur Herstellung einer Substanz vor, dessen Merkmale sich wie folgt gliedern lassen:
1. Es wird eine rührbare, erste Substanz aus der Zerkleinerung von Kernen oder Nüssen hergestellt
1.1 unter Zugabe einer ersten Flüssigkeit,
1.2 wobei das Gewichtsverhältnis von Kernen oder Nüssen zu der ersten Flüssigkeit 100:50 bis 100:1000 beträgt.
2. Dieser rührbaren ersten Substanz wird Öl oder flüssig gemachtes Fett hinzugegeben und somit eine zweite Substanz gewonnen,
2.1 wobei die Zugabe im Gewichtsverhältnis 100:20 bis 100:300 erfolgt.
3. Die zweite Substanz wird gesäuert,
3.1 und zwar in dem Maße, dass dadurch eine festere Konsistenz erhalten wird.
3. Damit lehrt Patentanspruch 1 ein Herstellungsverfahren in drei Herstellungsschritten. Die das dreistufige Verfahren erläuternde Beschreibung des Streitpatents stellt als seinen Vorzug die einfachen mechanischen Verarbeitungsschritte heraus, die eine hohe Steuer- und Kontrollierbarkeit im Hinblick auf das Endprodukt zulassen sollen (Streitpatentschrift Sp. 2 Z. 22-24). Erfindungsgemäß soll in einem ersten Verfahrensschritt eine erste rührbare - insbesondere breiige Substanz (siehe auch Unteranspruch 11) - aus der feinen Zerkleinerung oder Nassvermahlung von Kernen oder Nüssen unter Zugabe einer Flüssigkeit gewonnen werden (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 7-11, 28-32). Diese so hergestellte erste Substanz wird sodann unter Zugabe von Öl oder flüssig gemachtem Fett dadurch zu einer im Wesentlichen flüssigen bzw. in den meisten Fällen dickflüssigen zweiten Substanz verarbeitet, dass die erste Substanz mit dem Öl oder flüssig gemachten Fett verkuttert (vermengt) wird (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 11-13 u. 33-36). Im darauf folgenden dritten Verfahrensschritt wird der zweiten Substanz eine saure Flüssigkeit hinzugefügt, über deren Menge die Konsistenz der schließlich erzeugten Substanz bestimmbar ist (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 14-17, siehe auch Unteranspruch 3), also eingestellt werden kann. Die Streitpatentschrift schlägt in diesem Zusammenhang Gewichtsverhältnisse von saurer Flüssigkeit zur flüssigen zweiten Substanz in einer Bandbreite von 2:100 bis 20:100 vor (Streitpatentschrift Sp. 3 Z. 6-9; siehe auch Unteranspruch 10). Ferner wird dort der in Merkmal 3.1 des Patentanspruchs 1 verwendete Begriff der "Konsistenz" als Viskosität einer flüssigen bis breiigen Masse oder Festigkeit einer zähen bis festen körperlichen Masse beschrieben (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 17-20).
Nach Merkmal 3.1 führt erst die Mischung der zweiten Substanz mit dem Säuerungsmittel im dritten Verfahrensschritt zu einem erfindungsgemäßen Zustand des Verfahrensprodukts (Streitpatentschrift Sp. 2, Z. 65-67). Bei der Einmischung der sauren Flüssigkeit findet eine Reaktion statt, welche die Viskosität der zweiten Substanz verändert und zu einer festeren Substanz führt (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 11-13). Die Streitpatentschrift streicht die entscheidende Bedeutung dieses Verfahrensschritts für die hierdurch einzustellende Konsistenz des Endprodukts, die in Unteranspruch 3 wiederholt wird und die als der wesentliche erfinderische Gedanke zu werten ist, mit dem Hinweis heraus, dass "diese Reaktion erstaunlicherweise schon bei tropfenweiser Zugabe saurer Flüssigkeit ein(tritt)" (Sp. 3, Z. 14 f.). Das Stadium der noch gießbaren zweiten Substanz kann der Patentbeschreibung zufolge wie etwa bei der dort als einziges Beispiel erläuterten speziellen und bevorzugten Ausführungsform (Sp. 3, Z. 23 ff.) mit zunehmender Zugabe der sauren Flüssigkeit in einen pastösen, noch nicht festen Zustand des Endprodukts übergehen mit einer Konsistenz ähnlich der von Quark oder Frischkäse (Streitpatentschrift Sp. 3, Z. 18-21 u. 35-37).
Eine Beschränkung auf eine derartig konkretisierte Festigkeit des Endprodukts ergibt sich allerdings aus Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung nicht, da er zum Zustand des schließlich hergestellten Erzeugnisses mit Merkmal 3.1 lediglich die Aussage enthält, dass mit der Säuerung eine gegenüber dem im zweiten Verfahrensschritt gewonnenen Zwischenprodukt "festere" Konsistenz erreicht werden kann. Die Beschaffenheit dieser in Bezug genommenen zweiten Substanz charakterisiert die Streitpatentschrift als "flüssig" (Sp. 3, Z. 8, siehe auch Unteranspruch 10), als "im Wesentlichen flüssig" (Sp. 2, Z. 13) und als "in den meisten Fällen dickflüssig" (Sp. 2, Z. 35), zu denen auch der Fall des Ausführungsbeispiels zählt (Sp. 3, Z. 33). Nach dieser Breite des möglichen Verflüssigungsgrades der zweiten Substanz ergibt sich für den Zustand des Endprodukts entsprechend dem vorgenannten weiten Verständnis der Streitpatentschrift vom Begriff der Konsistenz und auch angesichts der genannten Breite möglicher Mengenverhältnisse von zweiter Substanz und Säuerungsmittel ebenfalls nur eine Bandbreite von Eigenschaften, die von zähflüssig bis fest reicht. Patentanspruch 1 lässt sich mithin entgegen der Ansicht des Patentgerichts, das im Zusammenhang mit der Auslegung des Patentanspruchs 13 die Auffassung vertreten hat, bei dem Endprodukt handele es sich um eine Substanz mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz, auch keine einschränkende Aussage über eine Rührbarkeit des Endprodukts entnehmen. Denn zum einen wird im Streitpatent mit dieser Eigenschaft der Zustand der im ersten Verfahrensschritt erzeugten Substanz gekennzeichnet; zum anderen bedeutet der Komparativ "fester" nach der in der Streitpatentschrift erläuterten weiten Verwendung des Begriffs "Konsistenz" bezogen auf eine (zäh-)flüssige Substanz zunächst lediglich einen höheren Grad an Viskosität und nicht unbedingt schon einen Wechsel in die Kategorie der Festigkeit einer zähen bis festen körperlichen Masse, wie sie mit der vom Patentgericht offenbar angenommenen Eigenschaft mangelnder Rührbarkeit beschrieben ist.
4. Mit Patentanspruch 13 des Streitpatents ist der Beklagten ein Sach-(Erzeugnis-)Anspruch über ein Produkt erteilt worden, das allein durch sein Herstellungsverfahren nach den Verfahrensansprüchen 1 bis 12 beschrieben wird. Diese Formulierung des Patentanspruchs 13 als sog. Product-by-Process-Anspruch dient, wie das Patentgericht zutreffend erkannt hat und von den Parteien nicht in Abrede gestellt worden ist, allein der Kennzeichnung des patentgemäßen Erzeugnisses und bringt keine Beschränkung auf Erzeugnisse zum Ausdruck, die tatsächlich mittels des Verfahrens hergestellt worden sind (vgl. Senat, BGHZ 122, 144, 155 - Tetraploide Kamille; Benkard/Scharen, PatG, 10. Aufl., § 14 Rdn. 46). Auch unter Berücksichtigung der Beschreibung des Streitpatents liegen hier besondere Hinweise für eine Beschränkung des Schutzbereichs für das Erzeugnis auf den zu seiner Kennzeichnung herangezogenen Verfahrensweg nicht vor.
Zu den Sachmerkmalen eines Product-by-Process-Anspruchs gehören die körperlichen oder funktionellen Eigenschaften des Erzeugnisses, die sich aus der Anwendung des Verfahrens bei seiner Herstellung ergeben. Die Merkmale sind durch Auslegung des Patentanspruchs unter Heranziehung der Patentbeschreibung zu ermitteln (vgl. Sen.Urt. v. 19.06.2001 - X ZR 159/98, GRUR 2001, 1129, 1133 - zipfelfreies Stahlband; Meier-Beck, FS König, 2003, S. 323, 331). Als Grundlage der objektiven Patentauslegung ist dabei maßgebend, wie die Angaben zum Herstellungsweg aus fachlicher Sicht zu verstehen sind und welche Schlussfolgerungen der angesprochene Fachmann hieraus für die erfindungsgemäße Beschaffenheit der auf diesem Wege herstellbaren Sache zieht.
Als maßgeblichen Fachmann, der sich zum Zeitpunkt der Patentanmeldung mit der Entwicklung neuer Lebensmittel befasst hat, sieht der Senat in Übereinstimmung mit den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, denen die Parteien nicht entgegengetreten sind, neben einem Lebensmitteltechnologen oder Oekotrophologen mit Hochschul- oder Fachhochschulabschluss auch jeden Mitarbeiter in Produktentwicklungsabteilungen von Lebensmittelbetrieben oder auch einen Koch an.
Aus der Sicht eines solchen Fachmanns haben sich aus den Angaben, die der Patentanspruch 1 zum Herstellungsweg enthält, die vorgenannten hierzu dem Streitpatent unmittelbar zu entnehmenden körperlichen Eigenschaften des herzustellenden Erzeugnisses ergeben, so dass dahingestellt bleiben kann, ob grundsätzliche rechtliche Bedenken bestehen, mittels Product-by-Process-Anspruchs über ein Zwischenerzeugnis des Verfahrens nur eine relative Festlegung des Endprodukts vorzunehmen. Danach handelt es sich bei dem Gegenstand nach Patentanspruch 13 in der erteilten Fassung um eine Substanz (Emulsion), die
• aus einer Mischung zerkleinerter Kerne oder Nüsse mit einer Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis von 100:50 bis 100:1000 besteht und
• Öl oder Fett enthält, welches dieser Mischung im Gewichtsverhältnis von 100:20 bis 100:300 zugefügt ist, und als weitere Zutat
• ein Säuerungsmittel aufweist,
• wobei die Substanz eine zähflüssige bis feste Konsistenz hat.
Die Beklagte hat demgegenüber mit ihrer Berufung geltend gemacht, dass bei dem erteilten Product-by-Process-Anspruch auch andere Eigenschaften als diese Konsistenz oder Festigkeit maßgeblich seien. So trete bei der Herstellung der Substanz nach Patentanspruch 1 eine solche Verfestigung ein, dass das Erzeugnis eine pastöse, quark- oder frischkäseähnliche Substanz aufweise. Die Beklagte hat hierfür auf das Ausführungsbeispiel des Streitpatents Bezug genommen, dessen experimentelle Nacharbeitung beschrieben und vorgetragen, dass sich dabei neben der Eigenschaft einer pastösen Konsistenz des Erzeugnisses eine Reihe weiterer Eigenschaften ergäben.
Diese Argumentation der Beklagten geht jedoch fehl, da sie bei der Beschreibung des Erzeugnisses, das nach dem patentgemäßen Herstellungsverfahren mit dem beim Ausführungsbeispiel auf der jeweiligen Verfahrensstufe bevorzugt zu wählenden Mengenverhältnis zu gewinnen ist, den breiten Umfang der von Patentanspruch 1 erfassten weiteren Herstellungsmöglichkeiten außer Acht lässt. Wie bereits vorstehend dargelegt geht das Streitpatent insbesondere hinsichtlich der Konsistenz des Endprodukts von einer Bandbreite eines über die Menge des Säuerungsmittels einstellbaren Viskositäts- bzw. Festigkeitsgrades aus. Die Beklagte hat insoweit auch selbst dargelegt, dass die erhebliche Reduzierung des Höchstgrenzwertes der Ölmenge durch Hilfsantrag 1 bzw. die Reduzierung der Grenzwerte der Gewichtsanteile an Wasser durch Hilfsantrag 2 im Zusammenhang mit der Realisierbarkeit eines pastösen Zustands bzw. im Zusammenhang einer Optimierung des Funktionierens der Erfindung steht. Zudem zeigen die Ergebnisse einer von ihr durchgeführten Versuchsreihe eine entsprechende Bandbreite der nach dem streitpatentgemäßen Verfahren zu erzielenden Endprodukte in Abhängigkeit von dem Wasseranteil an der ersten Substanz, von dem Ölanteil an der zweiten Substanz und von der Konzentration des zugegebenen Zitronensafts (vgl. Anlage P15).
II. Das Patentgericht hat das Streitpatent teilweise für nichtig erklärt, soweit es über die im Tatbestand mitgeteilte hilfsweise verteidigte Fassung hinausgeht, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Seine Entscheidung hat es im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Lehre des Streitpatents sei so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne. Im Patentanspruch 1 werde angegeben, wie ein Fachmann vorzugehen habe, um eine Substanz mit einer zerkleinerte Nüsse oder Kerne und eine Flüssigkeit in einem festgelegten Verhältnis umfassenden rührbaren Mischung, Öl oder einem flüssiggemachten Fett in einem festgelegten Verhältnis zur Mischung und einem Säuerungsmittel herzustellen. Dieses im Patentanspruch 1 angegebene Herstellungsverfahren werde in der Streitpatentschrift ausführlich beschrieben und durch ein Ausführungsbeispiel näher erläutert. Sowohl nach Patentanspruch 1 als auch gemäß Beschreibung und Ausführungsbeispiel werde durch die Zugabe des Säuerungsmittels (bevorzugt Zitronensaft) als letzte Verfahrensstufe zu der durch die Vermischung der rührbaren Mischung (ersten Substanz) mit dem Öl oder Fett gebildeten zweiten Substanz eine festere Konsistenz der Substanz erhalten. Dies könne der Fachmann unschwer feststellen, obwohl keine Viskositätsdaten oder ähnliches für den Zustand vor und nach der Säurezugabe vorlägen. Jedenfalls könne der Fachmann durch Nacharbeiten des Ausführungsbeispiels feststellen, dass die Bildung einer festeren Konsistenz nicht zwangsläufig von der Abkühlung des verflüssigten Fetts abhänge, da hier Sonnenblumenöl verwendet werde, und ob eine Verflüssigung durch die Zugabe von 7,8 Gewichts-% Zitronensaft eintrete, wie die Klägerin behaupte.
Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 (in der erteilten Fassung) sei gegenüber der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Almonaise nicht neu. Es liege ein sogenannter Product-by-Process-Anspruch vor, für dessen Gegenstand sich aus den Angaben zum Herstellungsweg gemäß Patentanspruch 1 für den Fachmann lediglich folgende körperlichen und funktionellen Eigenschaften der Substanz ergäben: Mischung zerkleinerter Nüsse oder Kerne mit einer Flüssigkeit im Gewichtsverhältnis 100:50 bis 1000 und einem Öl oder flüssiggemachten Fett im Gewichtsverhältnis von 100:20 bis 300 sowie Gehalt an Säure mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz. Die aus der Entgegenhaltung E2 bekannte Almonaise stelle eine solche Substanz dar, denn sie enthalte zerkleinerte Kerne (Mandeln) im Gemisch mit einer Flüssigkeit (Wasser) im Verhältnis 1:1 (jeweils eine halbe Tasse), Öl im Verhältnis von 2 bis 3 zur Mischung (2 bis 3 Tassen), sowie 2 bis 3 Esslöffel Zitronensaft. Mit diesen Bestandteilen bilde sich nach der Vermischung eine dickere Masse, die eine Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme aufweise, also eine Substanz mit einer gegenüber einer rührbaren Mischung festeren Konsistenz.
Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 (in der erteilten Fassung) sei zwar neu, beruhe aber nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Nächstliegender Stand der Technik sei die in E2 beschriebene Almonaise und deren Herstellungsverfahren. Die Almonaise stelle eine Substanz dar, deren Inhaltsstoffe auch in ihrer mengenmäßigen Zusammensetzung sowie ihrer Konsistenz unter die Merkmale des Anspruchs 1 fielen. Beim Verfahren zur Herstellung von Almonaise, einer Mandelcreme als Mayonnaiseersatz, würden geschälte Mandeln und Wasser im Mixer bei hoher Geschwindigkeit püriert, bis sich eine Creme gebildet habe, dann u.a. Zitronensaft zugefügt und schließlich Öl eingerührt. Hier erfolge also die Säuerung, bevor in die Mischung das Öl eingerührt werde und sich eine dickere Masse gebildet habe. Mit dem einzigen Unterschied des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1, nämlich der Zugabe des Säuerungsmittels erst nach der Vermischung mit Öl, um eine festere Konsistenz zu erhalten, werde aber keine neue Substanz erhalten, und sei keine von der Lehre nach E2 abweichende Wirkung verbunden, so dass die Reihenfolge der Zugabe des Säuerungsmittels keinen Beitrag zur technischen Lehre des Patents leiste und diese damit im Belieben des Fachmanns stehe.
Demgegenüber sei die von der Beklagten hilfsweise gemäß Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung der Patentansprüche bestandsfähig. Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 13 des Hilfsantrags 1 seien neu. Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 des Hilfsantrags 1 sei gegenüber der am nächsten kommenden Druckschrift E2 neu, da die in E2 beschriebene Almonaise einen höheren Anteil an Öl als die Substanz nach Patentanspruch 1 aufweise. Außerdem liege die Substanz gemäß Patentanspruch 13 in einer pastösen Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse vor, wogegen bei E2 die endgültige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme liegen solle. Der Fachmann könne die Substanz nach Patentanspruch 13 des Streitpatents und die Almoniase der E2 damit auch in der Beschaffenheit unterscheiden. Auch die weiteren Entgegenhaltungen könnten die Neuheit der Substanz gemäß Patentanspruch 1 des Hilfsantrags nicht in Frage stellen. Auch das Verfahren zur Herstellung einer Substanz nach Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 sei gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu. In keiner der Druckschriften werde beschrieben, so zu säuern, dass dadurch eine festere, nämlich pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse erhalten werde.
Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 13 beruhten auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Ausgehend von der Almonaise der E2 als nächstliegendem Stand der Technik stelle sich für den Fachmann die objektive Aufgabe, dass die Eignung von solchen Substanzen als Brotaufstrich verbessert bzw. eine Substanz hergestellt werden solle, die eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweise. Durch die Bereitstellung der Substanz nach Patentanspruch 13 werde diese Aufgabe ausgehend von der Almonaise der E2 dadurch gelöst, dass das Gewichtsverhältnis der ersten Substanz, nämlich der zerkleinerten Mischung von Nüssen oder Kernen mit Flüssigkeit, zum Öl oder flüssiggemachten Fett auf ein Gewichtsverhältnis 100:20 bis 120 verringert werde und die Substanz eine pastöse Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse aufweise, wogegen bei der Almonaise die endgültige Beschaffenheit zwischen einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme liegen solle. Weder von E2 noch dem weiteren Stand der Technik erhalte der Fachmann eine Anregung, eine Substanz einer pastösen Konsistenz aus den im Patentanspruch 13 genannten Zutaten mit dem dort festgelegten Mischungsverhältnis bereitzustellen. Das im Patentanspruch 13 genannte, gegenüber der erteilten Fassung eingeschränkte Gewichtsverhältnis der ersten Substanz zu Öl oder flüssiggemachtem Fett sei auch nicht beliebig oder willkürlich gegenüber dem breiteren Bereich der erteilten Fassung des Streitpatents ausgewählt, sondern vom Ausführungsbeispiel im Streitpatent gedeckt, bei dem gerade eine Substanz gebildet werde, die die im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 genannte pastöse Konsistenz aufweise. Die erfinderische Tätigkeit des Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 werde bereits durch die Substanz nach Patentanspruch 13 getragen, die durch das Verfahren gemäß Patentanspruch 1 herstellbar ist. Hier sei darüber hinaus nicht auszuschließen, dass mit der Reihenfolge der Zugabe eine besondere Wirkung verbunden sei, nämlich das Erhalten einer festeren, pastösen Konsistenz, ähnlich der von Quark oder Frischkäse, durch eine gesteuerte Säuerung als letzter Verfahrensstufe eines Emulsionssystems bzw. der zweiten Substanz.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der beiderseitigen Berufungen nicht in vollem Umfang stand.
III. 1. Der von der Klägerin weiterhin geltend gemachte Nichtigkeitsgrund einer unzulässigen Erweiterung gemäß § 22 i.V. mit § 21 Abs.1 Nr. 4 PatG besteht nicht. Der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten und hauptsächlich verteidigten Fassung geht nicht über den Inhalt der ursprünglich eingereichten Anmeldung hinaus. Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat und von der Klägerin mit ihrer Berufung substantiiert nicht angegriffen worden ist, sind die der Patenterteilung zugrunde liegenden Patentansprüche 1 bis 22 aus den Erstunterlagen mit den dort formulierten Patentansprüchen 1 bis 16 in Verbindung mit der Patentbeschreibung ableitbar. Die gegenüber der ursprünglichen Anmeldung im Laufe des Erteilungsverfahrens auf Anregung des Patentamtes in Patentanspruch 1 eingefügten Mengenverhältnisse sind aus den ursprünglichen Unteransprüchen 7 und 8 entnommen worden.
2. Zu Recht hat das Patentgericht nicht feststellen können, dass die mit dem Streitpatent geschützte Lehre nicht so deutlich und hinreichend offenbart ist, dass ein Fachmann sie ausführen kann (§ 22 i.V. mit § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG).
Die Klägerin trägt zur Begründung einer mangelnden Ausführbarkeit der Erfindung vor, dass die Offenbarung des Streitpatents dem Fachmann keine ausreichende Lehre vermittelt habe, weil Patentanspruch 1 weder über die in der ersten Substanz zu verwendende Flüssigkeit noch über die Art des einzusetzenden Fetts und auch nicht darüber Angaben mache, in welchem Umfang zu säuern sei, damit eine festere Konsistenz erreicht werde.
Der Argumentation der Klägerin ist nicht zu folgen. Eine für die Ausführbarkeit hinreichende Offenbarung ist gegeben, wenn der Fachmann ohne erfinderisches Zutun und ohne unzumutbare Schwierigkeiten in der Lage ist, die Lehre des Patentanspruchs aufgrund der Gesamtoffenbarung der Patentschrift in Verbindung mit dem allgemeinen Fachwissen am Anmelde- oder Prioritätstag praktisch so zu verwirklichen, dass der angestrebte Erfolg erreicht wird. Hierfür ist nicht erforderlich, dass der Patentanspruch alle zur Ausführung der Erfindung erforderlichen Angaben enthält. Vielmehr genügt es, wenn dem Fachmann mit dem Patentanspruch ein generelles Lösungsschema an die Hand gegeben wird (Sen.Urt. v. 4.11.2008 - X ZR 154/05 Tz. 20) und er insoweit notwendige Einzelangaben der allgemeinen Beschreibung oder den Ausführungsbeispielen entnehmen kann (Sen.Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; Urt. v. 24.9.2003 - X ZR 7/00, BGHZ 156, 179, 185 - Blasenfreie Gummibahn I). Das Gegenteil einer in diesem Sinne hinreichenden Offenbarung, für das im Nichtigkeitsprozess der Kläger die materielle Beweislast trägt (Sen.Urt. v. 11.5.2010 - X ZR 51/06, zur Veröffentlichung vorgesehen - Polymerisierbare Zementmischung), hat sich im Streitfall nicht ergeben.
So erhält der Fachmann aus der Darstellung des Ausführungsbeispiels in der Streitpatentschrift den Hinweis, dass er Wasser als erste Flüssigkeit einsetzen kann, die bei der Zerkleinerung der Kerne oder Nüsse im ersten Verfahrensschritt zu verwenden ist (Sp. 3, Z. 29). Weitere Flüssigkeiten werden in Unteranspruch 7 des Streitpatents aufgezeigt. Weiter erfährt der Fachmann aus der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 2, Z. 37-43) zur Vorgehensweise im zweiten Verfahrensschritt, dass er als einzubringendes Öl vorzugsweise pflanzliches Öl wie beispielsweise Sonnenblumenöl, Olivenöl oder Distelöl einsetzen, aber alternativ auch ein beliebiges anderes verzehrbares Öl oder Fett verwenden kann. Zum Umfang einer Säuerung der zweiten Substanz entnimmt der Fachmann dem Unteranspruch 10 und der Beschreibung des Streitpatents (Sp. 3, Z. 6-9), dass das Mengenverhältnis bei der Mischung der sauren Flüssigkeit zur flüssigen zweiten Substanz 2:100 bis 20:100 betragen kann. Für die bevorzugte Ausführungsform ergibt sich für den Fachmann aus dem diesbezüglichen Ausführungsbeispiel, dass ein Gewichtsverhältnis von 40 g Zitronensaft zu 473 g Masse der zweiten Substanz besteht, was einem Gewichtsanteil des Zitronensafts von rd. 7,8% am schließlich hergestellten Erzeugnis entspricht.
Auch der gerichtliche Sachverständige ist bereits in seinem schriftlichen Gutachten davon ausgegangen, dass schon ein engagierter Koch die patentgemäßen Ingredienzien mit ihrer determinierten Funktionalität durch Zermahlen, Rühren und Vermischen vereinigen und ein Erzeugnis nach dem patentgemäßen Verfahren auf Küchenniveau herstellen könne, und er hat auf Befragen in der mündlichen Verhandlung eine Ausführbarkeit des erfindungsgemäßen Verfahrens nicht mehr in Zweifel gezogen. Die von dem gerichtlichen Sachverständigen in seinem schriftlichen Gutachten aus technologischer Sicht für erforderlich gehaltenen Informationen, mit denen im Detail die mit dem patentgemäßen Verfahren angestrebte Herstellung einer stabilen Emulsion gesichert werde, sind in der Streitpatentschrift jedenfalls insoweit enthalten, als sie für die Realisierung der Erfindung wesentlich und nicht ohnehin als vom Fachwissen des Durchschnittsfachmanns umfasst anzusehen sind, bei dem allerdings auch eine Bereitschaft zum Ausprobieren vorausgesetzt werden darf. So wird die vom gerichtlichen Sachverständigen diesbezüglich angesprochene Dosierung der Komponenten in den Patentansprüchen 1 und 10 sowie in der Patentbeschreibung klar definiert. Zu der von ihm weiter angeführten Zerkleinerungstechnik und zu dem Wirkprinzip der genutzten Rühr- bzw. Mischvorrichtung ist dem Ausführungsbeispiel zu entnehmen (Sp. 3, Z. 25 f.), dass die (Sonnenblumen-)Kerne durch sog. "Verkuttern" zerkleinert werden sollen, und ergibt sich aus der allgemeinen Patentbeschreibung (Sp. 2, Z. 33 f.), dass auch im nachfolgenden zweiten Verfahrensschritt eine Vermengung der breiigen ersten Substanz mit dem einzubringenden Öl oder Fett durch ein Verkuttern erfolgt. Zum Verkuttern geeignete Dispergiergeräte mit rotierenden Schneidmessern sind dem Fachmann geläufig und von ihm ohne Schwierigkeit auszuwählen. Zum Grad einer Partikulierung der Kerne gibt die Streitpatentschrift sowohl in der allgemeinen Beschreibung als auch für die bevorzugte Ausführungsform an, dass sie so fein zerkleinert oder nassgemahlen werden, bis keine Körnchen mehr vorhanden sind und eine homogene Masse entsteht (Sp. 2, Z. 28-32; Sp. 3, Z. 25-29). Durch das Ausführungsbeispiel wird zudem die von dem gerichtlichen Sachverständigen unter dem Aspekt der Prozessdynamik für bedeutsam gehaltene Temperaturführung in der Streitpatentschrift mit dem Hinweis offenbart (Sp. 3, Z. 27 f.), dass bei dem Zerkleinerungsprozess die Temperatur bevorzugt bei etwa 20°C liegt. Angaben zu Verweilzeiten, die der gerichtliche Sachverständige in diesem Zusammenhang ebenfalls angesprochen hat, enthält die Streitpatentschrift hingegen nicht. Die fehlende Normierung des Zeitaufwands stellt den Fachmann allerdings vor keine Schwierigkeit, zur Ausführung der Erfindung die Verarbeitungszeit selbst zu bestimmen und zu optimieren. Er weiß, dass der für die einzelnen Herstellungsschritte erforderliche Zeitbedarf von der Menge der zu verarbeitenden Stoffe und von der Art und Leistung des als Kutter und Mixer eingesetzten Gerätes abhängt, und er kennt die Angaben der Streitpatentschrift zum Zustand der in den einzelnen Verarbeitungsschritten entstehenden Substanzen. Von deren Realisierung kann er sich auch ohne Zeitvorgaben oder eigene rheologische Untersuchungen durch einfache sensorische Prüfung überzeugen. Von daher hat der Fachmann, ohne selbst erfinderisch tätig zu werden, einfach auszuprobieren, wie lange er das Gerät laufen lassen muss, um den patentgemäßen Zustand zu erreichen.
Die Ausführbarkeit der Erfindung wird überdies bestätigt durch die erfolgreichen experimentellen Nacharbeitungen der Erfindung, wie sie sowohl durch den von der Klägerin beauftragten Privatgutachter Dr. Dr. F., der in einem der beiden von ihm durchgeführten Versuche mit jeweils für den ersten und den zweiten Verfahrensschritt von Patentanspruch 1 erfassten Grenzwerten ein patentgemäßes Endprodukt erzielte (Anlage E 30, S. 2), als auch durch die Beklagte (Anlagen P5 u. P15) und durch den von ihr beauftragten Privatgutachter Prof. Dr. C. (Anlagen P8, S.9 u. P21, S. 11 f. u. S. 13 f.) durchgeführt worden sind. Die von der Beklagten vorgetragenen Ergebnisse sind jedenfalls in Bezug auf das Ausführungsbeispiel der Streitpatentschrift auch von der Klägerin nicht bestritten worden.
Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Klägerin auf zwei fehlgeschlagene Versuche einer Nacharbeitung des patentgemäßen Verfahrens, die der Parteisachverständige Dr. Dr. F. vorgenommen hat, kann eine mangelnde Ausführbarkeit nicht begründen. Zum einen lässt in beiden Fällen der dokumentierte Versuchsaufbau hinreichend sichere Rückschlüsse auf die Gründe des Fehlschlagens nicht zu. So lässt sich bei dem fehlgeschlagenen Versuch, bei dem im ersten Verfahrensschritt die verwendeten Sonnenblumenkerne mit einer Wassermenge in ein Mengenverhältnis von 100:50 gesetzt worden sind, wie sie dem unteren Grenzwert des Bereichs der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverhältnisse entspricht, und bei dem der Zerkleinerungsvorgang mit dem eingesetzten Rührstab abgebrochen werden musste, jedenfalls nicht ausschließen, dass trotz des erhöhten Feststoffanteils die Zerkleinerung mit einem anderen (ggf. leistungsstärkeren) Gerät erfolgreich hätte durchgeführt werden können, wie die Beklagte unter Hinweis auf eigene Versuche substantiiert dargelegt hat. Hierfür spricht etwa auch der weitere Versuch einer experimentellen Nacharbeitung, den der Parteisachverständige Dr. Dr. F. im Rahmen einer gutachterlichen Stellungnahme im Verletzungsverfahren vor dem Landgericht Düsseldorf dokumentiert hat (Anlage E33, S. 3 zu III mit Versuchsaufbau Nr. 4). Denn bei diesem Versuch mit einem Gewichtsverhältnis von Sonnenblumenkernen zu Wasser, das ebenfalls im unteren Grenzbereich der von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverhältnisse lag, hat der Zerkleinerungsvorgang keine Probleme bereitet. Als Grund dafür, dass die vom Parteisachverständigen Dr. Dr. F. hier verwendete Rezeptur gleichwohl nicht zu einer patentgemäßen Verfestigung des Erzeugnisses führte, kommt in Betracht, dass mit dem Gewichtsverhältnis von zweiter Substanz zu saurer Flüssigkeit, das dem Experiment zugrunde lag, die in der Patentschrift vorgeschlagene Untergrenze von 100:2 noch unterschritten worden ist.
Zum anderen ist es nach der Rechtsprechung des Senats nicht erforderlich, dass alle denkbaren unter den Wortlaut des Patentanspruchs fallenden Ausgestaltungen ausgeführt werden können. Vielmehr genügt es regelmäßig den an eine Ausführbarkeit der Erfindung zu stellenden Anforderungen, wenn hierzu zumindest ein gangbarer Weg offenbart ist (Senat BGHZ 147, 306, 317 - Taxol; Urt. v. 1.10.2002 - X ZR 112/99, GRUR 2003, 223, 225 - Kupplungsvorrichtung II; BGHZ 156, 179, 184 - Blasenfreie Gummibahn I), wie dies jedenfalls bei der Rezeptur nach der bevorzugten Ausführungsform des Streitpatents unstreitig der Fall ist. Ein dem Sachverhalt der Entscheidung "Thermoplastische Zusammensetzung" (BGH, Urt. v. 25.2.2010 - Xa ZR 100/05 Tz. 23, GRUR 2010, 414) ähnlicher Fall ist hier nicht zu beurteilen.
3. Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 in der erteilten Fassung ist neu (§ 3 PatG).
Die Entgegenhaltung E2 offenbart mit dem in diesem Ernährungsratgeber beschriebenen Rezept für die als Mayonnaiseersatz verwendbare Mandelcreme "Almonaise" zwar ein Verfahren zur Herstellung einer rührbaren ersten Substanz durch Zerkleinerung von Kernen unter Zugabe einer Flüssigkeit in einem Volumenverhältnis von 1:1, indem eine halbe Tasse geschälter Mandeln und eine halbe Tasse Wasser in einen Mixer gegeben und zu einer "dicken Creme" püriert werden sollen. Dies entspricht dem Verfahren nach Merkmalsgruppe 1 des Streitpatents, wenngleich dort das Mengenverhältnis der Zutaten jeweils in Bezug auf die Gewichtsanteile bestimmt wird. Nach weiterer Zugabe von ein bis zwei Esslöffeln Wasser, Geschmackszutaten und von zwei bis drei Esslöffeln Zitronensaft soll dieser ersten Mischung Distelöl in einer Menge von zwei bis drei Tassen langsam zugegeben werden, womit das Rezept aus E2 ebenfalls die Gewinnung einer zweiten Substanz durch Zugabe von Öl zu der rührbaren ersten Substanz in einem von Patentanspruch 1 erfassten Mengenverhältnis beschreibt (Merkmalsgruppe 2). Im Unterschied zum Streitpatent erfolgt die mit der Zugabe von Zitronensaft verbundene Säuerung des Produkts aber bereits vor Einbringung des Öls in die Mandelcreme und damit nicht erst (entsprechend dem Merkmal 3) im Anschluss an die Gewinnung der zweiten Substanz.
Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das im Gegensatz zu dem mit pflanzlichen Stoffen zu gewinnenden streitpatentgemäßen Erzeugnis aus einem entwässerten Milchprodukt bzw. Milcheiweiß enthaltenden Produkt als Ausgangsstoff hergestellt werden soll.
Die übrigen Entgegenhaltungen liegen noch weiter ab von dem Patentanspruch 1 des Streitpatents und bedürfen insoweit keiner Erörterung.
4. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat der Senat eine Wertung, dass das von Patentanspruch 1 des Streitpatents geschützte Herstellungsverfahren dem Fachmann zum Anmeldezeitpunkt durch den Stand der Technik nahegelegt war (§ 4 PatG), nicht treffen können. Keine der in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen hat dem Durchschnittsfachmann ein konkretes Vorbild für die erfindungsgemäße Rezeptur geboten oder einen Hinweis darauf gegeben, eine Emulsion, die unter Verwendung der Ingredienzien gemäß Patentanspruch 1 in einem mehrstufigen Herstellungsverfahren erzeugt wurde, abschließend dosiert zu säuern, um sie zu festigen und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts einzustellen.
a) Bei der aus der Entgegenhaltung E2 bekannten Rezeptur zur Herstellung von "Almonaise" wird anstelle von Eigelb als einem Grundstoff tierischer Herkunft, auf dem Mayonnaise basiert, eine Creme aus Mandeln und damit wie beim Streitpatent eine pflanzliche Grundsubstanz verwendet. Nach dem in der E2 beschriebenen Herstellungsverfahren soll der Zitronensaft gemeinsam mit den angegebenen Geschmackszutaten vor Einbringung des Öls in die Creme gegeben werden. Der Ratgeber beschreibt weder eine strukturgebende Eigenschaft dieses Säuerungsmittels bei der Herstellung der ersten Substanz noch einen Effekt der Säuerung auf die Konsistenz und auch keine Verfestigung des Erzeugnisses während des Herstellungsprozesses. Vielmehr entsteht aus der nach dem ersten Verfahrensschritt "dicken Creme" ein Erzeugnis, dessen endgültige Beschaffenheit das Rezept als "zwischen der einer Mayonnaise und einer geschlagenen Käsecreme" (E2, S. 536) bzw. "zwischen einer Mayonnaise und einer Käsesoße" (E2, S. 535) liegend beschreibt und dessen Verwendbarkeit als "vielseitige Soße" (E2, S. 535) betont wird. Daher kann der Senat der Beurteilung des Patentgerichts nicht beitreten, dass mit der streitpatentgemäßen Zugabe des Säuerungsmittels erst nach der Vermischung mit Öl, die nach Merkmal 3.1 ausdrücklich erfolgt, um eine festere Konsistenz des Endprodukts zu erhalten, keine von der Lehre nach der Druckschrift E2 abweichende Wirkung verbunden sei, so dass die Reihenfolge der Zugabe des Säuerungsmittels im Belieben des Fachmanns stehe. Gleiches gilt für die hierzu vom Patentgericht angestellte weitere Überlegung, dass mit dem Herstellungsverfahren nach Patentanspruch 1 keine neue Substanz erhalten werde. Denn die Patentfähigkeit eines auf ein Herstellungsverfahren gerichteten Patentanspruchs hängt nicht von der Neuheit und Erfindungshöhe des herzustellenden und insoweit gegebenenfalls auch durch einen Product-by-Process-Anspruch gesondert schutzfähigen Erzeugnisses ab. Vielmehr kann bei Herstellungsverfahren, die zu bekannten oder naheliegenden Erzeugnissen führen, eine erfinderische Leistung auch dann in Betracht kommen, wenn eine vorteilhafte Eigenart der Arbeitsmethode als solche gegenüber bekannten Herstellungsverfahren erfinderisch ist (vgl. Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., § 1 Rdn. 30 a.E. u. 31 a.E.).
Der Senat hat nicht zu der Überzeugung gelangen können, dass der Ratgeber E2 dem Fachmann Anregung geboten hat, die Rezeptur der Almonaise in Richtung der Erfindung abzuändern. Das Rezept, welches das herzustellende Erzeugnis als "unglaublichen Mayonnaiseersatz" mit vielfältigen Verwendungsmöglichkeiten lobt, bietet schon keinen Anhaltspunkt, warum das Verfahren überhaupt geändert werden sollte, um eine Einstellung von dessen Konsistenz über die Säuerung mit Zitronensaft zu regeln. Stattdessen würde das Rezept den Fachmann, falls er Veranlassung gehabt hätte, über eine Regulierung der Viskosität bzw. der Festigkeit derartiger Erzeugnisse nachzudenken, von der patentgemäßen Erfindung eher wegführen. Denn die E2 offenbart, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung über die Ölzugabe einstellbar ist. Dabei nimmt die Viskosität der Mandelcreme mit zunehmendem Anteil des zugegebenen Öls ab, dessen Menge, wie auch der gerichtliche Sachverständige überzeugend bestätigt hat, final die Textur und Konsistenz der Substanz bestimmt. Das Rezept beschreibt diese Wirkung dahingehend, dass nach der Entstehung einer dicken Mandelcreme im ersten Arbeitsschritt sich bei der Zugabe der Ölmenge das Messer des Mixers immer leichter bewegen wird (E2, S. 536).
Ohnehin wird allerdings der Fachmann, wie der gerichtliche Sachverständige ebenfalls bestätigt hat, die Reihenfolge des Rezepts nach der E2 einhalten, um eine optimale Wirkung zu erreichen, zumal die Beschreibung des Herstellungsverfahrens für den Mayonnaiseersatz bereits einleitend auf die Bedeutung hinweist, welche die Beachtung der Arbeitsmethode für das Gelingen des Rezepts habe. So gehöre zu den zu befolgenden "Grundregeln", dass "das Öl in einem dünnen, feinen Strahl sehr langsam zugegeben werden (muss)" (E2, S. 535). Damit bezieht sich der Ratgeber auf die weiter beschriebene Abfolge der Verfahrensschritte mit der Anweisung (E2, S. 536), in die u.a. unter Hinzugabe von Zitronensaft erzeugte Mandelcrememischung das Öl nur langsam einzuträufeln. Weiter spricht der Ratgeber mit dem Hinweis, dass eine Almonaise auch mal nicht gelinge und manchmal schon eine zu hohe Luftfeuchtigkeit die Emulsionsbildung verhindere, deren Sensibilität an. Der Fachmann weiß um diese Sensibilität einer Emulsionsbildung bei der Herstellung von Mayonnaise und ähnlichen Öl-in-Wasser-Emulsionen, bei der die Gefahr eines Umkippens bzw. Brechens der empfindlichen Emulsion besteht. Für einen fachkundigen Leser des Almonaise-Rezepts hat es angesichts der Empfindlichkeit der Emulsionsbildung mithin fern gelegen, die Reihenfolge der Zutaten bzw. der einzelnen Verfahrensschritte abzuändern.
b) An der Beurteilung, dass deshalb die Lehre des Patentanspruchs 1 nicht als dem Fachmann vom Stand der Technik nahegelegt bewertet werden kann, ändert sich nichts, wenn man den Offenbarungsgehalt der sonstigen entgegengehaltenen Schriften mitberücksichtigt.
aa) Die deutsche Offenlegungsschrift 39 13 125 (E32) betrifft ein Verfahren zur Herstellung eines Nahrungsmittels, das vorwiegend aus Milcheiweiß, Öl und Wasser besteht (E32, Sp. 1, Z. 3-7). Die Offenlegungsschrift beschreibt als Aufgabe der Erfindung, ein in einfacher Weise herstellbares, reines Naturprodukt von cremiger bis fester Konsistenz zu schaffen, das wenig Fett, aber viel Eiweiß enthält und wegen seiner Geschmacksneutralität als Brotaufstrich, aber auch als Grundstoff für die Herstellung von Spezialitäten verwendbar ist (E32, Sp. 2, Z. 20-27). Die Lösung soll darin bestehen, "dass man Quark, Jogurt und anderes Milcheiweiß in flockiger Form enthaltende Stoffe entwässert, zu dem erhaltenen entwässerten Produkt ein Speiseöl zufügt und dann rührt, bis ein Produkt von geschmeidiger, cremiger Konsistenz mit ähnlicher Festigkeit wie Butter oder Margarine erhalten ist" (E32, Sp. 2, Z. 28-33). Zur Erzielung einer derartigen Konsistenz ist nach dieser Lehre des von Patentanspruch 1 beanspruchten Verfahrens keine Zugabe eines Säuerungsmittels erforderlich. Lediglich optional sieht die deutsche Offenlegungsschrift zur Einstellung der Konsistenz der Creme den Zusatz von Zitronensäure vor, wobei statt dieses Säuerungsmittels alternativ auch Milch verwendet werden kann, um die bezweckte Wirkung zu erzielen. Insbesondere für den Fall, dass Jogurt als Grundstoff für die Nahrungsmittelherstellung verwendet wird und dabei in bestimmten Fällen Schwierigkeiten mit einer Erreichung der gewünschten Konsistenz auftreten, schlägt die Lehre nach E32 vor, nach der Entwässerung Milch und/oder Zitronensäure zuzufügen. Die Patentbeschreibung führt hierzu aus, man könne mit der Zugabe dieser wie ein Katalysator wirkender Stoffe sofort die cremige bis feste Konsistenz erzielen (E32, Sp. 3, Z. 11-19). Abweichend von der Erfindung des Streitpatents soll nach der Lehre nach E32 das Säuerungsmittel ausdrücklich schon nach dem ersten Verfahrensschritt der Entwässerung zu dem hierdurch erhaltenen Zwischenprodukt hinzugegeben werden und nicht erst, nachdem im weiteren Verfahrensschritt das entwässerte Produkt mit dem zugefügten Speiseöl verrührt worden ist. Die vorgeschlagene Modifikation des in der Grundrezeptur zweistufigen Herstellungsverfahrens wird in der Offenbarungsschrift durch die Unteransprüche 3, 8 und 9 beansprucht. Auch der Wortlaut der Unteransprüche 8 und 9 belegt, dass die Zufügung von Milch und/oder Zitronensäure sogleich nach der Entwässerung und noch vor einer Zugabe von Öl und der das Herstellungsverfahren abschließenden Verrührung erfolgen soll. So heißt es in Patentanspruch 8, dass "man dem entwässertes Milcheiweiß enthaltenden Stoff geringe Mengen Milch und/oder Zitronensäure zufügt, ihn rührt und mit dem Öl in innige Berührung bringt, wonach bzw. wobei man das erhaltene Gemisch einem Rührvorgang unterwirft". Patentanspruch 9 sieht vor, dass "man dem mit Milch und/oder Zitronensäure versetzten Milcheiweiß in flockiger Form enthaltenen Stoff unter Rühren das Öl zufügt (…)". Einen Hinweis auf einen Wirkungszusammenhang zwischen der Säuerung einer eiweißhaltigen Emulsion und deren Verfestigung, wie er dem streitpatentgemäßen Säuerungsvorgang zugrunde liegt, enthält die Entgegenhaltung E32 danach ebenso wenig wie sich ihr eine Anregung entnehmen lässt, mit einem abschließenden Säuerungsvorgang eine Verfestigung des herzustellenden Produkts zu bewirken und dessen Konsistenz einzustellen. Auch als eigener Ausgangspunkt für erfinderische Überlegungen kommt die E32 nicht in Betracht, da sie dem Fachmann keinen Anhaltspunkt für einen Ersatz von Milcheiweiß durch Eiweiß pflanzlicher Herkunft bietet.
Von einem Fachmann, der danach strebte, eine Grundsubstanz aus natürlichen pflanzlichen Stoffen insbesondere für die Nahrungsmittelherstellung bereit zu stellen, hat ohnehin nicht erwartet werden können, dass er für seine Entwicklungstätigkeit die Entgegenhaltung E32 zu Rate ziehen und eine Verfahrensmaßnahme zur Konsistenzänderung von milcheiweißhaltigen Produkten ohne weiteres auf pflanzliches Eiweiß enthaltende Produkte übertragen würde. Die von der Offenbarungsschrift beschriebene Erzeugung milcheiweißbasierter Nahrungsmittel liegt nicht auf dem Gebiet der streitpatentgemäßen Erfindung, bei der nur pflanzliche Rohstoffe verwendet und mit der Milcheiweißprodukte gerade ersetzt werden sollen (Streitpatentschrift Sp. 1, Z. 51-57; Sp. 3, Z. 39-43; Sp. 4, Z. 15-17). Zwar hat der gerichtliche Sachverständige zunächst ausgeführt, dass ein guter Produktentwickler, der überlegt, eine Produktquelle durch eine andere zu ersetzen, grundsätzlich auch Informationen über die Verfahren zur Herstellung von Produkten einholt, die es zu ersetzen gilt. Der Sachverständige hat in Bezug auf die E32 jedoch dargelegt, dass der Fachmann sich mit dieser Druckschrift nicht näher befasst hätte, da für ihn erhebliche Zweifel bestünden, ob das beanspruchte Verfahren insbesondere mit dem beschriebenen Säuerungsvorgang funktionieren würde, und die diesbezüglichen Angaben nicht glaubwürdig seien. Zudem ist dem Fachmann nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen weiter bekannt gewesen, dass bei Milchproteinen und pflanzlichen Proteinen in unterschiedlichem Maße die strukturbildende Eigenschaft ausgeprägt ist, mittels einer Säure denaturiert werden zu können und hierdurch zu einer Netzwerkbildung zur Verfügung zu stehen. Der Sachverständige hat insoweit auch die Aussage aus der ihm vorgehaltenen Veröffentlichung im Lebensmittel-Lexikon von Ternes u.a., 4. Aufl. 2005, S. 466 (Anlage P16) bestätigt, wonach pflanzliches Eiweiß aufgrund seiner Struktur nur begrenzt in der Lebensmittelproduktion verwendbar ist.
bb) Die mit der veröffentlichten Druckschrift E21 entgegengehaltenen Kochbuchratschläge sind nicht geeignet, den Fachmann anzuregen, ausgehend von der E2 die Konsistenz der mit einem Ausgangsstoff pflanzlicher Herkunft erzeugten Emulsion abschließend einzustellen. Das Kochbuch erwähnt, dass bei Herstellung von Eischnee in einem kalten Raum die Zugabe einiger Tropfen Zitronensaft in kalt gestelltes Eiklar die Schnittfähigkeit des Eischnees erhöht, der sofort zu verwenden ist (E21, S. 317 zu Ziff. 6). Weiterhin lehrt die Entgegenhaltung E21 lediglich, dass bei steif geschlagenem Eischnee diesem das Unterschlagen einiger Tropfen Zitronensaft eine besondere Standfestigkeit verleiht (S. 671 Abs. 1 a). Damit wird zwar jeweils die Stabilität des Eischnees angesprochen, der länger steif bleiben soll. Diese Hinweise zur Wirkung von Zitronensaft betreffen jedoch ein instabiles Zwischenprodukt, das aus Eiweiß tierischer Herkunft besteht und unter den genannten speziellen Herstellungsbedingungen nur zur sofortigen Weiterverarbeitung zu erzeugen ist. Sie liegen, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, wegen der grundsätzlichen Unterschiedlichkeit dieses Schaums im Vergleich zu einer Emulsion nicht auf dem Gebiet der streitpatentgemäßen Erfindung.
cc) Bei der aus der Druckschrift SU 1741726 A1 (Anlage E12 - Übersetzung E19) bekannten Herstellung einer als Halva bezeichneten Paste aus Sonnenblumenkernen und Nüssen wird zwar gemahlene Sonnenblumenkernmasse mit Sonnenblumenöl vermengt und nach einem Verrühren Zitronensaft zugegeben. Der Zusatz einer Flüssigkeit im ersten Verfahrensschritt ist nach der Erfindungsbeschreibung aber nicht vorgesehen, weshalb sich auch kein Emulsionssystem ausbilden kann, wie es das Streitpatent lehrt. Eine Verfestigung der Paste durch Säuerung wird nicht beschrieben. Vielmehr zielt die Erfindung darauf ab, die Qualität bekannter aus Sonnenblumen- und Karamellmasse sowie Nusskernen bestehender Halva durch Zugabe u.a. von Sonnenblumenöl und Zitronensaft als zusätzlichen Zutaten zu verbessern. Dabei soll durch das im Zitronensaft enthaltene Vitamin C der biologische Wert und die Haltbarkeit des Halva erhöht werden.
dd) Bei dem in der Entgegenhaltung E3 (Kalenderblatt) angegebenen Rezept für eine Sonnenblumencreme erfolgt keine Zugabe von Wasser, so dass diese Creme ohne eine erste Flüssigkeit entsteht. Bei dieser Rezeptur, wonach mit je einem Teelöffel Akazienhonig und Zitronensaft und etwas Zitronenmelisse die aus fein pürierten Sonnenblumenkernen und weicher Butter herzustellende Creme leicht süß-säuerlich abgeschmeckt werden soll, wird Zitronensaft als Geschmackszutat beschrieben, ihm jedoch keine Verfestigungswirkung beigemessen.
ee) Die weiteren Entgegenhaltungen kommen der Lehre nach Patentanspruch 1 des Streitpatents jedenfalls nicht näher und haben in der mündlichen Verhandlung keine Rolle mehr gespielt.
Danach hat der Stand der Technik dem Fachmann weder Anlass noch Anregung gegeben, zu dem vorgeschlagenen neuen Verfahren zu gelangen. Dessen Naheliegen kann auch nicht damit begründet werden, dass es nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zum Allgemeinwissen des Fachmanns gehört hat, dass durch Säuerung die in einer Substanz gelösten Proteine denaturiert werden und durch die hierdurch ermöglichte Netzwerkbildung eine Strukturveränderung der Substanz stattfindet. Denn dieses Allgemeinwissen legt noch nicht die von der Lehre des Patentanspruchs 1 vorgeschlagene dreistufige Abfolge des Herstellungsverfahrens nahe, bei der erst durch finale Säuerung der Emulsion deren Konsistenz fester und damit zugleich die Konsistenz des Endprodukts eingestellt wird. In dieser zur nachträglichen Einstellbarkeit der Festigkeit des Produkts führenden streitpatentgemäßen Verfahrenskomponente hat auch der gerichtliche Sachverständige einen innovativen Ansatz erkannt.
5. Mit Patentanspruch 1 haben auch die auf diesen rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 12 des Streitpatents in der erteilten Fassung Bestand.
6. Der Gegenstand des Patentanspruchs 13 ist in der erteilten Fassung, wie sie nach der vorstehenden Erläuterung unter I 4 zu verstehen ist, hingegen nicht neu. Dieser - wie ausgeführt - weit formulierte Erzeugnisanspruch erfasst auch eine im Stand der Technik bekannte Ausführungsform, was seiner Patentfähigkeit insgesamt entgegensteht (vgl. BGHZ 156, 179, 188 - Blasenfreie Gummibahn I; Benkard/Melullis, PatG 10. Aufl., § 3 PatG Rdn. 12, 41 f.; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 3 Rdn. 157). Wie bereits das Patentgericht zutreffend ausgeführt hat, sind in der Entgegenhaltung E2 mit der dort offenbarten Mandelcreme die Sachmerkmale in der Breite des Patentanspruchs 13 vollständig beschrieben. Die Beklagte greift mit ihrer Berufung insoweit auch lediglich die Auslegung des Product-by-Process-Anspruchs durch das Patentgericht an und meint, dass die patentgemäß herstellbare Substanz tatsächlich u.a. die körperliche Eigenschaft einer pastösen Konsistenz besitze und mit diesem Sachmerkmal von der aus E2 bekannten Almonaise abzugrenzen sei. Der dieser Argumentation zugrunde liegenden Auslegung des Patentanspruchs 13 durch die Beklagte kann jedoch aus den bereits oben dargelegten Gründen nicht beigetreten werden.
Patentanspruch 13 des Streitpatents kann daher in der erteilten Fassung keinen Bestand haben.
7. Dass auch die weiteren unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 13 rückbezogenen Patentansprüche 14 bis 22 keinen patentfähigen Gegenstand beschreiben, hat das Patentgericht zutreffend ausgeführt. Die Berufung wendet sich hiergegen auch nicht.
IV. Die hilfsweise verteidigten Fassungen des Patentanspruchs 13 führen zu keiner abweichenden Beurteilung.
1. Patentanspruch 13 ist in der mit Hilfsanspruch 1 hilfsweise verteidigten und vom Patentgericht gewährten Fassung ebenfalls nicht bestandsfähig.
a) Das danach beanspruchte Erzeugnis ist gegenüber dem Stand der Technik allerdings neu, da es in keiner Entgegenhaltung vollständig beschrieben und auch durch die behauptete offenkundige Vorbenutzung nicht vorweggenommen ist.
aa) Von diesem Erzeugnis unterscheidet sich die in der Veröffentlichung E2 beschriebene Almonaise durch einen höheren Anteil an Öl im Verhältnis zu der aus Kernen und Flüssigkeit bestehenden Mischung. Bei der Almonaise, bei deren Herstellung eine Tasse der Mischung aus zerkleinerten (Mandel-)Kernen und Wasser mit zwei bis drei Tassen Öl verrührt wird, besteht ein Mengenverhältnis, das sich angesichts der einer solchen Volumenangabe innewohnenden Ungenauigkeit nur ungefähr mit 100:200 bis 100:300 angeben lässt. Gleichwohl liegt dieses Mengenverhältnis nicht mehr im Bereich des Patentanspruchs 13, bei dessen Gegenstand das Mengenverhältnis in Bezug auf die Gewichtsanteile an der Mischung aus zerkleinerten Kernen oder Nüssen zu Öl oder Fett lediglich 100:20 bis 100:120 beträgt.
bb) Die Klägerin führt weiterhin die aus den Entgegenhaltungen E3 und E12 bekannten Substanzen als neuheitsschädlich an. Die dort offenbarten und bereits oben beschriebenen Rezepturen sehen indessen für die beiden u.a. aus Sonnenblumenkernen hergestellten Produkte außer Zitronensaft in einer geringen Menge, die jenseits der Bandbreite der von Patentanspruch 13 erfassten Gewichtsverhältnisse zwischen Kernen oder Nüssen und (erster) Flüssigkeit liegt, keine weitere Flüssigkeit vor. Gleiches gilt für das Rezept einer Sonnenblumenkernpaste, das die Veröffentlichung des Pala-Verlages "Brotaufstriche selbst gemacht" (E29) offenbart, welche die Klägerin dem Patentanspruch 13 mit ihrer Berufung entgegengehalten hat: Zur Herstellung dieser Paste werden lediglich zerstoßene Sonnenblumenkerne mit Butter und je einem Teelöffel Honig und Zitronensaft verrührt.
cc) Neu ist der Gegenstand des Patentanspruchs 13 auch gegenüber dem von der Klägerin als offenkundige Vorbenutzung geltend gemachten pflanzlichen Brotaufstrich "Champignon". Von den Zutaten, die vom Etikett dieses von der Klägerin selbst hergestellten Produkts (E28) ausgewiesen werden, machen nach ihrem eigenen Vortrag Sojabohnen und Wasser einen Gewichtsanteil von insgesamt 87% aus, während der Gewichtsanteil an (Sonnenblumen-)Öl lediglich 6% betragen soll. Mit einem solchen Ölanteil wird die Untergrenze, die Patentanspruch 13 mit einem Gewichtsverhältnis von erster Substanz (aus Kernen oder Nüssen und Flüssigkeit) zu Öl oder Fett von 100:20 vorsieht, deutlich unterschritten.
b) Der Gegenstand von Patentanspruch 13 des Streitpatents in der durch Hilfsantrag 1 verteidigten Fassung beruht indes nicht auf erfinderischer Tätigkeit.
Aus der Veröffentlichung E2 hat der Fachmann, dem sich das Problem stellte, eine verbesserte Grundsubstanz aus pflanzlichen Stoffen zur Nahrungsmittelherstellung zu entwickeln, eine Anregung in Richtung der Erfindung entnehmen können. Hierzu gehörte, den Ölanteil der Almonaise zu verringern und damit zugleich die soßenartige Konsistenz hin zu einer pastösen, ähnlich der von Quark oder Frischkäse, zu verfestigen. Der Begriff "pastös" ist dabei in Übereinstimmung mit dem Patentgericht, das ihn unter Bezugnahme auf verschiedene Lexika-Einträge von dem Begriff einer "Paste" abgeleitet hat, dadurch zu charakterisieren, dass die Substanz streichfest ist. Über die Rezeptur nach der Entgegenhaltung E2 ist auch eine streichfähige Mandelcreme erzielbar, wie deren dort angegebene Verwendungsmöglichkeit zeigt, wonach sie auch zur "Verzauberung" eines Sandwichs und damit auch als Brotaufstrich eingesetzt werden kann. Hinsichtlich dieser Verwendungsmöglichkeit ergibt sich aus der Beschreibung des Rezepts auch ein Anlass zu dessen Änderung hinsichtlich des vorgeschlagenen Ölanteils. Wie oben (unter III 4 a) bereits dargelegt offenbart die E2 dem Fachmann zudem mit der Darstellung unterschiedlicher Festigkeitsgrade der Creme während des Herstellungsprozesses, dass die Konsistenz der Mandelcrememischung über die Ölzugabe einstellbar ist und bei ihrer Verringerung die Creme fester bleibt. Hierzu steht auch nicht der Hinweis im Rezept im Widerspruch, dass sich eine "dickere Masse" bildet, wenn nach einer gewissen Sättigung der Mandelcreme mit einer Art Blasenbildung des überschüssigen Öls noch weiteres Öl vorsichtig eingerührt wird und dadurch mehr Öl in die Mischung gelangt. Aus dem Zusammenhang der Rezeptbeschreibung ist dort der Begriff "dicker" nicht als Angabe größerer Viskosität bzw. Festigkeit zu verstehen, sondern er drückt aus, dass mit der weiteren Ölzugabe mehr Emulsionsmasse gewonnen wird. Die Änderung einer von einem Rezept vorgegebenen Menge einer Zutat stellt im Übrigen eine Vorgehensweise dar, die ein Fachmann ohne weiteres vornehmen kann, um zu einer Abwandlung des Erzeugnisses zu kommen. Zur Ermittlung des richtigen Mengenverhältnisses sind zwar Versuche erforderlich. Ein solches Ausprobieren ist jedoch durch die Unterschiedlichkeit der Verwendungszwecke der Creme vorgegeben und geht nach Art und Umfang nicht über den Rahmen dessen hinaus, was bei der Entwicklung neuer Rezepturen üblich ist und von jedem Fachmann erwartet werden kann. Solchen Versuchen hat auch nicht der eingangs in der Entgegenhaltung gegebene Hinweis auf die Grundregel entgegengestanden, dass bei dem Rezept die Maßangaben genau zu beachten sind. Denn gerade bei der zuzugebenden Ölmenge ist mit der Angabe von zwei bis drei Tassen keine exakte Maßangabe, sondern bereits eine größere Variationsbreite vorgegeben. Mithin war es für den Fachmann naheliegend, zur Erlangung einer noch festeren Konsistenz der dann als Brotaufstrich verwendbaren Creme den rezepturgemäßen Anteil an Öl noch weiter zu reduzieren.
c) Ein eigenständiger patentfähiger Gehalt der Verwendungsansprüche 14 und 15 in der erteilten Fassung, die mit Hilfsantrag 1 nunmehr auf den hilfsweise verteidigten Patentanspruch 13 rückbezogenen sind, ist weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu III 7 entsprechend.
d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass auch der Gegenstand aus Patentanspruch 13 in der Fassung des Hilfsantrags 1A, in der die konkretisierende Angabe zur Konsistenz des Erzeugnisses entfällt und es diesbezüglich bei der Verweisung auf den Verfahrensanspruch bleibt, nicht patentfähig ist.
e) Die demgegenüber in die Fassung des Hilfsantrags 1B aufgenommene Viskositätsangabe ist, wie die Beklagte zu der identischen Formulierung in Hilfsantrag 5 selbst eingeräumt hat, in den ursprünglichen Unterlagen nicht offenbart. Ob damit dieser hilfsweisen Verteidigung schon der Gesichtspunkt nachträglicher Erweiterung entgegensteht oder es sich, wie von der Beklagten vorgetragen, um einen Parameter handelt, welcher der beanspruchten Substanz quark- oder frischkäseähnlicher Konsistenz eigen ist und deshalb ausnahmsweise nachträglich in die Anspruchsfassung aufgenommen werden könnte (vgl. Sen.Beschl. v. 15.5.1997 - X ZB 8/95 - Polyäthylenfilamente; Bacher/Melullis in Benkard, PatG 10. Aufl., § 1 Rdn. 87 a.E.) kann dahinstehen. Denn wenn es sich dem Vorbringen der Beklagten zufolge lediglich um eine andere Beschreibung des Zustands der Substanz gegenüber jener in der Fassung von Hilfsantrag 1 handelt, gelten auch insoweit die vorstehenden Ausführungen zur fehlenden Patentfähigkeit des Gegenstands von Patentanspruch 13.
2. Durch Hilfsantrag 2 wird der Bereich der Grenzwerte des Flüssigkeitsanteils an der ersten Substanz eingeschränkt, um den Angaben der Beklagten zufolge zu erreichen, dass die Erfindung optimal funktioniert. Von dem Fachmann, der veranlasst war, ein streichfähiges Produkt zu entwickeln, konnte - wie bereits dargelegt - erwartet werden, optimale Gewichtsverhältnisse in einer Rezeptur durch Ausprobieren herauszufinden. Eine Reduzierung des Flüssigkeitsanteils an dem Erzeugnis kann daher nicht zu erfinderischer Tätigkeit führen.
3. Die Einschränkungen, die in die Fassung des nunmehr mit der Ziffer 5 nummerierten Erzeugnisanspruchs nach Hilfsantrag 3 neben diversen Klarstellungen aufgenommen worden sind, ergeben ebenfalls ein Produkt, das für den Fachmann naheliegend war. Die Verwendung von Wasser als Flüssigkeit und die Zugabe von Salz war ihm aus der E2 bekannt. Aus Sonnenblumenkernen eine erste Grundsubstanz pflanzlicher Natur herzustellen, war angesichts der Vielzahl bekannter Bio-Produkte, die auf dieser Zutat basieren (vgl. etwa die Entgegenhaltungen E3, E12 u. E29), geradezu angezeigt, da es sich nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bei Sonnenblumenkernen um einen besonders preiswerten Ausgangsstoff handelt. Der nunmehr angegebene Zerkleinerungsgrad dieser Kerne stellt für den Fachmann eine Selbstverständlichkeit dar, da die Zerkleinerung eine Aufschließung der Sonnenblumenkernproteine gewährleistet. Für die Herabsetzung der Obergrenze des Wasseranteils gilt das bereits oben Ausgeführte. Bei der vorgeschlagenen Pasteurisierung handelt es sich um einen bei der Herstellung von Lebensmitteln gängigen Vorgang insbesondere zur Sicherung von deren Haltbarkeit. Für die funktionelle Definition der Festigkeit des Erzeugnisses, das zur Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeignet sein soll, gelten zur Frage der erfinderischen Tätigkeit die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Die Erzielung einer für die Verwendung als Wurst-, Quark- oder Frischkäseersatzstoff geeigneten Festigkeit der Substanz erforderte lediglich ein Experimentieren, wie es Fachleute der hier maßgeblichen Art üblicherweise vorzunehmen gewohnt sind.
4. Hilfsantrag 4 konkretisiert die Zutaten dahingehend, dass als Öl Pflanzenöl und als Säuerungsmittel Zitrussaft verwendet werden sollen. Beide Zutaten sind nach dem Almonaise-Rezept aus K2 bekannt, das Distelöl und den Saft der Zitrusfrucht Zitrone vorsieht. Das zu dem Säuerungsmittel genannte Gewichtsverhältnis begründet keine erfinderische Qualität. Auch hier gilt, dass von dem Fachmann erwartet werden konnte, optimale Gewichtsverhältnisse in einer Rezeptur durch Ausprobieren herauszufinden.
5. Hilfsantrag 5 stellt als weitere Konkretisierung der Zutaten auf eine Verwendung von Sonnenblumenöl ab und gibt als zusätzliches Merkmal einen pH-Wert des Erzeugnisses von etwa 4,5 an. Weder die Auswahl unter verschiedenen pflanzlichen Ölen bei der Entwicklung einer neuen Rezeptur noch die Erzielung des vorgeschlagenen pH-Wertes bei einem Nahrungsmittel, dessen längerfristige Haltbarkeit üblicherweise und hier auch patentgemäß bereits durch eine Pasteurisierung gesichert werden soll, verlangt eine sein Fachwissen und Können übersteigende erfinderische Tätigkeit des Fachmanns. Eine solche ist von der Beklagten auch nicht geltend gemacht worden. Wegen der die Viskosität betreffenden weiteren Präzisierung wird auf die Ausführungen zum Hilfsantrag 1B verwiesen.
V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs.2 Satz 2 PatG i.V. mit §§ 91, 92, 97 ZPO.
Scharen Gröning Berger
Grabinski Hoffmann
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100068186&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068189
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BGH
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9. Zivilsenat
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20100705
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IX ZA 27/10
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Beschluss
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§ 114 S 1 ZPO, § 321a Abs 2 S 4 ZPO, § 321a Abs 4 ZPO, § 544 Abs 1 S 1 ZPO, § 574 Abs 1 ZPO
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vorgehend OLG Hamm, 11. Mai 2010, Az: 25 W 108/10, Beschluss vorgehend OLG Hamm, 6. April 2010, Az: 25 W 108/10, Beschluss vorgehend LG Paderborn, 4. März 2010, Az: 110 O 1058/08, Beschluss vorgehend LG Paderborn, 2. Februar 2010, Az: 110 O 1058/08, Beschluss
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DEU
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Prozesskostenhilfe für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde und Zuständigkeit für die Entscheidung über eine Anhörungsrüge
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Die Rechtsbeschwerde gegen die Beschlüsse der 4. Zivilkammer der Landgerichts Paderborn vom 2. Februar 2010 und vom 4. März 2010 sowie gegen die Beschlüsse des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. April 2010 und 11. Mai 2010 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerdeführers als unzulässig verworfen. Die Anhörungsrüge und die Gegenvorstellung gegen die genannten Beschlüsse werden als unzulässig verworfen.
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in den Beschlüssen des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. April 2010 und 11. Mai 2010 wird auf Kosten des Rechtsbeschwerdeführers als unzulässig verworfen.
Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die vorgenannten Rechtsbehelfe wird abgelehnt.
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Die Prozesskostenhilfe ist zu versagen, weil die in Aussicht genommene Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). Die vom Antragsteller angestrebte Rechtsbeschwerde wäre unstatthaft. Gemäß § 574 Abs. 1 ZPO ist gegen einen Beschluss die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies entweder im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder das Beschwerdegericht - gemeint ist das Gericht, dessen Entscheidung über eine (erste) sofortige Beschwerde mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden soll - die Rechtsbeschwerde ausdrücklich zugelassen hat. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor. Die Zivilprozessordnung eröffnet die Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen der Beschwerdegerichte in Prozesskostenhilfeverfahren nicht allgemein. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde auch nicht zugelassen. Die in erster Instanz ergangenen Beschlüsse sind ohnehin ausschließlich mit der - im vorliegenden Verfahren längst beschiedenen - sofortigen Beschwerde anfechtbar.
Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht ist mit einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht angreifbar. Die Zivilprozessordnung sieht ausnahmslos keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung einer Rechtsbeschwerde vor. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausschließlich gegen Berufungsurteile eröffnet, nicht aber gegen Entscheidungen, die in Beschlussform ergehen (BGH, Beschl. v. 16. November 2007 - IX ZA 26/06, WuM 2007, 41).Der Weg einer außerordentlichen Beschwerde ist nicht eröffnet (BGHZ 150, 133 ff) und verfassungsrechtlich auch nicht geboten (vgl. BVerfGE 107, 395 ff).
Die Anhörungsrüge ist gemäß § 321a Abs. 2 Satz 4 ZPO bei dem Gericht zu erheben, dessen Entscheidung angegriffen wird, und gemäß § 321a Abs. 4 ZPO ausschließlich von diesem Gericht - ohne weitere Anfechtungsmöglichkeit - zu bescheiden. Deshalb waren zur Entscheidung über Anhörungsrügen im vorliegenden Verfahren ausschließlich das Landgericht und das Oberlandesgericht zuständig, nicht aber der Bundesgerichtshof als Rechtsbeschwerdegericht. Gleiches gilt für die Gegenvorstellung.
Die Gründe für die Verwerfung der verschiedenen Rechtsbehelfe des Antragstellers als unzulässig ergeben sich aus dem Vorstehenden.
Der Antragsteller kann nicht damit rechnen, Antwort auf weitere Eingaben zu erhalten.
Ganter Kayser Gehrlein
Fischer Grupp
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Deutschland
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deutsch
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JURE100068192
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100715
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V ZB 10/10
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Beschluss
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§ 62 Abs 2 S 4 AufenthG, Art 4 Abs 2 EGV 343/2003, Art 17 Abs 2 EGV 343/2003, § 14 AsylVfG, § 18 AsylVfG, § 55 Abs 1 S 1 AsylVfG, Art 103 GG, § 80 VwGO, § 123 VwGO
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vorgehend LG Düsseldorf, 7. Dezember 2009, Az: 18 T 60/09, Beschluss vorgehend AG Düsseldorf, 21. Oktober 2009, Az: 150 XIV 123/09
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DEU
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Ausländerrecht: Zurückschiebung eines Asylsuchenden in einen Mitgliedsstaat der EU; Zurückschiebung nach Griechenland bei Kenntnis von einem Eilantrag beim Verwaltungsgericht auf Aussetzung des Sofortvollzugs; Heilbarkeit der unterbliebenen Mitteilung der Nichtabhilfeentscheidung im Beschwerdeverfahren
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Der Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt R bewilligt.
Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 7. Dezember 2009 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Anordnung der Haft über den 2. Dezember 2009 hinaus aufrechterhalten worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Geschäftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 Euro.
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I.
Die Betroffene ist nach ihren Angaben somalische Staatsangehörige. Aus Athen kommend reiste sie am 20. Oktober 2009 auf dem Luftweg in das Bundesgebiet ein. Bei ihrer Ankunft auf dem Düsseldorfer Flughafen wies sie sich mit einem gefälschten nigerianischen Reisepass aus und legte ein gefälschtes Visum für die Schengenstaaten vor. Während der Befragung durch Beamte der Bundespolizei hat sie ein Asylbegehren geäußert.
Auf Antrag der Bundespolizei hat das Amtsgericht nach Anhörung der Betroffenen mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 Zurückschiebungshaft für die Dauer von höchstens drei Monaten und die sofortige Wirksamkeit dieser Entscheidung angeordnet. Auf die Beschwerde, mit der der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen eine Begründung des Rechtsmittels nach erfolgter Akteneinsicht und Rücksprache mit der Betroffenen angekündigt hat, hat das Amtsgericht dem Verfahrensbevollmächtigten mitgeteilt, einer Begründung werde binnen zwei Wochen entgegen gesehen. Noch innerhalb dieser Frist hat der Verfahrensbevollmächtigte eine Begründung bis zum 2. Dezember 2009 angekündigt. Am 3. Dezember 2009 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Hiervon wurde der Verfahrensbevollmächtigte der Betroffenen nicht benachrichtigt. Am 7. Dezember 2009 hat das Landgericht die Beschwerde zurückgewiesen.
Noch vor der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts hatte die Betroffene um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Sie hatte damit Erfolg und wurde einen Tag nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2009 aus der Haft entlassen. Unter dem 11. Dezember 2009 hat die Betroffene das Amtsgericht hiervon unterrichtet und beantragt, die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung festzustellen.
Mit der Rechtsbeschwerde beantragt die Betroffene die Feststellung, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 21. Oktober 2009 und der des Landgerichts vom 7. Dezember 2009 rechtswidrig waren. Hierzu macht sie insbesondere geltend, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe mit dem an das Amtsgericht gesandten - aber nicht zu den Akten gelangten - Telefaxschreiben vom 2. Dezember 2009 unter Beifügung des an das Verwaltungsgericht gerichteten Eilantrages um Übersendung der bundespolizeilichen Akte gebeten und eine weitere Beschwerdebegründung angekündigt. Davon, dass das Schreiben nicht zu den Akten gelangt sei, das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen habe und die Sache bereits an das Landgericht abgegeben worden sei, habe sie erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung Kenntnis erlangt. Die beteiligte Bundespolizeidirektion (im Folgenden: Beteiligte zu 2) beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.
II.
Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Haftanordnung sei nicht zu beanstanden. Aufgrund der unerlaubten Einreise sei die Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig. Es liege der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG vor. Nach § 14 Abs. 3 AsylVfG stehe der Asylantrag der Haft nicht entgegen. Unerheblich sei auch, dass einige Verwaltungsgerichte wegen der in Griechenland derzeit herrschenden Verhältnisse Abschiebungsmaßnahmen einstweilen ausgesetzt hätten. Dieser - den Verwaltungsgerichten obliegenden - Prüfung dürfe nicht vorgegriffen werden.
III.
1. Das Rechtsmittel ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen auch dann ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft, wenn sich die Hauptsache durch die Haftentlassung - wie hier - erledigt hat und mit dem Rechtsmittel nur noch das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustellen (vgl. nur Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 9 ff., juris = InfAuslR 2010, 249, 250).
2. In der Sache ist das Rechtsmittel nur teilweise begründet.
a) Die mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 getroffene Anordnung der Haft ist nicht zu beanstanden.
aa) Die Rüge der Betroffenen, sie sei zu keinem Zeitpunkt über ihr Recht belehrt worden, die konsularische Vertretung ihres Heimatlandes nach Art. 36 Abs. 1b Satz 2 WÜK zu unterrichten, greift schon deshalb nicht durch, weil die Betroffene ausweislich des Ersuchens um Aufnahme zum Vollzug der Zurückschiebungshaft vom 21. Oktober 2009 (Abschnitt III Nr. 2) entsprechend belehrt worden ist. Entsprechendes ergibt sich aus den Protokollen über die Ingewahrsamnahme und die Beschuldigtenvernehmung vom 20. Oktober 2009. Dass sie von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht hat, beruht daher nicht auf einem grundlegenden Verfahrensmangel (dazu Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 223/09, Rdn. 18, juris), aufgrund dessen ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung festzustellen wäre. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es sei nicht ersichtlich, dass die Betroffene die Belehrung trotz Übersetzung verstanden habe, verweist sie nicht auf Vortrag in den Tatsacheninstanzen, dass und aus welchen Gründen dies nicht der Fall gewesen sein könnte.
bb) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Vorinstanzen hätten die Ausländerakte nach § 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG beiziehen müssen, scheitert diese Verfahrensrüge jedenfalls daran, dass die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, welche entscheidungserheblichen Tatsachen der Tatrichter der Ausländerakte hätte entnehmen müssen (vgl. auch Senat, Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, Rdn. 19 = InfAuslR 2010, 246, 248 f.).
cc) Die Voraussetzungen für die Anordnung der Haft zur Sicherung der Zurückschiebung waren bei Erlass des Beschlusses vom 21. Oktober 2009 gegeben. Insbesondere war die Betroffene auf Grund unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig (zur Prüfungspflicht des Haftrichters bei einer nicht bestandskräftigen, verwaltungsgerichtlich noch nicht überprüften und für sofort vollziehbar erklärten Zurückschiebungsverfügung nach § 57 Abs. 1 AufenthG vgl. Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, Rdn. 7, InfAuslR 2010, 50; Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 15, juris, m.w.N.). Wie das Beschwerdegericht zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet ausgeführt hat, lag auch der begründete Verdacht vor, die Betroffene werde sich einer Ab- oder Zurückschiebung entziehen (§ 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG).
dd) Dass die Betroffene gegenüber der Beteiligten zu 2 bei der Ingewahrsamnahme um Asyl nachgesucht hat, stand nach § 18 Abs. 3 i.V.m. § 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG der Zurückschiebung nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass bei der Einreise aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union die Aufenthaltsgestattung nach § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nicht schon mit der Protokollierung des Asylersuchens durch die Grenzbehörde erworben wird, sondern erst mit der Stellung des Antrages bei dem zuständigen Bundesamt (vgl. Senat, BGHZ 153, 18, 20; Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 17 ff., juris; Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 9, juris). Er hat dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass der gegenteilige Rechtsstandpunkt nicht nur der bundesgesetzlichen Regelung in § 18 AsylVfG widerspricht, sondern auch nicht mit der europarechtlichen Vorschrift über das sog. Dringlichkeitsverfahren in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin II-Verordnung) zu vereinbaren ist (Beschl. v. 25. Februar 2010, aaO). Hinzu kommt, dass nach der unzweideutigen Regelung des Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-Verordnung ein Asylantrag erst dann als gestellt gilt, wenn den zuständigen Behörden des betreffenden Mitgliedstaates ein von dem Asylbewerber eingereichtes Formblatt oder ein behördliches Protokoll zugegangen ist (Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, aaO, zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Rechtslage ist klar. Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 267 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union scheidet damit aus (Senat, aaO; vgl. auch EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs 283/81 C.I.L.F., Slg 1982, 3415 Rdn. 16; Schmidt-Räntsch in Riesenhuber, Europäische Methodenlehre, § 23 Rdn. 31).
ee) Die Haftanordnung war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Vorinstanzen verkannt haben, dass der Haftrichter bei der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG anzustellenden Prognose, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten durchgeführt werden kann, das voraussichtliche Ergebnis eines von dem Ausländer bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags nach §§ 80, 123 VwGO auf Aussetzung des Vollzugs der Zurückschiebung berücksichtigen muss. Wird solchen Eilanträgen - wie dies im Hinblick auf die Verhältnisse in Griechenland derzeit der Fall ist (vgl. Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 25 f., juris, m.w.N.; Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 15, juris) - regelmäßig entsprochen, darf er, wenn die Sache bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht worden ist, die Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen. Eine bereits angeordnete Haft ist auf die Beschwerde des Betroffenen nach § 426 FamFG aufzuheben (Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 24 ff., juris). Da das einem baldigen Vollzug des Zurückschiebungsbescheides entgegenstehende Hindernis nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG mit der dem Gericht zur Kenntnis gebrachten Antragstellung bei dem Verwaltungsgericht entsteht (Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 15, juris), eine solche Mitteilung aber nach dem Vortrag der Betroffenen frühestens mit dem Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 erfolgt ist, ist die Haftanordnung auch insoweit nicht zu beanstanden.
b) Ob die Aufrechterhaltung der Haft über den 2. Dezember 2009 hinaus unter dem zuletzt erörterten Gesichtspunkt rechtswidrig war, ist nach dem derzeitigen Verfahrensstand offen.
aa) In diesem Zusammenhang rügt die Rechtsbeschwerde zunächst, das Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 sei nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erwogen worden. Von einem Verstoß gegen das Prozessgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG kann vorliegend jedoch nur ausgegangen werden, wenn das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist; ob es dem entscheidenden Richter vorgelegt wurde, ist dagegen unerheblich (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., § 44 Rdn. 38 m.w.N.). Art. 103 Abs. 1 GG ist auch dann verletzt, wenn den Richter kein Verschulden an dem Verfahrensmangel trifft (BVerfGE 67, 199, 202). Sollte das Faxschreiben bei Gericht eingegangen sein, wäre die weitere Aufrechterhaltung der Haft nach der Senatsrechtsprechung daher rechtswidrig. Die notwendigen Feststellungen hierzu zu treffen, ist Sache des Tatrichters. Dieser wird - da Glaubhaftmachung insoweit nicht genügt - im Wege des Freibeweises zu klären haben, ob das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist. Die Beschwerdeentscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können (§ 74 Abs. 5 u. 6 Satz 2 FamFG).
Bei der neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu berücksichtigen haben, dass die Einreichung eines bestimmten Schriftsatzes per Telefax nicht schon durch Vorlage des manipulierbaren Absendeprotokolls bewiesen wird. Entscheidendes Gewicht kommt vielmehr dem Status des Empfangsgerätes zu (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 230 Rdn. 2 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschl.v. 8. Mai 2007, VI ZB 74/06, NJW 2007, 2045, 2046). Sollte dieses in dem fraglichen Zeitpunkt gestört gewesen sein, geht dies - auch wenn die Betroffene die Feststellungslast für das Vorliegen des von ihr gerügten Verfahrensfehlers trägt - nicht zu Lasten des Rechtssuchenden, weil Störungen in der Sphäre des Gerichts nicht auf den Bürger abgewälzt werden dürfen (BGHZ 105, 40, 44 f.; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 355). Darüber hinaus wird das Beschwerdegericht auch den Umstand zu würdigen haben, dass es in der Verfügung des Amtsgerichts vom 3. Dezember 2009 u.a. heißt: "Nachricht an Ag.V, dass die Akte der Polizei hier nicht vorliegt." Da die Betroffene jedenfalls nach Aktenlage bis dahin Einsicht in die genannte Akte nicht beantragt hat, spricht dies dafür, dass das Telefax vom 2. Dezember 2009 nicht nur eingegangen, sondern sogar vorgelegt worden ist.
bb) Zudem rügt die Rechtsbeschwerde der Sache nach zu Recht, dass die Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts der Betroffenen nicht mitgeteilt worden ist. Dieser Verfahrensfehler hindert zwar nicht die Durchführung des Beschwerdeverfahrens (Senat, Beschl. v. 17. Juni 2010, V ZB 13/10, zur Veröffentlichung vorgesehen), führt aber bei Entscheidungserheblichkeit dazu, dass die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben kann.
(1) Bei der Nichtabhilfeentscheidung handelt es sich nicht um eine gerichtsinterne Angelegenheit, sondern um eine echte Sachentscheidung, die in Beschlussform zu erlassen (OLG Stuttgart MDR 2003, 110, 111; OLG München Rpfleger 1990, 156, 157; Bassenge/Roth-Gottwald, FamFG, 12. Aufl., § 68, Rdn. 7; Keidel/Sternal, aaO, § 68 Rdn. 12) und den Beteiligten zumindest formlos bekannt zu geben ist (vgl. OLG München Rpfleger 1990, 156, 157; Bassenge/Roth-Gottwald, FamFG, aaO, § 68, Rdn. 8; Keidel/Sternal, aaO, § 68, Rdn. 12). Zwar kann dieser Verfahrensmangel durch das Beschwerdegericht dadurch geheilt werden, dass es die Beteiligten über die Nichtabhilfe unterrichtet (OLG München FGPrax 2008, 13) und insbesondere dem durch diese Entscheidung nachteilig Betroffenen zumindest dadurch Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gibt, dass es mit der Beschwerdeentscheidung einen unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. dazu Senat, BGHZ 133, 235, 239; Beschl. v. 25. März 2010, V ZA 9/10, juris Rdn. 22) zu bemessenden angemessenen Zeitraum abwartet. Dem wird die Beschwerdeentscheidung aber nicht gerecht, weil das Beschwerdegericht bereits am Tage des Eingangs der Akten am 7. Dezember 2009 die Beschwerde zurückgewiesen hat.
(2) Die Beschwerdeentscheidung beruht auf diesem Verfahrensmangel, weil sich die Möglichkeit einer im Ergebnis abweichenden Entscheidung vorliegend nicht ausschließen lässt (zu dieser Voraussetzung vgl. nur BGH NJW 1990, 121, 122; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG [2009], § 72 Rdn. 20; Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 72, Rdn. 26). Hätte das Landgericht die Entscheidung über die Nichtabhilfe der Betroffenen mitgeteilt und mit der Beschwerdeentscheidung eine angemessene Zeit abgewartet, ist nicht auszuschließen, dass die Betroffene entsprechend ihrem Rügevorbringen, den Antrag auf einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (ggf. erneut) vorgelegt und ab diesem Zeitpunkt § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG einer weiteren Aufrechterhaltung der Haft entgegen gestanden hätte. Auch insoweit unterliegt die Beschwerdeentscheidung daher der Aufhebung und der Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Den Zeitpunkt festzustellen, zu dem die Betroffene bei ordnungsgemäßer Verfahrensgestaltung den vor dem Verwaltungsgericht gestellten Eilantrag mitgeteilt hätte, obliegt ebenfalls dem Tatrichter.
c) Soweit die Rechtsbeschwerde schließlich rügt, auch das Beschwerdegericht hätte die Betroffene anhören müssen, ist daran zwar richtig, dass das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer eigenen Anhörung nur absehen darf, wenn durch eine erneute Anhörung keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senat, Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, Rdn. 13, juris). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verspricht jedoch allein der Umstand, dass die Betroffene nunmehr über anwaltlichen Beistand verfügt, keinen zusätzlichen Erkenntnisgewinn. Vielmehr obliegt es auch in solchen Konstellationen dem Betroffenen, Umstände aufzuzeigen, die neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse erwarten lassen. Daran fehlt es hier.
IV.
Im Hinblick auf die Kostenentscheidung weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass in Abschiebehaftsachen von der Erhebung der Dolmetscherkosten abzusehen ist (Senat, Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, Rdn. 20, juris).
V.
Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 128c Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068195
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100708
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V ZR 216/09
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Beschluss
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§ 254 Abs 1 BGB, § 284 BGB, § 311a Abs 2 BGB, § 437 Nr 3 BGB
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vorgehend Thüringer Oberlandesgericht, 4. November 2009, Az: 7 U 346/09, Urteil vorgehend LG Erfurt, 27. März 2009, Az: 10 O 449/08
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DEU
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Grundstückskaufvertrag: Schadenersatzanspruch bei Fehlen einer Baugenehmigung für Teile des Gebäudes
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Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 4. November 2009 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 50.000 Euro.
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I.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 28. Dezember 2003 kauften die Kläger von den Beklagten deren, wie sie wussten, im Außenbereich von Weimar gelegenes Wohnhaus unter Ausschluss der Gewährleistung für Sachmängel für 235.000 Euro. Im Frühjahr 2004 räumten die Beklagten das Anwesen. Die Kläger zahlten den Kaufpreis und wurden als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Als sie die Genehmigung für einen größeren Umbau des Gebäudes beantragten, stellte sich heraus, dass von dem Gebäude mit einer Grundfläche von insgesamt 198 m² ein Teil, der etwa 80 m² in Anspruch genommen hat, ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden war. Die Stadt genehmigte ihnen nur einen Umbau, der einen Rückbau der nicht genehmigten Teile des Gebäudes enthielt. Zur Umsetzung dieser Planung ließen die Kläger das Gebäude einschließlich der Fundamente abbrechen. Zur Errichtung des vorgesehenen Neubaus kam es nicht, weil ein Nachbar Rechtsmittel einlegte und die Stadt die Genehmigung mit der Begründung versagte, mit dem Abbruch des Altbaus sei der Bestandsschutz erloschen. Die Kläger verkauften das Grundstück für 22.000 Euro als Gartenland weiter und verlangen jetzt einen Teilbetrag von 50.000 Euro als Schadensersatz, den sie mit insgesamt etwa 271.000 Euro angeben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wenden sich die Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.
II.
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; 96, 205, 216) und erhebliche Beweisanträge nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung zu berücksichtigen (BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht nicht gerecht geworden.
2. Es hat die Berufung der Kläger mit der Begründung zurückgewiesen, der geltend gemachte Schaden beruhe nicht auf der fehlenden Baugenehmigung, sondern auf dem voreiligen Abbruch des vorhandenen Gebäudes, den die Kläger selbst zu vertreten hätten. Dabei hat es entscheidungserheblichen Vortrag der Kläger übergangen.
a) Nach ihrem Vortrag können die Kläger dem Grunde nach von den Beklagten nach § 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 311a Abs. 2, 284 BGB Schadensersatz statt der Leistung und Ersatz frustrierter Aufwendungen verlangen. Das verkaufte Grundstück war mangelhaft. Die nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschuldete Baugenehmigung war nicht für alle Teile des auf dem Grundstück errichteten Gebäudes erteilt und konnte für diese auch nicht erteilt werden, weil das Grundstück im Außenbereich liegt. Dieses Leistungshindernis haben die Beklagten nach dem Vortrag der Kläger schon deshalb zu vertreten, weil sie die betroffenen Teile ohne Baugenehmigung errichtet hatten und entweder wussten oder infolge von Fahrlässigkeit nicht wussten, dass sie dafür eine Baugenehmigung brauchten. Von diesem Vortrag ist für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren auszugehen, da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat und nicht auszuschließen ist, dass er zutrifft.
b) Einen Anspruch der Kläger auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage allerdings zu Recht verneint. Die von den Klägern geltend gemachten Aufwendungen - 35.000 Euro Erwerbskosten und weitere 15.000 Euro Investitions- und Planungskosten - waren nämlich nicht wegen der fehlenden Baugenehmigung, sondern deswegen vergeblich, weil die Kläger durch den Abriss des Gebäudes dessen Nutzung und Veränderung unmöglich gemacht hatten.
c) Mit dieser Begründung lässt sich aber ein Anspruch der Kläger auf Ersatz des Minderwerts in der eingeklagten Höhe nicht verneinen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht zwar an, dass die Kläger Ersatz des durch den Abbruch des Gebäudes entstandenen völligen Wertverlusts die Kläger nach § 254 Abs. 1 BGB nicht verlangen können. Diesen haben sie allein zu vertreten (§§ 278, 276 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht hat aber übersehen, dass die Kläger ihre Teilklage nicht nur auf diesen völligen Wertverlust gestützt haben. Sie haben vielmehr in dem Schriftsatz vom 13. Februar 2009, der ihnen von dem Landgericht auch zu diesem Zweck nachgelassen worden war, vorgetragen, sie machten auch die Wertminderung geltend, die ihnen durch das Fehlen der Baugenehmigung für Teile des Gebäudes entstanden sei. Diese haben sie nach dem Verhältnis der genehmigten zu der nicht genehmigten Grundfläche des Gebäudes mit etwa 85.000 Euro berechnet. Ihren Vortrag haben sie in der Berufungsbegründung vom 6. Juni 2009 wiederholt. Diese "kleine" Wertminderung beruht aber anders als der völlige Wertverlust auf dem Leistungshindernis, nämlich der fehlenden Baugenehmigung, und ist den Klägern nach §§ 437 Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB zu ersetzen, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das wird in der neuen Verhandlung zu prüfen sein.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068609
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BGH
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3. Zivilsenat
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20100729
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III ZB 48/09
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Beschluss
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§ 1062 Abs 1 Nr 4 ZPO, § 1065 Abs 1 S 1 ZPO, § 242 BGB
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vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 15. Mai 2009, Az: 16 Sch 1/09, Beschluss
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DEU
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Zulässigkeit der Aufrechnung im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs
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Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts vom 15. Mai 2009 - 16 Sch 1/09 - wird auf ihre Kosten als unzulässig verworfen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 ZPO).
Wert des Beschwerdegegenstandes: 129.062,90 Euro
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Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2, § 1025 Abs. 4 ZPO von Gesetzes wegen statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht im Übrigen zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Das Oberlandesgericht hat den streitgegenständlichen Schiedsspruch dahingehend ausgelegt, dass das Schiedsgericht nicht die Aufrechnung mit bestrittenen Gegenforderungen zugelassen, sondern sich einer Entscheidung über die Aufrechnung der Antragsgegnerin sowie die Gegenaufrechnung der Antragstellerin letztlich enthalten hat. Diese Auslegung hält der Senat für richtig. Die insoweit von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Schiedsgericht habe streitiges Vorbringen als unstreitig behandelt und dadurch den Anspruch der Antragsgegnerin auf rechtliches Gehör verletzt, geht daher ins Leere.
2. Hat ein Schiedsgericht eine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung nicht berücksichtigt, kann der Aufrechnungseinwand vom Antragsgegner grundsätzlich im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung vor dem ordentlichen Gericht geltend gemacht werden (vgl. nur BGHZ 38, 259, 263 ff; BGH, Urteil vom 7. Januar 1965 - VII ZR 241/63 - NJW 1965, 1138, 1139). Dies gilt nicht nur für inländische, sondern ebenso für ausländische Schiedssprüche (vgl. nur BGHZ 34, 274, 277; 38, 259, 263; Urteil vom 7. Januar 1965 aaO). Hiervon ist auch das Oberlandesgericht zutreffend ausgegangen.
Allerdings kann im Vollstreckbarerklärungsverfahren eine Aufrechnung dann nicht berücksichtigt werden, wenn sie ihrerseits einer Schiedsabrede unterliegt (vgl. RG JW 1912, 132; RGZ 123, 348, 349 f; RG HRR 1936 Nr. 1419; BGHZ 38, 254, 257 f; 99, 143, 147; Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 - III ZR 320/06 - NJW-RR 2008, 556 Rn. 10). Genauso hat der Bundesgerichtshof - unter Hinweis auf die entsprechende Situation bei der Schiedsabrede - die Aufrechnung bei Bestehen einer Parteivereinbarung behandelt, in der eine ausländische Gerichtsbarkeit vereinbart worden war (vgl. etwa BGHZ 60, 85, 89 ff; BGH, Urteile vom 20. Dezember 1972 - VIII ZR 186/70 - NJW 1973, 421 f, und 12. Mai 1993 - VIII ZR 110/92 - NJW 1993, 2753, 2755). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht deshalb im Hinblick auf BGHZ 23, 17 - dort ist die Frage, ob eine Schiedsgerichtsklausel die Berücksichtigung des Aufrechnungseinwands im Zivilprozess ausschließt, letztlich offen gelassen worden - keine klärungsbedürftige Rechtsfrage (mehr).
3. Es bedarf ferner keiner Klärung der mit der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Frage, ob ein Schiedsvertrag auch dann die Beachtung einer Aufrechnung mit einer der Schiedsabrede unterfallenden Forderung hindert, wenn diese unstreitig ist. Zum einen beantwortet sich die Frage von selbst. Die vorzitierte Rechtsprechung befasst sich nur mit streitigen Forderungen und beruht auf der Überlegung, dass die Schiedsvereinbarung es ausschließt, dass ein ordentliches Gericht - anstelle des Schiedsgerichts - über den Bestand (Grund und Höhe) der Forderung entscheidet. Ist die Forderung aber unstreitig, liegt ein Eingriff in die von den Parteien vereinbarte Entscheidungsbefugnis des Schiedsgerichts nicht vor (so auch Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008, aaO, für den vergleichbaren Fall, dass über die Gegenforderung ein abschließender Schiedsspruch bereits vorliegt). Zum anderen übersieht die Antragsgegnerin, dass die von ihr zur Aufrechnung gestellten Kaufpreisforderungen zwar als solche unstreitig gewesen sind, jedoch insoweit streitig war, ob diese Forderungen durch die zeitlich zuvor von der Antragstellerin erklärte Aufrechnung mit (weiteren) Schadensersatzansprüchen untergegangen waren. Deshalb war durchaus streitig, ob der Antragsgegnerin eine aufrechenbare Forderung überhaupt (noch) zustand.
4. Eine klärungsbedürftige Rechtsfrage liegt auch nicht im Hinblick auf § 242 BGB vor. Dass im Einzelfall die Erhebung der Schiedsabrede im Prozess gegen § 242 BGB verstoßen kann und deshalb unbeachtlich ist, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHZ 23, 17, 26 f; 38, 254, 259; BGH, Urteil vom 20. Juni 1979 - VIII ZR 228/76 - WM 1979, 978, 979 f). Die dort im Zusammenhang mit einem Vermögensverfall des Schuldners der zur Aufrechnung gestellten Forderung angestellten Erwägungen treffen auf den vorliegenden Rechtsstreit ersichtlich nicht zu, abgesehen davon, dass sich die Antragsgegnerin vor dem Oberlandesgericht überhaupt nicht auf § 242 BGB berufen hat. Der in der Rechtsbeschwerde angeführte Umstand, dass die Antragsgegnerin im Hinblick auf ihre Gegenforderungen (Kaufpreis) gegebenenfalls später in der Slowakei Vollstreckungsmaßnahmen durchführen muss, ist letztlich Folge ihrer Geschäftsbeziehungen mit einem ausländischen Unternehmen (Antragstellerin) und der mit diesem abgeschlossenen Verträge und vermag, da das Oberlandesgericht eine Vermögenslosigkeit der Antragstellerin nicht festgestellt hat und die Rechtsbeschwerde insoweit auch keinen übergangenen Sachvortrag aufzeigt, keinen Einwand aus § 242 BGB zu begründen.
Schlick Herrmann Wöstmann
Hucke Seiters
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068611
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BGH
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9. Zivilsenat
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20100708
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IX ZB 45/10
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Beschluss
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§ 14 InsO, § 21 Abs 1 InsO, § 34 Abs 2 InsO, § 10 Abs 1 Nr 1 ZVG, § 11 Abs 1 ZVG, § 78b ZPO
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vorgehend LG Magdeburg, 27. Januar 2010, Az: 3 T 865/09, Beschluss vorgehend AG Magdeburg, 23. November 2009, Az: 340 IN 751/09
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DEU
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Insolvenzverfahrensrecht: Rechtsschutzbedürfnis für einen Gläubigerantrag bei ausreichender dinglicher Sicherung; Beiordnung eines Notanwalts und verfrühte sofortige Beschwerde im Eröffnungsverfahren
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Die Anträge des Schuldners auf Beiordnung eines Notanwalts und auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 27. Januar 2010 werden abgelehnt.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 27. Januar 2010 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen.
Gegenstandswert: 5.000 Euro.
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1. Der Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts ist unbegründet.Die Beiordnung eines Rechtsanwalts nach § 78b ZPO setzt voraus, dass die Partei trotz zumutbarer Anstrengungen einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt nicht findet und die beabsichtigte Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Im Streitfall fehlt es bereits an der erstgenannten Voraussetzung. Scheitert die Vertretungsbereitschaft eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts allein an der Nichtzahlung des Vorschusses durch den Mandanten, so kommt die Bestellung eines Notanwalts nach Sinn und Zweck des § 78b ZPO nicht in Betracht (BGH, Beschl. v. 25. Januar 1966 - V ZR 166/63, NJW 1966, 780; v. 13. April 1994 - XII ZR 222/93, BGHR ZPO § 78b Vertretungsbereitschaft 1; v. 7. Dezember 1999 - VI ZR 219/99, MDR 2000, 412). Die Partei hat in einem solchen Fall einen zu ihrer Vertretung bereiten Rechtsanwalt durchaus gefunden, sie kann ihn nur nicht bezahlen. Daran würde die Beiordnung nichts ändern. Nach § 78c Abs. 2 ZPO dürfte auch der beigeordnete Rechtsanwalt die Übernahme der Vertretung vielmehr von einer Vorschusszahlung abhängig machen. Für Parteien, die zur Honorierung eines Rechtsanwalts selbst nicht in der Lage sind, sieht das Gesetz die Möglichkeit der Anwaltsbeiordnung im Prozesskostenhilferecht vor. Im Streitfall hatte der Schuldner eine beim Bundesgerichtshof zugelassene Rechtsanwältin gefunden, die für ihn die Rechtsbeschwerde sogar noch fristwahrend eingelegt hatte. Aus der Antragsschrift seines zweitinstanzlichen Verfahrensbevollmächtigten vom 7. Mai 2010 folgt, dass diese Rechtsanwältin das Mandat wegen Ausbleibens eines Gebührenvorschusses niedergelegt hat. Dass die Rechtsanwältin aus anderen Gründen als der Nichtzahlung des Vorschusses das Mandat nicht weiter geführt habe, legt der Schuldner nicht dar. Ebensowenig hat er glaubhaft gemacht, dass er einen anderen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt aus anderen Gründen als seinem finanziellen Unvermögen nicht gefunden habe.
2.Die Prozesskostenhilfe ist zu versagen, weil die in Aussicht genommene Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO).
a) Soweit die sofortige Beschwerde auf "Zurückweisung des Insolvenzantrags" gerichtet war und das Landgericht sie als unzulässig verworfen hat, ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft.Voraussetzung der Statthaftigkeit der Insolvenzrechtsbeschwerde nach § 7 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist, dass für den Rechtsbeschwerdeführer das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde nach § 6 Abs. 1 InsO eröffnet war (BGH, Beschl. v. 14. Dezember 2005 - IX ZB 54/04, NZI 2006, 239; v. 25. Juni 2009 - IX ZB 161/08, NZI 2009, 553). Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass der Schuldner die Entscheidung des Insolvenzgerichts über die Eröffnung abzuwarten hat und anschließend gegen diese Entscheidung nach § 34 Abs. 2 InsO mit der sofortigen Beschwerde vorgehen kann, nicht aber diese Entscheidung im Voraus mit Hilfe einer sofortigen Beschwerde erzwingen kann.
b) Soweit sich der Schuldner gegen die vom Insolvenzgericht nach § 21 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnete Sicherungsmaßnahme wenden möchte, ist die Rechtsbeschwerde gemäß §§ 6, 7 InsO statthaft, weil gegen eine solche Maßnahme gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 InsO die sofortige Beschwerde eröffnet ist. Dennoch ist die Rechtsbeschwerde unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Nach dem Inhalt der angegriffenen Entscheidung ist - auch unter Würdigung des Vorbringens des Schuldners im Beschwerdeverfahren - nicht erkennbar, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung haben oder eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein könnte.
Die Annahme des Landgerichts, die Gläubigerin habe entgegen der Auffassung des Schuldners das erforderliche rechtliche Interesse an der Insolvenzeröffnung, erfordert keine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Die Prüfung des Landgerichts beruht auf einem zutreffenden rechtlichen Ansatz: Der Insolvenzantrag eines Gläubigers muss auf die Teilnahme an einem Insolvenzverfahren gerichtet sein und die mindestens anteilige Befriedigung der eigenen Forderung zum Ziel haben (vgl. BGH, Beschl. v. 29. Juni 2006 - IX ZB 245/05, WM 2006, 1632, 1634). Ist die Forderung des Gläubigers unzweifelhaft ausreichend dinglich gesichert, bringt ihm das Insolvenzverfahren keinerlei Vorteile mehr. Nur wegen einer Forderung, die auch ohne die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mit Sicherheit vollständig befriedigt werden kann, darf ein Insolvenzverfahren nicht eröffnet werden (BGH, Beschl. v. 29. November 2007 - IX ZB 12/07, WM 2008, 227, 228). Im Streitfall hat das Landgericht festgestellt, dass die vollstreckbaren Forderungen der Gläubigerin gerade nicht in diesem Sinne ausreichend gesichert sind. Trotz verschiedener zu ihren Gunsten eingetragener Sicherungshypotheken und trotz des Vorrangs einiger Forderungsteile gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG verbleibe ein ungesicherter Forderungsteil von 52.220,01 Euro. Aus dem bisherigen Akteninhalt unter Einschluss des Begründungsentwurfs des Schuldners vom 7. Mai 2010 ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass sich diese Feststellung mit einer zulässigen und begründeten Rüge angreifen lässt.
Die der Gläubigerin eröffnete Möglichkeit, wegen des bislang ungesicherten Teils ihrer Forderungen weitere Zwangssicherungshypotheken gemäß § 322 Abs. 1 Satz 2 AO, § 867 ZPO eintragen zu lassen, vermag ihr rechtliches Interesse an der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht in Frage zu stellen. Die Aussichten der Gläubigerin auf Befriedigung ihrer Forderungen stiegen dadurch nicht. Gegenüber den zugunsten des Schuldners in Höhe von 63,4 Mio. Euro eingetragenen Eigentümergrundschulden (und weiteren im Grundbuch vorrangig eingetragenen Belastungen) wären diese Sicherungshypotheken gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4, § 11 Abs. 1 ZVG, § 879 BGB nachrangig zu befriedigen, wenn die Gläubigerin die abgesonderte Befriedigung gemäß § 49 InsO betriebe. Vorrangig wären alleine die von § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG erfassten öffentlichen Lasten. Da es sich dabei im Streitfall durchweg um Grundsteuern, Zinsen und Zuschläge handelt, erstreckte sich diese Vorrangigkeit nur auf die Lasten des laufenden und der beiden vorangegangenen Jahre, bestünde mithin lediglich in Höhe der vom Landgericht festgestellten Summe von 27.946,92 Euro. Die bereits zuvor fällig gewordenen Lasten genießen den Vorrang gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG nicht, gleichgültig, ob sie durch Sicherungshypotheken gesichert sind oder nicht (vgl. Böttcher, ZVG 4. Aufl. § 10 Rn. 24). Vor diesem Hintergrund stellt sich auch die vom Schuldner aufgeworfene Frage nicht, ob die Gläubigerin nicht anstelle des Insolvenzverfahrens den für ihn weniger belastenden Weg der Zwangsversteigerung hätte wählen müssen.
Die Annahme des Landgerichts, die Gläubigerin habe die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners glaubhaft gemacht, beruht auf einer einzelfallbezogenen Würdigung der Sachlage, die der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht entzogen ist. Entgegen der Auffassung des Schuldners ist diese Annahme nicht nur auf eidesstattliche Offenbarungsversicherungen gestützt. Deshalb kommt es auf deren Alter nicht entscheidend an (vgl. u.a. HK-InsO/Kirchhof, 5. Aufl § 14 Rn. 20). Aus dem bisherigen Akteninhalt ist insbesondere nicht ersichtlich, dass das Landgericht insoweit wesentliches Vorbringen des Schuldners übergangen haben könnte.
3. Da die Rechtsbeschwerde nicht rechtzeitig begründet worden ist, ist die Rechtsbeschwerde gemäß § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.
Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068613
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BGH
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9. Zivilsenat
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20100701
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IX ZR 70/08
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Urteil
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§ 130 Abs 1 InsO, § 133 Abs 1 InsO
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vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 14. März 2008, Az: 1 U 19/07, Urteil vorgehend LG Hamburg, 12. Januar 2007, Az: 303 O 209/06
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DEU
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Insolvenzanfechtung: Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit; Rückgabe von Lastschriften; Zahlungen aus einer geduldeten Kontoüberziehung
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 14. März 2008 aufgehoben, soweit die Klage in Höhe von 76.919,74 Euro abgewiesen worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. GmbH (nachfolgend Schuldnerin). Das Insolvenzverfahren wurde am 23. Dezember 2003 auf Antrag der Schuldnerin vom 27. November 2003 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet.
Die Schuldnerin geriet seit April 2003 gegenüber der beklagten Krankenkasse mit der Zahlung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen in Rückstand. Die Lastschrift über die am 15. April 2003 fälligen Gesamtsozialversicherungsbeiträge für März 2003 in Höhe von 32.939,74 Euro wurde nicht eingelöst. Mit Schreiben vom 24. April 2003 teilte die Schuldnerin der Beklagten mit, aufgrund hoher eigener Außenstände einen Liquiditätsengpass zu haben, und bat um Zustimmung zur Bezahlung der Beiträge für März in vier Raten bis zum 21. Mai 2003. In einem anschließenden Telefongespräch am 28. April 2003 vereinbarten die Schuldnerin und die Beklagte, dass die Arbeitnehmeranteile in Höhe von 16.939,75 Euro sofort und die Arbeitgeberanteile in drei monatlichen Raten zu je 5.333,33 Euro zum 15. Mai, 15. Juni und 15. Juli 2003 gezahlt werden sollten. Die Zahlung der Arbeitnehmeranteile erfolgte per Scheck, der der Beklagten am 5. Mai 2003 gutgeschrieben wurde. Auch hinsichtlich der weiteren Raten übersandte die Schuldnerin der Beklagten zu den jeweiligen Fälligkeitsterminen Schecks, die ebenfalls eingelöst wurden. Die Lastschrift der am 15. Mai 2003 fälligen Beiträge für April 2003 in Höhe von 32.465,76 Euro wurde termingerecht eingelöst. Wegen der am 15. Juni 2003 fälligen Beiträge für Mai 2003 stellte die Schuldnerin wiederum einen Stundungsantrag. Hierauf forderte die Beklagte die Schuldnerin mit Schreiben vom 2. Juli 2003 zur umgehenden Begleichung der Arbeitnehmeranteile in Höhe von 16.857,57 Euro auf und stundete die Arbeitgeberanteile in drei Monatsraten zu je 5.619,19 Euro, jeweils fällig zum 30. des Monats, beginnend ab 30. Juli 2003. Entsprechend dieser Aufforderung leistete die Schuldnerin an die Beklagte mit einem am 8. Juli 2003 eingelösten Scheck 16.857,57 Euro. Weitere Teilzahlungen, die insgesamt einen Betrag von 61.953,47 Euro ergaben, leistete die Schuldnerin in der Zeit vom 22. Juli bis zum 1. Oktober 2003.
Der Kläger hat die Zahlungen gemäß § 130 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO angefochten und Rückzahlung von insgesamt 138.873,21 Euro verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr auf das Rechtsmittel des Klägers im Hinblick auf die nach dem 8. Juli 2003 erbrachten Zahlungen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Anspruch in Höhe der noch nicht zurückerstatteten Zahlungen von insgesamt 76.919,74 Euro weiter, welche die Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 5. Mai und dem 8. Juli 2003 erbracht hat.
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Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht meint, ein Rückgewähranspruch betreffend die Zahlung vom 5. Mai 2003 bestehe nicht, weil sich die Schuldnerin lediglich mit dem gestundeten Beitrag für März 2003 in Rückstand befunden habe. Ein derart geringer Rückstand reiche für sich allein gesehen nicht aus, um die Kenntnis der Beklagten von der Zahlungseinstellung oder der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu begründen. Weitere Umstände, aus denen eine solche Kenntnis abgeleitet werden könnte, hätten nicht vorgelegen.
Hinsichtlich der am 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 geleisteten Zahlungen scheitere ein Rückgewähranspruch bereits an der fehlenden Gläubigerbenachteiligung. Die Zahlungen seien nach dem eigenen Vortrag des Klägers mittels einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung erfolgt. Dies reiche für eine Benachteiligung der Gläubiger nicht aus. Dass die kontoführende Bank für ihren Darlehensanspruch über bessere Sicherheiten verfügt habe als die Beklagte, habe der Kläger nicht vorgetragen.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, aufgrund des geringen Rückstands zum 5. Mai 2003 könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin Kenntnis gehabt habe, schöpft den Sachverhalt nicht aus.
Eine Anfechtung wegen vorsätzlicher Benachteiligung der Gläubiger nach § 133 Abs. 1 InsO setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner zur Zeit der angefochtenen Handlung den Vorsatz des Schuldners, seine Gläubiger zu benachteiligen, kannte. Diese Kenntnis wird nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die jeweilige Handlung die Gläubiger benachteiligte. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, NZI 2007, 512, 514 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, NZI 2009, 168, 169 Rn. 10 m.w.N.; v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, NZI 2009, 768 f Rn. 8). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 f Rn. 13 m.w.N.). Dabei darf aber nicht übersehen werden, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 13. August 2009 aaO m.w.H.).
Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht wesentliche Teile des Sachverhalts außer Acht gelassen. Schon die Feststellung, einziger Anhaltspunkt für eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei der Zahlungsrückstand für März 2003 gewesen, greift zu kurz. Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Lastschrift zum 15. April 2003 zurückgegeben worden ist. Die Rückgabe von Lastschriften stellt ein erhebliches Beweisanzeichen für eine drohende Zahlungsunfähigkeit dar. Auch mit dem Schreiben der Schuldnerin vom 24. April 2003 hat sich das Berufungsgericht nicht ausreichend befasst. Diesem Schreiben war zu entnehmen, dass die Schuldnerin nicht in der Lage war, ihre fälligen Verbindlichkeiten innerhalb von drei Wochen vollständig zu befriedigen. Diese Erklärung konnte möglicherweise, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen war, dahin verstanden werden, dass die Schuldnerin selbst der Auffassung war, zahlungsunfähig zu sein (vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097, 2098; v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 15; v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 422 Rn. 21 m.w.H.). Da sich der Stundungszeitraum auf mehr als drei Wochen erstreckte (vgl. BGHZ 163, 134, 139 f; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2224 Rn. 27 f), hätte das Berufungsgericht eine bloße Zahlungsstockung nur annehmen dürfen, wenn der gestundete Betrag "geringfügig" gewesen wäre. Ob es sich bei dem Rückstand von 32.939,74 Euro um einen "geringfügigen" Betrag handelte, wie das Berufungsgericht meint, konnte es ohne abschließende Feststellungen zur objektiven Zahlungsunfähigkeit am 5. Mai 2003, die es ausdrücklich offen gelassen hat, nicht beurteilen. Absolut betrachtet ist ein Betrag in der genannten Höhe schwerlich geringfügig. Aus der Sicht der Beklagten war das möglicherweise nicht anders. Da der Anfechtungsgegner im Allgemeinen in die fälligen Gesamtverbindlichkeiten des Schuldners keinen Einblick hat, muss - soweit es um seine Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners geht - darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende oder ganz ausbleibende Tilgung seiner Forderung bei einer Gesamtbetrachtung der für den Anfechtungsgegner ersichtlichen Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung der Art der Forderung, der Person des Schuldners und dem Zuschnitt seines Geschäftsbetriebs, als ausreichendes Indiz für eine zumindest drohende Zahlungsunfähigkeit darstellt (BGH, Urt. v. 13. August 2009 aaO S. 769 Rn. 10; Ganter WM 2009, 1441, 1445). Die Beklagte hat nicht behauptet, angenommen zu haben, dass sie die einzige Gläubigerin der Schuldnerin sei. Im Regelfall hat jemand, der gewerblich tätig ist, auch noch andere Gläubiger (BGHZ 155, 75, 84; BGH, Urt. v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, WM 2009, 274, 275 Rn. 10; v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, WM 2009, 615, 617 Rn. 16). Es kommt hinzu, dass im Allgemeinen Sozialversicherungsträger - wie die Beklagte - von Unternehmern, die sich in finanzieller Bedrängnis befinden, vor anderen Gläubigern bedient werden.
Unter Missachtung des rechtlichen Gehörs des Klägers hat es das Berufungsgericht abgelehnt, über den Inhalt des Telefongesprächs am 28. April 2003 Beweis zu erheben. Der Kläger hat hinreichend substantiiert behauptet, aus diesem Gespräch hätten sich für die Beklagte weitere Hinweise auf die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ergeben. Entsprechendes lag schon deshalb nahe, weil nach dem Ergebnis des Gesprächs die Stundung eines Teils der am 15. April 2003 fälligen Beiträge auf drei Monate ausgedehnt wurde, der Liquiditätsengpass der Schuldner mithin noch länger anhielt, als es die Stundungsbitte vom 24. April 2003 nahelegte.
2. Soweit das Berufungsgericht eine Gläubigerbenachteiligung durch die weiteren Zahlungen vom 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 abgelehnt hat, weil diese jeweils aus einer bloß geduldeten Überziehung des Kontos erfolgt seien, widerspricht die Entscheidung der - zum Zeitpunkt des Erlasses des Berufungsurteils allerdings noch nicht ergangenen - Entscheidung des Senats vom 6. Oktober 2009 (BGHZ 182, 317), mit welcher die im Berufungsurteil zitierte Entscheidung BGHZ 170, 276 aufgegeben worden ist. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats kommt die Anfechtung einer mittelbaren Zuwendung durch den Insolvenzverwalter auch dann in Betracht, wenn der Schuldner neue Gelder aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung schöpft und diese infolge seiner Rechtshandlung einem Gläubiger direkt zu fließen. Unerheblich ist, ob aus der Einräumung des Überziehungskredits für die Masse ein pfändbarer Anspruch gegen die Bank entsteht oder durch die Valutierung von Sicherheiten ein entsprechender Rückübertragungsanspruch verloren geht.
Dem steht - abweichend von der Auffassung der Revisionserwiderung - das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Januar 2010 (II ZR 258/08, ZIP 2010, 470) nicht entgegen. Die Entscheidung ist zur Haftung des Geschäftsführers gemäß § 64 Abs. 2 GmbH a.F. ergangen und nicht zur Insolvenzanfechtung. Sie gibt dem Senat deshalb keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu § 129 Abs. 1 InsO erneut zu ändern.
III.
Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs nach § 133 Abs. 1 InsO insgesamt erneut zu prüfen und die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen hierfür zu treffen haben. Bezüglich der Zahlungen vom 15. Mai, 16. Juni und 8. Juli 2003 hat es von einer objektiven Gläubigerbenachteiligung auszugehen. Sollte es im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung (vgl. BGH, Urt. v. 13. August 2009, aaO S. 769 Rn. 10 ff) die Kenntnis des - noch festzustellenden - Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin auf Seiten der Beklagten weiterhin für zweifelhaft halten, wird es den weiteren Beweisantritten nachgehen müssen.
Ganter Raebel Kayser
Pape Grupp
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100701
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V ZR 12/10
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Beschluss
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§ 10 Abs 2 S 2 SachenRBerG
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vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 17. Dezember 2009, Az: 5 U 216/08, Urteil vorgehend LG Frankfurt (Oder), 13. November 2008, Az: 17 O 102/08
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DEU
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Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet: Vermutung für die Billigung eines Schwarzbaus
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Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 17. Dezember 2009 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 40.704 Euro.
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1. Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Feststellung ihrer Berechtigung zum Ankauf von deren im Land Brandenburg gelegenen Grundstück nach §§ 61, 12, 9 und 5 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 Buchstabe e SachenRBerG. Auf diesem Grundstück hatte der Vater der Klägerin 1970 statt des genehmigten Wochenendhauses ein Wohnhaus errichtet und dort mit seiner Familie gewohnt, bis er das Anwesen 1972 dem Ministerium für Staatssicherheit der DDR überlassen musste, das es fortan für Freizeit- und Erholungszwecke nutzte. Im Jahre 1990 erlangte er es wieder zurück und war dort vom 11. September 1990 bis zu seinem Tod am 25. September 2006 polizeilich gemeldet. Ob er dort auch gewohnt hat, ist zwischen den Parteien streitig. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Anspruchsberechtigung der Klägerin festgestellt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen.
2. Die Beschwerde ist unbegründet, weil die Rechtssache keine entscheidungserheblichen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft und eine Entscheidung auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, stimmt allerdings, das ist der Beschwerde einzuräumen, nicht in jeder Hinsicht mit der Rechtsprechung des Senats überein.
aa) Das Berufungsgericht meint, die Anspruchsberechtigung der Klägerin scheitere daran, dass die hier wegen des Verstoßes gegen die Baugenehmigung erforderliche Billigung staatlicher Stellen nicht nach § 10 Abs. 2 Satz 2 SachenRBerG vermutet werde. Das sei nur der Fall, wenn nicht nur die Errichtung des Gebäudes selbst, sondern auch dessen Nutzung zu Wohnzwecken geduldet werde und die Wohnnutzung mindestens fünf Jahre andaure. Daran fehle es hier.
bb) Diese von dem Berufungsgericht schon früher vertretene Ansicht (OLG Brandenburg VIZ 1998, 154) hat der Senat zwar im Ansatzpunkt gebilligt (Beschl. v. 15. Januar 1998, V ZR 397/96; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 438/99, VIZ 2001, 503, 504). Die Billigung staatlicher Stellen nach § 10 Abs. 2 Satz 2 SachenRBerG erfordert aber nach der Rechtsprechung des Senats nicht, dass die in der DDR zuständigen Organe der Bauaufsicht Kenntnis von dem Bauwerk erlangt hatten und dennoch fünf Jahre nicht eingeschritten sind. Die Frist beginnt vielmehr mit der Fertigstellung des Gebäudes (Senat, Urt. v. 3. Juli 2009, V ZR 220/08, WuM 2009, 530, 531). Es ist auch nicht erforderlich, dass die Wohnnutzung mindestens fünf Jahre gedauert haben muss (vgl. Senat, Urt. v. 20. November 2009, V ZR 175/08, ZOV 2010, 18, 19).
b) Auf diese teilweise Abweichung von der Rechtsprechung des Senats kommt es hier allerdings nicht an. Die Billigung staatlicher Stellen wird hier unabhängig davon schon deshalb nicht nach § 10 Abs. 2 Satz 2 SachenRBerG vermutet, weil die zuständigen Stellen den Verstoß gegen die Baugenehmigung gerade nicht mindestens fünf Jahre hingenommen haben. Sie haben zwar den Abbruch des Gebäudes nicht angeordnet, sondern das Gebäude selbst genutzt. Die Anordnung des Abbruchs eines Gebäudes ist aber nicht der einzige Weg, eine vorschriftengemäße Nutzung des bebauten Grundstücks wiederherzustellen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn die unzulässige Nutzung abgestellt wird. Das ist hier geschehen. Zugelassen war eine Erholungs- und Freizeitnutzung, nicht dagegen die von dem Vater der Klägerin vorgenommene Wohnnutzung. Diese ist aber mit der Übernahme des Grundstücks durch das Ministerium für Staatssicherheit abgestellt worden, das das Grundstück fortan wieder nur zu Freizeit- und Erholungszwecken nutzte. Damit scheidet eine Billigung staatlicher Stellen aus.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100068619
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BGH
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7. Zivilsenat
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20100708
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VII ZR 195/08
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Beschluss
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Art 103 Abs 1 GG, § 544 Abs 7 ZPO
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vorgehend OLG Celle, 25. September 2008, Az: 6 U 130/07, Urteil vorgehend LG Stade, 12. Juli 2007, Az: 4 O 93/03, Urteil nachgehend BGH, 13. Oktober 2011, Az: VII ZR 222/10, Beschluss nachgehend OLG Celle, 1. November 2012, Az: 5 U 201/11, Urteil
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DEU
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Revisionszulassung im Werklohnprozess: Gehörsverstoß bei fehlender Sinnerfassung des Parteivortrags zur Verjährungsunterbrechung bei der stillen Sicherungszession
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Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben.
Das Schlussurteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 25. September 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 74.125,00 Euro
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I.
Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn aus abgetretenem Recht der B.-GmbH, die von dem Beklagten als Generalunternehmer mit der Errichtung eines Zweifamilienhauses beauftragt war und ihrerseits der Klägerin als Subunternehmer die Gewerke Sanitär, Heizung und Lüftung übertragen hatte. Die Werkleistungen der B.-GmbH wurden am 23. Juli 2002 abgenommen. Am gleichen Tage trat die Klägerin u.a. die (später) an sie zedierten Restwerklohnforderungen der B.-GmbH gegen den Beklagten (im Voraus) zur Sicherheit an die Kreissparkasse W. mit der Maßgabe ab, dass die Zession bis auf Weiteres nicht offengelegt werden und die Klägerin weiterhin zur Einziehung der von der Sicherungsabtretung umfassten Forderungen im eigenen Namen berechtigt sein sollte.
Die Klägerin hat mit der Klage ursprünglich die ihr aus eigenem Recht gegen den Beklagten zustehenden Werklohnforderungen geltend gemacht und die Klage mit einem am 30. September 2003 zugestellten Schriftsatz vom 22. September 2003 auf die an sie abgetretenen Restwerklohnansprüche der B.-GmbH in Höhe von insgesamt 74.125,00 Euro erweitert.
Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der aus abgetretenem Recht geltend gemachten Forderung in Höhe von 42.186,67 Euro, teilweise Zug-um-Zug gegen Nachbesserung, stattgegeben und die Klage in diesem Punkt im Übrigen abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Nachdem der Beklagte im Berufungsverfahren die Abtretung der streitigen Klageforderung an die Kreissparkasse W. vorgetragen hatte, hat die Klägerin sich erstmals mit einem am 7. Mai 2008 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz hilfsweise darauf berufen, sie sei ermächtigt, die an die Kreissparkasse W. abgetretenen Forderungen im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen. Gegen diesen Anspruch hat der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben. Dem ist das Berufungsgericht gefolgt, indem es durch Schlussurteil vom 25. September 2009 der Berufung des Beklagten unter Zurückweisung des Rechtsmittels der Klägerin stattgegeben und die auf Forderungen aus abgetretenem Recht gestützte Klage abgewiesen hat. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, mit der sie ihr Klageziel weiterverfolgt.
II.
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.
Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind unter Berücksichtigung der für die Verjährung maßgeblichen Überleitungsvorschriften in Art. 229 § 6 EGBGB die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anzuwenden, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
1. Das Berufungsgericht meint, die Klageforderung, welche die Klägerin aus dem Recht der Kreissparkasse W. im eigenen Namen geltend mache, sei verjährt. Die Verjährung sei in Ansehung der am 23. Juli 2002 erfolgten Abnahme mit Ablauf des 31. Dezember 2004 gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 1 BGB a.F., §§ 199 Abs. 1, 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 229 § 5 Satz 1, § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 EGBGB eingetreten. Sie sei durch die am 30. September 2003 zugestellte Klageerweiterung nicht gehemmt worden, weil die Klägerin die Abtretung an die Kreisparkasse W. und die Prozessstandschaft nicht offen gelegt, sondern ihre Forderung allein auf eigenes, von der B.-GmbH erworbenes Recht gestützt habe.
2. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine Hemmung der Verjährung durch Zustellung des Schriftsatzes vom 22. September 2003 am 30. September 2003 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Art. 229, § 6 Abs. 1 Satz 1, 2 EGBGB verneint hat, beruhen auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs.
Ein Verstoß gegen den Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn das Gericht entscheidungserhebliches Parteivorbringen nicht zur Kenntnis nimmt. Diese Voraussetzungen können auch dann erfüllt sein, wenn die Begründung der angefochtenen Entscheidung nur den Schluss zulässt, dass sie auf einer allenfalls den äußeren Wortlaut, nicht aber den Sinn des Parteivortrags erfassenden Wahrnehmung beruht (BGH, Beschluss vom 9. Februar 2009 - II ZR 77/08, NJW 2009, 2137). So liegt der Fall hier.
a) Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 3. Juni 2008 unwidersprochen vorgetragen, dass es sich bei der zwischen ihr und der Kreissparkasse W. vereinbarten (Voraus-) Abtretung um eine stille Sicherungszession handelte und auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hingewiesen, wonach der Zedent im Sonderfall einer stillen Sicherungszession berechtigt ist, die abgetretene Forderung im eigenen Namen einzuklagen und damit die Unterbrechung/Hemmung der Verjährung auch dann herbeiführt, wenn er die Abtretung im Prozess nicht offen legt (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110; Urteil vom 11. November 1977 - I ZR 80/75, NJW 1978, 698). Sie hat zudem den Unterschied zu den Fällen herausgearbeitet, in denen die Klage eines Zedenten, der die Forderung nicht zur Sicherung abgetreten hat, die Verjährung selbst dann nicht hemmt, wenn er zur Einziehung ermächtigt ist, jedoch die Abtretung nicht offen legt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 1972 - I ZR 75/71, NJW 1972, 1580).
Das Berufungsgericht hat zwar auf dieses Vorbringen der Klägerin und die im Schriftsatz vom 3. Juni 2008 erwähnten Entscheidungen Bezug genommen, jedoch offenbar weder den Inhalt des Sachvortrags noch seinen durch Rechtsprechung untermauerten Sinn erfasst. Es sieht sich in seiner Auffassung bestätigt durch die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 1972 (I ZR 75/71, NJW 1972, 1580) und 11. November 1977 (I ZR 80/75, NJW 1978, 698), wonach für eine Unterbrechung/Hemmung der Verjährung die Offenlegung von Weiterabtretung und Prozessstandschaft erforderlich sei, wenn die Klage ursprünglich auf durch Abtretung erworbenes Recht gestützt und die Wirksamkeit der Abtretung später zweifelhaft werde. Damit übergeht das Berufungsgericht den Sachvortrag der Klägerin zur Vereinbarung einer stillen Sicherungszession zwischen ihr und der Kreissparkasse W. Denn gerade für diesen Fall hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 11. November 1977 (I ZR 80/75, NJW 1978, 698) und in ausdrücklicher Abgrenzung zu der vom Berufungsgericht herangezogenen, dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. Mai 1972 (I ZR 75/71, NJW 1972, 1580) zugrunde liegenden Fallkonstellation entschieden, dass die Verjährung der zedierten Forderung auch dann durch gerichtliche Geltendmachung unterbrochen wird, wenn der Gläubiger die Sicherungszession nicht offen legt. Die dies ignorierenden Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen anderen Schluss zu als den, dass es den Sachvortrag der Klägerin nicht zur Kenntnis genommen, jedenfalls seinen Sinn nicht erfasst hat. Nicht nachzuvollziehen ist es im Übrigen, warum die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. November 1977 (I ZR 80/75, NJW 1978, 698) überholt sein soll. Das Gegenteil ist der Fall. Der Bundesgerichtshof hat sie - worauf die Klägerin mit Recht hinweist - bestätigt (BGH, Urteil vom 23. März 1999 - VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110).
b) Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Nach der dargestellten Rechtsprechung ist die Verjährung im September 2003 gehemmt worden.
Kniffka Bauner Eick
Halfmeier Leupertz
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100068620
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BGH
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7. Zivilsenat
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20100722
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VII ZR 62/09
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Beschluss
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Art 103 Abs 1 GG, § 544 Abs 7 ZPO
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vorgehend OLG München, 3. März 2009, Az: 9 U 2793/08, Urteil vorgehend LG München I, 10. März 2008, Az: 24 O 12406/02, Urteil
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DEU
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Nichtzulassungsbeschwerde im Bauprozess: Gehörsverstoß bei Übergehen entscheidungserheblichen Parteivortrags
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Der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 3. März 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Widerklage zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.
Streitwert: 112.359,75 Euro
Stattgebender Teil: 18.069,53 Euro
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I.
Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aufgrund eines vermeintlichen Vertrags über die schlüsselfertige Erstellung von Fertigdoppelhaushälften sowie eines Vertrages über einen Keller und eine Garage.
Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Verzugs und Nichterfüllung des Vertrages über die Fertigdoppelhaushälften und des Kellers. Die Beklagte begehrt widerklagend Entschädigung wegen unberechtigter Kündigung sowie Restwerklohn.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 10.374,27 Euro verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und den Kläger auf die Anschlussberufung der Beklagten zur Zahlung von 18.069,53 Euro verurteilt. Es hat die Revision nicht zugelassen.
Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers, mit der er die Zulassung der Revision begehrt, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
II.
1. Das Berufungsgericht schließt sich ohne nähere Begründung der Beurteilung des Landgerichts an, dass die Beklagte gegen den Kläger nach unstreitiger Kündigung des Vertrages über die "Doppelparker-Garage" vom 15. November 2000 einen Anspruch auf Entschädigung in Höhe von 20.243,95 Euro hat.
Das Landgericht hat angenommen, die Ablehnung der Mängelbeseitigung durch den Kläger und die Kündigung seien unberechtigt gewesen. Der Kläger habe eine Frist zur Mängelbeseitigung unter anderem hinsichtlich der Attika und der Dachabdeckung gesetzt. Die Attika habe jedoch zum damaligen Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt werden können, da das geschuldete Haus noch nicht errichtet gewesen sei. Aus demselben Grund habe die Dachabdeckung nicht fertig gestellt werden können.
2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers beanstandet insofern mit Recht, dass das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG (BVerfG NJW 2000, 131 = BauR 1999, 1211 = ZfBR 1999, 331) verletzt hat.
Der Kläger hat im Schriftsatz vom 5. Dezember 2006 ausdrücklich unter Beweisantritt darauf hingewiesen, dass Attika und Dachabdeckung unabhängig von der Fertigstellung des Hauses mangelhaft hergestellt worden seien.
Mit diesem Vortrag hat sich das Berufungsgericht nicht befasst. Es hat ebenso wie das Landgericht nicht zur Kenntnis genommen, dass die Beseitigung der Mängel an Attika und Dachabdeckung nach dem Vortrag des Klägers nicht von der Fertigstellung des Hauses abhing.
3. Auf dem Verfahrensverstoß kann das Urteil des Berufungsgerichts beruhen; denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung dieses Vortrags zu einer anderen Beurteilung der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und der damit verbundenen Kündigung gelangt wäre. Das Berufungsgericht wird sich gegebenenfalls auch mit den weiteren im Beschwerdeverfahren erhobenen Rügen befassen müssen, die dem Senat gerechtfertigt erscheinen.
III.
Soweit der Kläger die Zulassung der Revision in weiterem Umfang begehrt, war die Beschwerde zurückzuweisen. Bedenken gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, der Kaufvertrag über die Fertigdoppelhaushälften sei nur ein Angebot und das Antwortschreiben der Beklagten sei eine Ablehnung dieses Angebots gewesen verbunden mit einem neuen Antrag an den Kläger, den dieser nicht angenommen habe, rechtfertigen die Zulassung nicht, weil ein entscheidungserheblicher Zulassungsgrund nicht vorliegt.
Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zulassung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Kniffka Kuffer Safari Chabestari
Halfmeier Leupertz
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JURE100068622
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BGH
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8. Zivilsenat
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20100413
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VIII ZR 180/09
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Beschluss
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§ 242 BGB, § 254 BGB, § 573 BGB, § 573a Abs 2 BGB, § 552a ZPO
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vorgehend LG Göttingen, 8. Juli 2009, Az: 5 S 54/08 vorgehend AG Göttingen, 18. Juni 2008, Az: 25 C 354/07 nachgehend BGH, 6. Juli 2010, Az: VIII ZR 180/09, Revision zurückgewiesen
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DEU
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Wohnraummiete: Hinweispflicht auf möglichen Eigenbedarf bei Vertragsschluss; Sonderkündigungsrecht; Ersatzpflicht des Vermieters für Kündigungsfolgeschäden bei Mitverschulden des Mieters
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Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Beklagten gemäß § 552a ZPO zurückzuweisen.
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1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO) zugelassen und dies mit der Frage der Absehbarkeit des Eigenbedarfs begründet. Diese Erwägung trägt indessen weder den vom Berufungsgericht genannten Zulassungsgrund noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
Die Maßstäbe für die Beantwortung der vom Berufungsgericht zum Anlass der Zulassung genommenen Frage sind durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 79, 292; BVerfG, NJW-RR 1993, 1357) und des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Wie der Senat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bereits entschieden hat, setzt sich der Vermieter zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn er eine Wohnung auf unbestimmte Zeit vermietet, obwohl er entweder entschlossen ist oder zumindest erwägt, sie alsbald selbst in Gebrauch zu nehmen. Er darf dem Mieter, der mit einer längeren Mietdauer rechnet, die mit jedem Umzug verbundenen Belastungen dann nicht zumuten, wenn er ihn über die Absicht oder zumindest die Aussicht begrenzter Mietdauer nicht aufklärt. Für den Mieter ist ein sich abzeichnender Eigenbedarf des Vermieters vor allem für die Entscheidung von Bedeutung, ob er eine Wohnung überhaupt anmieten und damit das Risiko eines Umzugs nach verhältnismäßig kurzer Mietzeit eingehen will (Senatsurteil vom 21. Januar 2009 - VIII ZR 62/08, NJW 2009, 1139, Tz. 19). Dabei hat der Senat die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Vermieter den Mieter bei Abschluss des Mietvertrags auch auf einen nur möglichen Eigenbedarf hinweisen muss, offen gelassen. Sie bedarf auch hier keiner abschließenden Entscheidung. Denn angesichts der Gesamtumstände des vorliegenden Falles, namentlich der kurzen Zeitspanne von nur knapp drei Monaten zwischen dem Abschluss des Mietvertrages und der Eigenbedarfskündigung sowie der Wohn- und Lebenssituation des Beklagten, ist bereits auf der Grundlage der vorhandenen Senatsrechtsprechung von dem Bestehen einer Hinweispflicht des Beklagten in Bezug auf den Eigenbedarf auszugehen.
Im Übrigen hat der Senat auch bereits entschieden, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist eine Pflicht des Vermieters zur Mitteilung eines etwaigen Wegfalls des Eigenbedarfsgrundes besteht (BGHZ 165, 75, 85).
Ein Zulassungsgrund ist auch nicht hinsichtlich der vom Berufungsgericht behandelten Frage gegeben, ob der Beklagte möglicherweise aufgrund des in der Kündigungserklärung hilfsweise angeführten Sonderkündigungsrechts gemäß § 573a Abs. 2 BGB zur Kündigung berechtigt war. Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache über das zu § 573a Abs. 2 BGB ergangene Senatsurteil vom 25. Juni 2008 (VIII ZR 307/07, NJW-RR 2008, 1329) hinausgehende Leitlinien zu entwickeln. Die Frage, unter welchen Umständen Räumlichkeiten als Wohnraum innerhalb der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung im Sinne des Sonderkündigungsrechts nach § 573a Abs. 2 BGB anzusehen sind, entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung und kann nur vom Tatrichter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Da weder ersichtlich noch dargetan ist, dass das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung zu § 573a Abs. 2 BGB von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder der Rechtsprechung gleich- oder höherrangiger Instanzgerichte abgewichen ist, ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsprechung geboten.
2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
Das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung die Maßstäbe der höchstrichterlichen Rechtsprechung berücksichtigt und auch im Ergebnis richtig entschieden. Sowohl die Ausführungen zur Treuwidrigkeit der Kündigung als auch die Beurteilung des Vorliegens eines Sonderkündigungsrechts gemäß § 573a Abs. 2 BGB und die in diesem Zusammenhang erfolgte Bewertung, dass es sich bei der von der Klägerin angemieteten Wohnung nicht um Wohnraum innerhalb der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung handelt, sind frei von Rechtsfehlern. Die vom Beklagten mit der Revision hiergegen vorgebrachten Angriffe verfangen nicht.
a) Entgegen der Rüge der Revision hat das Berufungsgericht, wie sich aus dem tatbestandlichen Teil des Urteils ergibt, die vom Beklagten vorgetragene Kenntnis der Klägerin von der Beziehung des Beklagten berücksichtigt. Die Nichterwähnung in der Urteilsbegründung ist unschädlich. Nach Art. 103 Abs. 1 GG sind die Gerichte verpflichtet, das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Die Gerichte brauchen jedoch nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden (BVerfG, DVBl 2007, 253; BGHZ 154, 288, 300; BGH, Beschluss vom 28. März 2008 - VI ZR 57/07, GesR 2008, 361; jeweils m.w.N.).
b) Ebenso greift die Rüge nicht durch, das Berufungsgericht habe verkannt, dass der Beklagte zwar vor Ausspruch der Kündigung, aber erst nach Abschluss des Mietvertrages in Erwägung gezogen habe, eine andere Wohnung als Familienwohnung anzumieten. Hierbei übersieht die Revision, dass das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang keine genaue zeitliche Feststellung getroffen, sondern lediglich ausgeführt hat, der Beklagte habe vor dem 1. Mai 2007 in Erwägung gezogen, eine andere Wohnung als Familienwohnung anzumieten. Wenn das Berufungsgericht hieraus den Schluss zieht, es sei unglaubhaft, dass der Beklagte die Möglichkeit eines Zusammenziehens nicht schon bei Mietvertragsschluss erwogen habe, begegnet dies revisionsrechtlich keinen Bedenken.
c) Gleichfalls ohne Erfolg beanstandet die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft den Abschluss einer Aufhebungsvereinbarung und fehlendes Interesse der Klägerin an einer Fortsetzung des Mietverhältnisses verneint. Die dahin gehende Auslegung der abgegebenen Erklärungen der Parteien durch das Berufungsgericht unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung darauf, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wurden oder ob die Auslegung auf einem von der Revision gerügten Verfahrensfehler beruht (vgl. BGHZ 150, 32, 37; BGH, Urteil vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, WM 2009, 861, Tz. 12; BGH, Urteil vom 23. Januar 2009 - V ZR 197/07, NJW 2009, 1810, Tz. 8; BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 229/07, NJW 2009, 840, Tz. 9). Solche revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler weist das Berufungsurteil indessen nicht auf.
d) Unbehelflich ist auch die Rüge, die Klägerin habe durch die Nichtzahlung der Miete ihrerseits Hauptpflichten aus dem Mietvertrag verletzt und könne vom Beklagten deshalb keinen Schadensersatz wegen Verletzung von dessen Vertragspflichten verlangen. Die Revision verkennt hierbei, dass die Ursache der beanstandeten Handlungsweise der Klägerin in der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten treuwidrigen Eigenbedarfskündigung des Beklagten zu sehen ist.
e) Dem Anspruch auf Ersatz des Kündigungsfolgeschadens kann, anders als die Revision meint, auch nicht mit Erfolg der Einwand des Mitverschuldens der Klägerin oder des Verstoßes gegen Schadensminderungspflichten wegen Nichterhebung eines Widerspruchs gegen die Kündigung entgegengehalten werden. Nach der Rechtsprechung des Senats kann eine Ersatzpflicht des Vermieters für Kündigungsfolgeschäden aus dem Gesichtspunkt mitwirkenden Verschuldens des Mieters nur dann ganz oder teilweise entfallen (§ 254 BGB), wenn das Fehlen eines Kündigungsgrundes auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren (BGHZ 89, 296, 307 f.). Diese Voraussetzungen liegen, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, hier nicht vor.
f) Vergeblich macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgericht habe die vom Beklagten vorgelegte Planzeichnung der Räume des Dachgeschosses nicht zur Kenntnis genommen, aus der hervorgehe, dass sich vor der Wohnung der Klägerin ein Hausflur befunden habe, der die vom Beklagten genutzten Räume miteinander verbunden habe und den die Klägerin habe durchqueren müssen, um zu ihrer Wohnung zu gelangen. Die Revision übersieht hierbei, dass das Berufungsgericht entgegen ihrer Annahme die genannte Planzeichnung des Dachgeschosses der tatsächlichen und rechtlichen Würdigung zugrunde gelegt hat. Die im Berufungsurteil erwähnte Skizze über die Raumaufteilung im Dachgeschoss ist identisch mit der vom Beklagten angeführten Planzeichnung. Hinzu kommt, dass ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 17. Juni 2009 die vom Beklagten vorgelegten inhaltsgleichen Planzeichnungen erörtert und ebenso wie die Planzeichnungen der Klägerin unstreitig gestellt worden sind. Das Berufungsgericht hat in seine sorgfältig begründete und insgesamt rechtsfehlerfreie Würdigung der räumlichen Verhältnisse auch den in der Revisionsbegründung als Hausflur bezeichneten Bereich des Dachgeschosses ausdrücklich einbezogen, ihn aber nicht der Wohnung des Beklagten zugeordnet, sondern als Teil des von den Parteien gemeinsam genutzten Treppenhauses angesehen. Dies begegnet rechtlich keinen Bedenken. Im Übrigen kommt es für die Frage, ob es sich bei der von der Klägerin gemieteten Wohnung um Wohnraum innerhalb der vom Vermieter selbst bewohnten Wohnung handelt, auf die Würdigung der Umstände des Einzelfalls an. Dabei handelt es sich um eine tatrichterliche Beurteilung, die vom Revisionsgericht nur eingeschränkt dahin überprüft werden kann, ob das Berufungsgericht die tatsächliche Wertungsgrundlage ausgeschöpft und die Denk- und Erfahrungsgesetze beachtet hat (vgl. Senatsurteil vom 13. Februar 2008 - VIII ZR 105/07, NJW 2008, 1218, Tz. 23; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - III ZR 139/09, juris, Tz. 12). Einen solchen Fehler zeigt weder die Revision auf noch ist er sonst ersichtlich. Die Revision will vielmehr ihre tatsächliche Würdigung an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts setzen. Hiermit kann sie nicht durchdringen.
3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Ball Dr. Hessel Dr. Achilles
Dr. Schneider Dr. Bünger
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss vom 6. Juli 2010 erledigt worden.
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8. Zivilsenat
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VIII ZR 192/09
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Beschluss
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§ 554 Abs 4 BGB, § 552a ZPO
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vorgehend LG Magdeburg, 8. Juli 2009, Az: 2 S 91/09 (059) vorgehend AG Magdeburg, 6. Februar 2009, Az: 151 C 1717/08 (151)
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DEU
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Wohnraummiete: Fortsetzung des Mietverhältnisses nach Umzug in eine Ersatzwohnung wegen Modernisierungsmaßnahmen; Aufwendungsersatzanspruch des Mieters
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Der Senat beabsichtigt, die Revision, soweit sie zulässig ist, durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen und sie im Übrigen als unzulässig zu verwerfen.
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1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Höhe des geltend gemachten Aufwendungsersatzes wendet. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt - auf den Grund des von den Klägern geltend gemachten Anspruchs - zugelassen. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht(st. Rspr.; BGHZ 153, 358, 360 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 340/08, WuM 2009, 516, Tz. 13, vom 16. September 2009 - VIII ZR 243/08, WM 2009, 2334, Tz. 11, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 241 vorgesehen, und vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733, Tz. 11), aus den Gründen des Urteils.
Aus der Begründung des Berufungsurteils geht eindeutig hervor, dass das Berufungsgericht die Revision wegen der von ihm als klärungsbedürftig angesehen Frage zugelassen hat, inwieweit das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis über die ursprüngliche Mietwohnung mit dem wegen Modernisierungsarbeiten erfolgten Umzug in die (vorübergehende) Ersatzwohnung fortgesetzt worden ist. Dies betrifft nur den Anspruchsgrund. Eine Beschränkung der Revisionszulassung auf den Anspruchsgrund ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs möglich (Senatsurteile vom 16. September 2009, aaO, und vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858, Tz. 12; Senatsbeschluss vom 23. Februar 2010 - VIII ZR 199/09, WuM 2010, 294, Tz. 7; BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 273/03, NJW 2004, 3176, unter II 1) und daher wirksam.
2. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt auch im Rahmen der vorstehend genannten Beschränkung nicht vor. Die Erwägungen des Berufungsgerichts tragen weder den von ihm genannten Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung noch liegt einer der weiteren im Gesetz genannten Zulassungsgründe vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Die sowohl für das Bestehen eines Aufwendungsersatzanspruchs nach § 554 Abs. 4 BGB als auch für dessen mögliche Verjährung maßgebliche Frage, inwieweit das zwischen den Parteien bestehende Mietverhältnis mit dem Umzug in die (vorübergehende) Ersatzwohnung fortgesetzt worden ist, entzieht sich allgemeiner Betrachtung und ist vom Tatrichter unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.
3. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass den Klägern ein Anspruch auf Ersatz der ihnen im Zusammenhang mit dem Umzug aus der ursprünglichen Mietwohnung in die (vorübergehende) Ersatzwohnung entstanden Kosten zusteht, hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Bewertung des festgestellten Sachverhalts zu Recht der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung entscheidende Bedeutung beigemessen. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen und von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien vor der Durchführung der von der Beklagten damals angekündigten Modernisierungsarbeiten, in deren Zusammenhang die Wohnung der Kläger in anderen Wohnungen aufgehen sollte, vereinbart, dass die Kläger zur Ermöglichung der Modernisierungsarbeiten aus ihrer ursprünglichen Wohnung ausziehen und vorübergehend in eine andere Wohnung ziehen, um dann zu einem späteren Zeitpunkt eine (ebenfalls) der Vermieterin gehörende andere Wohnung zu beziehen, die die Kläger bereits besichtigt hatten. Zu dem letztgenannten Umzug kam es nach den Feststellungen jedoch nicht, weil die Beklagte diese Wohnung an einen Dritten zur Nutzung überlassen hatte.
Die Einwände der Revision gegen die vom Berufungsgericht auf dieser Grundlage vorgenommene rechtliche Beurteilung greifen nicht durch.
a) Soweit das Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung der besonderen Umstände des Streitfalls die Voraussetzungen eines Aufwendungsersatzanspruchs gemäß § 554 Abs. 4 BGB als gegeben erachtet hat, ist dies jedenfalls im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
aa) Ohne Erfolg rügt die Revision, ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 554 Abs. 4 BGB sei schon deshalb zu verneinen, weil es an einer Duldungspflicht der Kläger (§ 554 Abs. 1, 2 BGB) gefehlt habe. Die Revision macht insoweit geltend, für die Kläger sei mit den Modernisierungsmaßnahmen keine Verbesserung verbunden gewesen, da ihre Wohnung weggefallen sei. Auf eine durch die Maßnahmen möglicherweise eingetretene Verbesserung des Gebäudes insgesamt komme es nicht entscheidend an. Das Berufungsgericht habe bei seiner Annahme des Bestehens einer Duldungspflicht denkfehlerhaft auf den Umstand abgestellt, dass sich die Kläger nicht auf einen Ausschluss der Duldungspflicht berufen hätten. Die Duldungspflicht könne jedoch nicht so weit reichen, dass der Mieter endgültig aus der Wohnung auszuziehen habe.
Es kann offenbleiben, ob unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Streitfalls eine Duldungspflicht der Kläger aufgrund der gesetzlichen Regelung (§ 554 Abs. 2 BGB) bestand. Denn wenn die Kläger nicht schon kraft Gesetzes zur Duldung auch derjenigen Modernisierungsmaßnahmen, die zum Wegfall ihrer Wohnung führen sollten, verpflichtet gewesen wären, haben sie sich jedenfalls im Rahmen der oben erwähnten Vereinbarung auf Bitten der Beklagten mit der Durchführung der Modernisierungsmaßnahmen einverstanden erklärt und hierdurch eine Duldungspflicht begründet.
Unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des Aufwendungsersatzanspruchs gemäß § 554 Abs. 4 BGB begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Berufungsgericht auch dem Mieter, der sich mit einer über die gesetzlichen Grenzen der Duldungspflicht hinausgehenden Modernisierungsmaßnahme einverstanden erklärt hat und damit - wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht - den Interessen des Vermieters in besonderem Maße entgegengekommen ist, einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zugebilligt (ebenso Soergel/Heintzmann, BGB, 13. Aufl., § 554 Rdnr. 29) und ihn damit nicht schlechter behandelt hat als einen Mieter, der sich auf die Einhaltung der Grenzen des § 554 Abs. 1, 2 BGB beruft.
bb) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Auszug der Kläger aus ihrer ursprünglichen Wohnung habe nicht zu einer Beendigung des Mietverhältnisses der Parteien geführt. Ausgangspunkt für diesen Einwand ist die ganz überwiegend vertretene Auffassung, dass in den Fällen, in denen der Mieter kündige oder endgültig aus der Wohnung ausziehe, um den mit einer Modernisierung verbundenen Belästigungen zu entgehen, die mit dem Umzug in eine andere Wohnung verbundenen Kosten - anders als wenn der Mieter nur für die Dauer der Maßnahmen in eine Ersatzwohnung ziehe - nicht als Aufwendungen im Sinne des § 554 Abs. 4 BGB zu bewerten seien und daher dem Mieter insoweit kein Aufwendungsersatzanspruch zustehe (Blank/Börstinghaus,Miete, 3. Aufl., § 554 BGB Rdnr. 55; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 554 BGB Rdnr. 330; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), § 554 Rdnr. 57; Beddies, ZMR 2004, 436; aA AG Dresden, ZMR 2004, 435).
Entgegen der Auffassung der Revision lässt die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts, wonach das Mietverhältnis der Parteien durch den Auszug der Kläger nicht beendet, sondern lediglich durch die getroffene Vereinbarung modifiziert worden sei, keinen Rechtsfehler erkennen. Die vom Berufungsgericht vorgenommene tatrichterliche Auslegung der zwischen den Parteien hinsichtlich der Modernisierungsmaßnahmen und des Auszugs aus der Wohnung getroffenen Individualvereinbarung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfung darauf, ob der Auslegungsstoff nicht vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wurden oder ob die Auslegung auf einem von der Revision gerügten Verfahrensfehler beruht (BGHZ 150, 32, 37; BGH, Urteile vom 8. Januar 2009 - IX ZR 229/07, NJW 2009, 840, Tz. 9; vom 23. Januar 2009 - V ZR 197/07, NJW 2009, 1810, Tz. 8; vom 16. März 2009 - II ZR 68/08, WM 2009, 861, Tz. 12). Solche revisionsrechtlich beachtlichen Auslegungsfehler weist das Berufungsurteil indessen nicht auf.
Es ist auch nicht zu erkennen, dass das Berufungsgericht bei seiner Auslegung die rechtlichen Anforderungen, die an die Annahme einer Schuldumschaffung (Novation) zu stellen sind, verkannt hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei der Abgrenzung zwischen einer Vertragsänderung - die auch die Hauptleistungspflichten, zum Beispiel in Form eines Austauschs des Mietobjekts betreffen kann (BGH, Urteil vom 26. Februar 1992 - XII ZR 129/90, NJW 1992, 2283, unter II 3; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Auflage, § 311 Rdnr. 3) - und einer Novation durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien im Einzelfall gewollt haben. Wegen der einschneidenden Rechtsfolgen einer Novation ist bei deren Annahme Vorsicht geboten und deshalb im Zweifel von einer bloßen Vertragsänderung auszugehen (BGH, Urteile vom 14. November 1985 - III ZR 80/84, NJW 1986, 1490, unter I 3 a; vom 30. September 1999 - IX ZR 287/98, NJW 1999, 3708, unter I 1; vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 443/00, NJW 2003, 59, unter I 3 a; Palandt/Grüneberg, aaO, Rdnr. 8). Für die Annahme einer Novation muss ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen und darf den Parteien nicht unterstellt werden (BGH, Urteil vom 14. November 1985, aaO; Palandt/Grüneberg, aaO). Die Beurteilung des Berufungsgerichts steht mit diesen Maßstäben im Einklang. Das Berufungsgericht hat in seine Würdigung des Inhalts der Vereinbarung der Parteien auch die Umstände einbezogen, die nach Auffassung der Revision für eine Beendigung des Mietverhältnisses der Parteien sprechen.
Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand, das Berufungsgericht habe es rechtsfehlerhaft unterlassen, genauere Feststellungen dazu zu treffen, wer zum Zeitpunkt der Vereinbarung der Parteien Eigentümer der Übergangswohnung gewesen sei. Für die rechtliche Beurteilung kommt es hierauf nicht entscheidend an. Denn der Aufenthalt in dieser Wohnung war nach der Vereinbarung der Parteien ohnehin nur als Zwischenschritt geplant. Zudem hat weder die Beklagte vorgetragen noch ist sonst ersichtlich, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Gebrauchsüberlassung der Wohnung in der H. Straße an die Kläger nicht (zumindest) - was ausreicht - rechtmäßige Besitzerin dieser Wohnung gewesen sei.
b) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht schließlich davon ausgegangen, dass der von den Klägern geltend gemachte Anspruch nicht verjährt ist. Wegen des festgestellten Fortbestands des Mietverhältnisses der Parteien hatte der Lauf der Verjährungsfrist bei Klageerhebung noch nicht begonnen.
4. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Ball Dr. Hessel Dr. Achilles
Dr. Schneider Dr. Bünger
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068624
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BGH
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8. Zivilsenat
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20100714
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VIII ZR 6/08
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Urteil
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§ 4 Abs 1 AVBGasV, § 4 Abs 2 AVBGasV, § 315 Abs 3 BGB, § 5 Abs 2 GasGVV
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vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 29. November 2007, Az: 9 S 59/06, Urteil vorgehend AG Oldenburg (Oldenburg), 19. Dezember 2005, Az: E7 C 7289/05 (X), Urteil
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DEU
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Sonderkundenverträge bei Gasbezug: Voraussetzungen für die Prüfung der Billigkeit des zuvor einseitig erhöhten Preises
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Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Der Kläger wurde von der Beklagten zum Sondertarif S I leitungsgebunden mit Erdgas beliefert. In diesem Tariferhöhte die Beklagte den Arbeitspreis zum 1. September 2004 von 3,00 Cent/kWh auf 3,40 Cent/kWh, zum 1. August 2005 auf 3,88 Cent/kWh und zum 1. Februar 2006 auf 4,26 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer).
Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass der in dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag zum 1. September 2004 von der Beklagten geänderte Gastarif S I insgesamt unbillig und unwirksam ist. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.
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Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht (LG Oldenburg, RdE 2008, 63) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Der Feststellungsantrag sei zulässig. Der Kläger sei nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen.
Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest entsprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle. Ein Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB hätten die Parteien der Beklagten zwar nicht ausdrücklich eingeräumt, gleichwohl ergebe sich dieses aus der AVBGasV, die auf das Lieferverhältnis der Parteien Anwendung finde. Zwar handele es sich bei dem Kläger nicht um einen allgemeinen Tarifkunden, denn er habe mit der Beklagten den Sondertarif S I abgeschlossen. Der Kläger werde aber im Rahmen dieses Tarifs auf der Grundlage der allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht zu den jeweils öffentlich bekannt gemachten Tarifen und Allgemeinen Bedingungen versorgt. Hierbei stehe der Sondertarif S I den Endverbrauchern als Allgemeinheit in gleicher Weise zur Verfügung wie der Allgemeine Tarif. Die nur formale Bezeichnung als Sondertarif S I könne nicht zu einer abweichenden rechtlichen Einordnung führen. Die Preisanpassungsregelung des § 4 AVBGasV finde daher zwischen den Parteien direkt Anwendung.
Unabhängig davon seien die Bestimmungen der AVBGasV bei den Klägern als Sondertarifkunden in das Vertragsverhältnis mit einbezogen worden. Die Regelungen der AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung einzuordnen und unterlägen keiner Inhaltskontrolle. Allein der Umstand der Einbeziehung einer solchen einem Leitbild entsprechenden Verordnung in ein Vertragswerk mache diese nicht zu allgemeinen Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien, und selbst wenn man davon ausginge, läge jedenfalls weder eine Benachteiligung der Kunden vor noch könne von einer Überraschungsklausel ausgegangen werden.
Im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu den Bezugskostensteigerungen, die den umstrittenen Preiserhöhungen zu Grunde lägen, dezidiert vorgetragen und diese durch Vorlage entsprechender Wirtschaftsprüfungsberichte unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Hierzu hätten die Kläger nicht weiter substantiiert dargelegt, warum diese Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollten oder welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich gehalten hätten. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zusammenhang daher nicht beachtlich. Die vorgelegten Unterlagen belegten, dass die vorgenommenen Preiserhöhungen zum 1. September 2004, 1. August 2005 und 1. Februar 2006 nicht einmal die eingetretenen Bezugskostensteigerungen vollständig an die Kunden weitergäben, weshalb die Erhöhungen akzeptabel seien und sich innerhalb des der Beklagten aus § 315 Abs. 3 BGB zuzubilligenden Entscheidungsrahmens bewegten.
Die Preiserhöhungen seien auch nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig überhöht gewesen wären. Eine Überprüfung dieser Tarife komme nicht in Betracht, denn es habe sich insoweit nicht um einseitig bestimmte, sondern um vereinbarte Preise gehandelt. § 315 BGB finde auf einen zwischen den Parteien vereinbarten Anfangspreis keine unmittelbare Anwendung. Etwas anderes ergebe sich auch nicht, wenn es sich bei den vor dem 1. September 2004 geltenden Tarifen um solche gehandelt habe, die in der Vergangenheit durch von der Beklagten einseitig vorgenommene Preiserhöhungen zustande gekommen seien. Einer Überprüfung früherer Erhöhungen stehe entgegen, dass der Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jahresabrechnungen unbeanstandet hingenommen habe.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der vom Kläger beanstandeten Preiserhöhung nicht bejaht werden.
1. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Klage zulässig ist. Insbesondere hat der Kläger ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an der Feststellung, dass die ihm gegenüber vorgenommenen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind. Auf eine Leistungsklage kann er schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht unmittelbar aufgrund des gesetzlichen Preisänderungsrechts (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 59 vorgesehen, Tz. 19, und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 41 vorgesehen, Tz. 20) gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV zur Preisänderung befugt. Die bis zum 7. November 2006 geltenden Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit Gas (AVBGasV; außer Kraft getreten gemäß Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I, S. 2477) sind nicht von Gesetzes wegen Vertragsbestandteil der zwischen den Parteien bestehenden Versorgungsverträge. Denn bei dem Kläger handelt es sich nicht um einen Tarifkunden (§ 1 Abs. 2 AVBGasV), sondern - wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat - um einen Sonderkunden (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 12).
3. Für die Wirksamkeit der von dem Kläger beanstandeten Preiserhöhungen kommt es deshalb darauf an, ob die Beklagte sich wirksam vertraglich ein Preisänderungsrecht vorbehalten hat. Dazu hat das Berufungsgericht keine rechtsfehlerfreien Feststellungen getroffen.
Zwar hat das Berufungsgericht ausgeführt, die Bestimmungen der AVBGasV seien bei dem Kläger als Sondertarifkunde in das Vertragsverhältnis mit einbezogen worden. Zur Begründung heißt es weiter, die Regelungen der AVBGasV seien im Verhältnis der Parteien als Verordnung anzusehen; es handele sich nicht um allgemeine Vertragsbedingungen, die einseitig bestimmt worden seien.
Diesen Ausführungen lässt sich indessen nicht entnehmen, dass die Regelungen der AVBGasV - sei es durch individuelle Vereinbarung, sei es durch eine den Anforderungen des § 305 Abs. 2 BGB genügende Einbeziehung als Allgemeine Geschäftsbedingungen - Inhalt des zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses geworden sind.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum wirksamen Vorbehalt eines vertraglichen Preisänderungsrechts getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sollte im Streitfall ein vertraglich vorbehaltenes einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten bestehen (vgl. dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19, 23 f. m.w.N.; vom heutigen Tage - VIII ZR 246/08, unter B I 3 a bb), weist der Senat mit Blick auf die im weiteren Verfahren vorzunehmende Billigkeitskontrolle (§ 315 Abs. 3 BGB) auf Folgendes hin:
1. Der Senat hat zu einseitigen Preiserhöhungen in einem Tarifkundenvertrag entschieden: Eine Preiserhöhung kann auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; 178, 362, Tz. 15). Wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener Zeit gemäß § 315 BGB zu beanstanden, wird der zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltende, zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten Preis. Er kann deshalb nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (BGHZ 172, 315, Tz. 36; vgl. auch BGHZ 178, 362, Tz. 15 f.).
Dieser Grundsatz ist - sollte eine wirksame Einbeziehung der AVBGasV mit dem sich hieraus ergebenden Preisänderungsrecht in das zwischen den Parteien jeweils bestehende Vertragsverhältnis zu bejahen sein - auch im vorliegenden Fall anzuwenden, soweit der Kläger geltend macht, die umstrittenen Preiserhöhungen seien unbillig im Sinne des § 315 BGB. In dogmatischer Hinsicht besteht insoweit kein entscheidungserheblicher Unterschied zwischen Sonderkundenverträgen einerseits und Tarifkundenverträgen oder Grundversorgungsverträgen andererseits, denn auch bei Sonderkundenverträgen sind konkludente vertragliche Vereinbarungen möglich. Der Senat hält es daher auch bei Sonderkundenverträgen für interessengerecht, nach Übersendung einer auf der Grundlage einer einseitigen Preiserhöhung vorgenommenen Jahresabrechnung durch das Versorgungsunternehmen und anschließender Fortsetzung des Gasbezugs durch den Kunden ohne Beanstandung der Preiserhöhung gemäß § 315 BGB in angemessener Zeit den zum Zeitpunkt der Jahresabrechnung geltenden, zuvor einseitig erhöhten Preis nicht mehr gemäß § 315 Abs. 3 BGB auf seine Billigkeit zu überprüfen. Die erforderliche Bestimmtheit des Preises ist bei einer unveränderten Übernahme des gesetzlichen Preisanpassungsrechts gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (jetzt: § 5 Abs. 2 GasGVV) in einen Sonderkundenvertrag aufgrund der Veröffentlichungs- und Mitteilungspflichten des Versorgungsunternehmens gewährleistet.
2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte zur Billigkeit der einseitig vorgenommenen Preiserhöhungen vorgetragen, sie habe damit jeweils gestiegene Bezugskosten weitergegeben, und hat zur Substantiierung dieses Vortrags unter anderem eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt. Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt (vgl. dazu BGHZ 178, 362, Tz. 31 ff.). Allerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Parteivortrag, nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07, WM 2009, 1957, Tz. 21 f.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann der Kläger den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft pauschal bestreiten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für den Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Der Kläger muss daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen er für erforderlich hielte (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 2009, aaO, Tz. 23).
Ball Hermanns Dr. Achilles
Dr. Schneider Dr. Bünger
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068626
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BGH
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2. Strafsenat
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20100707
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2 StR 100/10
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Beschluss
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§ 357 StPO, § 403 StPO, §§ 403ff StPO, § 25 Abs 2 StGB, § 223 StGB, § 255 StGB
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vorgehend LG Bonn, 22. Oktober 2009, Az: 21 KLs 32/09 - 333 Js 278/09, Urteil
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DEU
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Adhäsionsverfahren: Anforderungen an die Begründung der Höhe des Schmerzensgeldes und eines weitergehenden Schadens im Adhäsionsausspruch und dessen Erstreckung auf den nicht revidierenden Angeklagten
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1. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 22. Oktober 2009, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freispruch im Übrigen - wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren ohne Bewährung und zur gesamtschuldnerischen Zahlung eines Schmerzensgeldbetrages von 2.000 Euro an das Tatopfer verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es am 27. Februar 2009 zu einem Überfall eines Sonnenstudios in M., bei dem die maskierten Täter, die beiden Mitangeklagten S. und L., das Tatopfer unter Vorhalt einer ungeladenen Gaspistole zwangen, ihnen das Geld aus der Kasse, ca. 500 Euro, herauszugeben (UA S. 13). Der Angeklagte hatte die beiden Haupttäter mit seinem Kraftfahrzeug von St. A., dem Wohnort des Mitangeklagten S., an dem er diesen und den weiteren Mitangeklagten L. abgeholt hatte, zum Tatort gebracht. Vorangegangen war zunächst in B. eine erfolglose Suche nach Gelegenheiten zu einem Überfall. Spätestens während dieser Fahrt war dem Angeklagten klar geworden, dass seine beiden Mitfahrer einen Überfall geplant hatten. Gleichwohl fuhr er sie weiter nach M., wo er beide auf einem in der Nähe des Sonnenstudios gelegenen Parkplatz aussteigen ließ und dort auf ihre Rückkehr nach dem Überfall wartete (UA S. 12).
Das Landgericht hat den Angeklagten im Hinblick auf seine unterstützenden Fahrdienste im Wissen um das Vorhaben der Mitangeklagten wegen Beihilfe zu einer schweren räuberischen Erpressung verurteilt. Dass die Mitangeklagten Mittel im Sinne von § 250 Abs. 1 Ziff. 1b StGB bei sich hatten, um den Überfall mit dem notwendigen Nachdruck ausführen zu können, sei ihm sicher bewusst gewesen. Jede andere, dem Angeklagten günstigere Annahme sei lebensfremd (UA S. 34).
2. Die Verurteilung wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Für die Annahme der Kammer, dem Angeklagten sei sicher bewusst gewesen, dass die Mitangeklagten Mittel im Sinne von § 250 Abs. 1 Ziff. 1b StGB bei sich gehabt hätten, fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage.
Feststellungen dazu, dass über den Einsatz der Gaspistole (als Mittel im Sinne von § 250 Abs. 1 Ziff. 1b StGB) vor Tatbegehung im Auto gesprochen worden sei, fehlen genauso wie konkrete Hinweise darauf, dass der Angeklagte etwa bemerkt haben könnte, dass der Mitangeklagte S. eine Waffe mit sich geführt hat. Die Kammer stellt deshalb bei ihrer Würdigung auch gar nicht auf die konkret mitgeführte Gaspistole, sondern allgemein darauf ab, ihm sei bewusst gewesen, dass die Mitangeklagten - um die Tat mit dem notwendigen Nachdruck ausführen zu können - Mittel im Sinne von § 250 Abs. 1 Ziff. 1b StGB einsetzen würden. Diese Schlussfolgerung wäre zwar dann nicht zu beanstanden, wenn nach der Lebenserfahrung tatsächlich eine Tatbegehung wie im vorliegenden Fall ohne den Einsatz von Mitteln im Sinne von § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB nicht vorstellbar wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Sowohl ein Vorgehen unter bloßer Anwendung von Gewalt oder Drohungen gemäß § 249 StGB als auch unter Verwendung eines nicht von § 250 Abs. 1 Ziff. 1b StGB erfassten offensichtlich ungefährlichen Gegenstandes (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. § 250, Rdn. 10a) kommt bei einer mit Nachdruck ausgeführten Tat in Betracht. Soweit das Landgericht darüber hinaus noch anführt, eine andere, dem Angeklagten günstigere Annahme sei lebensfremd, entbehrt dies jeglichen greifbaren Tatsachenkerns. Damit erweist sich die landgerichtliche Würdigung letztlich als eine bloße Vermutung, auf die eine Verurteilung des Angeklagten nicht gestützt werden darf.
3. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Beihilfe zur schweren räuberischen Erpressung kann deshalb keinen Bestand haben. Sie muss - auch soweit darin eine an sich rechtsfehlerfreie tateinheitliche Verurteilung wegen Beihilfe zur räuberischen Erpressung enthalten ist - insgesamt aufgehoben und neu verhandelt werden, da der Senat nicht ausschließen kann, dass noch weitere Feststellungen zur Kenntnis des Angeklagten vom Einsatz der Gaspistole getroffen werden können.
4. Die Aufhebung erfasst auch den Adhäsionsausspruch, den die Kammer lediglich floskelhaft hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld und in Bezug auf die ausgesprochene Verpflichtung zur Erstattung eines weitergehenden Schadens gar nicht begründet hat (vgl. Beschluss des Senats vom heutigen Tag - 2 StR 100/10 gegen den Mitangeklagten S.).
Rissing-van Saan Schmitt Krehl
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068627
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BGH
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2. Strafsenat
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20100707
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2 StR 100/10
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Beschluss
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§ 27 StGB, § 250 Abs 1 Nr 1 Buchst b StGB, § 255 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO
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vorgehend LG Bonn, 22. Oktober 2009, Az: 21 KLs 32/09 - 333 Js 278/09, Urteil
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DEU
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Strafurteil: Erforderliche Feststellungen zum inneren Tatbestand der Beihilfe zu einer schweren räuberischen Erpressung bei einem Raubüberfall mit Einsatz einer Gaspistole
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1. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das Urteil des Landgerichts Bonn, soweit es ihn betrifft, im Adhäsionsausspruch (Ziff. II IV des Tenors) und im Kostenausspruch, soweit er zur Tragung der besonderen Kosten des Entschädigungsverfahrens verurteilt ist, aufgehoben.
Von einer Entscheidung über den Entschädigungsantrag der Adhäsionsklägerin wird abgesehen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die durch das Adhäsionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die sonstigen durch dieses Verfahren erwachsenen Auslagen trägt jeder Beteiligte selbst.
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Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen schwerer räuberischer Erpressung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zusätzlich hat es den Angeklagten zusammen mit den Mitangeklagten L. und T. als Gesamtschuldner verurteilt, einen Schmerzensgeldbetrag von 2.000 Euro und zusammen mit dem Mitangeklagten L. einen weiteren Betrag von 1.000 Euro an die Adhäsionsklägerin zu zahlen. Darüber hinaus hat es die Verpflichtung ausgesprochen, der Adhäsionsklägerin jeglichen weitergehenden materiellen und immateriellen Schaden, der entstanden ist und noch entsteht, zu ersetzen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.
1. Das Landgericht hat der Adhäsionsklägerin konkret bezifferte Schmerzensgeldbeträge, der Höhe nach differenziert hinsichtlich der Tatbeteiligten, zugesprochen und zugleich festgestellt, dass jeglicher weiterer materieller und immaterieller Schaden zu ersetzen sei. Die Höhe des Schmerzensgeldes hat es unter Bezugnahme auf gesetzliche Vorschriften aus dem BGB und dem StGB mit der gegen das Tatopfer eingesetzten kriminellen Energie, dem Unrechtsgehalt der Tat sowie den durch die Tat verursachten körperlichen und seelischen Folgen begründet (UA S. 45).
Diese Begründung trägt den Adhäsionsausspruch nicht. Sie zeigt lediglich formelhaft allgemein gültige Kriterien für die Bemessung von Schmerzensgeldbeträgen auf, ohne im Hinblick auf die konkret zugrunde liegende Tat auch nur ansatzweise deutlich zu machen, warum dies zu den ausgeurteilten Beträgen, zudem noch unterschiedlich hinsichtlich einzelner Tatbeteiligter, führt. Darüber hinaus wird nicht deutlich, ob die Kammer dabei, wie regelmäßig erforderlich, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Tatbeteiligten berücksichtigt hat. Mit einer solch floskelhaften Begründung hat eine Adhäsionsentscheidung keinen Bestand.
Ausführungen zu der weiter ausgesprochenen Verpflichtung zur Erstattung eines weitergehenden Schadens finden sich in den Urteilsgründen nicht. Verletzungen der Nebenklägerin, die einen Dauer- oder Zukunftsschaden wahrscheinlich machen, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen. Bei dieser Sachlage wäre es deshalb erforderlich gewesen darzutun, warum ein solcher Ausspruch gleichwohl gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juli 2003 - 4 StR 222/03).
Eine Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung allein über den Adhäsionsanspruch kommt nicht in Betracht (vgl. BGH NStZ 1988, 237). Von einer Entscheidung hierüber war deshalb abzusehen.
2. Die Erstreckung der Aufhebung des Adhäsionsausspruchs auf den Nichtrevidenten L. kommt nicht in Betracht. Es liegt kein Fall des § 357 StPO vor, weil die Aufhebung nicht wegen einer Gesetzesverletzung bei Anwendung eines Strafgesetzes erfolgt (vgl. BGH StV 2004, 61) und es nicht wie bei BGH NStZ 1988, 470 um eine von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung geht.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 Satz 1, § 472a Abs. 2 StPO.
Rissing-van Saan Schmitt Krehl
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068629
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BGH
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5. Strafsenat
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20100722
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5 StR 256/10
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Beschluss
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§ 238 Abs 2 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO
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vorgehend LG Flensburg, 17. Februar 2010, Az: II KLs 31/09, Urteil
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DEU
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Strafverfahren u.a. wegen Nachstellung: Tatrichterliche Feststellung der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 17. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte wegen Nachstellung mit dem Hervorrufen einer schweren Gesundheitsstörung (Fall II. 1 der Urteilsgründe) verurteilt wurde;
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Nachstellung mit dem Hervorrufen einer schweren Gesundheitsstörung, wegen Nötigung, Beleidigung und Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Monaten" (Einzelstrafen von acht Monaten und zwei Monaten Freiheitsstrafe, 30 Tagessätzen zu je 10 Euro und weiteren acht Monaten Freiheitsstrafe) verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Die Revision des Angeklagten hat mit der allgemeinen Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Der nicht vorbestrafte, zu den Tatzeiten 59 Jahre alte Angeklagte neigt aufgrund seiner psychischen Erkrankung, die mit hoher Wahrscheinlichkeit auch auf eine hirnorganische Komponente – beruhend auf jahrelangem Alkoholkonsum und einem 1987 erlittenen Schädel-Hirntrauma – zurückzuführen ist, etwa seit 2007 dazu, ohne erkennbaren Anlass einige Nachbarn massiv zu bedrohen, sie zu beleidigen und ihnen nachzustellen (UA S. 3, 6). Bei ihm liegt eine kombinierte Persönlichkeitsstörung vor, die durch emotionale Instabilität mit Neigung zu impulsivem Agieren, durch paranoide Akzentuierung sowie narzisstische Anteile geprägt ist. Diese erfüllt das Eingangsmerkmal einer schweren anderen seelischen Abartigkeit im Sinne des § 20 StGB; die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten war zu den Tatzeitpunkten zwar nicht aufgehoben, jedoch erheblich eingeschränkt gemäß § 21 StGB.
b) Der Angeklagte hat in diesem Zustand, nachdem ihm durch eine einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Flensburg unter anderem untersagt worden war, den Nebenklägern nachzustellen und sie zu beobachten, am 25. Juni 2009 auf einem Maisfeld, das sich hinter seinem Grundstück und dem Grundstück der Nebenkläger befindet, Gras gemäht, sich den Nebenklägern, die in ihrem Garten saßen, auf 20 Meter genähert und sie beobachtet. Am 5. Juli 2009 versteckte er sich auf der gemeinsamen Grundstücksauffahrt hinter einem Busch und betrachtete die Nebenkläger beim Fernsehen. Am 22. Juli 2009 brüllte er die Nebenkläger von seinem Grundstück aus mit den Worten "komm’ da rüber" an. Am 23. Juli 2009 schrie er die gerade ihre Wohnung verlassende Nebenklägerin an, sie solle verschwinden, sonst bekäme sie den "Arsch voll". Er ergriff hierbei einen Knüppel, schwang diesen mehrfach in Richtung der Nebenklägerin und schrie, sie solle "abhauen", er komme jetzt, worauf diese flüchtete. Am 24. Juli 2009 lauerte der Angeklagte der Nebenklägerin auf und brüllte sie mit den Worten an, "Ich mach’ dir Beine, hau ab, du blondes Miststück, los hau’ ab, dich sollen sie mitnehmen nach Schleswig, du hast ab jetzt keine ruhige Nacht mehr". Als er der Nebenklägerin näher kam, lief diese weg. Die Nebenklägerin wurde durch die Handlungsweise des Angeklagten ebenso wie ihr Ehemann psychisch stark beeinträchtigt. Sie hatte massive Angst, von dem Angeklagten geschlagen oder gar umgebracht zu werden. Der Nebenkläger befürchtete in hohem Maße, dass seiner Ehefrau etwas geschieht. Die Nebenklägerin erlitt psychosomatische Zusammenbrüche mit intensiven schweren Magenkrämpfen und eine posttraumatische Belastungsstörung. Sie verlor zehn Kilogramm an Gewicht. Beide Nebenkläger waren nach eigenem Bekunden "eigentlich nicht mehr in der Lage" (UA S. 4), ihrer freiberuflichen Tätigkeit nachzugehen (Tat 1).
c) Am 22. Juli 2009 brüllte der Angeklagte einen anderen Nachbarn nach einem Wortwechsel an: "Hau ab, sonst schlag’ ich dich in die Fresse, dass dir alle Zähne auf einmal rausfliegen" (UA S. 4). Einem weiteren Nachbarn rief er zu, dass das auch für ihn gelte, wenn er nicht gleich wegfahre. Zur Vermeidung einer Eskalation fuhren die Geschädigten weg (Tat 2).
Während einer Haftvorführung beleidigte der Angeklagte am 24. Juli 2009 zwei Polizeibeamte mit den Worten "die Idioten haben auch eine Menge Mist aufgeschrieben" (Tat 3).
In einer Hauptverhandlung des Amtsgerichts Flensburg trat der Angeklagte am 23. September 2009 der Nebenklägerin mit dem Fuß gegen das Bein, wodurch diese ein handflächengroßes Hämatom im Bereich des Sprunggelenks und des Spanns erlitt (Tat 4).
Das Landgericht geht – sachverständig beraten – davon aus, dass von dem Angeklagten infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten seien und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich sei. Die Anordnung der Unterbringung sei auch nicht unverhältnismäßig. Bis auf die "vielleicht als Bagatelldelikt anzusehende Beleidigung" seien die übrigen Delikte "schon von einigem Gewicht" und die zu erwartenden Taten "bei dem Aggressionspotenzial des Angeklagten auch nicht unerheblich" (UA S. 8 f.).
2. Der Schuldspruch wegen des qualifizierenden Tatbestandes der Nachstellung gemäß § 238 Abs. 2 StGB hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Vorschrift setzt voraus, dass das Opfer oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Nachstellung in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht wird. Solche Tatfolgen hat das Landgericht indes nicht festgestellt. Die psychosomatischen Beschwerden einhergehend mit depressiven Erschöpfungszuständen sind nicht hinreichend belegt. Dies gilt umso mehr, als die Strafkammer sich bei der Feststellung der Tatfolgen nicht erkennbar hat sachverständig beraten lassen. Die von den Nebenklägern lediglich empfundene Beeinträchtigung ihrer Arbeitsfähigkeit reicht ersichtlich nicht aus.
3. Die Aufhebung des Schuldspruchs hinsichtlich Tat 1 führt zum Wegfall der hierfür verhängten Einzelstrafe von acht Monaten. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Höhe der übrigen Einzelstrafen von der Höhe dieser Einsatzstrafe beeinflusst worden sind, und hebt deshalb den gesamten Strafausspruch auf, zumal das Landgericht für die Strafe bezüglich Tat 1 – wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ausgeführt hat – eine unzutreffende Strafrahmenuntergrenze zugrunde gelegt hat. Darüber hinaus hat es die Strafkammer hinsichtlich Tat 2 unterlassen, die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB zu erörtern. Angesichts der Unbestraftheit des Angeklagten und der festgestellten Taten versteht es sich nicht von selbst, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten zur Einwirkung auf ihn oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich ist.
4. Auch die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) hat keinen Bestand.
Die Voraussetzungen für die Anordnung der Maßregel liegen hier nicht vor. Wegen der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit und mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (§ 62 StGB) kann die Anordnung der Maßregel nur bei gravierenden Störungen des Rechtsfriedens, die zumindest in den Bereich der mittleren Kriminalität hineinreichen, gerechtfertigt sein (BGHSt 27, 246, 248; BGH NStZ 2008, 210, 212; BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 29; § 62 Verhältnismäßigkeit 2). Die festgestellten Anlasstaten belegen eine solche Schwere nicht.
Schließlich hat das Landgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der Notwendigkeit einer Unterbringung auch nicht beachtet, dass der Angeklagte nicht schuldunfähig, sondern nur eingeschränkt schuldfähig ist, so dass gegen ihn als Mittel der Einwirkung auch die Verhängung von Strafe zur Verfügung steht (vgl. BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 8).
Brause Raum Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068630
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BGH
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1. Strafsenat
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20100629
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1 StR 157/10
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Beschluss
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§ 154 StPO, § 154a StPO, § 274 StPO
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vorgehend LG Würzburg, 29. Oktober 2009, Az: JK KLs 943 Js 9121/08, Urteil
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DEU
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Strafverfahren: Hinweis auf beabsichtigte Verwertung von ausgeschiedenem Verfahrensstoff und Protokollinhalt
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 29. Oktober 2009 wird verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
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Der Angeklagte wurde wegen Diebstahls in 19 Fällen und versuchten Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Seine auf die zu einer Tat näher ausgeführte Sachrüge und auf zwei den Strafausspruch betreffende Verfahrensrügen gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
In einem Fall haben der Angeklagte und ein Mittäter aus einem fremden Pkw arbeitsteilig mehrere Geräte ausgebaut und unter sich aufgeteilt. Der Angeklagte hat demgegenüber angegeben, er habe zwar in Kenntnis aller Umstände den Mittäter zum Tatort gefahren, dessen Tatbegehung abgesichert und einen Teil der Beute bekommen, aber nichts selbst ausgebaut. Es kann offen bleiben, ob diese im Urteil und von der Revision eingehend behandelte Differenz für den Strafausspruch oder sogar für den Schuldspruch bedeutsam sein könnte, da die Beweiswürdigung entgegen der Auffassung der Revision rechtsfehlerfrei ist. Die Feststellungen beruhen auf den Angaben des Mittäters, dessen Angaben sich auch in einem anderen vom Angeklagten nicht eingeräumten Fall im Blick auf die Aussagen eines weiteren Mittäters als zutreffend erwiesen haben. Soweit ergänzend ausgeführt ist, der Angeklagte sei nicht der "Typ", der abseits des Tatorts wartet, ist mit dieser umgangssprachlich formulierten Erwägung offensichtlich auf die zu den übrigen Taten gewonnenen Erkenntnisse verwiesen. Auch sonst ist der Schuldspruch rechtsfehlerfrei.
Gleiches gilt für den Strafausspruch. Zum Revisionsvorbringen bemerkt der Senat:
Hinsichtlich der dem Angeklagten in mehreren Fällen tateinheitlich zum Diebstahl zur Last gelegten Sachbeschädigung wurde in der Hauptverhandlung gemäß § 154a StPO verfahren. Die vom Angeklagten verschuldeten Schäden sind trotzdem ausdrücklich strafschärfend berücksichtigt. In diesem Zusammenhang macht die Revision mehrere Mängel geltend:
a) Der Angeklagte sei nicht auf die mögliche strafschärfende Bewertung der Sachschäden hingewiesen worden.
b) In zwei Fällen seien die Schäden näher festgestellt und quantifiziert worden. Sachbeschädigung habe dem Angeklagten aber nicht nur in diesen, sondern auch in weiteren Fällen zur Last gelegen; da die Schäden strafschärfend berücksichtigt seien, sei zu besorgen, dass dies sämtliche gemäß § 154a StPO behandelten Schäden betreffe, auch soweit sie in den Urteilsgründen nicht überprüfbar dargelegt seien.
Dieses Vorbringen bleibt erfolglos.
a) Der Vortrag zu dem unterbliebenen Hinweis ist widersprüchlich (1); der Hinweis wurde erteilt (2).
(1) Bei den Ausführungen zur unzulänglichen Darlegung der Schäden in den Urteilsgründen heißt es, dieser Mangel sei "unabhängig davon, ob b z w . d a s s (Hervorhebung hier vorgenommen) die Kammer hinsichtlich der ausgeschiedenen Tatteile einen solchen Hinweis <gemeint: auf die mögliche strafschärfende Bewertung> gegeben hat".
Es ist als sowohl vorgetragen, dass der Hinweis nicht erteilt wurde, als auch, dass er doch erteilt wurde. In tatsächlicher Hinsicht widersprüchliches Vorbringen innerhalb der Revisionsbegründung - sei es auch in unterschiedlichen Zusammenhängen - kann aber schon im Ansatz nicht Grundlage einer erfolgreichen Verfahrensrüge sein (BGH NStZ 2008, 353; b. Sander/Cirener NStZ-RR 2008, 1). Die auf den angeblich unterbliebenen Hinweis gestützte Rüge geht daher fehl, ohne dass es auf weiteres noch ankäme.
(2) Die Rüge bliebe aber auch sonst erfolglos. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich zu dem Hinweis nichts, im Urteil heißt es, der Vorsitzende habe den Hinweis erteilt. Die Revision ist im Kern darauf gestützt, ein solcher Hinweis sei als wesentliche Verfahrensförmlichkeit gemäß § 274 StPO nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll beweisbar (so ohne nähere Begründung auch OLG München NJW 2010, 1826, 1827; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 368; Beulke in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 154 Rdn. 59), nicht aber durch die Urteilsgründe (BGH NJW 1976, 977, 978; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 274 Rdn. 3 m.w.N.). Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Ein nach Maßgabe des Einzelfalls erforderlicher (vgl. BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.) Hinweis auf die beabsichtigte Verwertung von gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenem Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung oder Strafzumessung ist keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Er betrifft die Tatsachengrundlage des Urteils. Bei einem anderweit erforderlichen Hinweis auf wesentliche Änderungen in tatsächlicher Hinsicht (§ 265 StPO) handelt es sich regelmäßig nicht um eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit (vgl. zusammenfassend Stuckenberg in KMR § 265 StPO Rdn. 57, 61 ff. m.w.N.). Für den hier in Rede stehenden, ebenfalls Tatsachen betreffenden Hinweis kann nichts anderes gelten (vgl. Rieß NStZ 1987, 134, 135 <Anm. zu BGH aaO 134>; Schimansky MDR 1986, 283; im Ergebnis ebenso Pelchen JR 1986, 166, 167). Auch wenn die Aufnahme eines solchen Hinweises in das - zur Dokumentation von Verfahrensgeschehen eher als das Urteil geeignete - Hauptverhandlungsprotokoll dennoch zweckmäßig ist (vgl. Schimansky aaO 284), ist dieses also nicht das einzig zulässige Beweismittel. Angesichts der Urteilsgründe ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht zweifelhaft, dass der Hinweis hier erteilt wurde.
b) Es ist auch nicht ersichtlich, dass im Urteil weder dem Grunde noch der Höhe nach festgestellte Schäden strafschärfend berücksichtigt wurden. Allein daraus, dass dem Angeklagten nicht nur in den Fällen, in denen Schäden festgestellt sind, ebenfalls gemäß § 154a Abs. 2 StPO behandelte Schäden zur Last lagen, folgt dies nicht. Erhärtet wird dies dadurch, dass die ausdrücklich am jeweiligen Beutewert orientierten Einzelstrafen trotz einer gegenüber sonstigen Taten nicht wertvolleren Beute in den Fällen etwas höher sind, in denen zusätzlich noch Schäden ausdrücklich festgestellt und strafschärfend bewertet sind.
Nack Wahl Graf
Jäger Sander
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068631
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BGH
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1. Strafsenat
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20100713
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1 StR 239/10
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Beschluss
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§ 73 Abs 1 S 2 StGB, § 73 Abs 3 StGB, § 73a StGB, § 71 AO, § 73 AO, § 370 AO
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vorgehend LG Kiel, 21. Dezember 2009, Az: 6 KLs 5/09, Urteil
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DEU
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Strafverfahren wegen Steuerhinterziehung: Anordnung des Wertersatzverfalls in so genannten Verschiebungsfällen
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Die Revision der Verfallsbeteiligten gegen das Urteil des Landgerichts Kiel vom 21. Dezember 2009 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Verfallsbeteiligten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seinem Antrag vom 21. Juni 2010 bemerkt der Senat:
Der Umstand, dass die von der Verfallsbeteiligten B. erlangte Geldsumme von mehr als 950.000 Euro aus Steuerhinterziehungen (§ 370 AO) des Angeklagten stammte, steht der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gemäß § 73a i.V.m. § 73 Abs. 3 StGB nicht entgegen. Aus der Tat erlangt sind auch die hinterzogenen Steuern (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl. § 73 Rdn. 9).
Die Anordnung des Verfalls richtet sich gegen die Verfallsbeteiligte B., weil ein sog. Verschiebungsfall vorliegt. Bei dieser Fallgestaltung lässt der Täter oder Teilnehmer die Tatvorteile einer anderen Person unentgeltlich oder aufgrund eines jedenfalls bemakelten Rechtsgeschäfts zukommen, um sie dem Zugriff des Gläubigers zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern (vgl. BGHSt 45, 235, 245f.). Hier hat B. die Geldsumme in ununterbrochener Bereicherungskette jeweils unentgeltlicher Zuwendungen ausgehend vom Angeklagten und vermittelt durch E. erlangt.
Der Anordnung des Verfalls stehen auch keine Ansprüche des Steuerfiskus als Verletztem im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen. Zwar kann auch der Steuerfiskus Verletzter im Sinne dieser Vorschrift sein (vgl. BGHR § 73 StGB Verletzter 3). Dem Steuerfiskus ist jedoch aus den Taten des Angeklagten kein Anspruch gegen die Verfallsbeteiligte B. entstanden. Im Gegensatz zum Angeklagten und zu E. war B. weder Täterin einer Steuerhinterziehung, noch war sie an den Steuerstraftaten des Angeklagten beteiligt. Sie haftet deshalb auch nicht gemäß § 71 AO für die von dem Angeklagten verkürzten Steuern.
Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068632
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BGH
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1. Strafsenat
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20100629
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1 StR 245/09
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Urteil
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§ 22 StGB, § 23 StGB, § 73 Abs 1 S 1 StGB, § 73c StGB, § 263 Abs 1 StGB
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vorgehend LG Hamburg, 9. Mai 2008, Az: 620 KLs 5/04 - 5500 Js 97/03, Urteil nachgehend BGH, 30. April 2014, Az: 1 StR 53/13, Beschluss
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DEU
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Verfallsanordnung bei versuchtem Betrug
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1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Mai 2008 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit das Landgericht davon abgesehen hat, gegen die Angeklagten F. und R. sowie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. Verfall von Wertersatz anzuordnen; jedoch bleiben die Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten Erlangten bestehen.
2. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten F. und R. sowie die Revisionen der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten S. und W. werden verworfen.
3. Die Kosten der Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft betreffend die Angeklagten S. und W. und die durch diese Rechtsmittel diesen Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der weiteren Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten F. wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und mit Beihilfe zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss (§ 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.
Den Angeklagten R. hat das Landgericht wegen versuchten Betruges in Tateinheit mit unrichtiger Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und wegen unrichtiger Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Die Angeklagten S. und W. hat das Landgericht jeweils wegen Beihilfe zum versuchten Betrug, zur unrichtigen Darstellung gemäß § 400 Abs. 1 AktG und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss sowie wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Deren Vollstreckung hat es zur Bewährung ausgesetzt.
Den Mitangeklagten B. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum versuchten Betrug und zur unrichtigen Darstellung der Verhältnisse einer Kapitalgesellschaft im Jahresabschluss zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es ebenfalls zur Bewährung ausgesetzt hat.
Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R., gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L. und A. GmbH sowie gegenüber der weiteren Verfallsbeteiligten Fa., der Ehefrau des Angeklagten F., hat das Landgericht nicht angeordnet.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihren Revisionen; sie rügt die Verletzung materiellen Rechts. Die zu Lasten der Angeklagten eingelegten Revisionen hat die Staatsanwaltschaft beschränkt: Auf den Strafausspruch bezüglich der Angeklagten F., R., S. und W. sowie auf die unterbliebene Anordnung des Verfalls von Wertersatz bezüglich der Angeklagten F. und R. Zudem wendet sie sich auch bezüglich der Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. gegen die Nichtanordnung des Verfalls von Wertersatz. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Nichtanordnung von Wertersatzverfall wenden; daher ist die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos. Im Übrigen sind die Revisionen der Staatsanwaltschaft unbegründet.
I.
1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:
a) Zur Firmenstruktur
Der Angeklagte F. war Vorsitzender des Verwaltungsrates des Schweizer Unternehmens D. AG (nachfolgend D. AG) und dessen beherrschender Mehrheitsaktionär. Bei dieser Gesellschaft war der Angeklagte W. zunächst als Assistent der Geschäftsleitung und später als Bereichsleiter der Mediensparte des Unternehmens tätig und insoweit dem Angeklagten F. direkt unterstellt.
Die D. AG hielt rund 70 % der Aktien der I. AG (nachfolgend I. AG). Wesentlicher Geschäftsgegenstand der I. AG war die Erbringung von Dienstleistungen im Internet, namentlich die Bereitstellung von Speicherkapazitäten auf Servern zum Aufbau einer Internetpräsenz und die Entwicklung von Software. Neben der D. AG hielten Mitglieder des Managements und des Aufsichtsrates der I. AG sowie Mitarbeiter dieser Gesellschaft ca. 10 % der Geschäftsanteile. Die verbleibenden 20 % der I.-Aktien wurden seit dem 17. März 2000 am "Neuen Markt" der Deutsche Börse AG an der Frankfurter Wertpapierbörse gehandelt. Vorstandsvorsitzender der I. AG war der Angeklagte F., Finanzvorstand der Gesellschaft war der Angeklagte R.
Neben den Anteilen an der I. AG hielt die D. AG Anteile an der Bl. GmbH, deren Geschäftsführer die Angeklagten S. und B. waren.
b) Manipulation der Umsatz- und Ertragszahlen im Vorfeld des Verkaufs der I. AG
Mitte des Jahres 2000 beschloss der Angeklagte F., die Mehrheitsanteile an der I. AG zu verkaufen. Um potentielle Käufer der Aktien über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG zu täuschen, veranlasste er in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 die Manipulierung der Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG für die ersten neun Monate des Geschäftsjahres.
Hierfür ließ er zum Ende des dritten Quartals insgesamt acht Rechnungen, mit denen von der I. AG tatsächlich nicht erbrachte Leistungen - insbesondere gegenüber der Bl. GmbH sowie gegenüber weiteren Gesellschaften - mit einem Gesamtvolumen von 12.253.330 DM abgerechnet wurden, zu Gunsten der I. AG buchen. An diesen Buchhaltungsmanipulationen waren mit verschiedenen Beiträgen der Angeklagte R. als Finanzvorstand der I. AG, die Angeklagten S. und B. als Geschäftsführer der Bl. GmbH sowie der Angeklagte W. als Bereichsleiter der Mediensparte der D. AG und in dieser Eigenschaft auch als Vorgesetzter der Angeklagten S. und B. beteiligt.
Durch diese Manipulationen und die damit einhergehende Täuschung über die tatsächliche wirtschaftliche Situation der I. AG sollten Kaufinteressenten zum Abschluss eines Kaufvertrages und zur Zahlung eines überhöhten Kaufpreises veranlasst werden.
c) Der Verkauf der I. AG
Mit Vertrag vom 19. Dezember 2000 verkaufte der Angeklagte F. in seiner Eigenschaft als Vorsitzender des Verwaltungsrates der D. AG unter Zwischenschaltung ihrer in Deutschland geschäftsansässigen 100%igen Tochtergesellschaft D. H. GmbH einen über 75%igen Mehrheitsanteil an der I. AG, der bei der D. H. GmbH angesammelt worden war (UA S. 204), an die englische Gesellschaft E. plc.. In diesem Vertrag verpflichtete sich die D. AG, 15 Millionen Aktien der I. AG an die E. plc. zu übertragen. Als Gegenleistung sollte die E. plc. 210 Millionen Euro an die D. AG zahlen sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., die im Kaufvertrag mit 552 Millionen Euro bewertet wurden, an die D. AG übertragen. Damit betrug der Gesamtkaufpreis für die I.-Aktien 762 Millionen Euro. Der Vertrag wurde am 30. Januar 2001 durchgeführt.
Entsprechend dem Tatplan der Angeklagten schlossen die Verantwortlichen der E. plc. den Vertrag in der irrigen Annahme, dass die ihnen mitgeteilten Unternehmenskennzahlen für die ersten neun Monate des Jahres 2000 zutreffend seien und die Zwischenbilanz des Unternehmens ordnungsgemäß erstellt worden sei. Nach der - subjektiven - Vorstellung der Angeklagten F. und R. zahlte die E. plc. demnach einen Kaufpreis, der den Marktwert der erworbenen Beteiligung an der I. AG um mindestens 30 Millionen Euro überstieg (UA S. 219). Die Angeklagten W. und S., die nicht alle Manipulationen kannten, gingen von einem um 27,5 Millionen Euro und der Angeklagte B. von einem um 25 Millionen Euro überhöhten Kaufpreis aus. In dem jeweiligen Umfang sollte bei der D. AG ein nicht gerechtfertigter Vermögenszuwachs entstehen (UA S. 21).
d) Vermögensschaden
Da saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete nach Auffassung der Strafkammer auch im Schätzungswege objektiv nicht sicher bestimmbar waren, sah sich die Strafkammer außerstande festzustellen, ob sich die E. plc. zur Zahlung eines objektiv über dem Marktwert der I.-Beteiligung liegenden überhöhten Kaufpreises verpflichtet hatte.
e) Die Verteilung des Erlöses aus der Veräußerung der I. AG
Der aus der Veräußerung des I.-Aktienpaketes von der D. AG vereinnahmte Erlös wurde zu einem großen Teil, nämlich in Höhe von insgesamt 233 Millionen Schweizer Franken, als Sonderdividende an die Aktionäre der D. AG ausgeschüttet (UA S. 272). Dem Angeklagten F. flossen aus dem Erlös der Veräußerung der I. AG mindestens 31,6 Millionen Euro zu (UA S. 7). Daneben vereinnahmte die A. GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Angeklagte F. ist, auf dessen Veranlassung 52,5 Millionen Euro des Verkaufserlöses (UA S. 7). Der Angeklagte R., der im Tausch gegen die von ihm gehaltenen I.-Aktien Aktien der E. plc. mit einem "nominellen" Buchwert von ca. 7,25 Millionen Euro erhalten hatte, veräußerte die ihm übertragenen Aktien der E. plc. nach Ablauf einer Sperrfrist für 1.124.093,31 Euro (UA S. 520).
Darüber hinaus partizipierten unter anderem auch die H. AG i.L. und die Ehefrau des Angeklagten F., Fa., an den Erlösen aus der Veräußerung der I. AG an die E. plc.. Fa. erhielt vom Angeklagten F. eine Zuwendung von 2 Millionen Euro aus dem Veräußerungserlös, die H. AG i.L. von 4,5 Millionen Euro (UA S. 519).
f) Weitere Folgen der Umsatzmanipulationen und der Erstellung der Scheinrechnungen
Die nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Umsatz- und Ertragszahlen der I. AG, die sich aus der Erfassung der Scheinrechnungen ergaben, wurden im Rahmen einer Ad-hoc-Meldung am 28. November 2000 veröffentlicht, mit der über die gesamte Geschäftstätigkeit der I. AG des dritten Quartals und der ersten neun Monate des Jahres 2000 an der Börse berichtet wurde. Zudem fanden die unzutreffenden Umsatz- und Ertragszahlen auch zum überwiegenden Teil, nämlich in Höhe von 9.119.400 DM, Eingang in den Konzernjahresabschluss und den Konzernlagebericht der I. AG zum 31. Dezember 2000.
Die Angeklagten S. und W. gaben für die Bl. GmbH für die Voranmeldungszeiträume September und Dezember 2000 jeweils unrichtige Umsatzsteuer-Voranmeldungen ab. Sie machten zu Unrecht Umsatzsteuer in Höhe von 480.000 DM bzw. 828.000 DM aus Scheinrechnungen, die für die Manipulationen der Umsatzzahlen der I. AG erstellt worden waren, als Vorsteuern geltend. Die Rechnungsaussteller führten die ausgewiesene Umsatzsteuer jeweils an das zuständige Finanzamt ab.
2. Die Strafkammer hat diese Feststellungen wie folgt rechtlich gewürdigt:
Da sie sich nicht in der Lage sah, saldierungsfähige Barwerte für die nach dem Vertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete hinreichend sicher zu bestimmen, hat die Strafkammer die Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges in Mittäterschaft verurteilt, wobei sie einen angestrebten Vermögensschaden von 30 Millionen Euro zu Grunde gelegt hat. Die Angeklagten W., S. und B. hat sie wegen Beihilfe hierzu verurteilt.
Die unrichtigen Angaben in der Ad-hoc-Mitteilung der I. AG vom 28. November 2000 hat die Strafkammer bei den Angeklagten F. und R. als unrichtige Darstellung i.S.v. § 400 Abs. 1 Nr. 1 AktG gewertet, die Unterstützung der Angeklagten S. und W. als Beihilfe hierzu. In der Aufnahme unzutreffender Umsatz- und Ertragszahlen in die Abschlüsse der I. AG durch den Angeklagten R. sah die Strafkammer die Verwirklichung des Tatbestandes der unrichtigen Darstellung i.S.v. § 331 Abs. 1 Nr. 1 HGB, zu der die anderen Angeklagten Beihilfe geleistet hatten. Die Einreichung unzutreffender Umsatzsteuer-Voranmeldungen durch die Angeklagten S. und W. hat die Strafkammer als Steuerhinterziehung gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO gewertet.
Die Strafkammer hat gegen keinen der Angeklagten und auch gegen keinen der Verfallsbeteiligten Verfall bzw. Verfall von Wertersatz angeordnet. Sie ist der Auffassung, dass weder der Angeklagte F. noch die Verfallsbeteiligten in einem bezifferbaren Umfang etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hätten. Unmittelbar aus der Tat sei lediglich der Abschluss des Vertrages erlangt. Daher sei nur der sich aus der Saldierung von Leistung und Gegenleistung ergebende Betrag i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt. Da aber Barwerte für die nach dem Aktienkaufvertrag vom 19. Dezember 2000 zu tauschenden Aktienpakete auch im Schätzungswege nicht sicher bestimmbar gewesen seien, sah sich die Strafkammer außerstande, das Erlangte objektiv, d.h. unabhängig von dem im Kaufvertrag vereinbarten Kaufpreis, zu beziffern. Außerdem sah sich die Strafkammer durch die Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB an einer Verfallsanordnung gegenüber den Angeklagten F., S. und W. sowie der A. GmbH gehindert. Schließlich stünde bei den Angeklagten R., S. und W. der Anordnung des Verfalls auch § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB entgegen.
II.
Die Beschränkung der Revisionen der Staatsanwaltschaft ist wirksam. Eine wirksame Revisionsbeschränkung setzt voraus, dass die Gesamtentscheidung auch dann frei von inneren Widersprüchen bleibt, wenn die eingelegte Revision Erfolg hat (st. Rspr.; vgl. BGHSt 10, 100, 101; 29, 359, 364; 39, 208, 209; 41, 57, 59; 47, 32, 35; jew. mwN; BGH NStZ-RR 1999, 359). Dies ist hier auch bei den Angeklagten R. und F. der Fall. Das Angriffsziel der Revisionen setzt sowohl hinsichtlich der Strafaussprüche als auch bezüglich der erstrebten Verfallsanordnung keinen vollendeten Betrug voraus. Wegen des den Verfallsvorschriften zugrunde liegenden Bruttoprinzips setzt eine Verfallsanordnung hinsichtlich des aus einer Tat Erlangten nicht notwendig einen Vermögensschaden - spiegelbildlich zu einem Vermögensvorteil - voraus. Auch ein versuchter Betrug ist eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 73 StGB (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16; siehe auch unten IV. 1. a), aus der etwas i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt werden kann. Selbst wenn die erbrachte Gegenleistung den Wert der zugeflossenen Leistung erreichen würde, könnte es zwar an einem Vermögensschaden fehlen, nicht aber am Erlangten. Auch in solchen Fällen kommt ein Verfall noch in Betracht, es sei denn der Verfallsanordnung stehen Ansprüche des Verletzten i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegen oder die Härtevorschrift des § 73c StGB greift ein.
III.
Soweit sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft gegen die Strafaussprüche bezüglich der Angeklagten F., R., S. und W. wenden, zeigen sie keinen Rechtsfehler auf. Die Einzelstrafen, die Gesamtstrafen und, betreffend die Angeklagten S. und W., auch die Strafaussetzung zur Bewährung halten rechtlicher Nachprüfung stand.
Insbesondere ist auch die von der Staatsanwaltschaft beanstandete Strafrahmenwahl rechtsfehlerfrei. Die Verneinung besonders schwerer Fälle überschreitet noch nicht den dem Tatrichter hierbei zukommenden Beurteilungsspielraum.
Dies gilt auch, soweit das Landgericht bei den Angeklagten S. und W. für die von ihnen begangenen Steuerhinterziehungen besonders schwere Fälle i.S.v. § 370 Abs. 3 AO verneint hat. Die Voraussetzungen des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF, der als für die Angeklagten günstigeres Tatzeitrecht gemäß § 2 Abs. 3 StGB anzuwenden war, waren nicht gegeben. Auch handelten die Angeklagten S. und W. nicht aus grobem Eigennutz. Das Landgericht hat zudem in den Blick genommen, dass nach dem Tatplan der Angeklagten ein endgültiger Steuerschaden nicht angestrebt wurde und ein solcher auch nicht eingetreten ist.
IV.
Keinen Bestand hat das Urteil, soweit das Landgericht hinsichtlich der Angeklagten R. und F. sowie gegenüber den Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz abgesehen hat.
1. Das Landgericht hat den Umfang des aus der Tat Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 StGB unzutreffend bestimmt. Deshalb war das Urteil hinsichtlich der Verfallsentscheidung aufzuheben. Dem liegt folgende rechtliche Beurteilung des Senats (§ 358 Abs. 1 StPO) zugrunde:
a) Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. BGHSt 52, 227, 246 mwN). Auch bei Betrugstaten ist dabei nicht erforderlich, dass der Täter einen Vermögensvorteil erlangt hat. Zudem stellt auch ein versuchter Betrug eine rechtswidrige Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB dar, aus der i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB etwas erlangt sein kann. Deshalb kann eine Verfallsanordnung auch an einen lediglich versuchten Betrug anknüpfen, soweit - wie hier - dem Täter oder einem Dritten (§ 73 Abs. 3 StGB) daraus etwas zugeflossen ist (vgl. W. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 StGB Rdn. 16).
Einer Verfallsanordnung stand daher nicht entgegen, dass das Landgericht sich außerstande gesehen hat, mit der erforderlichen Sicherheit bei den Angeklagten F. und R. eine ungerechtfertigte Bereicherung (einen Vermögensvorteil) und bei der E. plc. einen Vermögensschaden festzustellen.
b) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen (BGHSt 52, 227, 248). Hiernach sind die Vermögenswerte, die der Täter oder Teilnehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; 52, 227, 248). Bei der Berechnung des - wie hier - durch einen Kauf Erlangten ist deshalb vom gesamten betrügerisch erlangten Verkaufserlös auszugehen (BGHSt 47, 369, 370 mwN). Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu im vorliegenden Strafverfahren auf eine Verfassungsbeschwerde gegen eine Arrestentscheidung des Hansatischen Oberlandesgerichts Hamburg folgendes ausgeführt (Beschl. vom 11. Dezember 2008 - 2 BvR 1871/08):
"Die Annahme des Oberlandesgerichts, der Beschwerdeführer habe den Erlös aus den durch die D. AG verkauften E.-Aktien ohne Berücksichtigung des vorherigen Wertes der I.-Aktien ´erlangt´, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.
Anders als in den vom 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fällen (vgl. BGHSt 47, 260, 269 f.; 50, 299, 309 ff.; BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006 - 5 StR 482/05, NStZ-RR 2006, S. 338), auf die der Beschwerdeführer sich beruft, sind im vorliegenden Fall die Vermögensbestandteile des Beschwerdeführers, über deren Wert getäuscht worden sein soll und die unmittelbar zum Erwerb der E.-Aktien eingesetzt wurden, selbst Gegenstand der mutmaßlichen Tathandlung (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 7. Juli 2006 - 2 BvR 527/06 -, juris; vgl. auch BGHSt 47, 369, 370 ff., und BGH, Urteil vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07, juris, Rn. 107). Nach dem sich aus §§ 73, 73a StGB ergebenden Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall."
Schon deshalb ergibt sich aus der Rechtsprechung des 5. Strafsenats (vgl. für die zudem anders gelagerten Fälle der Auftragserlangung durch Bestechung BGHSt 47, 260 sowie 50, 299 und für verbotene Insidergeschäfte BGH NStZ 2010, 339) nichts Gegenteiliges; ein Fall der Divergenz i.S.v. § 132 Abs. 2 GVG ist nicht gegeben.
Im vorliegenden Fall haben die D. AG und der Angeklagte R. aus der Tat - versuchter Betrug zum Nachteil der E. plc. - die Leistungen der E. plc. erlangt. Teile des Veräußerungserlöses flossen dann dem Angeklagten F. und den Verfallsbeteiligten zu (UA S. 7, 519). Die Erbringung der Leistungen durch die E. plc. ist noch Teil der Tat (vgl. BVerfG aaO); erst die täuschungsbedingte Erfüllung des Betruges führt zur Beendigung der Tat (Fischer StGB 57. Aufl. § 263 Rdn. 201 mwN). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist in solchen Fällen nicht zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft und dem Erfüllungsgeschäft zu unterscheiden (vgl. auch BGHSt 52, 227, 248 f.).
Aus der Tat erlangt i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sind hier die in Vollzug des täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrages vom 19. Dezember 2000 von der E. plc. erbrachten Leistungen, hinsichtlich der D. AG also sowohl die "Barkomponente" in Höhe von 210 Millionen Euro als auch das im Austausch gegen I.-Aktien übertragene E.-Aktienpaket, dessen Wert vertraglich mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Eine Saldierung der zwischen der D. AG und der E. plc. in Vollzug der getroffenen Vereinbarung ausgetauschten Leistungen war demgegenüber entgegen der Auffassung des Landgerichts für die Bestimmung des Erlangten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nicht vorzunehmen. Eine solche Saldierung schließt das gesetzlich vorgegebene Bruttoprinzip aus.Dieser Umfang des Verfalls entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der durch Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl. I S. 372) § 73 StGB mit Wirkung vom 7. März 1992 geändert hat. Daher hat der Gesetzgeber den Begriff des Vermögensvorteils (Nettoprinzip) durch den des Erlangten (Bruttoprinzip) ersetzt (BT-Drucks. 12/899 S. 11).
Würde man bei solchen Geschäften lediglich den Gewinn - also den Saldo aus Leistung und Gegenleistung - als Erlangtes ansehen, dann würde - dem Willen des Gesetzgebers widersprechend - im Ergebnis das Bruttoprinzip wieder durch das Nettoprinzip ersetzt. Gerade die im vorliegenden Verfahren deutlich gewordenen Schwierigkeiten bei der Bemessung der Gegenleistung wollte der Gesetzgeber aber bei Einführung des Bruttoprinzips vermeiden (vgl. BT-Drucks. 12/899 S. 11). Zudem wollte er den unwiederbringlichen Verlust von all dem anordnen, was in Straftaten investiert worden ist. Denn mit dem Verfall verfolgt er auch einen Präventionszweck (BVerfG NJW 2004, 2073, 2075; BGHSt 51, 65, 67). Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene lediglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tat für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als risikolos erweisen (vgl. BGHSt 51, 65, 67; 52, 227, 248).
c) Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für die Anordnung des Verfalls gegenüber einem Drittbegünstigten i.S.v. § 73 Abs. 3 StGB, d.h. hier gegenüber der H. AG i.L. und der A. GmbH sowie gegenüber der Ehefrau des Angeklagten F., der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. Auch gegenüber diesen Verfallsbeteiligten ist der Umfang des Erlangten nach Maßgabe des Bruttoprinzips zu bemessen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwendungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 374; 52, 227, 247 f.; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).
2. Die rechtsfehlerhafte Bestimmung des Umfangs des Erlangten zwingt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung, soweit von der Anordnung des Verfalls von Wertersatz gegen den Angeklagten F. und R. sowie gegen die Verfallsbeteiligten H. AG i.L., A. GmbH und Fa. abgesehen worden ist.
a) Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen, die bestehen bleiben können, erlangte die D. AG über ihr Tochterunternehmen D. H. GmbH aus dem verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäft 210 Millionen Euro sowie 62 Millionen neu herauszugebende Aktien der E. plc., deren Wert im zugrunde liegenden Vertrag mit 552 Millionen Euro beziffert wurde. Nominal betrug der Gesamtpreis für die I.-Aktien demnach 762 Millionen Euro.
b) Unzureichend sind allerdings die bislang getroffenen Feststellungen zur Weitergabe des von der D. AG Erlangten an den Angeklagten F. und an die Verfallsbeteiligten (vgl. oben Abschnitt I.1 Buchst. e). Diese Feststellungen bilden keine ausreichende Tatsachengrundlage für die Annahme des Landgerichts, dass die Vermögenswerte, die den Angeklagten F. und R. sowie den Verfallsbeteiligten zugeflossen sind, im gesamten Umfang aus der verfahrensgegenständlichen Straftat stammen. Darüber hinaus kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen, ob die Zuflüsse bei den Verfallsbeteiligten aus betrieblichen Zurechnungsverhältnissen (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245), unentgeltlich oder aufgrund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zur Verschleierung oder Vereitelung des Gläubigerzugriffs (sog. Verschiebungsfall; vgl. Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 35 mwN) oder in Erfüllung einer nicht bemakelten Forderung (sog. Erfüllungsfall; vgl. BGHSt aaO S. 247) erfolgt sind. Die Höhe der in Schweizer Franken ausgezahlten Sonderdividende, deren Wert zur Zeit der Ausschüttung umgerechnet mehr als 350 Millionen Euro betrug, übersteigt die "Barkomponente", die aufgrund der Anteilsveräußerung an die E. plc. erlangt wurde. Es fehlt nicht nur an ausreichenden Feststellungen zu den für die Ausschüttung der Sonderdividende maßgeblichen Beteiligungsverhältnissen an der D. AG, sondern auch dazu, in welchem Umfang die von der D. AG über die D. H. GmbH erlangte "Barkomponente" in die Ausschüttung eingeflossen ist.
3. Die bisherigen Feststellungen zur Höhe des von den Beteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 und § 73 Abs. 3 StGB i.V.m. § 431 Abs. 1, § 442 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StPO Erlangten können indes bestehen bleiben. Beteiligte im hier verwendeten Sinn sind demnach die Angeklagten als Tatbeteiligte im Sinne von § 28 Abs. 2 StGB sowie die Verfallsbeteiligten einschließlich der D. AG als Geschäftspartnerin und Garantiegeberin (UA S. 204) der E. plc. und ihrer Tochtergesellschaft D. H. GmbH als formeller Verkäuferin der I.-Aktien. Das zur neuen Entscheidung berufene Tatgericht darf ergänzende Feststellungen treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.
4. Zu der neu zu treffenden Entscheidung über die Frage einer Verfallsanordnung weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Auf der Grundlage der bestandskräftigen Feststellungen wird der neue Tatrichter seiner Entscheidung die rechtliche Beurteilung des Senats zugrunde legen, dass das aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte einen Wert (vgl. § 73a Satz 1 StGB) von 762 Millionen Euro hatte. Das war der zu bezahlende Kaufpreis, auf den sich die Vertragsparteien geeinigt hatten und der in Höhe von 552 Millionen Euro durch E.-Aktien, deren Wert die Vertragsparteien einvernehmlich und nach den für dieses Geschäft maßgeblichen preisbildenden Faktoren bestimmt hatten, zu erbringen war. Nach dem Bruttoprinzip unterliegt das Erlangte in seiner Gesamtheit dem Verfall, wobei ausreichend ist, dass die Vermögenswerte zu irgendeinem Zeitpunkt, wenn auch nur für einen kurzen Zeitraum, zugeflossen sind. Dass für den Weiterverkauf der erhaltenen Aktien der E. plc. eine neunmonatige Sperrfrist vereinbart wurde und dass während dieser Zeit die Kurse dieser Aktien gefallen sind, könnte lediglich im Rahmen des § 73c StGB Berücksichtigung finden (BVerfG wistra 2004, 378, 381 f.). Im Hinblick darauf kann das neue Tatgericht erwägen, ob das weitere Verfahren hinsichtlich des Erlangten auf die "Barkomponente" beschränkt werden sollte.
b) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, bei seiner Entscheidung über die Höhe des anzuordnenden Verfallsbetrags bezüglich der Angeklagten F. und R. sowie der Verfallsbeteiligten folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen:
aa) Die dem Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person zugeflossenen Werte stellen trotz (abstrakter) Zugriffsmöglichkeiten der Gesellschafter oder der Organe nicht ohne weiteres auch zugleich das durch die Angeklagten und die Verfallsbeteiligten i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangte dar (vgl. BVerfG aaO).
bb) Nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von Wertersatz ausgeschlossen, soweit Verletzten aus der Tat Ansprüche erwachsen sind, deren Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer den Wert des aus der Tat Erlangten entziehen würden. Unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist eine Verfallsanordnung auch gegenüber einem Drittbegünstigten ausgeschlossen (vgl. BGHSt 52, 227, 244; BGH NStZ-RR 2007, 109, 110; Nack GA 2003, 879, 882 mwN). Für den Ausschluss kommt es allein auf die rechtliche Existenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 18 mwN). Das bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung solcher Ansprüche rechtfertigen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR 2007, 110). Dagegen bleibt sie möglich, wenn die Verletzten auf die Geltendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGHSt aaO; BGH NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).
Hier wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Ansprüche der E. plc. als Verletzter i.S.d. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB dem Verfall von Wertersatz gegenüber den Angeklagten F. und R. sowie der A. GmbH entgegenstehen (§ 262 StPO). Demgegenüber liegt aufgrund der bislang getroffenen Feststellungen nahe, dass hinsichtlich der H. AG i.L. und der weiteren Verfallsbeteiligten Fa. die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht gegeben sind, da die E. plc. ihnen gegenüber auf die Geltendmachung von Ansprüchen verzichtet hat.
cc) Der Anwendung der Vorschrift des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB stünde nicht entgegen, dass es nach Auffassung der Strafkammer an einem am Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen der Verletzten fehlt. Die Verurteilung der Angeklagten F. und R. lediglich wegen versuchten Betruges schließt nicht aus, dass zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der E. plc. gegeben sein können. Denn die Verurteilung lediglich wegen versuchten Betruges resultiert nicht daraus, dass die Strafkammer einen bei der E. plc. eingetretenen Schaden ausgeschlossen hatte, sondern daraus, dass nach ihrer Auffassung ein Vermögensschaden i.S.d. § 263 StGB nach strafrechtlichen Maßstäben nicht zweifelsfrei festgestellt werden konnte. Insbesondere ein möglicher Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, der der Anordnung des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen kann (vgl. BGH NStZ 2010, 326), knüpft aber nicht am Begriff des Vermögensschadens des § 263 StGB an, sondern an einem Schadensbegriff, der sich nach anderen Maßstäben bestimmt (vgl. BGHZ 160, 149; BGH NJW 2005, 2450).
dd) Hinsichtlich des Angeklagten R. ist bislang lediglich festgestellt, dass dieser von der E. plc. zivilrechtlich in Anspruch genommen wird und in diesem Zusammenhang einen Vergleich abgeschlossen hat, wonach er sich zur Zahlung von mindestens 250.000 Euro verpflichtet hat. Einen Betrag von 100.000 Euro habe er hiervon bereits erbracht. Weiter habe sich der Angeklagte R. aufgrund des Vergleiches verpflichtet, seine Vermögensverhältnisse offen zu legen. Sollten sich die diesbezüglichen Feststellungen als unrichtig erweisen, wäre er zur Zahlung der gesamten Vergleichssumme in Höhe von 1,5 Millionen Euro verpflichtet. Hat er hingegen sämtliche Bedingungen des Vergleichvertrages erfüllt, hätte er insgesamt nur 250.000 Euro zu zahlen.
Den bisherigen Urteilsfeststellungen ist nicht hinreichend deutlich zu entnehmen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Ansprüche der E. plc. gegenüber dem Angeklagten R. (noch) existieren. Sollte die E. plc. aufgrund eines Vergleiches auf einen Teil ihrer Ansprüche gegen den Angeklagten R. endgültig verzichtet haben, steht § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz hinsichtlich des den Vergleichsbetrag übersteigenden Wertes des Erlangten nicht entgegen (vgl. OLG Zweibrücken StV 2003, 160, 162; Fischer StGB 57. Aufl. § 73 Rdn. 23):
§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schließt die Verfallsanordnung lediglich in dem Umfang aus, in dem die Anordnung dem Täter das aus der Tat Erlangte zu Lasten des Verletzten entziehen würde ("soweit"). Nach dieser Vorschrift soll eine Konkurrenz zwischen staatlichem Verfallsanspruch, der sich aus § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB ergibt, und (meist zivilrechtlichen) Schadensersatzansprüchen der Verletzten vermieden werden. Insbesondere soll die doppelte Inanspruchnahme des Täters aufgrund des identischen Lebenssachverhaltes verhindert werden (vgl. Fischer aaO Rdn. 17), ohne dass aber der weitere Grundsatz des Verfallsrechts aus dem Blick geraten darf, nach dem der Täter nichts vom Erlangten behalten darf. Das Gesetz löst dieses Konkurrenzverhältnis dahingehend, dass - soweit Ansprüche des Verletzten bestehen - deren Befriedigung Vorrang vor dem Verfall an den Staat (§ 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) erhält.
Dem Verletzten steht es danach frei, sich mit dem Täter zu einigen und auf einen ihm zustehenden Schadensersatz (oder einen Teil hiervon) zu verzichten. Ein Verzicht des Verletzten kann allerdings nicht den staatlichen Verfallsanspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB begrenzen. Der Verletzte kann zwar frei darüber entscheiden, was er vom Täter herausverlangen will, nicht aber darüber, was dieser aus der Tat erlangt hat (so auch Fischer StGB aaO Rdn. 23). Dies wird in der - freilich erst nach der Tatzeit in Kraft getretenen - Vorschrift des § 111i StPO noch einmal verdeutlicht.
Deshalb haben Schadensersatzleistungen des Täters - unabhängig davon, ob sie vor oder nach Erlass des Urteils geleistet wurden - für die Bestimmung der Höhe des aus der Tat i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB Erlangten keine Auswirkung. Sie können allerdings im Rahmen der Härteklausel des § 73c StGB Berücksichtigung finden und sind zudem - wie die Kammer berücksichtigt hat - ein bestimmender Strafmilderungsgrund. Darüber hinaus würde die Anordnung des Verfalls den Strafausspruch unberührt lassen (BGH NStZ 1995, 491; NStZ-RR 1996, 129, 130; NStZ 2000, 137; NStZ 2001, 312).
ee) Hinsichtlich der A. GmbH ist bislang lediglich festgestellt, dass die Gesellschaft zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist. Sie könnte eine Haftung gemäß § 826 BGB treffen, weil sie von dem Angeklagten F., der Geschäftsführer der Gesellschaft ist, in Kenntnis aller haftungsbegründenden Umstände dazu eingesetzt worden ist, Teile des Verkaufserlöses zu vereinnahmen.
Die neue Strafkammer wird klären, in welcher Höhe der E. plc. Ansprüche i.S.v. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegenüber der A. GmbH erwachsen sind. Dabei wird sie auch prüfen, ob der - seitens der Strafkammer angenommene - Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB gegenüber der A. GmbH tatsächlich existiert. Auch hinsichtlich des Angeklagten F. ergibt sich aus den getroffenen Urteilsfeststellungen noch nicht, in welcher Höhe er Ansprüchen der E. plc. ausgesetzt ist.
c) Auf der Grundlage der demnach erforderlichen weitergehenden Feststellungen wird das neue Tatgericht erforderlichenfalls prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit die Härtevorschrift des § 73c StGB der Anordnung des Verfalls von Wertersatz bei den Angeklagten F. und R. sowie bei den Verfallsbeteiligten entgegensteht.
V.
Im Hinblick auf die Aufhebung der Verfallsentscheidung und Zurückverweisung der Sache insoweit an das Landgericht ist die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die die Verfallsbeteiligten betreffende Kostenentscheidung gegenstandslos.
Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander
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JURE100068633
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BGH
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1. Strafsenat
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20100714
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1 StR 245/09
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Beschluss
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§ 263 StGB
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vorgehend LG Hamburg, 9. Mai 2008, Az: 620 KLs 5/04 - 5500 Js 97/03, Urteil
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DEU
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Betrug: Vermögensschaden in Form des persönlichen Schadenseinschlags
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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 9. Mai 2008 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 7. Oktober 2009 bemerkt der Senat:
1. Die Angeklagten sind nicht dadurch beschwert, dass das Landgericht die Haupttäter nur wegen versuchten Betruges verurteilt hat, obwohl die tatrichterlichen Urteilsfeststellungen (s. dazu das Senatsurteil in dieser Sache vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09) nahe legen, dass der Betrug zum Nachteil der E. plc. vollendet wurde, weil ein Vermögensschaden in Höhe des gesamten Kaufpreises eingetreten ist.
Ein Vermögensschaden - hier in Form des persönlichen Schadenseinschlags - liegt deshalb nahe, weil die Käuferin der I. AG, die E. plc., deutlich erkennbar zum Ausdruck brachte, ein Wachstumsunternehmen erwerben zu wollen, um auf dem europäischen Festland Fuß zu fassen. Bei ihrer Kaufentscheidung für die I. AG kam es deshalb entscheidend auf deren steigende Umsatzentwicklung im Jahr 2000 an. Die von den Angeklagten mehrfach schriftlich als richtig zugesicherten, indes nach oben manipulierten Quartalszahlen waren ausschlaggebend für die Erwartung der Verantwortlichen der E. plc., dieses strategische Ziel erreichen zu können. Zudem sollten die Geschäftszahlen des zu übernehmenden Unternehmens gegenüber dem Finanzmarkt als Beleg für die Wachstumsstrategie der E. plc. dienen. Deshalb hätten - so die Feststellungen - die damaligen Entscheidungsträger der E. plc. im Falle der Kenntnis von den erfolgten Manipulationen an den Umsatzzahlen die Mehrheitsbeteiligung an der I. AG "nicht etwa nur zu anderen Bedingungen, sondern gar nicht erworben" (UA S. 395). Der Erwerb eines Unternehmens "mit manipulierten Bilanzen und kriminellen Vorstandsmitgliedern" hätte sich insbesondere unter strategischen Gesichtspunkten als eine "völlig verfehlte Akquisitionspolitik" dargestellt (UA S. 395), was sich dann auch im weiteren Verlauf bewahrheitete. Weil die Käuferin somit gerade kein Wachstumsunternehmen erwarb, erlangte sie nicht nur ein "minus", sondern ein für sie unbrauchbares "aliud".
2. Es kommt daher für die Entscheidung nicht mehr darauf an, dass - entgegen der Annahme der Strafkammer - der objektive Wert des an die E. plc. übertragenen I.-Aktienpakets bestimmbar war. Das Fehlen weiterer Kaufinteressenten steht der Bestimmung eines Marktpreises nicht entgegen. Vielmehr ist in solchen Fällen der Marktpreis aus den Vereinbarungen der Vertragsparteien abzuleiten.
Der Wert einer Leistung bestimmt sich dabei nach den Verhältnissen des jeweiligen Marktes, also nach Angebot und Nachfrage. Ist - wie hier - für die angebotene Leistung lediglich ein einziger Nachfragender vorhanden, führt dies aber - jedenfalls in rechtlicher Hinsicht - nicht dazu, dass ein Marktpreis oder der Wert der Leistung nicht festgestellt werden könnte. Vielmehr bestimmt sich der wirtschaftliche Wert der Leistung dann nach dem von den Vertragsparteien vereinbarten Preis unter Berücksichtigung der für die Parteien des fraglichen Geschäfts maßgeblichen preisbildenden Faktoren. Nur die Parteien sind dann die Marktteilnehmer; sie bestimmen die preisbildenden Faktoren und die Bewertungsmaßstäbe. Lediglich dann, wenn die vertraglichen Vereinbarungen keine sicheren Anhaltspunkte für die Preisbildung bieten, sind allgemeine anerkannte betriebswirtschaftliche Bewertungsmaßstäbe zur Bestimmung des Wertes eines Unternehmens im Strafverfahren heranzuziehen (vgl. BGH wistra 2003, 457).
Im vorliegenden Fall war - wie die Angeklagten auch erkannten und akzeptierten - für die Kaufentscheidung der Verantwortlichen der E. plc. und in der Folge auch für die Preisbildung die aktuelle Geschäftsentwicklung der I. AG und dabei insbesondere deren Umsatzentwicklung von ausschlaggebender Bedeutung. Dies wird einerseits durch die vielfältigen Garantieversprechen dokumentiert, die der Angeklagte F. für die Verkäuferseite in diesem Zusammenhang abgab. Andererseits wird dies auch aus einer Kaufpreisanpassungsklausel deutlich, aus der sich ergibt, dass die Höhe des Kaufpreises von der Verwirklichung abgestufter Umsatz- und Ergebnisziele abhing.
Hiervon ausgehend konnte der tatsächliche Wert der I.-Aktien bestimmt werden.
Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068636
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BGH
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2. Strafsenat
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20100805
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2 ARs 260/10
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Beschluss
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§ 27 JGG, § 30 JGG, § 42 Abs 3 JGG, § 58 Abs 3 S 2 JGG
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DEU
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Zuständigkeit für die nachträgliche Verhängung von Jugendstrafe
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Der Abgabebeschluss des Amtsgerichts Viersen vom 22. März 2010 wird aufgehoben.
Zuständig für die Bewährungsaufsicht und die nachträglichen Entscheidungen, die sich auf die Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe zur Bewährung beziehen, ist der Jugendrichter bei dem Amtsgericht Viersen.
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Das Amtsgericht Viersen hat durch Urteil vom 15. Juli 2009 die Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe gemäß § 27 JGG für die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt. Nachdem der Verurteilte nach Steinfurt verzogen war, hat es die Bewährungsüberwachung gemäß § 58 Abs. 3 Satz 2 JGG dem Amtsgericht Steinfurt übertragen. Ergänzend hat es das Verfahren nach § 42 Abs. 3 JGG an das Amtsgericht Steinfurt abgegeben. Das Amtsgericht Steinfurt lehnt eine Übernahme ab.
Bei einer Entscheidung nach § 27 JGG dient das Bewährungsverfahren maßgeblich der Klärung der Frage, ob die in dem Schuldspruch missbilligte Tat auf schädliche Neigungen zurückzuführen und ob deshalb nach § 30 JGG eine Jugendstrafe (nachträglich) zu verhängen ist. Diese Aufgabe obliegt allein dem Richter, der die Entscheidung nach § 27 JGG getroffen hat (BGH, StV 98, 348). Sie kann nicht - wie etwa im Fall der Aussetzung einer Jugendstrafe auf Bewährung - gemäß § 58 Abs. 3 Satz 2 JGG auf den Richter übertragen werden, in dessen Bezirk sich der Verurteilte aufhält. § 62 JGG, der das Verfahren bei Aussetzung der Verhängung der Jugendstrafe regelt, sieht eine solche Möglichkeit gerade nicht vor. Insbesondere eine Verweisung auf § 58 Abs. 3 Satz 2 JGG fehlt (BGHSt 8, 346 ff.; BGHR JGG § 28 Überwachung 1 und 2). Aus diesem Grunde kann auch das Verfahren im Ganzen nicht nach § 42 Abs. 3 JGG an den Richter des neuen Aufenthaltsorts abgegeben werden (BGHSt 8, 346, 348; Eisenberg, JGG, 14. Aufl., § 42 Rn. 21).
Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068637
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BGH
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2. Strafsenat
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20100714
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2 StR 158/10
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Beschluss
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§ 243 Abs 3 StPO, § 274 StPO
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vorgehend LG Frankfurt, 16. November 2009, Az: 5/6 KLs 5110 Js 277995/09 (31/09), Urteil
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DEU
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Strafverfahren: Nachträgliche Protokollberichtigung
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Auf die Revision des Angeklagten M. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. November 2009, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (Heroin) in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Mit der hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Die Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
1. Die Revision rügt die fehlende Verlesung der Anklage (§ 243 Abs. 3 Satz 1 StPO) und beruft sich insoweit auf das Hauptverhandlungsprotokoll, das eine Verlesung nicht ausweist.
Die Begründung der Revision ist am 1. Februar 2010 beim Landgericht eingegangen und war zunächst inhaltlich unbeachtet geblieben. Am 19. Februar 2010 hat die Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die vorgenannte Rüge die Akten dem Landgericht zurückgesandt. Daraufhin haben am 23. Februar 2010 die Berufsrichter, die Protokollführerin und der Dolmetscher sowie - nach Rücksendung der Akten - am 24. Februar 2010 der Vertreter der Staatsanwaltschaft in dienstlichen Erklärungen versichert, die Anklage sei verlesen worden.
2. Die Revision beruft sich zu Recht auf eine Verletzung des § 243 Abs. 3 Satz 1 StPO. Da dem Hauptverhandlungsprotokoll eine Verlesung der Anklage nicht zu entnehmen ist, ergibt sich im Hinblick auf die Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO), dass eine Verlesung der Anklage nicht stattgefunden hat. Das Protokoll ist auch weder lückenhaft noch widersprüchlich, sondern insoweit eindeutig.
a) Nach § 274 Satz 1 StPO kann die Beobachtung der für die Hauptverhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden. Als Gegenbeweis lässt das Gesetz nur den Nachweis der Fälschung zu (§ 274 Satz 2 StPO). Darüber hinaus kann zwar nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs durch eine nachträgliche Berichtigung des Protokolls auch einer bereits ordnungsgemäß erhobenen Verfahrensrüge zum Nachteil des Revisionsführers die Tatsachengrundlage entzogen werden (BGHSt 51, 298; BVerfG NJW 2009, 1469). Eine solche nachträgliche Protokollberichtigung hat vorliegend jedoch nicht stattgefunden und kann unter den hier vorliegenden Umständen auch nicht nachgeholt werden.
b) Die Entscheidung des Großen Senats hat zu einer substantiellen Änderung des Strafverfahrenrechts dahingehend geführt, dass Protokollmängel in erster Linie im Protokollberichtigungsverfahren zu beseitigen sind (BGH, NJW 2010, 2068, 2069).
Grundlage einer jeden Protokollberichtigung ist die sichere Erinnerung der Urkundspersonen. Fehlt es hieran, kann das Protokoll nicht mehr berichtigt werden (BGHSt 51, 298, 314, 316). Für das Verfahren gilt, dass vor einer beabsichtigten Protokollberichtigung die Urkundspersonen zunächst den Beschwerdeführer zu hören haben. Widerspricht er der beabsichtigen Berichtigung substantiiert, sind erforderlichenfalls weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen. Halten die Urkundspersonen trotz des Widerspruchs an der Protokollberichtigung fest, ist ihre Entscheidung hierüber mit Gründen zu versehen. Die Gründe der Berichtigungsentscheidung unterliegen der Überprüfung durch das Revisionsgericht im Freibeweisverfahren. Im Zweifel gilt insoweit das Protokoll in der nicht berichtigten Fassung (BGHSt 51, 298, 315 f.; vgl. BGH, NStZ 2008, 580, 581).
Das gilt im Ergebnis auch, wenn das vom Großen Senat vorgegebene Verfahren der Protokollberichtigung nicht eingehalten oder nicht durchgeführt wird.
c) Der Senat sieht keine Veranlassung die Akten zum Zwecke der Einleitung eines Protokollberichtigungsverfahrens zurückzusenden (vgl. insoweit BGH, wistra 2009, 484). Die Akten waren dem Vorsitzenden der Kammer bereits durch den Vertreter der Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf die Rüge der nicht verlesenen Anklage zurückgesandt worden, ohne dass ein Berichtigungsverfahren eingeleitet wurde. Beide Urkundspersonen haben in Kenntnis dieser Rüge lediglich dienstliche Erklärungen abgegeben. Eine nochmalige Rücksendung ist vor diesem Hintergrund nicht geboten und käme überdies dem Fall einer Wiederholung eines nicht ordnungsgemäßen Verfahrens unter Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren gleich (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 271 Rn. 26a).
Neben einer ordnungsgemäßen Protokollberichtigung kommt eine freibeweisliche Aufklärung des tatgerichtlichen Verfahrensablaufs allein unter Berücksichtigung abgegebener dienstlicher Erklärungen und damit unter geringeren Anforderungen als in dem die Verfahrenswahrheit sichernden Protokollberichtigungsverfahren nach erhobener Verfahrensrüge und zum Nachteil des Angeklagten nicht in Betracht (BGHSt 51, 316 f.; vgl. BGH, NStZ 2005, 281, 282; StV 2004, 297; NStZ 2000, 47; BGHR StPO § 274 Beweiskraft 8, 11 und 13 jeweils mwN). Ob hiervon in Fällen krasser Widersprüchlichkeit Ausnahmen zu machen sind (vgl. BGH, NJW 2010, 2068, 2069), kann offen bleiben. Eine solche liegt hier nicht vor.
3. Der Senat kann ein Beruhen des angefochtenen Urteils auf diesem Verfahrensverstoß nicht ausschließen.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068638
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BGH
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5. Strafsenat
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20100804
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5 AR (VS) 23/10
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Beschluss
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§ 35 Abs 6 Nr 2 BtMG, § 454b Abs 2 StPO
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vorgehend OLG Frankfurt, 25. Februar 2010, Az: 3 VAs 7/10, Beschluss
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DEU
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Strafvollstreckung bei Betäubungmittelabhängigen: Zurückstellung der Vollstreckung bei einer nach Teilverbüßung zu vollstreckenden zurückgestellten Strafe
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1. Eine nach § 454b Abs. 2 StPO unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe stellt eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung einer weiteren Strafe nach § 35 BtMG hindert.
2. Zitierungen: Entgegen OLG Stuttgart, 22. Oktober 2008, 4 Ws 202/08, NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; Bestätigung OLG München, 2. Dezember 1999, 2 Ws 1168/99, NStZ 2000, 223 und KG Berlin, 3. April 2009, 4 VAs 3/09.
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Auf die Beschwerde der Generalstaatsanwaltschaft wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010 in Ziff. 1 und 2 aufgehoben.
Der Antrag des Beschwerdegegners auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2009 wird zurückgewiesen.
Der Beschwerdegegner trägt die Kosten des Verfahrens.
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Mit ihrer Beschwerde wendet sich die Generalstaatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Februar 2010, mit dem unter Aufhebung gegen den Beschwerdegegner ergangener Vollstreckungsbescheide die Vollstreckungsbehörde verpflichtet worden ist, den Beschwerdegegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts über die Reihenfolge der Vollstreckung neu zu bescheiden.
I.
Der angefochtenen Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Gegen den vielfach, auch aufgrund von Straftaten, die nicht im Zusammenhang mit seiner Betäubungsmittelabhängigkeit stehen, vorbestraften Beschwerdegegner wurde zunächst eine (nach § 35 Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG zurückstellungsfähige) Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten wegen Diebstahls in zwei Fällen sowie Computerbetrugs in vier Fällen aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 20. Juni 2008 (Az. 3620 Js 42794/07) vollstreckt. Die Zweidrittelverbüßung war auf den 27. Juni 2010 notiert. Seither verbüßt der Beschwerdegegner eine (nicht nach § 35 BtMG zurückstellungsfähige) ursprünglich zur Bewährung ausgesetzte, dann aber widerrufene fünfmonatige Gesamtfreiheitsstrafe wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 (Az. 9821 Js 30581/04). Die Zweidrittelverbüßung ist auf den 7. Oktober 2010, das Strafende auf den 27. November 2010 notiert. Daran anschließend sind die Vollstreckung eines durch das Landgericht Marburg – Strafvollstreckungskammer – nach einer Zurückstellung gemäß § 35 BtMG widerrufenen Strafrests aus dem Urteil des Landgerichts Kassel vom 6. Januar 1999 sowie die Vollstreckung des letzten Drittels der zunächst zur Bewährung ausgesetzten, dann aber widerrufenen (ebenfalls gemäß § 35 Abs. 1, 3 Nr. 1 BtMG zurückstellungsfähigen) Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 23. August 2007 und des letzten Drittels der Strafe aus dem oben genannten Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 20. Juni 2008 notiert. Das Gesamtstrafende ist auf den 11. Mai 2013 berechnet.
Der Beschwerdeführer hat am 25. Mai 2009 eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge dahingehend beantragt, dass zunächst die nicht nach § 35 Abs. 1 BtMG zurückstellungsfähige Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 zu vollstrecken sei, weil er beabsichtige, zum nächstmöglichen Zeitpunkt einen Antrag auf Zurückstellung der Vollstreckung nach § 35 BtMG zu stellen. Diesen Antrag hat die Staatsanwaltschaft Kassel mit Bescheid vom 23. Juni 2009 abgelehnt, eine dagegen gerichtete Beschwerde hat das Landgericht Fulda – Strafvollstreckungskammer – als Einwendung nach § 458 Abs. 2 StPO mit Beschluss vom 16. September 2009 verworfen. Auf die sofortige Beschwerde des Beschwerdegegners hat das Oberlandesgericht Frankfurt am Main diesen Beschluss aufgehoben, weil der Rechtsweg nach § 23 EGGVG eröffnet sei, weswegen zunächst die Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe.
Gegen den daraufhin ergangenen Verwerfungsbescheid der Generalstaatsanwaltschaft hat der Beschwerdegegner das Oberlandesgericht Frankfurt am Main angerufen. Mit der Begründung, dass die Zurückstellung einer Strafe bereits in dem Zeitpunkt möglich sei, in dem die nicht zurückstellungsfähige Strafe zu zwei Dritteln verbüßt und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei, hob das Oberlandesgericht die Vollstreckungsbescheide auf und verpflichtete die Vollstreckungsbehörde, den Beschwerdegegner unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden. Zugleich hat es gemäß § 29 EGGVG die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.
II.
Die zulässige Rechtsbeschwerde der Generalstaatsanwaltschaft hat – entsprechend der Stellungnahme des Generalbundesanwalts – in der Sache Erfolg (vgl. BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 5 AR (VS) 22/10, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt).
Ein wichtiger Grund, der gemäß § 43 Abs. 4 StVollstrO eine Abweichung von der in Absatz 2 und 3 dieser Vorschrift geregelten Reihenfolge der Vollstreckung gebietet, liegt nicht vor. Durch die vom Beschwerdegegner begehrte Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge kann eine frühere Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 Abs. 1, 3 BtMG nicht erreicht werden. Dieser steht entgegen, dass mit der wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in zwei Fällen ergangenen Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 14. Juni 2005 eine weitere, nicht zurückstellungsfähige Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist (vgl. § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG). Eine Zurückstellungsentscheidung kommt deshalb erst in Betracht, wenn nach § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 StPO über die Reststrafenaussetzung aller Strafen entschieden worden ist.
1. Nach allgemeiner Meinung darf die Strafvollstreckung nicht gemäß § 35 BtMG zurückgestellt werden, wenn gegen den Verurteilten schon im Zeitpunkt der Zurückstellungsentscheidung eine weitere Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist, mithin der Widerrufsgrund nach § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG gegeben ist (vgl. BGHSt 33, 94, 95 f.; Körner, BtMG 6. Aufl. §. 35 Rdn. 116 m.w.N.). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im angefochtenen Beschluss (im Ergebnis ebenso OLG Stuttgart NStZ-RR 2009, 28, 29 f.; Kornprobst in MünchKomm-StGB Nebenstrafrecht I § 35 BtMG Rdn. 130) stellt dabei die nach § 454b Abs. 2 StPO in ihrer Vollstreckung unterbrochene, nicht gemäß § 35 BtMG zurückstellungsfähige Strafe eine im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG zu vollstreckende Strafe dar, die die Zurückstellung der weiteren Strafen gemäß § 35 BtMG hindert (in diesem Sinne auch OLG München NStZ 2000, 223; KG, Beschluss vom 3. April 2009 – 4 VAs 3/09; Körner aaO § 35 Rdn. 316).
a) Nach der durch das 23. Strafrechtsänderungsgesetz vom 13. April 1986 (BGBl I S. 393) eingeführten Vorschrift des § 454b Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO ist die Vollstreckung mehrerer nacheinander zu vollstreckender zeitiger Freiheitsstrafen grundsätzlich zum Zweidrittelzeitpunkt zu unterbrechen. Die Regelung dient dem Zweck, hinsichtlich der Reste aller Strafen eine einheitliche Entscheidung über die Aussetzung zur Bewährung zu ermöglichen (vgl. Regierungsentwurf in BTDrucks. 10/2720 S. 15; Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages in BTDrucks. 10/4391 S. 19).
aa) Aufgrund dieser insoweit eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers scheidet zunächst – was im angefochtenen Beschluss auch nicht verkannt wird – die vom Beschwerdegegner vorrangig erstrebte vollständige Vorabvollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe nach Änderung der Vollstreckungsreihenfolge (§ 43 Abs. 4 StVollstrO) zwingend aus.
bb) § 454b Abs. 2 StPO ermöglicht eine Unterbrechung der Vollstreckung zum Zweidrittelzeitpunkt lediglich zum Zweck der Vollstreckung weiterer Freiheitsstrafen. Die Vorschrift schafft hingegen nicht die Grundlage, die Strafvollstreckung zur Ermöglichung einer Therapie nach Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG zu unterbrechen. Hätte der Gesetzgeber die zuletzt genannte Möglichkeit eröffnen wollen, so wäre eine ausdrückliche Regelung erforderlich gewesen. Denn ein Verurteilter, der sich gemäß § 35 BtMG einer Therapie unterzieht, befindet sich nicht mehr im Strafvollzug. Dies verdeutlicht der Wortlaut von § 35 Abs. 1 BtMG. Danach wird die Vollstreckung der Strafe "zurückgestellt", die Strafe mithin gerade nicht vollstreckt. Dementsprechend gehört die Therapiezeit nicht zur Strafvollstreckung im eigentlichen Sinne. Vielmehr ist sie nach § 36 BtMG auf die Strafe anzurechnen.
b) Die Vollstreckungsunterbrechung nach § 454b Abs. 2 StPO belässt die jeweils von ihr betroffene Strafe weiterhin im Stadium der Vollstreckung. Sie ist deshalb eine "zu vollstreckende" im Sinne des § 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG.
Die Unterbrechung stellt eine vom Gesetzgeber bei Vorliegen der Voraussetzungen zwingend angeordnete Verfahrensmaßnahme dar, die für – vorweggenommene (vgl. KG aaO) – prognostische Erwägungen keinen Raum lässt. Ihr alleiniger Zweck ist es, nach weiterer Vollstreckung mindestens einer Strafe im weiteren Verlauf die einheitliche Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen zu ermöglichen (vgl. oben lit. a). Das Vollstreckungsstadium dauert demnach hinsichtlich sämtlicher betroffener Strafen bis zu dieser (einheitlichen) Entscheidung fort. Beendet wird die Vollstreckung erst mit der (positiven) Entscheidung nach § 57 StGB, durch die – unter dem Vorbehalt der Legalbewährung – auf einen Teil der Strafvollstreckung verzichtet wird (vgl. Stree in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 57 Rdn. 2), oder nach vollständiger Vollstreckung der jeweiligen Strafe.
c) Auch der Normzweck des § 35 Abs. 6 BtMG spricht dafür, die Zurückstellung einer Strafe erst nach der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe zu ermöglichen.
§ 35 Abs. 6 Nr. 2 BtMG will verhindern, dass ein erfolgreich therapierter Verurteilter nach Beendigung der Therapie wieder in den Strafvollzug gelangt, weil dadurch der Behandlungserfolg wieder gefährdet werden könnte (vgl. Kornprobst aaO § 35 BtMG Rdn. 215). Eine solche Gefahr ist in den betroffenen Fällen nicht auszuschließen. Dies folgt in erster Linie daraus, dass für die Prognose im Rahmen der Reststrafenaussetzung nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BtMG gegenüber der allgemeinen Regelung nach § 57 Abs. 1 StGB durch die Sucht des Verurteilten bedingte Besonderheiten gelten; namentlich kann das Vorleben des Verurteilten eine geringere Rolle spielen (vgl. Weber, BtMG 3. Aufl. § 36 Rdn. 58 ff.; Kornprobst aaO § 36 Rdn. 50 ff.; Körner aaO § 36 Rdn. 62 ff.). Es ist deshalb denkbar, dass die Prognose hinsichtlich der Begehung von Straftaten aufgrund der Betäubungsmittelabhängigkeit im Hinblick auf die erfolgreich durchlaufene Therapie positiv ausfällt, wohingegen die Legalbewährung des betroffenen (Vielfach-) Täters aufgrund dessen Neigung, auch unabhängig von seiner Drogensucht Straftaten zu begehen, negativ zu beurteilen ist. Überdies sind in der Regel verschiedene Spruchkörper zuständig (bei der Reststrafenaussetzung nach § 57 StGB gemäß § 462a StPO zumeist die Strafvollstreckungskammer; bei der Reststrafenaussetzung nach § 36 BtMG gemäß § 36 Abs. 5 Satz 1 BtMG das Gericht des ersten Rechtszuges), so dass auch deswegen divergierende Entscheidungen zu besorgen sind. Es besteht mithin das nicht nur theoretische Risiko, dass der erfolgreich Therapierte – was § 35 Abs. 6 BtMG gerade verhindern will – erneut in den Strafvollzug gelangt.
d) Eine analoge Anwendung des § 454b Abs. 2 StPO mit Blick auf die nach der Zurückstellung erfolgende Therapie (so Schöfberger NStZ 2005, 441, 442) scheidet aus. Es ermangelt bereits einer erkennbar planwidrigen Regelungslücke. Aus dem Schweigen des Gesetzgebers kann – bei nachvollziehbaren Ergebnissen – vielmehr auch abgeleitet werden, dass er in Fallgestaltungen wie der hier zu beurteilenden der Einheitlichkeit der Entscheidung über die Reststrafenaussetzung den Vorrang einräumt.
2. Eine weitere Aufklärung entscheidungserheblicher Tatsachen ist nicht erforderlich. Der Senat entscheidet deshalb gemäß § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG in der Sache selbst.
3. Die durch das Oberlandesgericht vorgenommene Festsetzung des Geschäftswerts unterliegt – weil unanfechtbar (§ 30 Abs. 3 Satz 2 KostO) – nicht der Aufhebung. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass sich diese in Fällen wie dem hier zu beurteilenden regelmäßig am Mindestwert zu orientieren hat (vgl. Kissel/Mayer, GVG 6. Aufl. § 30 EGGVG Rdn. 7; Schoreit in KK 6. Aufl. § 30 EGGVG Rdn. 7).
Brause Solin-Stojanović Schaal
Jäger König
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068639
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BGH
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5. Strafsenat
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20100617
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5 StR 114/10
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Beschluss
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§ 11 Abs 1 Nr 8 StGB, § 258 Abs 1 StGB, § 111d StPO
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vorgehend LG Wuppertal, 9. Oktober 2009, Az: 22 KLs 23/06 vorgehend BGH, 9. Mai 2006, Az: 5 StR 453/05, Urteil vorgehend LG Wuppertal, 11. August 2004, Az: 835 Js 19/01 - 31/03 - VI - 26 KLs
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DEU
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Strafvereitelung: Vereitelung einer vollstreckungssichernden Maßnahme der Strafprozessordnung
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1. Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 9. Oktober 2009, soweit es ihn betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO
a) dahingehend abgeändert, dass er wegen versuchter Strafvereitelung verurteilt ist;
b) im Strafausspruch und im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz aufgehoben; dessen Anordnung entfällt.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten F. und die Revisionen der Angeklagten S. und C. werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Die Angeklagten S. und C. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hatte mit Urteil vom 11. August 2004 den Angeklagten S. unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechlichkeit und wegen Vorteilsannahme zu einer Gesamtfreiheitsstrafe sowie wegen Steuerhinterziehung in sechs Fällen und wegen versuchter Steuerhinterziehung zu einer Gesamtgeldstrafe verurteilt. Den Angeklagten C. hat es unter Freisprechung im Übrigen wegen Bestechung und Vorteilsgewährung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe hat es für beide Angeklagte zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten F. hat das Landgericht wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe verurteilt und gegen S. und F. den Verfall von Wertersatz angeordnet. Dieses Erkenntnis hat der Senat durch Urteil vom 9. Mai 2006 (BGHSt 51, 44) teilweise aufgehoben.
Nunmehr hat das Landgericht die Angeklagten S. und C. wegen Abgeordnetenbestechung schuldig gesprochen und den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten sowie den Angeklagten C. zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Die Vollstreckung der Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Wegen erlittener rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung hat es jeweils einen Monat der verhängten Freiheitsstrafen als vollstreckt erklärt. Den Angeklagten F. hat die Strafkammer wegen Strafvereitelung zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen verurteilt und davon zur Kompensation eingetretener rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung 15 Tagessätze als vollstreckt erklärt. Gegen die Angeklagten S. und F. wurde zudem der Verfall von Wertersatz in Höhe von jeweils 27.781 Euro angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten S. und C. bleiben ohne Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO); hingegen erzielt die mit der Sachbeschwerde geführte Revision des Angeklagten F. den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 2 und 4 StPO).
I.
Die Schuld- und Rechtsfolgenaussprüche gegen die Angeklagten S. und C. sind frei von Rechtsfehlern. Die Verurteilungen entsprechen der Rechtsauffassung des Senats (vgl. BGHSt 51, 44, 59 ff.). Zu Recht hat die Strafkammer bei der Bewertung der konkludent zwischen den Angeklagten getroffenen Unrechtsvereinbarung auf die Entwicklung ihrer Zusammenarbeit, insbesondere die bereits in den Jahren zuvor erfolgten Zahlungen an eine vom Angeklagten S. gehaltene Scheingesellschaft, den abredegemäßen Einsatz des Angeklagten S. im Gemeinderat für das Bauprojekt des Mitangeklagten, seine Abstimmung im Rat für das Bauprojekt sowie auf die erheblichen von C. an S. geleisteten Zahlungen abgestellt. Dass der Vermögensvorteil erst nachträglich im "Erfolgsfall" (UA S. 42) durch den Angeklagten C. gewährt worden ist, steht dem ebenso wenig entgegen wie das seiner politischen Überzeugung entsprechende Abstimmungsverhalten des Angeklagten S. im Rat der Stadt (vgl. BGH aaO S. 63 Tz. 54).
II.
Die Verurteilung des Angeklagten F. wegen vollendeter Maßnahmevereitelung (§ 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB) hält revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Landgericht hat dazu folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
a) Der Angeklagte F. hielt gemeinsam mit S. verschiedene Grundstücksobjekte, wobei die Mietüberschüsse in einem Wertpapierdepot der örtlichen Sparkasse angelegt wurden. Der Depotwert stand beiden je zur Hälfte zu (UA S. 34). Im August 2001 erhielt der Angeklagte F. davon Kenntnis, dass S. "wegen Verdunkelungsgefahr in Untersuchungshaft genommen worden war" (UA S. 35). Auf Grund dessen und des gegen S. "bestehenden Tatverdachts der Bestechlichkeit ging der Angeklagte F. davon aus, dass staatlicherseits in irgendeiner Form ein Zugriff auf Vermögenswerte des Angeklagten S. erfolgen werde" (UA S. 35). Um das zu verhindern, reiste er am Tag nach Kenntniserlangung von der Inhaftierung S.'s aus dem Urlaub zurück nach Deutschland und transferierte nach Rücksprache mit dessen Ehefrau fünf Tage später den gesamten Depotwert in Höhe von etwa 370.000 DM auf sein eigenes Wertpapierdepot. Drei Tage später ordnete das Amtsgericht Wuppertal den dinglichen Arrest zur Sicherung des Verfalls von Wertersatz gegen S. in Höhe von etwa 150.000 DM in das vorgenannte Wertpapierdepot an; wegen der vom Angeklagten F. veranlassten Transaktion ging der Arrest indes "ins Leere".
b) Die Strafkammer erblickt darin eine Maßnahmevereitelung "gemäß § 258 Abs. 1 und 2 StGB" (UA S. 52). Der Angeklagte habe den staatlichen Anspruch auf "Anordnung des dinglichen Arrestes auch – zumindest zum Teil – vereitelt", da ein Zugriff "auf das Ursprungskonto nunmehr ins Leere lief" und er dies auch als "sichere Folge seiner Handlung vorausgesehen hat" (UA S. 52).
2. Der Schuldspruch wegen vollendeter Maßnahmevereitelung ist rechtsfehlerhaft. Nach § 258 Abs. 1 Alt. 2, § 11 Abs. 1 Nr. 8, §§ 73 ff. StGB ist nur strafbar, wer absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil vereitelt, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat einer Maßnahme unterworfen wird; dies kann nach § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB auch der Verfall nach §§ 73 ff. StGB sein.
a) Die Anordnung des Verfalls betreffend den Vortäter, hier den Mitangeklagten S., ist gerade nicht unterblieben; gegen ihn wurde – wie von Beginn an beabsichtigt – Wertersatzverfall (§ 73a StGB) angeordnet. Weitergehende Feststellungen für eine Verzögerung der Verfallsanordnung für geraume Zeit, die ebenfalls eine Vollendungsstrafbarkeit tragen würden (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 258 Rdn. 8), hat das Landgericht nicht getroffen.
b) Soweit das Landgericht an den vom Amtsgericht angeordneten dinglichen Arrest (§ 111d StPO) zur Sicherung des Verfalls von Wertersatz anknüpft und bereits diesen als Maßnahme im Sinne von § 258 Abs. 1 Alt 2. StGB als vereitelt ansieht, unterliegt es einem Rechtsirrtum.
aa) Allerdings kann auch die Vereitelung einer strafprozessualen Sicherungsmaßnahme als Begehungsform der Maßnahmevereitelung nach § 258 Abs. 1 Alt. 2 StGB in Betracht kommen, wenn der Täter jedenfalls bedingt vorsätzlich die spätere Verfallsanordnung im Urteil verhindert hat. Namentlich gilt dies, sofern von einer Verfallsanordnung im Urteil gegen den Vortäter wegen zwischenzeitlich eingetretener Vermögenslosigkeit abgesehen worden ist (vgl. § 73c Abs. 1 StGB), obgleich bei Ausbleiben der Vereitelungshandlung durch eine vorläufige Sicherungsmaßnahme (§§ 111b ff. StPO) Vermögen gesichert worden wäre.
Eine Maßnahmevollstreckungsvereitelung nach § 258 Abs. 2 Alt. 2 StGB kann dann gegeben sein, wenn im Urteil gegen den Vortäter zwar der Verfall angeordnet wurde, dieser allerdings anschließend nicht durchsetzbar ist, weil eine vormals noch aussichtsreiche einstweilige Sicherung durch den Täter jedenfalls bedingt vorsätzlich auch mit Blick auf die dadurch gefährdete Durchsetzbarkeit des im Urteil zu titulierenden Anspruchs verhindert wurde und weiteres Vermögen in nennenswertem Umfang nicht (mehr) vorliegt (vgl. Jahn in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB 2009 § 258 Rdn. 36; vgl. auch Altenhain, Das Anschlussdelikt 2002 S. 366; Leip, Der Straftatbestand der Geldwäsche 1995 S. 17; Arzt JZ 1993, 913, 914 Fn. 10, 915).
Keine der genannten Fallkonstellationen liegt hier vor. Der Verfall wurde angeordnet (vgl. oben 2a). Seine Nichtdurchsetzbarkeit wurde nicht festgestellt, so dass hinsichtlich einer Maßnahmevollstreckungsvereitelung nur ein Versuch in Betracht kommt (vgl. unten 3).
bb) Die lediglich vollstreckungssichernden Maßnahmen der Strafprozessordnung selbst sind keine Maßnahmen im Sinne von § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB; allein ihre Vereitelung kann den Tatbestand des § 258 Abs. 1 StGB nicht erfüllen (vgl. auch Jahn aaO Rdn. 12). § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB erfasst als Maßnahmen nur Maßregeln der Besserung und Sicherung, den Verfall, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung.
Diese Auslegung entspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB; dessen Aufzählung ist abschließend und enthält ausschließlich Rechtsfolgen der Tat, die ebenso wie die Haupt- und Nebenstrafen gemäß § 258 Abs. 1 Alt. 1 StGB in der Urteilsformel anzuordnen und – insbesondere mit Blick auf § 258 Abs. 2 StGB – der Rechtskraft fähig sind. Es fehlt ein ausdrücklicher Bezug auf Verfahrensvorschriften, denen jedenfalls teilweise auch vollstreckungssichernde Wirkung zukommt (vgl. §§ 111a ff. StPO); sie können schon deshalb nicht im Wege der Auslegung in den Maßnahmebegriff einbezogen werden (vgl. zur gebotenen restriktiven Auslegung Hilgendorf in LK 12. Aufl. § 11 Rdn. 98; MünchKomm-Radtke StGB 2008 § 11 Rdn. 100).
Auch eine normübergreifende Betrachtung stützt dieses Begriffsverständnis. Soweit Vorschriften auf § 11 Abs. 1 Nr. 8 StGB Bezug nehmen und über dessen ausdrücklich benannte Rechtsfolgen hinaus weitere Verfolgungs- oder Vereitelungsmaßnahmen erfassen sollen, werden diese Verfahren oder Sanktionen jeweils konkret benannt (vgl. nur § 261 Abs. 1 Satz 1, § 344 Abs. 2 Satz 2, § 345 Abs. 3 Satz 2 StGB). Eine solche Erweiterung ist bei § 258 Abs. 1 StGB unterblieben, so dass auch insoweit eine Vereitelung der vollstreckungssichernden Maßnahme nach § 111d StPO nicht tatbestandsmäßig ist.
Überdies belegt der Gang des Gesetzgebungsverfahrens, dass mit dem Maßnahmebegriff ein "einheitlicher Ausdruck" geschaffen werden sollte für die "Nebenfolgen" Verfall und Einziehung sowie für die Maßregeln der Besserung und Sicherung als "Folgen der Tat" und damit lediglich für Rechtsfolgen, die mit dem Urteil anzuordnen sind (vgl. Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission Band IV S. 367; Protokolle des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, 5. Wahlperiode, Bd. 1 S. 238).
Kein anderes Ergebnis folgt aus dem vom Landgericht zur Begründung herangezogenen Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG wistra 2004, 99). Dieses musste sich nur mit den verfassungsrechtlichen Grenzen einer Auslegung des § 258 StGB befassen, aber selbst keine einfach-gesetzliche Auslegung vornehmen.
3. Der Rechtsfehler führt gemäß § 354 Abs. 1 StPO analog lediglich zur Änderung des Schuldspruchs gegen den Angeklagten F. Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei alle notwendigen Feststellungen hinsichtlich einer versuchten Maßnahmevollstreckungsvereitelung im Sinne des § 258 Abs. 2 Alt. 2 StGB getroffen. Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich gegen den verringerten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen verteidigen können.
a) Für einen entsprechenden Tatentschluss hat die Strafkammer zu Recht auf die Höhe der vom Angeklagten transferierten Summe und sein rechtsfehlerfrei festgestelltes Eigeninteresse an der Durchsetzung seines zivilrechtlichen Anspruchs gegen den Mitangeklagten S. abgestellt. Diesen konnte er nach seiner Vorstellung wesentlich leichter durch die Verlagerung des Wertpapiervermögens realisieren. Dass der Angeklagte nach der von der Revision beanstandeten – für sich freilich missverständlichen – Wendung der Strafkammer "100%ig davon überzeugt gewesen sei, dass S. unschuldig in U-Haft sitzt" (UA S. 49), steht der Vereitelungsabsicht nicht entgegen. Denn jedenfalls am 14. August 2001 erfuhr der Angeklagte F., dass S. von den Ermittlungsbehörden wegen "des Tatverdachts der Bestechlichkeit" festgenommen und gegen ihn die Untersuchungshaft angeordnet worden war (UA S. 35). Ein Vertrauen des Angeklagten darauf, dass ungeachtet dessen eine Verfallsanordnung unterbleiben würde, liegt fern.
b) Zur Tatbestandsverwirklichung hat der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen auch unmittelbar angesetzt (§ 22 StGB). Für die Strafvereitelung ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass ein unmittelbares Ansetzen mit Beginn der Handlung gegeben ist, die den Vereitelungserfolg unmittelbar bewirken soll (vgl. BGHSt 31, 10, 12; BGHR StGB § 258 Abs. 4 Versuchsbeginn 1, 2; vgl. Ruß in LK 11. Aufl. § 258 Rdn. 28 m.w.N.). Das Gleiche gilt für die versuchte Maßnahme- oder Maßnahmevollstreckungsvereitelung. Weitere Handlungen über die vom Angeklagten F. vorgenommene Verfügung über das Depotguthaben hinaus waren – auch in subjektiver Hinsicht – nicht erforderlich. In dem gegen S. laufenden Ermittlungsverfahren und bei unmittelbar bevorstehender Arrestierung (§ 111d StPO) hatte sich die Gefahr für das geschützte Rechtsgut bereits zu diesem Zeitpunkt zureichend verdichtet. Bereits drei Tage nach Verfügung durch den Angeklagten F. wurde der dingliche Arrest zum Nachteil des S. angeordnet (UA S. 36).
4. Der Senat ändert den Schuldspruch dementsprechend auf versuchte Strafvereitelung. Dies führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.
5. Die Anordnung des Wertersatzverfalls (§ 73a StGB) gegen den Angeklagten F. muss entfallen.
Durch die versuchte Maßnahmevollstreckungsvereitelung hat der Angeklagte F. nicht "etwas" für die Tat oder aus ihr im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB erlangt. Der Verfall dient der Gewinnabschöpfung und damit dem Ausgleich einer unrechtmäßigen Vermögensverschiebung (vgl. Schmidt in LK 12. Aufl. § 73 Rdn. 7). Der strafrechtliche Verfallsanspruch stellt sich als eine öffentlich-rechtliche Abschöpfung des illegitimen Vermögensvorteils dar, der als Entgelt für die Tat oder als Gewinn aus ihr in das Vermögen des Täters unmittelbar gelangt ist (vgl. Schmidt aaO Rdn. 8). Eine solche Fallkonstellation ist hier nicht gegeben.
Dem Angeklagten F. flossen keine wirtschaftlichen Vermögenswerte zu, die ihm nicht auch bereits vor der Tat zugestanden hatten. Es wurde allein das Vermögen des S. verschoben, ohne dass F. einen unmittelbaren Vorteil erlangte; seine eigene Verfügungsgewalt änderte sich dadurch qualitativ nicht. Bereits vor der Tat war F. neben S. alleine zu Verfügungen über das gemeinsame Depotkonto berechtigt. Durch die Verschiebung des Guthabens auf das eigene Depotkonto des F. wurde S. zwar – mit seinem Einverständnis – dessen Verfügungsgewalt im Außenverhältnis entzogen. Dies stellte indes keine materielle Änderung dar, weil F. gegenüber S. weiterhin treuhänderisch gebunden und Letzterer wirtschaftlich Berechtigter blieb. Insoweit hatte der Angeklagte S. einen jederzeit durchsetzbaren Rückforderungsanspruch gegenüber F. Dieser verhinderte mithin lediglich den Zugriff des Staates auf den Verfallsbetrag gegenüber S., zog aber selbst keinen Vermögensvorteil.
Damit scheidet auch eine dem Regelungszweck der §§ 73 ff. StGB bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt widersprechende doppelte Inanspruchnahme F. s – aus der Verfallsanordnung einerseits und aus dem zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs S. s andererseits – aus (vgl. auch BGHSt 47, 22, 31 f.; BGHR StGB § 73 Verletzter 4). Durch die Pfändung des zivilrechtlichen Rückforderungsanspruchs kann der gegen S. angeordnete Verfall staatlicherseits sicher durchgesetzt werden, weil hierfür die bei F. sistierten Vermögenswerte zur Verfügung stehen werden.
Brause Raum Schneider
König Bellay
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100068640
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BGH
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5. Strafsenat
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20100721
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5 StR 246/10
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Beschluss
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§ 212 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO
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vorgehend LG Cottbus, 22. Januar 2010, Az: 21 Ks 2/09, Urteil
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DEU
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Tötung durch Ersticken: Erforderliche Feststellungen zur Beurteilung des Tötungsvorsatzes
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Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 22. Januar 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Sein hiergegen gerichtetes Rechtsmittel dringt – entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts – mit der Sachrüge durch.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete der Angeklagte am 6. März 2009 das ihm seit wenigen Wochen bekannte Tatopfer durch Ersticken. Während eines einvernehmlichen Geschlechtsverkehrs führte er einen Gegenstand in die Scheide seiner Bekannten ein. Hierdurch erlitt diese schmerzhafte Verletzungen im Genitalbereich, die zu einer erheblichen Blutung führten. Sie schrie auf und sprang nach vorne. Der Angeklagte wollte verhindern, dass aufgrund des Schreiens die Nachbarn aufmerksam werden, und drückte deshalb den Kopf seiner Bekannten mit der Hand in eine auf dem Boden liegende Decke. Dabei stützte er sich mit seinem Unterarm auf deren Rücken ab und legte sich mit seinem gesamten Gewicht von 90 kg auf sie. "In diesem Moment war dem Angeklagten gleichgültig," ob er hierdurch den Tod des Opfers herbeiführen würde. "Dies nahm er billigend in Kauf" (UA S. 6).
2. Der Generalbundesanwalt hat wie folgt Stellung genommen:
"Es ist allgemein bekannt, dass ein als äußerst gefährliche Gewalthandlung anzusehendes Verschließen der Atemwege grundsätzlich zum Tode führen kann. Allerdings ist hierbei die Erheblichkeit des Zeitmoments ebenso im allgemeinen Bewusstsein verankert. Dauer und Intensität des Erstickungsvorgangs stellen vor diesem Hintergrund zur Beurteilung des individuellen Tötungsvorsatzes geeignete und in der Rechtsprechung anerkannte Anknüpfungstatsachen dar.
Vorliegend lassen die Urteilsgründe befürchten, dass die gerichtliche Überzeugungsbildung auf einer unklaren Tatsachengrundlage beruht, da keine Mindestdauer des Erstickungsvorgangs dargelegt wird. Die Strafkammer verabsäumt es, möglichst genaue Feststellungen dahingehend zu treffen, wie lange und intensiv der Angeklagte auf die Geschädigte beim Verschließen der Atemwege eingewirkt hat. Damit fehlen wesentliche Anknüpfungspunkte für die Tätervorstellung von der Lebensgefährlichkeit seiner Handlungsweise.
Insoweit kann in Ermangelung einer Darstellung des Zeitverständnisses des Gerichts auch nicht beurteilt werden, was das Schwurgericht unter einem 'längeren Zeitraum' versteht. Mit einer derart allgemein gehaltenen Beschreibung des Erstickungsvorgangs durfte sich das Landgericht nicht begnügen (vgl. BGHR StGB § 212 Vorsatz bedingter 10), zumal diese ungenaue Darstellung sich nicht mit den Ausführungen im Sachverständigengutachten deckt, dem sich die Schwurgerichtskammer angeschlossen hat.
Nach dem Sachverständigengutachten ist der Tod 'in relativ kurzer Zeit, nach wenigen, vielleicht nur drei Minuten', eingetreten; aufgrund des Blutverlustes sei die Kompensationsfähigkeit des Herzens schon sehr beansprucht gewesen, so dass anzunehmen sei, dass der Tod durch Ersticken auch 'schnell' eingetreten sei (vgl. UA S. 29).
Es kann vor dem Hintergrund dieser unpräzisen Ausführungen auch nicht aus dem Gesamtkontext nachvollzogen werden, ob das Landgericht dem Gutachten folgend von einem Verschließen der Atemwege über mindestens drei Minuten ausgeht und dies vom Landgericht – abweichend vom Sachverständigengutachten – als 'längerer Zeitraum' gewertet worden ist.
Das Vorstellungsbild des Angeklagten von der Lebensgefährlichkeit seiner Handlungsweise ist insbesondere auch angesichts des massiven Blutverlusts der Geschädigten möglichst genau festzustellen, um auf dieser Grundlage beurteilen zu können, ob dieser die hohe Gefährlichkeit seines Handelns in sein Bewusstsein aufgenommen hat und nicht mehr ernstlich auf einen glimpflichen Ausgang vertraute.
Es ist auch zu besorgen, dass die Strafkammer dem festgestellten Tatmotiv bei der Vorsatzfrage eine überbordende Rolle beigemessen hat. Das vom Schwurgericht festgestellte Tatmotiv, 'Ruhe zu haben und bei den Nachbarn keine Aufmerksamkeit zu erregen' (vgl. UA S. 6 f., 35), weist – anders als es die Urteilsgründe suggerieren – gerade nicht eindeutig auf einen Tötungsvorsatz.
Die weitere Begründung des Tötungsvorsatzes, wonach sich dem Angeklagten der mögliche Eintritt der Todesfolge aufdrängen 'musste', da bei Verschließen der Atemwege 'über einen längeren Zeitraum' das Ausbleiben des Todes nur als glücklicher Zufall erscheinen kann (vgl. UA S. 35), lässt eine klare Abgrenzung zum lediglich bewusst fahrlässigen Handeln vermissen, ebenso wie die nachfolgende unscharfe Verneinung von Anhaltspunkten 'dafür, dass der Angeklagte die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder darauf vertraut haben könnte, dass der Tod nicht eintreten werde' (vgl. UA S. 35).
Dieser Rechtsfehler wirkt sich auch auf die Beweiswürdigung des Landgerichts aus. Diese hält der sachlichrechtlichen Prüfung nicht stand, denn der Schluss des Schwurgerichts auf den Vorsatz des Angeklagten kann in vorliegendem Fall nicht nachvollzogen werden."
Dem tritt der Senat bei. Die Beweiswürdigung des Landgerichts beruht hinsichtlich der subjektiven Tatseite, insbesondere des Tötungsmotivs, auf einer nicht ausreichenden Tatsachengrundlage, vielmehr weitestgehend auf Vermutungen (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26). Im Hinblick auf den untrennbaren Zusammenhang der Vorsatzannahme mit der Frage der Todesursache hebt er – auch insoweit dem Antrag des Generalbundesanwalts folgend – die Feststellungen insgesamt auf.
3. Auf die zulässig erhobenen Verfahrensrügen kommt es damit nicht mehr an. Angesichts der darin gegen das Urteil gerichteten Angriffe bemerkt der Senat für das weitere Verfahren:
Das neue Tatgericht wird sich für die hier besonders schwierige Aufklärung der Todesursache umfassender sachverständiger Beratung, gegebenenfalls auch durch bislang nicht mit der Sache befasste Sachverständige, versichern müssen. Auch mit Blick darauf, dass das Opfer weder eindeutige Zeichen äußerer Gewalt noch Abwehrverletzungen aufwies und Faserspuren in dessen Atmungssystem nicht aufgefunden wurden, wird vor allem zu prüfen sein, ob die durch die Verteidigung unter Vorlage mehrerer gutachtlicher Äußerungen herausgestellte Möglichkeit in Betracht kommt, dass das Opfer nicht an einer Erstickung, sondern an einer durch die Verletzungen im Genitalbereich verursachten Luftembolie verstorben ist. In diesem Zusammenhang wird von besonderer Bedeutung sein, ob das nachträglich angefertigte histologische Gutachten den zu stellenden Anforderungen entspricht und mit den Befunden des Sektionsgutachtens in Einklang steht.
Mit Rücksicht auf die bereits lange Dauer der Untersuchungshaft wird dem Aspekt der Beschleunigung ungeachtet der relativen Komplexität des Verfahrens besonderer Stellenwert einzuräumen sein.
Brause Raum Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068641
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BGH
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2. Strafsenat
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20100707
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2 StR 182/10
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Beschluss
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§ 55 StGB, § 64 StGB, § 67 Abs 2 S 2 StGB, § 67 Abs 2 S 3 StGB
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vorgehend LG Aachen, 1. Dezember 2009, Az: 68 KLs 29/09 - 804 Js 48/09, Urteil
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DEU
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Reihenfolge der Vollstreckung: Berechnung des Vorwegvollzugs der Strafe vor der Maßregel bei Verhängung mehrerer Strafen
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1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 1. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben
a) im Strafausspruch in den Fällen 1-6, 8-11, 16, 17, 20 und 21 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Aachen vom 22. Oktober 2009 (Az.: 804 Js 48/09),
b) in den Gesamtstrafenaussprüchen
c) und im Ausspruch über die Maßregel.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Aachen zurückverwiesen.
4. Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 11 Fällen unter Einbeziehung der Freiheitsstrafe aus einem Urteil des Amtsgerichts Jülich sowie von Geldstrafen aus einem Urteil des Amtsgerichts Wiesbaden zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Außerdem hat es eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen sowie wegen Versuchs der Beteiligung an einem Verbrechen verhängt, die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie den "Vorwegvollzug von jeweils einem Jahr und fünf Monaten bezüglich beider Gesamtfreiheitsstrafen" angeordnet. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Antrag des Angeklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand war zu verwerfen. Der Angeklagte hat die Revisionsbegründungsfrist nicht versäumt, sondern durch Erheben der allgemeinen Sachrüge mit Schriftsatz vom 5. Januar 2010 gewahrt. Verfahrensrügen hat er auch nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist nicht erhoben. Im Übrigen liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht vor.
2. In den Fällen 1-6, 8-11, 16, 17, 20 und 21 der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Aachen vom 1. Dezember 2009 hält der Strafausspruch rechtlicher Überprüfung nicht stand. Insoweit fehlt es an Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des geernteten Marihuanas, so dass sich der Schuldumfang als Grundlage und bestimmender Umstand für die Strafzumessung im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht zuverlässig beurteilen lässt. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts kann der Schuldumfang nicht aus einem Rückschluss aus den festgestellten Wirkstoffgehalten der letzten sichergestellten Pflanzungen der jeweiligen Plantagen ermittelt werden. Ein derartiger Vergleich würde - wie dies etwa im Fall 14 geschehen, in den genannten Fällen aber unterblieben ist - voraussetzen, dass bei den sichergestellten Pflanzen über deren Zahl hinaus auch die Gewichtsmenge angegeben ist. Da die Aufhebung der Strafaussprüche Fälle betrifft, die sowohl zeitlich vor als auch nach den Zäsurwirkungen entfaltenden Urteilen liegen, führt dies zur Aufhebung beider Gesamtstrafen.
Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafen in ihrem Verhältnis zueinander an Hand der Urteilsgründe, insbesondere der verhängten Einzelstrafen (UA 15R), nur schwer nachzuvollziehen ist.
Der Schuldspruch nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG bleibt von dem dargelegten Rechtsfehler unberührt. Angesichts der in den Urteilsgründen mitgeteilten Erntemengen kann der Senat ausschließen, dass in den betreffenden Fällen der Grenzwert zur nicht geringen Menge unterschritten ist.
3. Auch die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt hat keinen Bestand. Die Begründung des Landgerichts für die Maßregel erschöpft sich unter schlichter Bezugnahme auf den Sachverständigen ohne eigenständige Würdigung in einer Wiedergabe des Gesetzeswortlauts (UA 16). Dies genügt unter den gegebenen Umständen nicht den Anforderungen an die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 6 Satz 1 StPO. Der Senat vermag an Hand der rudimentären Ausführungen des Urteils nicht zu überprüfen, ob das Landgericht die Voraussetzungen des § 64 StGB rechtsfehlerfrei bejaht hat. Mit Rücksicht auf die Tatbeiträge des Angeklagten, der nach den Feststellungen zumindest bei einigen der betriebenen Hanfplantagen als "Kopf der Unternehmung" fungierte (UA 15), sowie auf seine - zahlreichen - Vorstrafen, denen sich eine "Drogenkarriere" des Angeklagten gerade nicht entnehmen lässt, verstanden sich die Annahme eines Hanges, des symptomatischen Zusammenhangs eines etwaigen Hangs mit den begangenen Straftaten sowie einer positiven Gefahrprognose im Sinne des § 64 StGB auch nicht von selbst.
Zutreffend weist der Generalbundesanwalt schließlich darauf hin, dass die Strafkammer mit der Anordnung des Vorwegvollzugs "von jeweils einem Jahr und fünf Monaten bezüglich beider Gesamtfreiheitsstrafen" rechtsfehlerhaft davon abgesehen hat, die voraussichtliche Dauer der Unterbringung bestimmt festzusetzen. Auch wenn wie hier wegen der Zäsurwirkung einer Vorverurteilung zwei Gesamtstrafen gebildet werden müssen, ist die Vorschrift über die Reihenfolge der Vollstreckung (§ 67 StGB) auf beide Strafen anzuwenden, so dass auch die Sollvorschrift des § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB für beide Strafen nicht getrennt, sondern einheitlich gilt (vgl. BGH, Beschl. v. 19. Januar 2010 - 3 StR 499/09). Bei der Berechnung des Vorwegvollzugs nach § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB ist somit von der Summe beider Gesamtstrafen und der Hälfte hiervon auszugehen.
Rissing-van Saan Schmitt Krehl
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068643
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BGH
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2. Strafsenat
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20100630
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2 StR 455/09
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Urteil
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§ 24 Abs 2 StPO, § 338 Nr 3 StPO
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vorgehend LG Frankfurt, 29. April 2009, Az: 5/27 KLs 6350 Js 204998/06 - 5/06, Urteil
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DEU
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Strafverfahren: Besorgnis der Befangenheit wegen Vorbefassung des Gerichts
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1. Auf die Revision des Angeklagten T. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 29. April 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es ihn betrifft.
Die Sache wird insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2, Die Revision des Angeklagten A. gegen das vorgenannte Urteil wird auf Kosten des Beschwerdeführers verworfen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen schweren Bandendiebstahls in 12 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten T. wegen schweren Bandendiebstahls in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Wegen überlanger, gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK verstoßenden Verfahrensdauer hat es jeweils ein Jahr der Freiheitsstrafen für vollstreckt erklärt. Die Revision des Angeklagten T. hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg; die Revision des Angeklagten A. ist unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren der Angeklagte A. bis zum Jahr 2000 als Frachtabfertiger, der Angeklagte T. bis zum Jahr 2003 als Prozesssteuerer im Frachtbereich bei der D. L. AG in F. beschäftigt. Vor dem 16. Dezember 2001 kamen die beiden Angeklagten, der frühere Mitangeklagte D. sowie weitere acht überwiegend im Frachtbereich des Flughafens beschäftigte Personen (Am., S., C., G., P., I., L. und B.) überein, in der Zukunft bei sich bietender Gelegenheit hochwertige Güter aus dem Frachtbereich der L. AG zu entwenden und an Hehler zu verkaufen, um aus dem Erlös fortlaufend Einnahmen zu erzielen.
a) Die ab 16. Dezember 2001 festgestellten einzelnen Taten wurden auf der Grundlage dieser Absprachen nach folgendem Muster begangen: Der Angeklagte T. suchte im EDV-System der L. nach geeigneter Ware; hielt er eine Lieferung (vorwiegend Sendungen mit Uhren, Schmuck, hochwertiger Computer- und Unterhaltungselektronik) für geeignet, informierte er den Angeklagten A. Dieser entschied, ob die Lieferung gestohlen werden sollte. In diesem Fall erhielt der gesondert Verfolgte Am. Informationen über Art, Menge und Lagerart der Sendung sowie deren Identifikationsnummer entweder vom Angeklagten T. oder vom früheren Mitangeklagten D. Am. fertigte dann einen (fingierten) Fahrauftrag über das Transporteinsatz-Steuerungssystem und ermöglichte so, dass die eingeweihten Vorfeld-Schlepperfahrer D. und S. die Frachtstücke aus dem nicht öffentlichen Bereich des Flughafens abholen und in den halböffentlichen Bereich bringen konnten. Dort wurden sie in jeweils angemietete Lkw umgeladen und aus dem Flughafengelände herausgebracht; hierbei wurde der Transport jeweils von Begleitfahrzeugen der Tätergruppe abgesichert. Die Beute wurde sodann jeweils gesichtet, gegebenenfalls nach Weisung des Angeklagten A. zwischengelagert und von A. nach kurzer Zeit an verschiedene ihm bekannte Großhehler verkauft. Der Erlös wurde vom Angeklagten A. verteilt; die Zahlungen an die Beteiligten betrugen je nach Wert der Beute jeweils zwischen 2.000,- und 10.000,- Euro.
b) Im Einzelnen hat das Landgericht 13 Taten zwischen dem 16. Dezember 2001 und dem 29. Januar 2003 festgestellt. Davon war in 12 Fällen (Ausnahme: Fall 7) der Angeklagte A. in der genannten Weise beteiligt, in zehn Fällen (Ausnahmen: Fälle 5, 14, 15) der Angeklagte T. Der Wert der Beute lag zwischen 3.000,- USD und ca. 1 Mio. Euro.
Das Landgericht hat die Angeklagten als Mittäter des schweren Bandendiebstahls in den ihnen jeweils zuzurechnenden Fällen angesehen und festgestellt, dass sie beide, namentlich aber der Angeklagte A., wichtige Positionen in der Tätergruppierung einnahmen. Es hat gegen den Angeklagten A. Einzelstrafen zwischen einem Jahr und sechs Monaten und zwei Jahren und drei Monaten, gegen den Angeklagten T. zwischen einem Jahr und drei Monaten und zwei Jahren festgesetzt und hieraus die genannten Gesamtfreiheitsstrafen gebildet. Zu Lasten des Angeklagten A. hat es dessen "Führungsrolle" ausdrücklich strafschärfend gewertet; hinsichtlich des Angeklagten T. hat es ausgeführt, für diesen spreche, dass er in der Hierarchie der Tätergruppe zwar eine wichtige, aber keine Führungsrolle inne hatte.
2. Die Revision des Angeklagten T. hat mit der Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 3 StPO Erfolg, weil ein Befangenheitsgesuch des Angeklagten gegen die erkennenden Richter des Landgerichts zu Unrecht zurückgewiesen worden ist.
a) Dem liegt folgender Verfahrensablauf zugrunde:
aa) Im vorliegenden Verfahren angeklagt waren die beiden Angeklagten sowie der frühere Mitangeklagte D. Gegen diese drei Angeklagten fand die Hauptverhandlung ab 7. Oktober 2008 statt. In der Hauptverhandlung vom 7. Oktober 2008 gab das Gericht bekannt:
"Für den Fall eines umfassenden, glaubhaften Geständnisses des Angeklagten D. wird die Kammer im Falle einer Verurteilung des Angeklagten D. eine Strafobergrenze von zwei Jahren - die bei Vorliegen einer positiven Sozialprognose zur Bewährung ausgesetzt wird - nicht überschreiten."
In ihren Einlassungen zur Sache räumten die Angeklagten A. und T. die Beteiligung an den ihnen zur Last gelegten Taten teilweise ein, erklärten jedoch, sie seien jeweils nur Randfiguren des Geschehens und an den wesentlichen Tatplanungen und Entscheidungen nicht beteiligt gewesen; die bestimmende Rolle habe vielmehr D. inne gehabt. Dagegen ließ sich der Mitangeklagte D. entgegengesetzt so ein, dass der Kopf der Tätergruppe der Angeklagte A. gewesen sei; der Angeklagte T. habe eine wichtige Rolle inne gehabt; er selbst, D., sei nur in untergeordneter Rolle als Fahrer beteiligt gewesen.
Nachdem der Mitangeklagte D. bereits bei seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung den Angeklagten T. als Informationsgeber der Gruppe bezeichnet und die gesondert verfolgten Mittäter Am., C. und Ts. sowie der Zeuge R. die Angaben D.'s bestätigt hatten, stellte Rechtsanwalt Li. als Verteidiger des Mitangeklagten D. in der Hauptverhandlung vom 20. November 2008 den Antrag, das Verfahren gegen seinen Mandanten abzutrennen; diesen Antrag hat das Landgericht nicht beschieden.
Im Hauptverhandlungstermin am 17. Dezember 2008 wurden mit den Verteidigern aller drei Angeklagten vier weitere Termine zur Fortsetzung der Hauptverhandlung abgesprochen und diese Fortsetzungstermine festgesetzt. Nach der Mittagspause stellte der Verteidiger des Angeklagten A. einen Antrag, mit dem er weitere Beweiserhebungen durch Vernehmung von 12 Zeugen, die Beiziehung von Fallakten der Polizei, die Inaugenscheinnahme von Video-Aufzeichnungen sowie das Abspielen von Aufzeichnungen einer Vielzahl abgehörter Telefongespräche beantragte. Beweisthemen dieser Anträge waren zahlreiche Einzelheiten zum Ablauf der Taten, der Organisationsstruktur des L. -Frachtbereichs sowie zu Ergebnissen polizeilicher Ermittlungen; Beweisziel der Anträge war ausdrücklich, die Unglaubhaftigkeit der Einlassungen des Mitangeklagten D. sowie dessen Position als führendes Mitglied der Tätergruppe zu beweisen. Der Verteidiger des Angeklagten T. schloss sich diesem Antrag an. Die Vertreterin der Staatsanwaltschaft erklärte, wegen des Umfangs des Antrags sei ihr eine Stellungnahme zu diesem Zeitpunkt nicht möglich. Sie beantragte, das Verfahren gegen D. abzutrennen; dem schloss sich der Verteidiger des Angeklagten D. an.
Ohne sich mit diesem neuen Beweisvorbringen auch nur befasst zu haben, trennte das Landgericht nach Beratung am Tisch das Verfahren gegen A. und T. ab; die Hauptverhandlung gegen diese Angeklagten wurde um 13.53 Uhr unterbrochen; die Angeklagten A. und T. sowie ihre Verteidiger nahmen im Zuschauerraum Platz. Die Verhandlung gegen D. wurde bis 14.10 Uhr unterbrochen; danach wurde die Beweisaufnahme geschlossen. Nach den Schlussvorträgen und übereinstimmenden Anträgen der Staatsanwaltschaft und des Verteidigers wurde die Verhandlung um 14.30 Uhr zur Beratung unterbrochen und um 15.30 Uhr das Urteil gegen D. verkündet; dieser wurde antragsgemäß wegen schweren Bandendiebstahls in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Urteil wurde sofort rechtskräftig.
bb) Mit Schriftsatz ihrer Verteidiger vom 22. Dezember 2008 - außerhalb der Hauptverhandlung - lehnte der Verteidiger des Angeklagten A. die beiden Berufsrichter und die beiden Schöffen der erkennenden Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Diesem Antrag schloss sich der Verteidiger des Angeklagten T. für seinen Mandanten an.
Mit dem Antrag wurde vorgetragen, es habe am ersten Hauptverhandlungstag eine Absprache zwischen dem Gericht, der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Angeklagten D. gegeben, wonach diesem für den Fall eines glaubhaften Geständnisses eine Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren sowie Strafaussetzung zur Bewährung angekündigt worden sei. D. habe sich dann zur Sache eingelassen und die Mitangeklagten schwer belastet; diese hätten sich entgegengesetzt eingelassen.
In der Hauptverhandlung am 17. Dezember 2008 seien die oben genannten Beweisanträge gestellt worden, die sämtlich auf den Nachweis der Unglaubhaftigkeit der Einlassung D.'s gerichtet gewesen seien. Ohne über diese Anträge zu beraten und zu entscheiden, sei das Verfahren gegen D. von den abgelehnten Richtern daraufhin sogleich abgetrennt und alsbald mit dem abgesprochenen Urteil beendet worden. In der mündlichen Urteilsbegründung habe die Vorsitzende ausgeführt, der Angeklagte D. habe nur eine untergeordnete Rolle eingenommen. Die Kammer sei von der Glaubhaftigkeit seiner diesbezüglichen Einlassung überzeugt; die Einlassungen der Angeklagten A. und T. seien nicht glaubhaft.
Dieses prozessuale Vorgehen begründe bei den Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit der erkennenden Richter, weil diese nicht allein an der Vor-Entscheidung in dem abgetrennten Verfahren gegen D. beteiligt gewesen seien, sondern gerade durch die Abtrennung des Verfahrens vor einer Beratung und Entscheidung über die gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassungen des Angeklagten D. die Befürchtung begründet worden sei, die erkennenden Richter seien insoweit schon festgelegt; dies sei durch die Ausführungen in der mündlichen Urteilsbegründung gegen D. bestätigt worden.
Die Mitglieder des erkennenden Gerichts gaben daraufhin dienstliche Erklärungen mit dem Inhalt ab, sie hätten an dem Abtrennungsbeschluss vom 17. Dezember 2008 mitgewirkt.
Mit Beschluss vom 12. Januar 2009, der ohne Mitwirkung der abgelehnten Richter getroffen wurde, wurden die Befangenheitsgesuche der Angeklagten als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss führte aus, ein Ablehnungsgesuch, das lediglich damit begründet wurde, der abgelehnte Richter sei an einer Vorentscheidung beteiligt gewesen, könne gemäß § 26a StPO als unzulässig abgelehnt werden. Anders verhalte es sich nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache bloßer Vorbefassung hinausgehen. Solche Umstände seien hier nicht ersichtlich. Das Ablehnungsgesuch stütze sich allein auf "mit einer Vorentscheidung im Zusammenhang stehende Äußerungen, welche die bei der Verurteilung eines Teilnehmers zwingend notwendige Überzeugung des Gerichts von der Begehung der Taten belegen". Dass die Abtrennung des Verfahrens auf sachfremden Erwägungen beruht habe, sei nicht ersichtlich.
In der nachfolgenden, bis zum 29. April 2009 fortgesetzten Hauptverhandlung gegen die Angeklagten wurden zahlreiche Beweiserhebungen durchgeführt, die mit dem Antrag vom 17. Dezember 2008 - vor der Verfahrenstrennung - beantragt worden waren; insbesondere wurden mehrere der benannten Zeugen vernommen und eine Vielzahl von Protokollen der Telefonüberwachung eingeführt. Weitere Beweisverlangen des Antrags vom 17. Dezember 2008 - insbesondere auf Vernehmung von Zeugen - wurden wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweisergebnisse abgelehnt.
cc) In den Urteilsgründen hat das Landgericht ausgeführt, der frühere Mitangeklagte D. habe sich umfangreich und ausführlich so wie festgestellt eingelassen. Er habe in zehn Beschuldigtenvernehmungen vor der Polizei sowie in der Hauptverhandlung ausgesagt, ein außergewöhnliches Bemühen um Aufklärung und Kooperation gezeigt und mit Polizei und Sicherheitsdiensten bei der Aufdeckung von Schwachstellen der Flughafen-Sicherung zusammengewirkt. Das Landgericht sei davon überzeugt, dass sämtliche Angaben des früheren Mitangeklagten D. der Wahrheit entsprechen (UA S. 18). Ein Motiv für Falschbelastungen der Angeklagten A. und T. sei nicht ersichtlich (UA S. 20); seine Aussagen zu einzelnen Taten seien durch andere Zeugen und weitere Beweisergebnisse bestätigt worden (UA S. 21 ff.).
b) Die Verfahrensrüge des Angeklagten T. ist zulässig erhoben; insbesondere erfüllt sie die Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Soweit die auf das Befangenheitsgesuch abgegebenen dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter nur in indirekter Rede wiedergegeben werden (RB S. 70), steht das der Zulässigkeit dieser Revision nicht entgegen. Die Erklärungen aller vier abgelehnten Richter erschöpften sich in der Feststellung, sie hätten an dem Abtrennungsbeschluss mitgewirkt.
c) Die Rüge ist auch begründet. Auf der Grundlage der gebotenen objektiven Beurteilung konnte der Angeklagte durch die Verfahrensweise des Gerichts den Eindruck gewinnen, die abgelehnten Richter stünden ihm bei der Entscheidung über die zu entscheidenden Fragen insbesondere des Schuldumfangs nicht mehr mit der gebotenen Unvoreingenommenheit gegenüber (§ 24 Abs. 2 StPO).
aa) Eine den Verfahrensgegenstand betreffende Vortätigkeit eines erkennenden Richters ist, soweit sie nicht den Tatbestand eines Ausschlussgrundes gemäß § 23 StPO erfüllt, nach ständiger Rechtsprechung regelmäßig nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit des Richters i.S. von § 24 Abs. 2 StPO zu begründen, wenn nicht besondere Umstände hinzukommen, die diese Besorgnis rechtfertigen (vgl. BGHSt 21, 142; 21, 334, 341; 24, 336, 337; BGH NJW 1996, 1355, 1357; 1997, 1334, 1336; vgl. auch EGMR NJW 2007, 3553; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 24 Rdn. 12 f.; Fischer in KK 6. Aufl. § 24 Rdn. 8; Siolek in LR 26. Aufl. § 24 Rdn. 38; jew. m.w.N.). Das betrifft nicht nur die Vorbefassung mit Zwischenentscheidungen im selben Verfahren, insbesondere etwa die Mitwirkung am Eröffnungsbeschluss oder an Haftentscheidungen, sondern auch die Mitwirkung eines erkennenden Richters in Verfahren gegen andere Beteiligte derselben Tat.
Nach diesen Kriterien grundsätzlich unbedenklich ist die Mitwirkung an einem Urteil über dieselbe Tat gegen einen anderen Beteiligten in einem abgetrennten Verfahren (BGHSt 50, 216, 221). Da eine solche Beteiligung an Vorentscheidungen im nämlichen und in anderen damit zusammenhängenden Verfahren von Strafprozessordnung und Gerichtsverfassungsgesetz ausdrücklich vorgesehen und vorausgesetzt wird, kann die Vorbefassung als solche - abgesehen von den in § 22 Nr. 4 und 5, § 23 und § 148a Abs. 2 Satz 1 StPO genannten Ausschließungstatbeständen - die Besorgnis der Befangenheit aus normativen Erwägungen grundsätzlich nicht begründen. Anders verhält es sich lediglich beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache bloßer Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen Äußerungen hinausgehen. Dies wäre etwa der Fall, wenn Äußerungen in früheren Urteilen unnötige und sachlich unbegründete Werturteile über einen der jetzigen Angeklagten enthalten oder wenn ein Richter sich bei seiner Vorentscheidung in sonst unsachlicher Weise zum Nachteil des Angeklagten geäußert hat (BGHSt aaO S. 221 f.).
Hier wurde der Befangenheitsantrag u.a. darauf gestützt, dass sich die Strafkammer durch die abschließende Entscheidung in einem abgetrennten Verfahren zwangsläufig eine Meinung über die Täterschaft der verbliebenen Angeklagten gebildet habe. Eine notwendige Vorbefassung des Gerichts ist jedoch - wie ausgeführt - für sich gesehen grundsätzlich kein geeigneter Befangenheitsgrund; dies gilt auch, wenn Verfahren gegen einzelne Angeklagte zur Verfahrensbeschleunigung abgetrennt werden und anschließend ein Schuldspruch wegen Beteiligung an später abzuurteilenden Taten erfolgt (BGH NJW 2006, 2864, 2866).
bb) Vorliegend waren besondere Umstände gegeben. Sie hatten einen Ursprung in der am ersten Hauptverhandlungstag bekannt gegebenen Zusicherung des Gerichts an den früheren Mitangeklagten D., er könne bei einem "umfassenden, glaubhaften Geständnis" mit einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren rechnen - eine im Hinblick auf den gegen D. erhobenen Anklagevorwurf von 15 Verbrechen des schweren Bandendiebstahls ungewöhnlich milde Straferwartung. Zwar ist eine solche auf einer Absprache beruhende Zusicherung nicht schon für sich allein im Hinblick auf eine mögliche Befangenheit bedenklich; etwas anderes ergab sich hier aber aus dem Zusammenhang zwischen Absprache, Beweisantrag und Abtrennungsentscheidung, so dass in der Kumulation dieser Umstände der Eindruck der Voreingenommenheit entstehen konnte. Die Hauptverhandlung stand bis zur Trennung der Verfahren ersichtlich im Zeichen der Konfrontation zwischen den Einlassungen der Angeklagten A. und T., die D. eine führende Rolle in der Bande zuwiesen und die eigene Tatbeteiligung, soweit sie eingeräumt wurde, eher als randständig beschrieben, und der Einlassung des Mitangeklagten D., der den Angeklagten A. als den führenden Kopf der Bande und den Angeklagten T. als für das Gelingen der Taten überaus wichtigen Mittäter bezeichnete, seine eigene Rolle aber eher als die einer Randfigur beschrieb. Zumindest für die Bestimmung des Schuldumfangs und die Entscheidung über die Rechtsfolgenfrage musste es daher, für alle Verfahrensbeteiligten offenkundig, um die Frage gehen, welcher der gegensätzlichen Einlassungen zu folgen war.
In dieser Verfahrenslage wurden am 17. Dezember 2008 die Beweisanträge gestellt, die durchweg ausdrücklich auf einen Nachweis der Unglaubhaftigkeit der Einlassung des Mitangeklagten D. abzielten. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft erklärte daraufhin, sie könne zu den Anträgen vorerst nicht Stellung nehmen. Gleichwohl beantragte sie - ebenso wie der Verteidiger des Mitangeklagten - die Abtrennung des Verfahrens gegen D., woraufhin das Landgericht die Verfahren alsbald antragsgemäß trennte, ohne über die Beweisanträge verhandelt, beraten oder entschieden zu haben. Hierzu konnte das Landgericht ersichtlich nur gelangen, wenn es den Beweisanträgen für das Verfahren gegen D. von vornherein keine Bedeutung beimaß. Dies wurde dadurch bestätigt, dass die Hauptverhandlung gegen D. nach der Verfahrensabtrennung ohne weitere Beweisaufnahme alsbald abgeschlossen und mit der Urteilsverkündung - entsprechend der Zusage des Gerichts - beendet wurde. Das der Zusicherung des Gerichts und den übereinstimmenden Anträgen von Staatsanwaltschaft und Verteidiger entsprechende Urteil gegen D. stand unter der ausdrücklichen Bedingung, dass die Einlassung dieses Angeklagten "umfassend und glaubhaft" sein müsse; es handelte sich daher nicht, wie es in anderen Konstellationen der Fall sein könnte, um eine in Anwendung des Zweifelssatzes getroffene Entscheidung.
Unter diesen besonderen Bedingungen musste sich aus Sicht des Beschwerdeführers der Eindruck aufdrängen, das Gericht stehe ihm selbst nicht mehr unbefangen gegenüber, sondern habe sich bereits eine abschließende Meinung gebildet (vgl. Meyer-Goßner aaO § 24 Rdn. 13; Siolek aaO R 24 Rdn. 49).
cc) Darauf, dass das Landgericht in der fortgesetzten Hauptverhandlung gegen die Angeklagten A. und T. über die am 17. Dezember 2008 gestellten Beweisanträge entschieden und die beantragten Beweise teilweise noch erhoben hat, kommt es hier nicht an. Entscheidend für die Begründetheit des Befangenheitsgesuchs war vielmehr der objektive Standpunkt des Angeklagten zum Zeitpunkt der Verfahrensabtrennung. Unter den genannten besonderen Umständen konnte sich dem Beschwerdeführer zu Recht der Eindruck aufdrängen, das Gericht habe sich auch in seiner Sache bereits eine endgültige Meinung gebildet und stehe ihm nicht mehr unbefangen gegenüber.
Die vom Generalbundesanwalt in der mündlichen Hauptverhandlung angesprochene Besorgnis einer allgemeinen Erschwerung von Verfahrensabtrennungen in Verfahren gegen mehrere Tatbeteiligte ist unbegründet. Ob eine Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO besteht, ist eine stets für den konkreten Einzelfall zu entscheidende Frage; weder selbständige Vorentscheidungen in Verfahren gegen einzelne von mehreren Tatbeteiligten noch verfahrensökonomisch begründete und durch das Recht jedes Angeklagten auf ein zügiges Verfahren legitimierte Verfahrensabtrennungen können schon für sich allein die Besorgnis der Befangenheit begründen.
3. Die Revision des Angeklagten A. ist unbegründet.
a) Soweit dieser Beschwerdeführer, im Wesentlichen gleich lautend, ebenfalls die Rüge eines Verstoßes gegen § 338 Nr. 3 i.V.m. § 24 Abs. 2 StPO wegen der Verwerfung des Ablehnungsgesuchs vom 22. Dezember 2008 erhoben hat, ist die Rüge, wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat, unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht genügt.
Der Beschwerdeführer hat weder die Tatsache noch den Inhalt der dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Richter vorgetragen. Dies war hier auch nicht im Hinblick auf die das Befangenheitsgesuch zurückweisende Entscheidung des Landgerichts entbehrlich, denn diese Entscheidung erwähnte die dienstlichen Erklärungen zwar, befasste sich indes nicht mit deren Inhalt.
Der Umstand, dass die Erklärungen sich auf die Bekundungen beschränkten, an der beanstandeten Entscheidung beteiligt gewesen zu sein, machte den nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO zwingend vorgeschriebenen Tatsachenvortrag des Beschwerdeführers ebenso wenig überflüssig wie die Tatsache, dass der Mitangeklagte T. dieselbe Verfahrensrüge zulässig erhoben hat.
b) Auch unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten ergibt sich auf der Grundlage der für das Revisionsgericht allein Ausschlag gebenden Urteilsgründe hier kein Anhaltspunkt für einen durchgreifenden Erörterungsmangel; eine Verfahrensrüge nach § 261 StPO im Hinblick auf die Absprache des Gerichts mit dem früheren Mitangeklagten ist nicht erhoben.
c) Auch im Übrigen hat die Revision des Angeklagten A. keinen Rechtsfehler des angefochtenen Urteils aufgezeigt, so dass sein Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen war.
Rissing-van Saan Fischer Appl
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068647
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BGH
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4. Strafsenat
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20100720
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4 StR 291/10
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Beschluss
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§ 62 StGB, § 64 StGB, § 67b Abs 1 StGB
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vorgehend LG Magdeburg, 12. März 2010, Az: 25 KLs 157 Js 32940/09 (50/09), Urteil
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DEU
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Unterbringung in einer Entziehungsanstalt: Vorrang der Prüfung der Aussetzung der Unterbringung zur Bewährung
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 12. März 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes unter Einbeziehung des Urteils (richtig: der Strafe aus dem Urteil) des Amtsgerichts Tiergarten vom 15. Dezember 2009 zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Hiergegen richtet sich die wirksam mit der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Die Entscheidung der Strafkammer, von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt abzusehen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Die Strafkammer hat die Voraussetzungen des § 64 StGB für eine Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt bejaht. Gleichwohl hat sie unter Verweis auf § 62 StGB von einer Anordnung der Maßregel abgesehen. Die im Rahmen der Bewährungsentscheidung erteilte Weisung, wonach der Angeklagte sich einer Entziehungskur zu unterziehen und die diesbezüglichen Anstrengungen binnen vier Monaten nach Rechtskraft des Urteils dem Gericht unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht nachzuweisen habe, sei als mildere Möglichkeit anzusehen, um den Angeklagten ohne die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zu therapieren und zukünftig ohne Drogen auskommen zu lassen. Der Angeklagte, der es in der Vergangenheit sogar mit einer ambulanten Therapie geschafft habe, längere Zeit drogenfrei zu leben, habe die dringende Notwendigkeit erkannt, sein Suchtproblem zu lösen, und bereits ernsthafte Anstrengungen unternommen, einen Therapieplatz zu erhalten. Es bestehe daher keine Notwendigkeit, den Angeklagten den besonderen Belastungen des geschlossenen Maßregelvollzugs auszusetzen.
Abgesehen davon, dass die Begründung des Landgerichts jegliche Auseinandersetzung mit dem Gewicht der Anlasstat und der Bedeutung der von dem Angeklagten infolge seines Hangs zu erwartenden Taten vermissen lässt, halten diese Ausführungen einer rechtlichen Prüfung schon deshalb nicht stand, weil die Strafkammer im Rahmen ihrer Verhältnismäßigkeitserwägungen von einer zu vollstreckenden Maßregel ausgegangen ist, ohne die Möglichkeit einer Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung nach § 67b Abs. 1 Satz 1 StGB geprüft zu haben.
Nach der Vorschrift des § 62 StGB darf die Unterbringung in einer Entziehungsanstalt nicht angeordnet werden, wenn sie zur Bedeutung der vom Täter begangenen oder zu erwartenden Taten sowie zu dem Grad der von ihm ausgehenden Gefahr außer Verhältnis steht. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung sind die in der Norm als Bezugspunkte der Prüfung genannten Kriterien in einer Gesamtbetrachtung zusammenfassend zu würdigen und zur Schwere des mit der Maßregel verbundenen Eingriffs in Beziehung zu setzen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1971 - 2 StR 82/71, BGHSt 24, 134, 135; Urteil vom 6. Juni 2001 - 2 StR 136/01, NJW 2001, 3560, 3562).
Da das Gewicht des mit der Unterbringungsanordnung einhergehenden Eingriffs maßgeblich von der Frage der Vollstreckung der Maßregel abhängt, hätte die Strafkammer vorrangig prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung der Unterbringung zur Bewährung nach § 67b Abs. 1 StGB vorliegen. Nach dieser Norm, mit welcher gerade dem Bedürfnis Rechnung getragen werden soll, den Vollzug einer angeordneten Unterbringung zu vermeiden, wenn der Zweck der Maßregel durch mildere Maßnahmen erreicht werden kann (vgl. MünchKommStGB/Veh § 67b Rdn. 1), ist mit der Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt zugleich deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen, wenn besondere Umstände die Erwartung rechtfertigen, dass der Zweck der Maßregel auch dadurch erreicht werden kann. Als besonderer Umstand im Sinne des § 67b Abs. 1 Satz 1 StGB kommen auch Therapiebereitschaft und Bemühungen zur Aufnahme einer stationären Suchtbehandlung jedenfalls dann in Betracht, wenn die mit der Führungsaufsicht nach § 67b Abs. 2 StGB gegebenen Überwachungsmöglichkeiten und die Aussicht eines im Falle eines Weisungsverstoßes drohenden Widerrufs der Vollstreckungsaussetzung eine hinreichende Gewähr dafür bieten, dass sich der Angeklagte der beabsichtigten, die Gefahr weiterer Taten ausschließenden Entwöhnungsbehandlung unterzieht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - 4 StR 154/01, RuP 2002, 192; Beschluss vom 22. März 1988 - 4 StR 97/88, BGHR StGB § 67b Abs. 1 besondere Umstände 2).
2. Die Frage der Unterbringung nach § 64 StGB bedarf daher einer neuen tatrichterlichen Prüfung und Entscheidung. Dem steht nicht entgegen, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 Satz 3 StPO; vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - 1 StR 9/90, BGHSt 37, 5).
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Mutzbauer Bender
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068814
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BVerwG
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4. Senat
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20100803
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4 B 9/10
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Beschluss
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TA Lärm
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vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 13. November 2009, Az: 7 A 146/08, Urteil
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DEU
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Gaststätte mit Innen- und Außenbetrieb; TA-Lärm
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Die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 13. November 2009 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 3 750 Euro festgesetzt.
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Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Beigeladene stellt zur Anwendbarkeit der TA-Lärm die Frage, ob
bei einer Gaststätte, welche keine Freiluftgaststätte im Sinne der Nr. 1 Satz 2 b) TA-Lärm ist, jedoch sowohl auf einen Innen- als auch Außenbetrieb ausgerichtet ist, bei der Frage der Umwelteinwirkungen durch Geräusche einzelne Betriebsteile unterschiedlich bewertet werden und zwar dahingehend, dass zwar einerseits und grundsätzlich von der Anwendbarkeit der TA-Lärm ausgegangen wird, jedoch andererseits - in Bereichen besonderer Art - die Immissionsrichtwerte der TA-Lärm als nicht mehr ausreichend angesehen werden können.
Die Frage bezieht sich auf den Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts, dass es jedenfalls dann, wenn der Freiluftbereich einer Gaststätte bis auf wenige Meter an den Ruhebereich der Wohngrundstücke eines angrenzenden reinen Wohngebiets heranreicht, nicht sachgerecht sei, auch diesen Bereich der Bewertung auf der Grundlage der TA-Lärm zuzuführen (UA S. 22).Insofern greift die von der Beschwerde aufgeworfene Frage zur Anwendbarkeit der TA-Lärm auf Gaststätten, welche keine Freiluftgaststätten im Sinne der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b) TA-Lärm sind (Beschwerdebegründung S. 2) zu weit, denn das Oberverwaltungsgericht hat im Fall gemischter Gaststätten deren Freiluftbereich entscheidungstragend nicht generell vom Anwendungsbereich der TA-Lärm ausgenommen. Das erkennt auch die Beschwerde, wie sich aus der in der Frage enthaltenen Umschreibung "- in Bereichen besonderer Art -" ergibt. Sinngemäß stellt sie die Frage, ob der Freiluftbereich einer Gaststätte im absoluten Nahbereich zu einer Wohnnutzung (UA S. 20) einer Freiluftgaststätte im Sinne der Nr. 1 Satz 2 Buchst. b) TA-Lärm gleichzustellen ist und daher nicht in den Anwendungsbereich der TA-Lärm fällt.
Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens. Die Nichtanwendbarkeit der TA-Lärm auf Freiluftgaststätten gemäß Nr. 1 Satz 2 Buchst. b) TA-Lärm wird unter anderem damit begründet, dass die durch den Betrieb dieser Anlagen verursachten Geräuscheinwirkungen, die durch das Verhalten der Gäste bestimmt werden, anhand der TA-Lärm nicht zutreffend bewertet werden können (Feldhaus/Tegeder, in: Feldhaus, Bundesimmissionsschutzrecht, Bd. 4, Stand Juni 2008, B 3.6Rn. 16; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. 2, Stand März 2010, 3.1, Rn. 12; Pfaff, TA-Lärm, Stand 2000, III-3.2, S. 6). Dass die Ausnahmeregelung für Freiluftgaststätten auch darauf zielt, unter dem Gesichtspunkt der sozialen Bedeutung und örtlichen/regionalen Herkömmlichkeit solcher Anlagen die Zumutbarkeitsschwelle ggf. anheben zu können (BRDrucks 254/98, S. 47), ändert nichts an dem Umstand, dass die TA-Lärm wegen der besonderen Lärmsituation, die mit dem Betrieb einer Freiluftgaststätte verbunden ist, als Beurteilungsgrundlage nicht geeignet erscheint und es daher einer Beurteilung der Lärmauswirkungen unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls bedarf. Dieser Befund sieht sich durch die Systematik der TA-Lärm bestätigt. Denn die TA-Lärm hat die lärmtechnischen Besonderheiten menschlichen Lärms in Freiluftgaststätten zum Anlass einer ausdrücklichen Ausnahme vom Anwendungsbereich genommen und sich gerade nicht darauf beschränkt, eine sog. "Ergänzende Prüfung im Sonderfall" nach Nr. 3.2.2 TA-Lärm anzuordnen.
Die Auslegung des Oberverwaltungsgerichts, dass jedenfalls der Freiluftbereich einer Gaststätte, der bis auf wenige Meter an den Ruhebereich der Wohngrundstücke eines angrenzenden reinen Wohngebiets heranreicht, einer Freiluftgaststätte i.S.d. Nr. 1 Satz 2 Buchst. b) TA-Lärm gleichzustellen ist, weil auch in diesem Fall lärmspezifische Besonderheiten bestehen, zu deren Beurteilung sich die standardisierte Regelfallbeurteilung auf der Grundlage der TA-Lärm als unzureichend erweist, orientiert sich erkennbar an Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung und ist nicht zu beanstanden. Denn auch in diesem Fall wird in ähnlicher Weise wie im Fall einer Freiluftgaststätte i.S.d. Nr. 1 Satz 2 Buchst. b) TA-Lärm, verschärft durch die räumliche Nähe eine Lärmsituation befördert, die sich durch besondere Geräuschcharakteristiken auszeichnet. Auch hier geht es um die Eigenart und Wahrnehmbarkeit des durch Menschen verursachten Lärms, dessen Zumutbarkeit ganz maßgeblich von den konkreten örtlichen Gegebenheiten abhängt.
Soweit die Beschwerde meint, es müsse dann aber zumindest geklärt werden, ab welcher Entfernung des Freiluftbereichs einer Gaststätte zum Wohnen die Anwendung der TA-Lärm ausschließe und darauf hinweist, das Oberverwaltungsgericht habe im Tatbestand "30 m" angegeben (Beschwerdebegründung S. 4), wird keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung aufgezeigt. Die Beschwerde wendet sich vielmehr nur gegen die auf einer Würdigung der örtlichen Gegebenheiten beruhende Feststellung, dass die Entfernung zwischen Freiluftbereich und Ruhebereich der Wohngrundstücke "wenige Meter" betrage. An diese Sachverhaltswürdigung, mit der das Oberverwaltungsgericht erkennbar an den zuvor verwendeten Begriff "absoluter Nahbereich" anknüpft (UA S. 20), wäre der Senat bei einer revisionsgerichtlichen Überprüfung gebunden. Verfahrensrügen hat die Beigeladene nicht geltend gemacht. Im Übrigen lässt sich der räumliche Umgriff eines "absoluten Nahbereichs" nicht mathematisch-exakt in Meter-Angaben ausdrücken.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068815
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BVerwG
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4. Senat
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20100728
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4 BN 8/10
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Beschluss
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§ 35 BauGB, § 3 Abs 2 S 2 BauGB
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vorgehend Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg, 26. November 2009, Az: 2 A 16.07, Urteil
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DEU
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Anstoßwirkung der Beschreibung eines Plangebiets
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Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 26. November 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20 000 Euro festgesetzt.
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Die auf die Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Das Beschwerdevorbringen ergibt nicht, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen wäre.
Die Beschwerde wirft die Frage auf:
Kann die Anstoßfunktion durch die Bekanntmachung der öffentlichen Auslegung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB für den Fall, dass der Name des Bebauungsplans nicht auf geografisch geläufige Begriffe Bezug nimmt, durch textliche Umschreibung in der Bekanntmachung und/oder den Abdruck einer Karte des Plangebiets bewirkt werden?
Diese Frage würde sich in der formulierten Allgemeinheit in einem Revisionsverfahren jedoch nicht stellen. Das Oberverwaltungsgericht geht zunächst davon aus, dass es sich bei dem vorliegend von dem Antragsgegner verwendeten Namen "Kavelwiesen" weder um einen geläufigen Gebietsnamen noch eine ortsübliche geografische Bezeichnung handelt (UA S. 10). Es lässt ausdrücklich dahinstehen, ob der mit der Bekanntmachung der Auslegung eines Bebauungsplans erstrebten so genannten Anstoßwirkung nur durch eine textliche Beschreibung oder auch allein oder ergänzend durch den Abdruck einer Karte mit dem Plangebiet genügt werden kann (UA S. 11). Es stützt seine Entscheidung auch nicht auf die Frage, ob eine Konkretisierung einer textlichen Kennzeichnung oder die alleinige Verwendung einer verkleinerten Planzeichnung den gesetzlichen Anforderungen an die Bekanntmachung nach § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB genügen würde (UA S. 12).
Vielmehr sieht das Oberverwaltungsgericht bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung im Hinblick auf den Gebrauch eines völlig unbekannten Wortes als erste Beschreibung des Plangebiets das Risiko, dass Bürger sich allein aufgrund dieses Umstandes uninteressiert abwenden, ohne die nachfolgenden in der Bekanntmachung enthaltenen Angaben oder Informationen überhaupt zur Kenntnis zu nehmen (UA S. 12). Das in dem verwendeten Begriff enthaltene Wort "Wiesen" sei sogar geeignet, eine gewisse Verwirrung hervorzurufen, da es sich bei dem zu beplanenden Gebiet nicht etwa um eine Gras- oder Wiesenfläche handele, sondern um einen bereits in großem Umfang bebauten, durch eine städtebauliche Siedlungsstruktur geprägten Bereich der Gemeinde (UA S. 11). Das in dieser Form umschriebene Risiko von Missverständnissen ist Ergebnis seiner tatrichterlichen Würdigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls und kann daher nicht mit einer Grundsatzrüge angegriffen werden. Im Übrigen besteht auf der Grundlage der vom Oberverwaltungsgericht wiedergegebenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (u.a. Urteile vom 6. Juli 1984 - BVerwG 4 C 22.80 - BVerwGE 69, 344 und vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 355 S. 76 f.) kein Zweifel daran, dass die beabsichtigte Anstoßwirkung verfehlt wird, wenn die Verwendung einer unbekannten Bezeichnung geeignet ist, beim Leser den Eindruck zu erwecken, die Bekanntmachung könne sich auf einen ihn nicht interessierenden Straßenverlauf oder sonstigen Bereich beziehen.
Auch der Hinweis der Beschwerde auf das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 9. Juni 2009 - 3 S 1108/07 - (BauR 2010, 118; Volltext in juris) zeigt keinen Klärungsbedarf auf. In der von der Beschwerde wiedergegebenen Passage gibt dieses Gericht lediglich die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wieder. Im Übrigen gelangt der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg zu dem Ergebnis, dass die in seinem Verfahren gewählte Bezeichnung des Bebauungsplanentwurfs den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprochen hat. Somit hat er offensichtlich keine tragenden Rechtsgrundsätze aufgestellt, die mit denjenigen in der hier angegriffenen Entscheidung im Widerspruch stehen und damit eventuell einen grundsätzlichen Klärungsbedarf begründen könnten.
2. Auch die Divergenzrüge greift nicht durch. Eine die Revision eröffnende Abweichung, also ein Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, läge nur vor, wenn das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgewichen wäre (stRspr).
Die Beschwerde verweist auf die Ausführungen im Urteil vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - (a.a.O.):
Damit die Bekanntmachung diese Anstoßfunktion erfüllen kann, müssen die Angaben in einem hinreichenden Umfang Aufschluss über das Planungsvorhaben geben. Diesem Erfordernis ist genügt, wenn der Bürger in die Lage versetzt wird, das Vorhaben einem bestimmten Raum zuzuordnen.
Sie legt jedoch nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht, das sich ausdrücklich auf dieses Urteil bezieht (UA S. 11), seine Entscheidung auf einen davon abweichenden Rechtssatz gestützt hätte. Es geht vielmehr für den hier vorliegenden Fall davon aus, dass der Bürger gerade nicht in die Lage versetzt wird, das Vorhaben einem bestimmten Raum zuzuordnen.
Auch zu den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 6. Juli 1984 - BVerwG 4 C 22.80 - (a.a.O.), die das Oberverwaltungsgericht selbst wiedergibt (UA S. 8 - 10), wird eine Divergenz nicht dargelegt. Vielmehr hebt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich hervor, dass auch dann, wenn die Gemeinde dem Plangebiet erstmals einen Namen geben muss, die Umschreibung wiederum an geläufige Gebietsnamen oder geographische Bezeichnungen anzuknüpfen hat.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068867
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BPatG
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München
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15. Senat
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20100726
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15 W (pat) 10/10
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Beschluss
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§ 114 ZPO, § 129 PatG, § 130 Abs 1 S 1 PatG
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DEU
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Patentbeschwerdeverfahren – "zur Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe im Patenterteilungsverfahren" – zum Naheliegen einer neuen Lehre zum technischen Handeln - hinreichende Aussicht auf Erteilung eines Patents – im Prüfungsverfahren erfolgt die Entscheidung, ob den Unterlagen zur Patentanmeldung ein patentfähiger Gegenstand entnommen werden kann – Gesetzgeber hat Verweigerung von Verfahrenskostenhilfe aus verfahrensökonomischen Gründen nicht vorgesehen
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In der Beschwerdesache
…
betreffend die Patentanmeldung ...
hier: Verfahrenskostenhilfe
hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 26. Juli 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Feuerlein, der Richterinnen Schwarz-Angele und Dipl.-Chem. Zettler sowie des Richters Dr. Lange
beschlossen:
I. Der Beschluss der Patentabteilung 24 des Deutsche Patent- und Markenamts vom 16. November 2009 wird aufgehoben.
II. Für das Patenterteilungsverfahren in Sachen der Patentanmeldung ... wird Verfahrenskostenhilfe bewilligt.
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I.
Der Antragsteller hat am 2. Januar 2009 ein Patent angemeldet, das einen Zweipositionstand für die Gießpfannen bei Stranggießanlagen betrifft.
Mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2008 hat der Patentanmelder Verfahrenskostenhilfe für das Patenterteilungsverfahren beantragt. Dem Schriftsatz war das ausgefüllte Formblatt über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragstellers beigefügt sowie ein Bescheid über Leistungen nach dem Sozialbuchgesetz, Zwölftes Buch (SGB XII) vom 22. September 2008.
Mit den Zwischenbescheiden vom 4. Mai 2009 und vom 18. August 2009 wurde der Antragsteller darauf hingewiesen, dass das Prüfungsverfahren voraussichtlich nicht zur Patenterteilung führen werde. Auf diese Zwischenbescheide hat der Antragsteller mit den Eingaben vom 9. Juli 2009 und 5. Oktober 2009 fristgerecht, jeweils unter Vorlage eines Satzes neuer Patentansprüche, geantwortet.
Mit Beschluss vom 16. November 2009 wurde der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Patentanmeldung ... zurückgewiesen und die Verfahrenskostenhilfe verweigert. Zur Begründung ist ausgeführt, dass die Gesamt-Unterlagen - unabhängig von der Formulierung der Patentansprüche - eine Erteilung des Patents offensichtlich nicht erwarten ließen. Der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe sei nicht zuletzt aus verfahrensökonomischen Gründen zu verweigern.
Die Anmeldung gehe von der Druckschrift DE 10 2004 034 704 B3 aus, aus der ein Pfannenstuhl mit Aufnahmen für zwei Gießpfannen bekannt sei, wobei die Pfannen von einer Warteposition in eine Gießposition gedreht werden könnten. Um die anmeldungsgemäße Aufgabe - nämlich die Stabilität des Vergießens zu sichern und die für die Pfannen notwendige Standfläche zu verringern - zu lösen, würden statt eines drehbaren Pfannenstuhls für zwei Pfannen zwei feste Pannenstühle unmittelbar über dem Verteiler angeordnet. Diese Maßnahme liege aber ausgehend von der Druckschrift DE 10 2004 034 704 B3 im Ermessen des Fachmanns, eines Fachschulingenieurs mit einer Ausbildung für hüttenmännische Anlagen.
Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller mit Eingabe vom 19. Januar 2010 Beschwerde eingelegt.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist statthaft (§ 135 Abs. 3 PatG), gebührenfrei (Gebührenverzeichnis zu § 2 Abs. 1 PatKostG, GebVerz-Nr. Nr. 401 300) und auch im Übrigen zulässig.
Die Beschwerde führt zur Aufhebung des patentamtlichen Beschlusses und zur Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe für das Patenterteilungsverfahren in Sachen der Patentanmeldung ...
Der Antragsteller hat seinem Gesuch vom 30. Dezember 2008 die gemäß § 136 Satz 1 PatG i. V. m. § 117 Abs. 2 ZPO notwendige Erklärung über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beigefügt. Die Bedürftigkeit ist nachgewiesen. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat auch festgestellt, dass keine Monatsraten oder sonstige Zahlungen auf die Verfahrenskostenhilfe zu leisten sind.
Zur Begründung der Ablehnung der Verfahrenskostenhilfe wird in dem Beschluss vom 16. November 2009 zunächst auf die Gründe der Bescheide vom 4. Mai 2009 und 18. August 2009 verwiesen.
Im Bescheid vom 4. Mai 2009 wird insbesondere darauf hingewiesen, dass gemäß dem Oberbegriff des ursprünglichen Patentanspruchs 1 ein Pfannenstuhl unmittelbar über dem Verteiler gelegen sein solle und gemäß dem kennzeichnenden Merkmal der zweite Pfannenstuhl ebenfalls unmittelbar über dem Verteiler gelegen sein solle. Dass Pfannenstühle über (im Sinne von höher) dem Verteiler liegen müssten, sei selbstverständlich, da das Metall sonst nicht der Schwerkraft entsprechend auslaufen könnte. Lege man "unmittelbar über dem Verteiler" aus als "senkrecht über dem Verteiler", dann würde dies der Fig. 3 der Anmeldung widersprechen, in der gezeigt sei, dass sich die Gießpfanne (1) senkrecht über dem Verteiler (17) befinde, die Gießpfanne (2) aber schräg daneben. Außerdem sei in Fig. 4 der Druckschrift US 6 640 691 B2 ebenfalls die Gießpfanne 12 senkrecht über dem Verteiler angeordnet und die Gießpfanne 11 auf der anderen Seite des Drehgestells. Außerdem sei die Anmeldung so unklar abgefasst, dass ein Fachmann auch bei redlichem Bemühen die in der Anmeldung dargestellte Lehre nicht verwirklichen könne.
Hierauf hat der Anmelder in seiner Eingabe vom 9. Juli 2010 zutreffend ausgeführt, dass die Gießpfanne (2) in den Figuren 1 bis 3 nicht in ihrer Endposition über dem Verteiler dargestellt ist, sondern noch am Kran hängt. Dies kann der Fachmann den Figuren 1 bis 3 zweifelsfrei entnehmen. Ein Fachschulingenieur mit einer Ausbildung für hüttenmännische Anlagen kann bei Kenntnis der ursprünglich eingereichten Unterlagen mit den Figuren 1 bis 4 den Zweipositionstand auch ohne Weiteres verwirklichen.
Gemäß Bescheid vom 18. August 2009 geht die Anmeldung von der Druckschrift DE 10 2004 034 704 B3 aus, aus der ein Pfannenstuhl mit Aufnahmen für zwei Gießpfannen bekannt ist, wobei die Pfannen von einer Warteposition in eine Gießposition gedreht werden können. Die Prüfungsstelle versteht in diesem Bescheid den Gegenstand des neu vorgelegten Anspruchs 1 dahingehend, dass statt des drehbaren Pfannenstuhls für zwei Pfannen zwei feste Pfannenstühle unmittelbar über dem Verteiler angeordnet sind. Nach Ansicht der Prüfungsstelle liegt diese Maßnahme aber im Ermessen des Fachmanns, eines Fachschulingenieur mit einer Ausbildung für hüttenmännische Anlagen. Die weiteren Angaben zu den Längs- und Querträgern sind nach Auffassung der Prüfungsstelle für den Fachmann selbstverständlich, da ohne diese Längs- und Querträger ein Pfannenstuhl nicht vorstellbar sei. Außerdem sei dem Fachmann aus der Entgegenhaltung (1), vgl. Fig. 1 bekannt, zwei Gießpfannen 8, 9 oberhalb des Verteilers 12 anzuordnen. Das Vorbringen des Anmelders, dass sich der "Zweipositionstand" vom Stand der Technik dadurch unterscheide, dass beide Gießpfannen "unmittelbar über dem Verteiler" und nicht nur "über" im Sinne von "höher als der Verteiler" angeordnet seien, möge richtig sein. Die erfinderische Tätigkeit lasse sich hierdurch aber nicht begründen, da in Figur 1 der DE 10 2004 034 704 B3 eine Gießpfanne direkt über dem Verteiler stehe und die zweite Gießpfanne durch Drehung des Pfannenstuhls direkt über den Verteiler gedreht werden könne. Der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 beruhe somit nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Mit den Eingaben vom 5. Oktober 2009 und 26. Dezember 2009 nimmt der Anmelder zu folgender tragender Bemerkung der Prüfungsstelle ausführlich Stellung: "Der Gegenstand des Anspruchs 1 wird dahingehend verstanden, dass statt des drehbaren Pfannenstuhls für zwei Pfannen zwei feste Pfannenstühle unmittelbar über dem Verteiler angeordnet sind. Diese Maßnahme liegt aber im Ermessen des Fachmanns, eines Fachschulingenieur mit einer Ausbildung für hüttenmännische Anlagen". Der Anmelder macht hierzu sinngemäß geltend, dass alles einfach sei, wenn es einmal erdacht sei. Die Prüfungsstelle habe aber noch kein Dokument ermittelt, dem diese angeblich so naheliegende Maßnahme, die technisch aufwendige Drehung des Pfannenstuhls oder Bewegung der Gießpfannen mit Hilfe von Schienenkarren zu vermeiden, entnommen werden könne. Die von der Patentabteilung ins Verfahren eingeführten Dokumente - die der Anmelder im Übrigen in den ursprünglichen Unterlagen selbst genannt hat - könnten diese Maßnahme auch nicht nahelegen.
Der Senat ist der Ansicht, dass weder den Zwischenbescheiden noch dem Beschluss der Patentabteilung eine überzeugende Begründung entnommen werden kann, weshalb das aus den Dokumenten DE 10 2004 034 704 B3 und/oder US 6 640 691 B2 Bekannte dem Fachmann Anlass oder Anregung gab, zu der vorgeschlagenen Lösung, nämlich statt des drehbaren Pfannenstuhls für zwei Pfannen zwei feste Pfannenstühle unmittelbar über dem Verteiler anzuordnen, zu gelangen. Das Auffinden einer neuen Lehre zum technischen Handeln kann nicht schon dann als naheliegend bewertet werden, wenn lediglich keine Hinderungsgründe zutage treten, vom Stand der Technik zum Gegenstand der beanspruchten Lehre zu gelangen (BGH, Bl.PMZ 2010, 217 - einteilige Öse). Somit besteht auf der Grundlage der von der Patentabteilung bisher genannten Dokumente hinreichende Aussicht auf Erteilung eines Patents. Ob den eingereichten Unterlagen, die aus verfahrensökonomischen Gründen von der Prüfungsstelle in enger Zusammenarbeit mit dem Anmelder noch zu überarbeiten sind, schließlich ein patentfähiger Gegenstand entnommen werden kann, muss im Prüfungsverfahren entschieden werden, nachdem in einer ordnungsgemäßen Recherche der relevante Stand der Technik ermittelt worden ist.
Die Verweigerung von Verfahrenskostenhilfe aus verfahrensökonomischen Gründen ist vom Gesetzgeber nicht vorgesehen. Für das Patenterteilungsverfahren in Sachen der Patentanmeldung ... wird daher Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Mit dem Anmelder wird sodann noch die Frage zu klären sein, ob darüber hinaus Verfahrenskostenhilfe auch für die Jahresgebühren begehrt wird, weil die Jahresgebühren nicht automatisch Gegenstand eines Verfahrenskostenhilfeantrags sind. Sie müssen vielmehr, da es sich nicht um unmittelbare Verfahrensgebühren handelt, nach § 130 Abs. 1 Satz 2 PatG gesondert beantragt werden.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068995
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100728
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XII ZB 251/10
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Beschluss
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§ 15a RVG
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vorgehend OLG Hamm, 9. April 2010, Az: I-25 W 461/09, Beschluss vorgehend LG Essen, 3. März 2009, Az: 8 O 308/07, Beschluss
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DEU
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Rechtsanwaltsgebühr: Festsetzung der ungeminderten Verfahrensgebühr nach der Klarstellung in der gesetzlichen Neuregelung
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I. Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. April 2010 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Auf die sofortige Beschwerde der Kläger wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Essen vom 3. März 2009 unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde der Beklagten teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die auf Grund des vor der 8. Zivilkammer des Landgerichts Essen - 8 O 308/07 - am 9. Juni 2008 geschlossenen Vergleichs von den Beklagten gesamtschuldnerisch den Klägern zu erstattenden Kosten werden festgesetzt auf 2.512,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 9. September 2008.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Kläger zu ¾ und die Beklagten als Gesamtschuldner zu ¼.
II. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
III. Beschwerdewert: bis 600 Euro
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I.
Die Parteien streiten im Kostenfestsetzungsverfahren noch um den Ansatz der ungeminderten Verfahrensgebühr für eine Räumungsklage.
Rechtspflegerin und Oberlandesgericht haben die von den Klägern für ihren erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr zzgl. 0,9-Erhöhungsgebühr (Nr. 3100, 1008 VV RVG) nicht in voller Höhe berücksichtigt. Denn gemäß Anlage 1, Teil 3, Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG sei hier auf die Verfahrensgebühr die halbe vorgerichtlich entstandene, vorliegend um 0,9 erhöhte (Nr. 1008 VV RVG) 0,3-Geschäftsgebühr (Nr. 2300, 2302 VV RVG) anzurechnen.
Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch sonst zulässig. An ihre Zulassung durch das Oberlandesgericht ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO).
III.
Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Oberlandesgericht hat die geltend gemachte Verfahrensgebühr (Nr. 3100, 1008 VV RVG) zu Unrecht nicht in voller Höhe berücksichtigt.
1. Der erkennende Senat hat in Übereinstimmung mit dem II. Zivilsenat (vgl. BGH Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07 - ZIP 2009, 1927 Tz. 6 ff.) wiederholt entschieden, dass die Vorschrift des § 15a RVG eine bloße Klarstellung der bestehenden Gesetzeslage darstellt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07 - FamRZ 2010, 456 Tz. 15 ff. m.w.N., vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09 - AGS 2010, 106 f., vom 31. März 2010 - XII ZB 230/09 - AGS 2010, 256, 257; vom 31. März 2010 - XII ZB 20/10 - zur Veröffentlichung bestimmt und vom 7. Juli 2010 - XII ZB 79/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). Dieser Auffassung haben sich zwischenzeitlich auch der IX. Zivilsenat (vgl. BGH Beschluss vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08 - AGS 2010, 159) und der V. Zivilsenat (vgl. BGH Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 38/10 - AGS 2010, 263 f.) angeschlossen.
2. Der vorliegende Sachverhalt gibt keine Veranlassung, hiervon abzuweichen. Mit den vom Oberlandesgericht für seine gegenteilige Rechtsauffassung angeführten Argumenten hat sich der Senat bereits in seinen vorstehend genannten Beschlüssen ausführlich befasst und unter anderem auch dargelegt, dass es keiner Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen bedarf.
3. Da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, hat der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO in der Sache selbst zu entscheiden. Nachdem keiner der Ausnahmefälle des § 15a Abs. 2 RVG ersichtlich ist, ist die hier nach Nr. 1008 VV RVG erhöhte Verfahrensgebühr in vollem Umfang zu berücksichtigen. Die von den Beklagten den Klägern zu erstattenden Kosten sind somit unter Berücksichtigung der verauslagten Gerichtskosten in Höhe von 313,50 Euro auf 2.512,50 Euro festzusetzen.
4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1, 92 Abs. 1 ZPO sowie im Umfang der mit Schriftsatz vom 9. September 2009 zurückgenommenen sofortigen Beschwerde der Kläger in entsprechender Anwendung des § 516 Abs. 3 ZPO.
Hahne Weber-Monecke Klinkhammer
Schilling Günter
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Deutschland
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BMJV
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JURE100068997
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100817
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I ZB 7/10
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Beschluss
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§ 66 GKG
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vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 22. Oktober 2009, Az: 5 U 126/08 vorgehend LG Hamburg, 22. Mai 2008, Az: 315 O 992/07
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DEU
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Erinnerung gegen Kostentragungspflicht der Partei - Kostenerinnerung
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Die Erinnerung des Verfügungsklägers gegen den Kostenansatz des Bundesgerichtshofs vom 16. Februar 2010 - Kostenrechnung mit dem Kassenzeichen 780010105363 - wird zurückgewiesen.
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I. Mit seiner Eingabe vom 29. April 2010 wendet sich der Verfügungskläger gegen die Zahlungserinnerung vom 14. April 2010 mit der Begründung, er habe die der Zahlungserinnerung zugrunde liegende Rechnung nicht erhalten und es fehle eine wirksame Kostengrundentscheidung.
II. Die Eingabe vom 29. April 2010 ist als Erinnerung gegen den Kostenansatz auszulegen. Über die Erinnerung hat nach § 66 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V. mit § 139 Abs. 1 GVG der Senat zu entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 13.1.2005 - V ZR 218/04, NJW-RR 2005, 584).
III. Die Erinnerung hat keinen Erfolg.
1. Die angesetzte Gebühr nach Nr. 1826 des Kostenverzeichnisses ist in der angegebenen Höhe von 100 Euro angefallen, weil die Rechtsbeschwerde des Verfügungsklägers mit Beschluss des Senats vom 11. Februar 2010 als unzulässig verworfen worden ist. Eine Abschrift der Kostenrechnung ist dem Verfügungskläger am 9. Juni 2010 erneut übersandt worden.
2. Gegen die Kostengrundentscheidung des Senatsbeschlusses kann sich der Verfügungskläger nicht mit der Erinnerung wenden. Der Rechtsbehelf der Erinnerung nach § 66 GKG kann sich nur gegen die Verletzung des Kostenrechts und nicht gegen die Kostenbelastung der Partei als solche richten (vgl. BGH, Beschl. v. 20.9.2007 - IX ZB 35/07, JurBüro 2008, 43 Tz. 3).
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100068998
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100311
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I ZR 35/08
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Urteil
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§ 812 Abs 1 S 2 Alt 1 BGB
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vorgehend LG Berlin, 15. Januar 2008, Az: 16 O 547/06, Urteil
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DEU
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Urheberrecht: Reichweite des Rechts zur Bearbeitung von Musikwerken für Klingeltöne auf Grund des Berechtigungsvertrages mit der GEMA - Realton
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin vom 15. Januar 2008 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
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Die Klägerin betreibt ein Internetportal, auf dem sie Klingeltöne für Mobiltelefone vermarkten wollte. Sie schloss im Jahr 2006 mit der Beklagten, die solche Klingeltöne herstellt und vertreibt, eine Vereinbarung, in der die Beklagte sich verpflichtete, der Klägerin den Titel "The Passenger" in Form eines "Realtone" zu liefern. Zur Herstellung eines "Realtone" wird lediglich die Spieldauer der Originalaufnahme gekürzt. In der Vereinbarung sicherte die Beklagte zu, dass gegen die Klägerin wegen der zur Herstellung des "Realtone" genutzten Musikwerke mit Ausnahme der GEMA keine Dritten und insbesondere keine Verlage oder Urheber Ansprüche geltend machen könnten. Für den Fall, dass entgegen dieser Zusicherung Rechte Dritter bestehen sollten, sieht die Vereinbarung ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin vor.
Die Klägerin zahlte den vereinbarten Vorschuss von 7.500 Euro, die Beklagte lieferte den von ihr hergestellten "Realtone". Nachdem die E. M. P. GmbH erklärt hatte, die Nutzung des Titels "The Passenger" als Realtone könne nicht ohne ihre Einwilligung erfolgen und diese Einwilligung werde nicht unentgeltlich erteilt, kündigte die Klägerin die mit der Beklagten getroffene Vereinbarung.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Rückzahlung des Vorschusses von 7.500 Euro nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - stattgegeben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Sprungrevision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage.
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I. Das Landgericht hat angenommen, die Klägerin sei zur Kündigung der Vereinbarung berechtigt gewesen und habe daher die Rückzahlung des Vorschusses beanspruchen können, weil entgegen der Zusicherung der Beklagten außer der GEMA auch noch dem Urheber bzw. dessen Verlag Rechte wegen der Nutzung des Musikwerks als "Realtone" zugestanden hätten. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Urheber des dem Klingelton zugrunde liegenden Musikwerkes habe mit der GEMA einen Berechtigungsvertrag in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 28./29. Juni 2005 (nachfolgend: Berechtigungsvertrag 2005) geschlossen. Mit diesem Berechtigungsvertrag 2005 habe er ihr nicht das Recht zur Bearbeitung, Umgestaltung oder Kürzung des Musikwerks als Klingelton eingeräumt. Der GEMA sei gemäß § 1 lit. h Abs. 4 des Berechtigungsvertrages 2005 lediglich das Wahrnehmungsrecht bezüglich der Verwendung unbearbeiteter und ungekürzter Musikwerke für Klingeltöne eingeräumt worden. Dagegen sei dem Urheber nach § 1 lit. k Abs. 2 des Berechtigungsvertrages 2005 das Recht vorbehalten geblieben, bei Bearbeitungen, Umgestaltungen oder Kürzungen des Musikwerkes einer Verwertung als Klingelton zuzustimmen. Da das Originalmusikwerk zur Herstellung des "Realtons" verkürzt worden sei, liege das Recht, der Verwertung des Musikwerkes als Klingelton zuzustimmen, beim Urheber.
II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses nicht zu. Der rechtliche Grund für die Zahlung des Vorschusses ist nicht weggefallen (§ 812 Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB). Entgegen der Ansicht des Landgerichts war die Klägerin nicht zur Kündigung des Vertrages berechtigt.
Die Parteien haben vereinbart, dass der Klägerin ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht, wenn wegen der Nutzung des Musikwerks "The Passenger" als Klingelton in der Form eines "Realtons" nicht nur der GEMA, sondern auch Dritten, insbesondere Verlagen oder Urhebern, Ansprüche gegen die Klägerin zustehen. Diese Voraussetzung ist entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht erfüllt.
Der Urheber des dem Klingelton zugrunde liegenden Musikwerkes hat mit der GEMA nach den Feststellungen des Landgerichts einen Berechtigungsvertrag in der Fassung der Beschlüsse der Mitgliederversammlung vom 28./29. Juni 2005 (GEMA Jahrbuch 2006/2007, S. 176) geschlossen. Der Senat hat nach Verkündung des landgerichtlichen Urteils entschieden, dass Komponisten der GEMA mit dem Abschluss eines solchen Berechtigungsvertrages sämtliche Rechte einräumen, die zur Nutzung ihrer Musikwerke als Klingeltöne erforderlich sind, und es daher für die Nutzung eines Musikwerks als Klingelton auch dann lediglich einer Lizenz der GEMA und keiner zusätzlichen Einwilligung des Urhebers bedarf, wenn das Musikwerk - wie dies hier der Fall ist - auf eine Art und Weise zum Klingelton umgestaltet wird, die bei Einräumung der Nutzungsrechte üblich und voraussehbar war (BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 23/06, GRUR 2009, 395 Tz. 21 ff. = WRP 2009, 313 - Klingeltöne für Mobiltelefone I).
III. Auf die Revision der Beklagten ist danach das Urteil des Landgerichts aufzuheben. Die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069000
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BGH
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9. Zivilsenat
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20100810
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IX ZB 127/10
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Beschluss
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§ 290 InsO, § 292 InsO, § 574 Abs 2 ZPO
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vorgehend LG Deggendorf, 14. August 2009, Az: 13 T 153/09, Beschluss vorgehend AG Deggendorf, 28. Juli 2009, Az: 1 IN 55/05
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DEU
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Restschuldbefreiungsverfahren: Recht des materiell-rechtlich nicht mehr berechtigten Insolvenzgläubigers zur Stellung eines Versagungsantrags auf Grund Forderungsfeststellung
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Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Deggendorf vom 14. August 2009 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen.
Der Antrag des Schuldners auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Verfahren der Rechtsbeschwerde wird abgelehnt.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 5.000 Euro festgesetzt.
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I.
Über das Vermögen des Schuldners wurde auf mit einem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung verbundenen Eigenantrag am 13. April 2005 das Insolvenzverfahren eröffnet. Das Insolvenzgericht hat einen im Schlusstermin am 25. Mai 2009 gestellten Antrag der weiteren Beteiligten zu 1 (fortan: Gläubigerin) auf Versagung der Restschuldbefreiung abgelehnt. Das Landgericht hat auf die sofortige Beschwerde der Gläubigerin mit Beschluss vom 14. August 2009 dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt. Dieser Beschluss ist dem Schuldner erst am 19. März 2010 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 30. März 2010 hat der Schuldner beim Landgericht "Beschwerde" und "Widerspruch" eingelegt. Der Vorsitzende der Zivilkammer hat den Schuldner mit Schreiben vom 20. April 2010 darauf hingewiesen, dass der angefochtene Beschluss der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof unterliege und sich die Parteien durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen müssten. Die Akten sind am 23. Juni 2010 beim Bundesgerichtshof eingegangen. Der Rechtspfleger beim Bundesgerichtshof hat mit am 30. Juni 2010 dem Schuldner zugestellten Schreiben vom 29. Juni 2010 darauf hingewiesen, dass das Rechtsmittel innerhalb eines Monats nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung beim Bundesgerichtshof hätte eingelegt werden müssen. Mit Schriftsatz eines beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalts hat der Schuldner am 14. Juli 2010 beim Bundesgerichtshof Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts eingelegt und wegen der Versäumung der Fristen zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Unter dem 29. bzw. 30. Juli 2010 hat er die Rechtsbeschwerde begründet und um Prozesskostenhilfe nachgesucht.
II.
Selbst bei zu gewährender Wiedereinsetzung wäre die Rechtsbeschwerde als unzulässig zu verwerfen, weil die geltend gemachten Zulässigkeitsgründe (§ 574 Abs. 2 ZPO) nicht vorliegen.
a) Die Frage, ob die Entscheidung des Beschwerdegerichts schon deshalb der Aufhebung durch das Rechtsbeschwerdegericht unterliege, weil zwischenzeitlich der nicht angefochtene weitere Beschluss des Insolvenzgerichts über die Ankündigung der Restschuldbefreiung gemäß § 291 InsO in Rechtskraft erwachsen sei, stellt sich deswegen nicht, weil dieser Beschluss weder der Gläubigerin zugestellt noch im Internet veröffentlicht worden ist und mithin ihr gegenüber keine Rechtskraft erlangen konnte.
b) Die Frage, ob dem Versagungsantrag desjenigen stattgegeben werden dürfe, dessen vermeintliche Forderung zur Insolvenztabelle festgestellt worden, der aber materiellrechtlich nicht mehr Insolvenzgläubiger sei, ohne dass dies auf eine nachträgliche Befriedigung der Forderung durch den Schuldner zurückzuführen sei, ist nicht klärungsbedürftig. Ausreichend für die Antragsberechtigung ist nach allgemeiner Auffassung die Feststellung, die zur Tabelle hier vorlag (LG Göttingen NZI 2007, 734; MünchKomm-InsO/Stephan, 2. Aufl. § 290 Rn. 14; HK-InsO/Landfermann, 5. Aufl. § 290 Rn. 35; HmbKomm-InsO/Streck, InsO 3. Aufl. § 290 Rn. 2; Graf-Schlicker/Kexel, InsO 2. Aufl. § 290 Rn. 3). Im Übrigen ist die Forderung - wenn überhaupt - erst nach dem Schlusstermin bezahlt worden.
III.
Prozesskostenhilfe konnte dem Schuldner nicht gewährt werden, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Satz 1 ZPO).
Ganter Raebel Vill
Lohmann Fischer
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069008
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100818
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V ZB 211/10
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Beschluss
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§ 57 AufenthG, § 72 Abs 4 S 1 AufenthG
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vorgehend LG Hamburg, 21. Juli 2010, Az: 329 T 66/10 + 329 T 67/10 vorgehend AG Hamburg, 1. Juli 2010, Az: 219i XIV 41063/09
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DEU
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Ausländerrecht: Anordnung der Sicherungshaft bei Zurückschiebung ohne Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft
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Die Vollziehung der durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. Juli 2010 angeordneten und mit Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 21. Juli 2010 aufrechterhaltenen Sicherungshaft wird einstweilen ausgesetzt.
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I.
Der Betroffene, der Staatsangehöriger von Montenegro ist und bereits in den Jahren 2004 und 2009 abgeschoben worden war, reiste nach eigenen Angaben am 6. Mai 2010 erneut in das Bundesgebiet ein und wurde am 17. Juni 2010 vorläufig festgenommen.
Eine am 1. Juli 2010 beabsichtigte Rückführung des Betroffenen scheiterte, weil er im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren zwischenzeitlich in Untersuchungshaft genommen worden war. Das Strafverfahren ist noch nicht abgeschlossen. Die Zustimmung zu einer Zurückschiebung des Betroffenen ist von der Staatsanwaltschaft bislang nicht erteilt worden.
Mit Beschluss vom 18. Juni 2010 hat das Amtsgericht auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegenüber dem Betroffenen die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung bis zum 16. Juli 2010 und die sofortige Wirksamkeit seiner Entscheidung angeordnet. Mit Beschluss vom 1. Juli 2010 hat es die Haft bis längstens vier Wochen nach Ende der Untersuchungshaft verlängert.
Die gegen die Haftanordnungen des Amtsgerichts gerichteten Beschwerden sind von dem Landgericht zurückgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der zugleich die vorläufige Aussetzung des Vollzugs der Haftentscheidung beantragt worden ist.
II.
Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei aufgrund unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig. Da er nicht glaubhaft gemacht habe, dass er sich der Zurückschiebung nicht entziehen werde, sei die Haft anzuordnen gewesen. Gründe, die gegen die Möglichkeit der Zurückschiebung binnen drei Monaten sprächen, lägen nicht vor. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass sich das gegen den Betroffenen geführte Strafverfahren länger hinauszögern werde. Die Staatsanwaltschaft werde dann gegebenenfalls einer Abschiebung zustimmen.
III.
1. Der Aussetzungsantrag ist in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 3; Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158, Rn. 3).
2. Er ist auch begründet.
a) Das Rechtsbeschwerdegericht hat über die beantragte einstweilige Anordnung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Betroffenen gegeneinander abzuwägen. Die Aussetzung der Vollziehung einer Freiheitsentziehung, die durch das Beschwerdegericht bestätigt worden ist, wird danach regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris Rn. 7; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 30. März 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158 Rn. 5). So liegt es hier. Die Rechtsbeschwerde bietet jedenfalls insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg, als sie sich gegen die Verlängerung der Sicherungshaft richtet, die ausweislich des Vollstreckungsblattes der Untersuchungshaftanstalt Hamburg vom 2. August 2010 seit diesem Tag gegen den Betroffenen vollstreckt wird.
b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts begegnet angesichts der fehlenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer Rückschiebung des Betroffenen gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erheblichen rechtlichen Bedenken.
aa) Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Fehlt dieses Einvernehmen, scheidet die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung eines Ausländers aus; dass das Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft zu einem späteren Zeitpunkt hergestellt werden könnte, ist unerheblich (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010, V ZB 93/10 - juris Rn. 8 für die Abschiebung).
bb) Die Beteiligte zu 2 betreibt hier zwar nicht die Abschiebung (§ 58 AufenthG) oder die Ausweisung (§§ 53 ff. AufenthG), sondern die - in § 72 Abs. 4 AufenthG nicht angeführte - Zurückschiebung des Betroffenen nach § 57 AufenthG. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses begründen aber ernsthafte Zweifel an der Annahme, eine Zurückweisung des Betroffenen könne deshalb auch ohne Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft erfolgen.
Der Wortlaut des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG lässt ebenso wenig einen zweifelsfreien Rückschluss darauf zu, dass die Norm in der Aufzählung aufenthaltsbeendender Maßnahmen abschließend ist (so aber wohl Hailbronner, Ausländerrecht, 59. Aktualisierung zu § 72 AufenthG Rn. 17 und 62. Aktualisierung zu § 57 Rn. 4; Gutmann in GK-AufenthG, Stand September 2007, § 72 Rn. 34), wie die Gesetzesbegründung zu § 64 Abs. 3 AuslG, bei der es sich um die inhaltsgleiche Vorgängerregelung von § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG handelt (vgl. Entwurf für ein Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechts, BT-Drucks. 11/6321 [vom 27. Januar 1990], S. 78 f.).
Vielmehr dürfte ein allein an dem Wortlaut orientiertes Verständnis der Norm deren Sinn und Zweck nicht gerecht werden. § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG soll verhindern, dass die Strafverfolgung durch ausländerrechtliche Maßnahmen erschwert oder vereitelt wird (OLG München, OLGR 2009, 291; Gutmann in GK-AufenthG, Stand September 2007, § 72 Rn. 29 f.; Hailbronner, Ausländerrecht, 59. Aktualisierung zu § 72 Rn. 14). Aus diesem Grund hängen die Ausweisung und die Abschiebung von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft ab. Allein ihr obliegt die Abwägung, ob das Strafverfolgungsinteresse das Interesse an der Abschiebung des Ausländers überwiegt.
Ein überwiegendes Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs gegenüber einem sich illegal im Bundesgebiet aufhaltenden Ausländer kann aber nicht nur im Falle der Abschiebung und Ausweisung, sondern ebenso bei einer Zurückschiebung bestehen (vgl. OLG München, OLGR 2009, 291). Vor diesem Hintergrund überzeugt auch die Annahme, die Vorschrift des § 72 Abs. 4 AufenthG lasse die Absicht des Gesetzgebers erkennen, unerlaubte Einreisen vorrangig mit dem Mittel der Zurückschiebung zu bekämpfen und in Fällen, in denen die Zurückweisung möglich ist, den staatlichen Strafanspruch zurücktreten lassen (so Hailbronner, Ausländerrecht, 62. Aktualisierung zu § 57 AufenthG Rn. 4), nicht ohne Weiteres.
c) Bei dieser Sachlage überwiegen die Nachteile, die für den Betroffenen mit der fortgesetzten Vollziehung der Haft verbunden wären, das staatliche Interesse an deren Aufrechterhaltung.
Krüger Lemke Schmidt-Räntsch
Stresemann Czub
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069009
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100722
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V ZB 29/10
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Beschluss
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§ 62 Abs 2 S 1 Nr 5 AufenthG, § 62 Abs 2 S 2 AufenthG, § 68 Abs 1 FamFG
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vorgehend LG Aurich, 27. Januar 2010, Az: 1 T 539/09, Beschluss vorgehend AG Emden, 18. November 2009, Az: 1 XIV 158/09 B
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DEU
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Abschiebungshaft bei Sicherung des Aufenthalts durch unwahre Angaben
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Dem Betroffenen wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt R. bewilligt.
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 27. Januar 2010 wird auf Kosten des Betroffenen zurückgewiesen.
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I.
Der aus Guinea stammende Betroffene reiste 1997 in das Bundesgebiet ein. Er gab vor, Angehöriger des Staates Sierra Leone zu sein und keine Identitätspapiere zu besitzen. Der unter Angabe falscher Personalien gestellte Asylantrag wurde als offensichtlich unbegründet abgelehnt und der Betroffene unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert. Die Abschiebung scheiterte indes an fehlenden Identitätspapieren. Der Aufenthalt des Betroffenen wurde zunächst geduldet. Im Januar 2005 tauchte er unter, wurde im November 2005 aufgegriffen und vorübergehend in Abschiebungshaft genommen. In der Folgezeit wirkte der Betroffene an der Passersatzpapierbeschaffung nicht mit und verhinderte so eine Abschiebung. Im Januar 2009 offenbarte er gegenüber dem Standesamt E. seine wahre Identität und legte seinen Nationalpass vor, weil er beabsichtigte, eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten. Daraufhin wurde sein Aufenthalt geduldet, zuletzt befristet bis zum 28. Januar 2010. Am 3. November 2009 teilte das Standesamt mit, dass die Eheschließung in absehbarer Zeit mangels Überprüfbarkeit der Angaben des Betroffenen und der von ihm vorgelegten Unterlagen nicht erfolgen könne.
Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 18. November 2009 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 17. Februar 2010 angeordnet. Nach Eingang der sofortigen Beschwerde hat das Amtsgericht dem Landgericht die Akten ohne Abhilfeentscheidung vorgelegt. Der Betroffene wurde am 16. Dezember 2009 nach Guinea abgeschoben. Das nach der Abschiebung des Betroffenen in der Sache auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Inhaftierung gerichtete Rechtsmittel ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt er die Feststellung, dass die Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht sowie der Beschluss des Landgerichts und seine Inhaftierung bis zur Abschiebung rechtswidrig waren.
II.
Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf das Vorliegen des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG gestützt. Es hat die Absicht des Betroffenen, sich der Abschiebung zu entziehen, daraus abgeleitet, dass der Betroffene jahrelang unzutreffende Angaben zu seiner Identität gemacht habe, um eine Abschiebung zu verhindern. Mit der Aufdeckung seiner wahren Identität habe er nur den Zweck verfolgt, eine deutsche Staatsangehörige zu heiraten und auf diese Weise ein Aufenthaltsrecht zu bekommen. Nachdem sich diese Hoffnung zerschlagen habe, sei mit Sicherheit anzunehmen, dass er sich der Abschiebung erneut entziehen werde.
III.
1. Mit der nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaften und auch im Übrigen grundsätzlich zulässigen (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde kann der Betroffene allein die rechtliche Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung erreichen. Soweit er mit seinem Antrag gesondert auch die Überprüfung der Haftanordnung durch das Amtsgericht erstrebt, ist das Rechtsmittel unzulässig. Zwar hat der Senat entschieden, dass bei Erledigung der Hauptsache nach Erlass der Beschwerdeentscheidung neben dieser Entscheidung auch die Rechtmäßigkeit der Haftanordnung Gegenstand des dann auf § 62 FamFG gestützten Rechtsbeschwerdeverfahrens sein kann (Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154; Beschl. v. 17. Juni 2010, V ZB 13/10, Rn. 22). Das gilt aber nicht, wenn - wie hier - bereits das Beschwerdegericht über den Fortsetzungsfeststellungsantrag nach § 62 FamFG entschieden hat. Im Rechtsbeschwerdeverfahren geht es dann allein um die Rechtmäßigkeit dieser Entscheidung. Dabei ist inzident allerdings auch die Frage der Rechtmäßigkeit der Haftentscheidung zu prüfen.
2. Soweit zulässig, ist die Rechtsbeschwerde unbegründet.
a) Der Umstand, dass das Amtsgericht es an einem ordnungsgemäßen Abhilfeverfahren (§ 68 Abs. 1 FamFG) hat fehlen lassen, hat weder einen die Aufhebung rechtfertigenden Mangel des Beschwerde- noch des Ausgangsverfahrens zur Folge (Senat, Beschl. v. 17. Juni 2010, V ZB 13/10, Rn. 11, 23 m.w.N.).
Zur Rechtswidrigkeit der Beschwerdeentscheidung kann das Unterlassen einer (Nicht-)Abhilfeentscheidung allenfalls dann führen, wenn der Betroffene im Vertrauen auf eine mögliche Abhilfe von entscheidungserheblichem Vortrag abgesehen hat (vgl. hierzu Senat, Beschl. v. 15. Juli 2010, V ZB10/10, Umdruck S. 9 f.). Das macht die Rechtsbeschwerde nicht geltend, und dafür gibt es auch keine Anhaltspunkte. Soweit sie in diesem Zusammenhang eine unzureichende Sachverhaltsermittlung durch das Amtsgericht rügt, berührt dies - für sich genommen - nicht die Frage der Rechtmäßigkeit der Beschwerdeentscheidung. Insbesondere führt ein unterlassenes Abhilfeverfahren nicht zu einer Verkürzung des Rechtsschutzes des Betroffenen. Das Beschwerdegericht tritt als Tatsacheninstanz an die Stelle des erstinstanzlichen Gerichts (Senat, Beschl. v. 8. März 2007, V ZB 149/06, NJW-RR 2007, 1569, 1570). Seine Aufgabe ist es, die angefochtene Entscheidung zu überprüfen. Eine unzureichende Sachaufklärung kann dort gerügt werden.
b) Zu Recht hat das Beschwerdegericht auch an der Tenorierung der Haftanordnung durch das Amtsgericht keinen Anstoß genommen.
aa) Das Amtsgericht hat die Freiheitsentziehung hinreichend bezeichnet (§ 421 Nr. 1 FamFG). Aus dem Tenor ergibt sich, dass es sich um eine Haft zur Sicherung der Abschiebung handelt. In Verbindung mit den heranzuziehenden Entscheidungsgründen (vgl. Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 421 Rn. 2) und unter Berücksichtigung der Befristung auf drei Monate kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht ernsthaft erwogen werden, dass die sog. "kleine" Sicherungshaft nach § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gemeint sein könnte.
bb) Die unzutreffende Erwähnung von § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG als Haftgrund wirkt sich im Ergebnis ebenfalls nicht aus. Denn das Landgericht hat - rechtsfehlerfrei - den Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG herangezogen (s. sogleich unter d) und damit den Fehler der erstinstanzlichen Entscheidung auch im Rahmen des Fortsetzungsfeststellungsverfahrens geheilt (vgl. Senat, Beschl. v. 8. März 2007, V ZB 149/06, NJW-RR 2007, 1569, 1570; Keidel/Budde, aaO, § 62 Rn. 22 f.).
c) Die Haftanordnung hat den Betroffenen ferner nicht deswegen in seinen Rechten verletzt, weil sie aufgrund der bestehenden Duldung verfrüht und von daher unverhältnismäßig gewesen wäre.
aa) Die Duldung als zeitlich befristete Aussetzung der Abschiebung steht der Anordnung von Abschiebungshaft nicht schlechthin entgegen (vgl. BayObLGZ 1983, 138; OLG Dresden, Beschl. v. 17. Oktober 2007, 3 W 1159/07, juris, Rn. 4; OLG Frankfurt NJW 2004, 3050, 3051; OLG Hamm OLGZ 1977, 157, 159; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 68. Aktual. April 2010, § 62 AufenthG Rn. 23; im Ergebnis auch GK-AufenthG/Funke-Kaiser, Stand 43. Aktual. Juni 2010, § 60a Rn. 46; a.A. LG Freiburg, Beschl. v. 9. März 2004, 4 T 55/04, juris, Rn. 9).
Denn eine solche Duldung gibt dem Ausländer kein Recht zum Aufenthalt und lässt die Pflicht zur Ausreise unberührt (vgl. BayObLGZ 1983, 138, 142 f.; GK-AufenthG/Funke-Kaiser, aaO, § 60a Rn. 43; Hailbronner, aaO, § 60a AufenthG Rn. 83; Renner, AuslR, 8. Aufl., § 60a AufenthG Rn. 14). Sie stellt lediglich einen befristeten Verzicht der Behörde auf die an sich gebotene Durchsetzung der Ausreisepflicht dar (GK-AufenthG/Funke-Kaiser, aaO; Hailbronner, aaO). Mit Rücksicht auf die Geltungsdauer einer Duldung besteht zwar stets Anlass zu der Prüfung, ob die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate erfolgen kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG, vgl. GK-AufenthG/Funke-Kaiser, aaO und Rn. 47.1). Schon aufgrund der Befristung bis zum 28. Januar 2010 bestehen insoweit jedoch keine rechtlichen Bedenken.
bb) Die Anordnung der Sicherungshaft war auch erforderlich, ohne dass es zuvor eines förmlichen Widerrufs der Duldung (§§ 77 Abs. 1 AufenthG, 49 Abs. 2 Satz 1 VwVfG) oder einer förmlichen Ankündigung des Vollzugs der Abschiebung nach § 60a Abs. 5 Satz 4 AufenthG bedurfte. Bedenken könnten sich - worauf auch die Rechtsbeschwerde abhebt - mit Blick darauf ergeben, dass die Haft bereits mehr als zwei Monate vor dem Ablauf der erteilten Duldungsfrist angeordnet worden ist. Mit der als "Nebenbestimmung" bezeichneten und als auflösende Bedingung ausgestalteten Bestimmung, dass die Duldung auch mit dem Tag der Ankündigung der Abschiebung erlischt, hat die Beteiligte zu 2 indessen zu erkennen gegeben, dass die Vollziehung der Abschiebung jederzeit, mithin auch vor Ablauf der Duldungsfrist erfolgen kann. Jedenfalls mit dem Antrag auf Anordnung der Abschiebungshaft hat sie kundgetan, den Betroffenen nunmehr abzuschieben, nachdem das Standesamt mitgeteilt hatte, der Betroffene werde bis auf weiteres nicht heiraten können. Ob neben dem Widerruf (§ 60a Abs. 5 Satz 2 AufenthG eine auflösende Bedingung zulässig (vgl. VGH Mannheim NVwZ-RR 2001, 272, 273 f.; GK-AufenthG/Funke-Kaiser, aaO, § 60a Rn. 91) und die Bedingung "Ankündigung der Abschiebung" hinreichend bestimmt ist (vgl. VGH Mannheim, aaO, S. 274, GK-AufenthG/Funke-Kaiser, aaO, Rn. 93), mit der Folge, dass die erteilte Duldung ohnehin nicht mehr wirksam wäre, kann vorliegend daher offen bleiben.
d) Die Annahme des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG in der angefochtenen Entscheidung ist ebenfalls frei von Rechtsfehlern. Nach dieser Vorschrift ist ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Haft zu nehmen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Dies setzt konkrete Umstände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Ausländers voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausländer beabsichtigt, unterzutauchen oder die Abschiebung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung bildenden Zwang überwunden werden kann (vgl. Senat, Beschl. v. 29. April 2010, V ZB 202/09, Rn. 12, juris). Solche Umstände hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Betroffene hat durch unwahre Angaben zu seiner Identität und Herkunft über Jahre seinen Aufenthalt gesichert und alles daran gesetzt, seine Ausreise zu verhindern. Die getroffenen Feststellungen sind für den Senat nach §§ 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 Abs. 2 ZPO bindend; Rechtsfehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf (§ 71 Abs. 3 Nr. 2b FamFG).
aa) Dass der Betroffene zum Zweck der Eheschließung nunmehr seine wahre Identität und Herkunft aufgedeckt hat, stellt die Wertung des Beschwerdegerichts nicht in Frage. Die tatrichterliche Schlussfolgerung unterliegt einer Rechtskontrolle nur dahin, ob die verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen eine solche Folgerung als möglich erscheinen lassen (vgl. Senat, Beschl. v. 10. Februar 2000, V ZB 5/00, FGPrax 2000, 130). So verhält es sich hier. Das Beschwerdegericht hat die angestrebte Eheschließung in den Blick genommen, diesem Umstand angesichts des - auch von der Rechtsbeschwerde nicht in Abrede gestellten - Scheiterns gegenüber den massiven Verdachtsmomenten jedoch nicht die entscheidende Bedeutung beigemessen. Soweit die Rechtsbeschwerde meint, die Voraussetzungen nach § 1309 Abs. 2 BGB für die Befreiung von der Pflicht zur Vorlage eines Ehefähigkeitszeugnisses seien gegeben gewesen, verweist sie nicht auf Vortrag dazu in den Tatsacheninstanzen. Nicht zu folgen ist ihr auch insoweit, als sie davon ausgeht, das Beschwerdegericht oder das Amtsgericht hätten den Betroffenen über die Möglichkeit der Beantragung einer Befreiung nach § 1309 Abs. 2 BGB belehren müssen. Dies erfordert der Grundsatz der Amtsermittlung, ohne dass es - wie hier - im Vorbringen des Betroffenen dafür Anhaltspunkte gibt, nicht (vgl. auch Senat, Beschl. v. 10. Juni 2010, V ZB 204/09, Umdruck S. 15).
bb) Unbegründet ist daher auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den Betroffenen zu der Möglichkeit eines Befreiungsantrags nach § 1309 Abs. 2 BGB persönlich anhören müssen. Eine persönliche Anhörung ist zwar auch im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich erforderlich (Senat, Beschl. v. 4. März 2010, V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). Hiervon kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur abgesehen werden, wenn eine persönliche Anhörung in erster Instanz erfolgt ist und zusätzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anhörung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschl. v. 4. März 2010, aaO, Beschl. v. 8. April 2010, V ZB 51/10, Rn. 19, juris). So verhält es sich aber hier. Da der Betroffene zur Begründung seiner Beschwerde zunächst nur allgemein die Annahme des Haftgrundes beanstandet und auf die fortbestehende Duldung abgestellt hat, gab es keinen Anlass für eine Anhörung zu dem Zweck, dem Betroffenen die Möglichkeit eines Befreiungsantrags nach § 1309 Abs. 2 BGB nahe zu bringen. Vielmehr durfte das Beschwerdegericht zunächst von einer persönlichen Anhörung absehen und die - erst nach der erfolgten Abschiebung eingegangene - angekündigte Beschwerdebegründung abwarten.
cc) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht unter Berücksichtigung von Art. 6 GG.
(1) Soweit sich der Betroffene im Rechtsbeschwerdeverfahren auf die Möglichkeit eines Befreiungsverfahrens nach § 1309 Abs. 2 BGB stützt, wendet er sich im Kern gegen die Abschiebung selbst. Damit kann er im vorliegenden Verfahren nicht gehört werden. Es betrifft die Rechtmäßigkeit der Abschiebungsverfügung, die nicht von dem Haftrichter, sondern von den Verwaltungsgerichten zu prüfen ist (vgl. nur Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50, 51).
(2) Der insoweit an die Entscheidung der Ausländerbehörde gebundene Haftrichter hat zwar ausnahmsweise Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die den verfassungsrechtlichen Schutz von Ehe und Familie gem. Art. 6 GG betreffen, etwa zur Verhinderung der Schaffung vollendeter Tatsachen, wenn verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist oder durch nachträglich eingetretene Umstände die Anordnung von Abschiebungshaft als Mittel der Sicherung unnötig wird (vgl. OLG Köln OLGR 2001, 279; OLG Brandenburg FGPrax 2002, 280, 281). So liegt es hier indessen nicht. Die Eheschließung war nach dem Stand des Beschwerdeverfahrens auf absehbare Zeit nicht möglich und der bereits im erstinstanzlichen Verfahren anwaltlich vertretene Betroffene hatte hinreichend Gelegenheit, im Hinblick auf seine beabsichtigte Eheschließung verwaltungsgerichtlichen Eilschutz zu beantragen. Der Betroffene macht zudem weder geltend, noch ist ersichtlich, dass die Freiheitsentziehung vor dem Hintergrund einer gelebten Partnerschaft unverhältnismäßig ist.
e) Die Entscheidung hält rechtlicher Nachprüfung auch im Hinblick darauf stand, dass die Haft unzulässig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung, aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann (§ 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG).
aa) Der Haftrichter hat seine Prognose hierzu auf alle im konkreten Fall ernsthaft in Betracht kommenden Umstände zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie verzögern können (Senat, Beschl. v. 8. Juli 2010, V ZB 89/10, Umdruck S. 4 f.). Die Entscheidung ist im Rechtsbeschwerdeverfahren darauf zu prüfen, ob das Beschwerdegericht die der Prognose zugrunde liegenden Wertungsmaßstäbe zutreffend erkannt und alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände berücksichtigt und vollständig gewürdigt hat (Senat, aaO, S. 5). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten möglich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforderlich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Tatrichter darf sich nicht auf die Wiedergabe der Einschätzung der Ausländerbehörde beschränken, die Abschiebung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden können (Senat, aaO; Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 193/09, Rn. 20, juris). Soweit die Ausländerbehörde konkrete Tatsachen hierzu nicht mitteilt, hat das Gericht gemäß § 26 FamFG nachzufragen (Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, aaO).
bb) Diesen Anforderungen wird die angefochtene Entscheidung nicht gerecht. Das Beschwerdegericht hat sich mit § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG in seiner Entscheidung nicht einmal im Ansatz auseinandergesetzt. Die allgemeine Bezugnahme auf die Begründung des Amtsgerichts hilft über diese Auslassung nicht hinweg. Denn das Amtsgericht hat lediglich auf eine angebliche Mitteilung der Beteiligten zu 2 verwiesen, wonach die Abschiebung binnen drei Monaten möglich sei. Im Antrag der Beteiligten zu 2 wird jedoch nur auf die Mitteilungen des Auswärtigen Amtes und des Polizeipräsidiums Koblenz verwiesen, wonach Abschiebungen nach Guinea derzeit möglich seien. Dass die Abschiebung nach Haftanordnung unmittelbar eingeleitet würde, ist mangels genauer Darlegung ebenfalls wenig aussagekräftig.
cc) Diese Mängel haben sich hier aber nicht ausgewirkt. Der Ablauf der Geschehnisse lässt es als ausgeschlossen erscheinen, dass sich die Anordnung der Haft und deren Dauer unter Zugrundelegung einer sorgfältigen, alle Umstände berücksichtigenden Prognose als unangemessen erwiesen hätte. Der Betroffene ist innerhalb eines Monats seit seiner Inhaftierung abgeschoben worden. Das zeigt, dass das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (BVerfGE 20, 45, 49 f.; 46, 194, 195) beachtet worden ist. Bedenkt man, dass das Ziel einer sorgfältigen Prognose darin besteht, die zu erwartenden Verfahrensabläufe möglichst genau zu erfassen, so kann aus den späteren Abläufen auf den mutmaßlichen Inhalt einer gebotenen, aber unterlassenen Prognose geschlossen werden. Eine solche Prognose hätte die Haft und deren Dauer gerechtfertigt.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069011
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BGH
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5. Zivilsenat
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20100716
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V ZR 217/09
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Urteil
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§ 906 Abs 2 S 2 BGB
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vorgehend OLG Koblenz, 18. November 2009, Az: 1 U 491/09, Urteil vorgehend LG Mainz, 20. März 2009, Az: 9 O 10/06, Urteil
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DEU
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Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch: Auf dem Nachbargrundstück für den Eigentümer tätig werdender Bauunternehmer als Anspruchsschuldner
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Die Revision gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. November 2009 wird auf Kosten der Klägerin, die auch die Kosten der Streithelfer der Beklagten trägt, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Der Klägerin gehört ein altes, denkmalgeschütztes Fachwerkhaus in Wiesbaden. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen, das für die Streithelfer Arbeiten für einen Neubau auf deren Grundstück durchführte und dabei im Juni 2005 eine Rüttelplatte zur Verdichtung des Bodens einsetzte. Das Grundstück der Klägerin ist von der damaligen Baustelle rund 14 m entfernt.
Die Klägerin behauptet, dass durch die Bodenerschütterungen, die durch die Rüttelarbeiten der Beklagten ausgelöst worden seien, Bauschäden durch Risse in ihrem Haus entstanden seien. Sie hat von der Beklagten den Ersatz der von ihr auf 18.012,95 Euro bezifferten Schäden nebst Zinsen verlangt und die Feststellung der Beklagten zum Ersatz aller weiteren durch die Baumaßnahme entstandenen Schäden beantragt. Die Klage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter.
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I.
Das Berufungsgericht verneint verschuldensunabhängige Schadensersatzansprüche aus Delikt (§ 823 Abs. 1 BGB) und aus dem von der Beklagten mit den Streithelfern abgeschlossenen Werkvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen über einen Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter (§§ 328 BGB analog i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB). Dafür fehle es jedenfalls an einem Verschulden, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen eine Schädigung des Gebäudes der Klägerin nicht vorhersehbar gewesen sei. Die durch die Arbeiten der Beklagten ausgelösten Erschütterungen hätten unter 1/5 der nach der einschlägigen DIN 4150 gegenüber besonders empfindlichen Objekten einzuhaltenden Grenzwerte gelegen.
Das Berufungsgericht verneint ebenfalls einen Ausgleichsanspruch in analoger Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB, weil die Beklagte als ausführende Bauunternehmerin außerhalb des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses gestanden habe.
Das Berufungsgericht hat die Revision zur Fortbildung des Rechts zugelassen. Da der Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB eine Kompensation für den Ausschluss der primären Abwehransprüche nach § 1004 Abs. 1 BGB sei, welche die Klägerin gegenüber der Beklagten hätte geltend machen können, wenn sie die Schäden rechtzeitig bemerkt hätte, liege eine entsprechende Anwendung des Ausgleichsanspruchs auch gegenüber dem störenden Bauunternehmer nicht fern. Diese Rechtsfrage sei entscheidungserheblich, da bei Anwendbarkeit des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB der bestrittenen Behauptung der Klägerin nachgegangen werden müsse, dass die Rissschäden auf die Arbeiten der Beklagten zurückzuführen seien.
II.
Die Revision der Klägerin ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüche wendet.
1. Die Revision ist nämlich nur für die Entscheidung über eine entsprechende Anwendung des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zugelassen worden, was sich zwar nicht aus dem Tenor, aber aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt (vgl. dazu: BGHZ 153, 358, 360; 155, 392, 394; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 84/04, AuR 2005, 410; Beschl. v. 2. Juli 2009, V ZB 40/09, NJW-RR 2009, 1431, 1432).
Eine solche Beschränkung der Zulassung liegt - wenn sie in dem Berufungsurteil nicht ausdrücklich (im Tenor) ausgesprochen worden ist - dann vor, wenn die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, nur für einen selbständigen, abtrennbaren Teil des Streitstoffs erheblich ist (BGHZ 153, 358, 362; 155, 392, 394). Die in dem Berufungsurteil für die Zulassung der Revision genannte Rechtsfrage, ob der Grundstückseigentümer, dessen Bauwerk durch auf dem Nachbargrundstück ausgelöste Bodenerschütterungen beschädigt worden ist, auch den verursachenden Bauunternehmer nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB in Anspruch nehmen kann, bezieht sich allein auf den verschuldensunabhängigen Ausgleichsanspruch.
2. Eine solche Begrenzung des in der Rechtsmittelinstanz anfallenden Streitstoffs ist allerdings nur dann zulässig, wenn die Zulassung einen tatsächlich und rechtlich abgrenzbaren Teil des Gesamtstreitstoffs betrifft, der Gegenstand eines Teil- oder Grundurteils sein kann oder auf den der Rechtsmittelkläger selbst sein Rechtsmittel beschränken könnte (BGHZ 161, 15, 18; Senat, Beschl. v. 2. Juli 2009, V ZB 40/09, NJW-RR 2009, 1431, 1432).
Das ist hier jedoch der Fall, weil der Schadensersatzanspruch wegen einer Eigentumsverletzung nach § 823 Abs. 1 BGB und der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zwei unterschiedliche Streitgegenstände darstellende, prozessual selbständige Ansprüche sind (BGHZ 111, 158, 166; 120, 239, 249). Diese Ansprüche verfolgen zwar dasselbe Ziel und werden meistens im Wege der Anspruchshäufung (§ 260 ZPO) geltend gemacht (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 48/96, NJW-RR 1997, 1374); über sie kann aber jeweils durch Teilurteil entschieden (Senat, BGHZ 111, 158, 166) und das Rechtsmittel auf einen der beiden Ansprüche beschränkt werden (Senat, Urt. v. 20. November 1998, V ZR 411/97, NJW 1999, 1029, 1030).
III.
Soweit die Revision zulässig ist, ist sie unbegründet. Der Klägerin steht ein verschuldensunabhängiger Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gegen die Beklagte nicht zu, auch wenn deren Arbeiten die Bodenerschütterungen ausgelöst und dadurch zu den Schäden an dem Gebäude der Klägerin geführt haben sollten.
1. Die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, ist von dem Bundesgerichthof bereits entschieden worden. Der Bauunternehmer, der Arbeiten für einen anderen (Bauherrn) auf einem benachbarten Grundstück ausführt, wird dadurch nicht zu dem Benutzer des Nachbargrundstücks, der dem Eigentümer nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zu einem Ausgleich bei wesentlichen, für ihn unzumutbaren Beeinträchtigungen verpflichtet ist (Senat, Urt. v. 19. Oktober 1965, V ZR 171/63, WM 1966, 33, 35; BGHZ 72, 289, 297). Derselben Ansicht ist die Literatur (Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., § 906 Rdn. 36; PWW/Lemke, BGB, 4. Aufl., § 906 Rdn. 39; NK-BGB-Ring, § 906 Rdn. 264; Soergel/Baur, BGB, 13. Aufl., § 906 Rdn. 141; Staudinger/Roth, BGB [2009], § 906 Rdn. 269).
2. Daran ist festzuhalten. Der Eigentümer des Grundstücks kann nicht von jedem Störer, dessen Tätigkeit auf einem (benachbarten) Grundstück Immissionen, welche die ortsübliche Benutzung seines Grundstücks oder dessen Ertrag wesentlich beeinträchtigen, auslöst, einen Ausgleich in Geld verlangen. Eine solche Auslegung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB ist bei der gebotenen Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen des Anspruchs und seines auf dem nachbarrechtlichen Gemeinschaftsverhältnis beruhenden Normzwecks nicht möglich.
a) § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB gewährt dem Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks einen Ausgleich, dessen Grundlage die störende Benutzung des Nachbargrundstücks ist. Die Vorschrift ist Teil des bürgerlich-rechtlichen Nachbarrechts. Sie dient dem Ausgleich der Interessen bei der Nutzung benachbarter Grundstücke (Senat, BGHZ 113, 381, 391; 157, 188, 193). Dem Eigentümer des beeinträchtigten Grundstücks wird auf der Grundlage des zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtenden nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen ein billiger Ausgleich in Geld gewährt (vgl. Hagen, Festschrift für Hermann Lange, S. 483, 501).
Der für den Nachbarn tätig werdende Bauunternehmer steht - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - außerhalb des nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Er ist nicht der Adressat der nachbarrechtlichen Vorschriften. Die dem Eigentümer in § 906 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 BGB auferlegten Duldungspflichten sollen dem Nachbarn die ortsübliche Bebauung seines Grundstücks ermöglichen. Nicht der Einsatz des Bauunternehmers, sondern das Interesse des Nachbarn an der Bebauung seines Grundstücks nötigt den Eigentümer zum Nachgeben und kann den Nachbarn als Bauherrn nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Ausgleich der von seinem Vorhaben ausgehenden Beeinträchtigungen verpflichten (vgl. RGZ 167, 14, 29; Senat, Urt. v. 19. Oktober 1965, V ZR 171/63, WM 1966, 33, 35).
b) Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist nämlich derjenige, der die Nutzungsart des beeinträchtigenden Grundstücks bestimmt (BGHZ 72, 289, 297; Senat: BGHZ 113, 384, 392; 155, 99, 102). Eine solche Befugnis kommt dem Bauunternehmer nicht zu, wenn er für einen anderen nach dessen Weisungen auf dem Grundstück tätig wird. Der Bauherr und nicht der Bauunternehmer bestimmt die Bebauung des Grundstücks, von der die Einwirkungen ausgehen.
3. Für eine - von dem Berufungsgericht erwogene - Rechtsfortbildung der verschuldensunabhängigen Haftung nach dem Veranlassungsprinzip über den Ausgleich der Interessen der Eigentümer und Nutzer benachbarter Grundstücke hinaus, bietet § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB keine geeignete Grundlage.
a) Richtig sind zwar die Ausgangsüberlegungen des Berufungsgerichts, dass die Klägerin die ihr Gebäude schädigenden Einwirkungen nach § 1004 Abs. 1 BGB auch gegenüber der Beklagten, die insoweit Handlungsstörerin war, hätte abwehren können, wenn sie die Gefährlichkeit dieser Arbeiten rechtzeitig erkannt hätte (vgl. Senat, Urt. v. 19. Oktober 1965, V ZR 171/63, WM 1966, 33, 35; OLG Oldenburg OLGR 2001, 49) und dass ein nachbarlicher Ausgleichsanspruch analog § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB als Kompensation für den Ausschluss des Abwehranspruchs nach § 1004 Abs. 1 BGB anerkannt ist (Senat, BGHZ 111, 158, 163; 155, 99, 106; 160, 232, 239; Urt. v. 1. Februar 2008, V ZR 47/07, NJW 2008, 992, 993).
b) Der Gedanke der Kompensation für einen Abwehranspruch trägt jedoch für sich allein eine entsprechende Anwendung des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nicht, weil der Schutzbereich des Abwehranspruchs nach § 1004 Abs. 1 BGB viel weiter gezogen ist als derjenige des Ausgleichsanspruchs in § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB.
aa) Das Abwehrrecht des Eigentümers gegen den Störer bei einer drohenden Eigentumsverletzung nach § 1004 Abs. 1 BGB setzt nicht voraus, dass die abzuwendende Gefahr einen Bezug zur Nutzung eines benachbarten Grundstücks hat. Der Unterlassungsanspruch nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB, der dem vorbeugenden Schutz des bedrohten Rechts dient, kann zur Abwehr einer drohenden Rechtsverletzung bereits geltend gemacht werden, wenn der Störer eine Handlung vornimmt, welche die ernsthafte Gefahr einer Rechtsverletzung hervorruft (vgl. BGHZ 2, 394, 395; Senat, Urt. v. 18. September 2009, V ZR 75/08, NJW 2009, 3787).
Der Störer haftet jedoch nicht deshalb verschuldensunabhängig, weil der Grundstückseigentümer die Gefahrenlage, wenn sie sich nachfolgend in der Verletzung des Eigentums an seinem Grundstück verwirklicht und zu einem Schaden geführt hat, an sich zuvor nach § 1004 Abs. 1 BGB hätte abwehren können. Das trifft nämlich grundsätzlich bei jeder Verletzung eines der in § 823 Abs. 1 BGB genannten Rechtsgüter zu.
Die entsprechende Anwendung des § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB zum Zwecke der Kompensation des von dem Verletzten nicht (rechtzeitig) geltend zu machenden Abwehranspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB führte im Ergebnis zu einer verschuldensunabhängigen Deliktshaftung. Eine derartige, von einem Verschulden unabhängige Schadensersatzpflicht nach dem Veranlassungsprinzip aus Billigkeitsgesichtspunkten ist im Gesetzgebungsverfahren zum Bürgerlichen Gesetzbuch zwar erwogen und von der 2. Kommission auch beschlossen worden, aber letztlich doch nicht Gesetz geworden (Prot. II, S. 591; Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse III, S. 922 ff.; RGZ 146, 213, 216; BGHZ 39, 281, 285). Schon diese negative Entscheidung des Gesetzgebers steht der Begründung einer verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung entgegen.
bb) § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB hat als nachbarrechtliche Regelung einen demgegenüber begrenzten Regelungsumfang. Die Vorschrift eignet sich daher nicht als Basis für die Begründung einer verschuldensunabhängigen Haftung auch solcher Personen, die zwar gelegentlich ihres Aufenthalts auf dem Nachbargrundstück zu einem Schaden führende Einwirkungen (hier durch Bodenerschütterungen) ausgelöst haben, jedoch nicht zu den die Nutzung der benachbarten Grundstücke bestimmenden Grundstückseigentümern und -nutzern gehören, deren spezifische Beziehung der § 906 BGB regelt.
IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069013
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BGH
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7. Zivilsenat
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20100804
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VII ZR 207/08
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Beschluss
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§ 254 Abs 2 S 1 Alt 2 BGB, § 634 Nr 4 BGB, § 635 BGB, § 636 BGB
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vorgehend OLG München, 17. September 2008, Az: 27 U 148/08, Urteil vorgehend LG Kempten, 28. Januar 2008, Az: 1 HKO 2333/05, Urteil
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DEU
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Bauvertrag: Mitverschulden des Auftraggebers bei Einverständnis mit erfolgloser Mängelbeseitigungsmaßnahme
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Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben.
Das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 17. September 2008 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gegenstandswert: 985.665,46 €
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I.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für die Folgen einer mangelhaften Bauleistung in Anspruch.
Der Kläger beauftragte die Beklagte durch VOB/B-Vertrag vom 2./20. August 2000 mit Baumeisterarbeiten für die Errichtung einer Gewerbehalle, darunter die Herstellung einer Bodenplatte. Nach den vertraglich vereinbarten Ausführungsvorgaben sollte die Bodenplatte in einer Stärke von 20 cm mit Bewehrung ausgeführt werden. Tatsächlich betonierte die Beklagte die Bodenplatte ohne Bewehrung. Es zeigten sich Risse im Hallenboden, die zunächst saniert wurden. Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger nun Erstattung der Kosten für den Austausch der unbewehrten Bodenplatte gegen eine solche mit Bewehrung (622.563,66 €) sowie Ersatz für entgangenen Gewinn (282.778,28 €). Darüber hinaus trägt er auf Feststellung an, dass die Beklagte ihm alle weiteren, ursächlich auf den Einbau einer fehlerhaften Bodenplatte zurückzuführenden Schäden zu ersetzen habe. Nach den Feststellungen des Landgerichts und des Berufungsgerichts wäre auch eine bewehrte Bodenplatte mit den ausgeschriebenen Beschaffenheiten mangels ausreichender Tragfähigkeit nicht funktionstauglich gewesen.
Das Landgericht hat ein Grund- und Teilurteil erlassen, mit dem es die Beklagte dem Grunde nach zum Schadensersatz unter Berücksichtigung des Vorteilsausgleichs verurteilt und im Übrigen die beantragte Feststellung getroffen hat. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt, der Kläger mit dem Ziel, den vom Landgericht mit einem Haftungsanteil von 25 % bemessenen Vorteilsausgleich auf die tatsächlich sich ergebenden Sowiesokosten von 14.314,23 € zu beschränken. Die Beklagte hat mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage begehrt. Das Berufungsgericht hat der Berufung des Klägers unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel teilweise stattgeben und unter Aufrechterhaltung des Feststellungsausspruchs die bezifferte Klageforderung ohne Einschränkung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die Revision hat es nicht zugelassen.
II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.
1. Das Berufungsgericht hält die Beklagte gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B (2000) für verpflichtet, dem Kläger den ursächlich auf den Austausch der Bodenplatte zurückzuführenden Schaden zu erstatten. Es entnimmt dem Vorbringen der Beklagten keinen Sachverhalt, nach dem der Kläger auf diesen Anspruch verzichtet habe oder es ihm nunmehr gemäß § 242 BGB verwehrt sei, Schadensersatz für den Austausch der Bodenplatte zu verlangen. Das gelte auch in Ansehung des Umstandes, dass im Gutachten des Sachverständigen S. vom 20. Oktober 2000 die Kosten für den Abbruch und die Neuherstellung der Bodenplatte in der seinerzeit noch nicht in Benutzung genommenen Halle lediglich mit 86.000 DM veranschlagt worden seien. Denn spätestens mit Schreiben des Klägers vom 9. Oktober 2000 sei der Beklagten bekannt gewesen, dass der Kläger eine unbewehrte Bodenplatte nicht akzeptieren würde. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beklagte verpflichtet gewesen, die unbewehrte Bodenplatte durch eine mit Bewehrung zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund könne sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, durch den Einzug des Klägers in die Werkhalle seien die Mängelbeseitigungskosten nun um ein Vielfaches höher, als sie vor diesem Zeitpunkt gewesen wären. Allerdings müsse der Kläger diejenigen Kosten selbst tragen, die durch solche Maßnahmen verursacht würden, die die Beklagte nach dem Vertrag gar nicht hätten erbringen müssen ("Sowieso-Kosten").
2. Damit übergeht das Berufungsgericht entscheidungserhebliches Tatsachenvorbringen der Beklagten insbesondere im Schriftsatz vom 4. Januar 2006 sowie in der Berufungsbegründungsschrift vom 28. April 2008.
a) Dort hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe im Schreiben vom 16. Oktober 2000 zwar ausgeführt, die fehlende Bewehrung sei vertragswidrig. Er habe jedoch selbst als Mängelbeseitigungsmaßnahme ein Verdübeln und Vergießen der Risse vorgesehen und mitgeteilt, er werde vor Ausführung dieser Mängelbeseitigung das Gutachten des Ingenieurbüros S. abwarten; nach Erhalt werde er wieder auf die Beklagte zukommen. Aus diesem Umstand und daraus, dass die sodann nach Vorlage des Gutachtens einverständlich vorgenommene Sanierung durch Beseitigung der Risse vorbehaltlos abgenommen und die Halle in Benutzung genommen worden sei, hat sie den Schluss gezogen, der Kläger habe sich mit der vom Sachverständigen S. vorgeschlagenen Sanierung des Hallenbodens durch Beseitigung der dort vorhandenen Risse einverstanden erklärt. Deshalb sei es treuwidrig und damit rechtsmissbräuchlich, wenn er nun von der Beklagten gleichwohl Schadensersatz in Höhe der Kosten für die Entfernung des vorhandenen sowie die Einbringung eines bewehrten Hallenbodens verlange.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte hätte den Austausch der Bodenplatte kostengünstig vor der Ingebrauchnahme der Halle ausführen können und müssen, weil ihr bereits durch die Schreiben des Klägers vom 9. Oktober 2000 und vom 16. Oktober 2000 und damit lange vor jenem Zeitpunkt bewusst gewesen sei, hierzu verpflichtet zu sein, belegt, dass es diesen Vortrag nicht vollständig zur Kenntnis genommen hat. Denn aus ihm ergibt sich im Hinblick darauf, dass der Kläger selbst die Beseitigung der Risse vorgesehen hat, und den Umstand, dass nach Vorlage des Gutachtens eine derartige Sanierung auch einverständlich durchgeführt worden ist, ohne weiteres ein im Widerspruch zur Auffassung des Berufungsgerichts stehendes Verhalten des Klägers, welches der Beklagten berechtigten Anlass für die Annahme bot, nicht mehr mit dem Verlangen des Klägers konfrontiert zu werden, unter Zerstörung des Sanierungsergebnisses eine bewehrte Bodenplatte herzustellen. Das Berufungsgericht war gehalten, sich mit dem Sachverhalt zu befassen, weil er einen entscheidungserheblichen Kern des Sachvortrags betraf.
b) Dieser Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann entscheidungserheblich sein.
Der Senat teilt allerdings nicht die Auffassung der Beschwerde, der Anspruch des Klägers scheitere schon daran, dass der Kläger keinen Schaden erlitten habe. Der Schaden liegt darin, dass die Beklagte eine nicht funktionsgerechte, der Ausschreibung nicht entsprechende Bodenplatte hergestellt hat.
Das Berufungsgericht musste über den, hier von der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren zudem ausdrücklich erhobenen Einwand eines etwaigen Mitverschuldens von Amts wegen (BGH, Urteil vom 26. Juni 1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167) befinden, weil ein Feststellungsurteil, das unter dem Vorbehalt eines später zu bestimmenden Mitverschuldens ausgesprochen wird, unzulässig ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 2003 - IX ZR 5/00, NJW 2003, 2986; Urteil vom 13. Mai 1997 - VI ZR 145/96, NJW 1997, 3176, 3177). Diese Prüfung hat es nicht erkennbar vorgenommen, sondern die insoweit in Betracht zu ziehenden tatsächlichen Umstände lediglich unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Anspruchverzichts und der Rechtsmissbräuchlichkeit beurteilt. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht Gelegenheit, diese rechtliche Beurteilung unter Berücksichtigung des bisher übergangenen Sachvortrages der Beklagten erneut vorzunehmen. Darüber hinaus wird es nun die nach diesem Vortrag nahe liegende Möglichkeit in Erwägung ziehen, dass der Kläger durch sein Verhalten gegen die Obliegenheit zur Schadensminderung verstoßen hat, § 254 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB.
Das kann dazu führen, dass die Beklagte nicht oder nur anteilig für den bezifferten Schaden haftet und ihre Einstandspflicht für alle weiteren, durch die Erneuerung der Bodenplatte entstehenden Schäden nicht oder nur eingeschränkt festgestellt werden kann.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts hin, der geltend gemachte Anspruch ergebe sich aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B (2000). § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B betrifft grundsätzlich gerade nicht den aus dem Mängelbeseitigungsaufwand abgeleiteten Schaden. Er ist allenfalls dann erfasst, wenn der Auftrag entzogen oder der Erfüllungsanspruch anderweitig erloschen ist (vgl. Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, Teil B, 17. Aufl., § 4 Abs. 7 Rdn. 29 f.). Dazu sind bisher keine Feststellungen getroffen.
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JURE100069014
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BGH
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8. Zivilsenat
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20100810
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VIII ZR 1/09
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Beschluss
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§ 522 Abs 1 BGB
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vorgehend BGH, 11. Mai 2010, Az: VIII ZR 1/09, Beschluss vorgehend LG Hamburg, 20. November 2008, Az: 307 S 87/08, Urteil vorgehend AG Hamburg-Blankenese, 21. Mai 2008, Az: 509 C 231/07, Urteil
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DEU
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Nachweis des rechtzeitigen Eingangs der Berufungsbegründung
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Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 7 - vom 20. November 2008 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das vorstehend genannte Urteil teilweise abgeändert und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 21. Mai 2008 als unzulässig verworfen wird.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Streitwert: 1.442,29 Euro
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Die Revision ist gemäß § 552a Satz 1 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen und das Rechtsmittel auch keine Aussicht auf Erfolg hat. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 11. Mai 2010 Bezug genommen (§ 552a Satz 2, § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO). Die im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats erfolgten Ausführungen der Revision im Schriftsatz vom 5. Juli 2010 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Es ist nach wie vor davon auszugehen, dass die Berufungsbegründung erst einen Tag nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist bei dem Berufungsgericht eingegangen ist. Damit fehlt es bereits an der Zulässigkeit der vom Revisionskläger eingelegten Berufung und demzufolge auch sowohl an der Entscheidungserheblichkeit der vom Berufungsgericht offenbar für klärungsbedürftig erachteten Rechtsfrage als auch an der Erfolgsaussicht der Revision.
Ein rechtzeitiger Eingang der Berufungsbegründung durch Telefax steht auch unter Berücksichtigung des auf den Hinweisbeschluss vom 11. Mai 2010 erfolgten Vorbringens der Revision nicht zur Überzeugung des Senats fest. Aus dem mit Schriftsatz der Revision vom 5. Juli 2010 vorgelegten Schreiben der Präsidentin des Landgerichts Hamburg vom 1. Juli 2010 geht zwar hervor, dass ausweislich der dortigen Telefaxjournale am 26. August 2008, dem letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist, um 16.09 Uhr bei der Fax-Nr. 040/42843-3875 - hierbei handelt es sich nach dem Vorbringen der Revision um den Anschluss der Geschäftsstelle der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts - und um 16.19 Uhr bei der fristwahrenden Fax-Nr. 040/42843-4119 der Gemeinsamen Annahmestelle für das Landgericht Hamburg, das Amtsgericht Hamburg und weitere Gerichte und Behörden jeweils ein sechs Seiten umfassendes Faxschreiben von der Gegenstelle 0...- hierbei handelt es sich um den Anschluss des sich in den Tatsacheninstanzen selbst anwaltlich vertretenden Revisionsklägers - eingegangen ist. Diese Angaben sind indessen allenfalls geeignet, die Richtigkeit des Inhalts des von der Revision bereits vorgelegten Journals des Telefaxgeräts des Klägers zu bestätigen. Aus ihnen ergibt sich indessen, wie die Revisionsbeklagte schon hinsichtlich des vorstehend genannten Journals zutreffend geltend gemacht hat, nicht, dass es sich bei den beim Landgericht eingegangenen Seiten um die Berufungsbegründung des vorliegenden Verfahrens gehandelt hat.
Letzteres ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Inhalt des Schriftsatzes der Revision vom 5. Juli 2010 und der dieser beigefügten eidesstattlichen Versicherung des Klägers. In letzterer hat der Kläger erklärt, die Tatsache, dass er es (gemeint: "ein sechs Seiten umfassendes Faxschreiben") an beide Fax-Nummern des Landgerichts Hamburg - diejenige der zuständigen Kammer des Landgerichts und die fristwahrende Fax-Nummer der Gemeinsamen Annahmestelle - gesandt habe, entspreche seiner Übung. Weiter hat der Kläger erklärt, er "versichere hiermit anwaltlich und an Eides statt, dass die Schreiben so in dieser Angelegenheit herausgegangen sind".
Ein rechtzeitiger Eingang der Berufungsbegründung ist auch hierdurch nicht bewiesen. Der sehr kurz gehaltenen eidesstattlichen Versicherung des Klägers und dem hierauf aufbauenden Schriftsatz der Revision vom 5. Juli 2010 vermag der Senat auch unter Einbeziehung des übrigen Vorbringens des Klägers zur Frage des Eingangs der Berufungsbegründung nicht mit ausreichender Sicherheit zu entnehmen, dass es sich bei den beim Landgericht Hamburg eingegangenen Faxschreiben um die Berufungsbegründung des vorliegenden Verfahrens gehandelt hat. Der Kläger hat in seiner Versicherung weder letzteres eindeutig erklärt noch genaue Angaben zum Ablauf der Übersendung gemacht. So enthält seine eidesstattliche Versicherung insbesondere keine Angaben dazu, wer in seiner Kanzlei die Absendung des Faxschreibens vorgenommen hat. Auch werden in der Versicherung, obwohl hierzu insbesondere angesichts des hierauf bezogenen Vorbringens der Revisionsbeklagten Anlass bestanden hätte, keine Angaben dazu gemacht, ob das Schreiben mit der richtigen Position der bedruckten Seite in das Faxgerät eingelegt worden ist.
Ist somit der rechtzeitige Eingang der Berufungsbegründung bereits nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, kommt es auf die Frage, aus welchem Grund beide Exemplare des Faxschreibens des Klägers - unterstellt, es habe sich dabei um die Berufungsbegründung des vorliegenden Verfahrens gehandelt - trotz des Eingangs an zwei unterschiedlichen Faxgeräten des Gerichts dort verloren gegangen sein könnten, nicht entscheidend an.
Ball Dr. Milger Dr. Hessel
Dr. Achilles Dr. Bünger
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100069016
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BGH
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3. Strafsenat
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20100708
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3 StR 151/10
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Urteil
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§ 46 StGB, § 177 Abs 4 StGB
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vorgehend LG Hannover, 12. Oktober 2009, Az: 3504 Js 40267/09 - 17/09, Urteil
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DEU
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Strafzumessung: Fehlende Verletzungen des Opfers und Ausländereigenschaft des Täters als Strafmilderungsgründe bei der besonders schweren Vergewaltigung
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1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 12. Oktober 2009 im Schuldspruch dahin neu gefasst, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung und des Diebstahls schuldig ist.
2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
3. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vorbezeichnete Urteil aufgehoben im Ausspruch über
- die Einzelstrafe wegen besonders schwerer Vergewaltigung,
- die Gesamtstrafe;
die jeweils zugehörigen Feststellungen bleiben aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Vergewaltigung" und Diebstahls zu der Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und einem Monat verurteilt; als Einzelstrafen hat es eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren (Vergewaltigung) und eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen (Diebstahl) ausgesprochen. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Die ebenfalls auf die Sachrüge gestützte, zum Nachteil des Angeklagten eingelegte und wirksam auf den Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Vergewaltigung und über die Gesamtstrafe beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft beanstandet Bewertungsmängel bei der Strafbemessung; rechtsfehlerhaft habe das Landgericht lediglich auf die in § 177 Abs. 4 StGB angedrohte Mindeststrafe erkannt. Das Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten.
1. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft ändert der Senat den Schuldspruch klarstellend dahin ab, dass der Angeklagte der besonders schweren Vergewaltigung schuldig ist. Nach den Feststellungen nötigte er die Nebenklägerin dadurch zur Duldung des Vaginal- und des Oralverkehrs, dass er ihr ein Springmesser an den Hals hielt. Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht deshalb von der Qualifizierung der Tat nach § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB ausgegangen. Um dem sich aus § 260 Abs. 4 Satz 1 StPO ergebenden Erfordernis der rechtlichen Bezeichnung der Straftat Rechnung zu tragen, ist diese Qualifikation in der Urteilsformel durch einen Schuldspruch wegen "besonders schwerer" Vergewaltigung kenntlich zu machen (BGHR StPO § 260 Abs. 4 Satz 1 Urteilsformel 4).
2. Im Übrigen ist das Rechtsmittel des Angeklagten aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
a) Die Bemessung der Einzelstrafe wegen besonders schwerer Vergewaltigung hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Rechtsfehlerhaft hat das Landgericht als strafmildernd berücksichtigt, dass die Nebenklägerin durch den Einsatz des Messers und die wiederholt erzwungenen sexuellen Handlungen keine körperlichen Verletzungen davongetragen hat. Dass der Täter kein Verhalten gezeigt hat, durch das er den Tatbestand noch eines weiteren Strafgesetzes verwirklicht hätte, kann ihm im Rahmen der Bemessung der Rechtsfolgen nicht zugute gehalten werden (vgl. BGH bei Miebach NStZ 1998, 132; BGH NStZ 2007, 464, 465).
Nicht frei von Rechtsfehlern ist auch die Erwägung des Landgerichts, der Angeklagte sei als Ausländer besonders strafempfindlich. Die Ausländereigenschaft begründet für sich alleine keine besondere Strafempfindlichkeit; nur besondere Umstände wie Verständigungsprobleme, abweichende Lebensbedingungen und erschwerte familiäre Kontakte können ausnahmsweise zu einer anderen Beurteilung führen (BGHSt 43, 233; BGH NStZ 2006, 35; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 43b). Konkrete Feststellungen hierzu fehlen.
b) Die Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Einzelstrafe wegen Vergewaltigung und über die Gesamtstrafe. In Anbetracht des festgestellten Tatgeschehens sieht sich der Senat nicht in der Lage, die Verhängung der Mindeststrafe als angemessen im Sinne von § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO anzusehen.
Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben; möglich bleiben Ergänzungen, die zu den bisherigen, zum Schuld- und zum Strafausspruch getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch treten.
Becker von Lienen Sost-Scheible
Schäfer Mayer
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100069019
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BGH
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1. Strafsenat
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20100728
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1 StR 643/09
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Urteil
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§ 230 Abs 1 StPO, § 338 Nr 5 StPO, § 56 Abs 2 StGB, § 370 AO
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vorgehend LG Stuttgart, 22. Juli 2009, Az: 13 KLs 142 Js 104750/05, Urteil
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DEU
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Steuerstrafverfahren: Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung; Ermittlung des Schuldumfangs der Steuerhinterziehung eines Gastronomen bei fehlenden Buchungsbelegen und Verletzung der Buchführungs- und Aufbewahrungspflicht als Strafschärfungsgrund
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1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22. Juli 2009 mit den Feststellungen zur Höhe des Mehrumsatzes und zur nachfolgenden Bestimmung der Höhe der hinterzogenen Steuer aufgehoben. Die übrigen Feststellungen, auch die festgestellten Rohgewinnaufschläge, bleiben bestehen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat die Angeklagte wegen tateinheitlicher Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuerhinterziehung in sechs Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Drei Monate gelten als vollstreckt. Gegen diese Verurteilung richtet sich die Revision der Angeklagten. Sie beanstandet einen Verfahrensverstoß (Verhandlung in ihrer Abwesenheit, §§ 230 Abs. 1, 338 Nr. 5 StPO) und die Verletzung sachlichen Rechts. Der Formalrüge bleibt der Erfolg versagt. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs mit den Feststellungen zur Höhe des Mehrumsatzes und zu den hierauf aufbauenden Feststellungen zur Berechnung der Höhe der hinterzogenen Steuern. Die übrigen Feststellungen bleiben bestehen.
I.
1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:
Die Angeklagte betrieb in Ludwigsburg in zentraler Lage zwei gastronomische Betriebe unter den Firmen "A." (von April 1999 bis August 2005) und "S." (von Ende Januar 1998 bis Oktober 2006). Die Gewinne aus den beiden Unternehmen wurden in den Jahren 1998 bis 2001 getrennt durch Einnahmen-Überschussrechnungen und anschließend zusammengefasst durch Bilanzierung ermittelt.
Die Einnahmen-Überschussrechnungen und die Bilanzen enthalten jeweils zu niedrige Betriebseinnahmen. Die hierauf beruhenden Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuerklärungen der Angeklagten sind deshalb unzutreffend. In den Einkommensteuererklärungen der Jahre 2001 und 2002 verschwieg die Angeklagte zudem Kapitaleinkünfte aus einer Geldanlage bei der Filiale der P. bank in B. Insgesamt führte das zu einer Steuerverkürzung in Höhe von 950.002 Euro.
2. Zur Grundlage dieser Feststellungen:
a) Hinsichtlich der unversteuerten Zinseinkünfte aus B. hat die Angeklagte eingeräumt, dass das entsprechende Konto auf sie und ihren Ehemann lautete und dass die Einnahmen hieraus gleichwohl keinen Eingang in die Steuererklärungen gefunden haben. Bei der Anlage habe es sich aber tatsächlich um Gelder ihrer in der Schweiz lebenden Schwester gehandelt. Dies sah die Strafkammer insbesondere aufgrund der widersprüchlichen Angaben der als Zeugin gehörten Schwester als widerlegt an.
b) Unzutreffende Angaben zu den Betriebseinnahmen beider gastronomischer Betriebe hat die Angeklagte bestritten. Die beim Fleischgroßhändler Bi. über die Lieferungen an sie erhobenen Rechnungen seien zwar zutreffend. Die als bezogen ausgewiesene Gesamtmenge entspreche jedoch nicht dem Absatz. Durch Fett- und Wasserverlust sei ein Schwund von mindestens 40 % eingetreten. Auch hätten die Spieße ein geringeres Gewicht gehabt, als auf den Etiketten angegeben gewesen sei. Viele Kilos unverkäuflicher Kruste und Reste an den Spießen hätten weggeworfen werden müssen. Sie habe einen hohen Eigenverbrauch gehabt, für die Familie und die Schulfreunde ihrer Kinder. Dem türkischen Kulturverein habe sie täglich 7,5 bis 10 kg gegartes Dönerfleisch geschenkt.
Mehreinnahmen folgten nach den Feststellungen der Strafkammer schon aus dem während der entsprechenden Jahre angesammelten Vermögen der Angeklagten. Bei der Berechnung der tatsächlichen Umsätze war die Strafkammer auf Schätzungen angewiesen. Denn Buchhaltungsunterlagen, aufgrund derer die Umsatzangaben in den vom Steuerberater gefertigten Einnahmen-Überschussrechnungen und Bilanzen hätten überprüft werden können, waren bei der Angeklagten bzw. in ihren Betrieben nicht mehr vorhanden. Als einzige objektive Berechnungsgrundlage konnte die Strafkammer auf die beim Fleischlieferanten der Angeklagten erhobenen Rechnungen zurückgreifen.
Die Strafkammer hat zunächst eine möglichst konkrete Schätzung versucht. Für die Gesamtumsatzberechnung hat sie dazu in einem ersten Schritt die Umsatzbereiche Döner, Pizzen und Getränke unterschieden. Auf der Grundlage der Einkaufsrechnungen für die Döner-Fleischspieße konnte die Ausgangsmenge an verarbeitetem Dönerfleisch für jedes Jahr festgestellt werden. Unter Berücksichtigung der oben genannten Schwundfaktoren, deren Größenordnung durch das Ergebnis der Beweisaufnahme allerdings in erheblichem Umfang reduziert worden ist, hat das Landgericht einen Verkaufsanteil von 62 % des eingekauften Rohfleisches zugrunde gelegt und anhand der festgestellten Portionsmenge und eines mittleren Verkaufspreises hieraus den jeweiligen Jahresumsatz im Bereich Döner ermittelt. Hinsichtlich der Pizzaumsätze hat das Landgericht auf Grundlage der Angaben der Angeklagten und eines mit der Gewinnermittlung der Betriebe befassten Steuerfachwirts eine bestimmte Größenordnung pro Jahr festgelegt und diese mit einem mittleren Verkaufspreis multipliziert. Den Getränkeumsatz hat das Landgericht schließlich mittels eines 100 %-Aufschlags auf die Getränkeeinkaufsbeträge, wie sie aus den Einnahme-Überschussrechnungen und den Bilanzen hervorgehen, berechnet.
Bei der Gegenüberstellung der so errechneten Gesamtumsätze mit den Wareneinsatzbeträgen ergaben sich jedoch unerklärbare Schwankungen des auf diese Weise ermittelten Rohgewinnaufschlags. Teilweise blieb der so errechnete Jahresumsatz sogar hinter dem von der Angeklagten erklärten Jahresumsatz zurück. Mangels ausreichend zuverlässiger Datenbasis erwies sich dieser Weg der Schätzung der tatsächlichen Umsätze somit als untauglich.
Das Landgericht hat den Mehrumsatz deshalb im Wege einer pauschalen Schätzung ermittelt. Es hat die Jahresumsätze der Angeklagten auf der Grundlage einer durch das Bundesministerium für Finanzen jährlich herausgegebenen Richtsatzsammlung von Rohgewinnaufschlägen für Imbissbetriebe und Pizzerien ermittelt, indem es einen Rohgewinnaufschlag von 190 % auf die in den Einnahme-Überschussrechnungen bzw. Bilanzen enthaltenen Wareneinsatzbeträge vorgenommen hat. Dieser Wert stellt einen Mischwert aus den Richtsatzwerten für Imbissbetriebe und Pizzerien dar, der entsprechend den jeweils festgestellten Umsatzanteilen im Betrieb der Angeklagten von der Kammer im Verhältnis 3 (Döner-Imbiss) zu 1 (Pizzeria) gebildet wurde. Bei dem Rohgewinnaufschlag von 190 % handelt es sich um einen Mindestwert. In Vergleichsfällen sind im Bezirk des Finanzamts Ludwigsburg Rohgewinnaufschlagsätze von 220 bis zu 270 % ermittelt worden.
Ausgehend von diesem Rohgewinnaufschlag errechnete die Strafkammer die Mehrumsätze und die daraus resultierenden Mehrsteuern, ohne allerdings den Berechnungsvorgang umfassend mitzuteilen. Die Urteilsgründe enthalten weder die aus den Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Bilanzen entnommenen Wareneinsatzbeträge noch die daraus auf dem dargestellten Weg errechneten Gesamtumsätze. In den Feststellungen wird zwar der Mehrumsatz und die insoweit verkürzte Umsatzsteuer pro Jahr angegeben. Der Inhalt der jeweils abgegebenen Steuererklärung und der überprüfbare Vergleich zwischen Ist-Steuer und Soll-Steuer fehlen jedoch.
II.
Die von der Angeklagten erhobene Verfahrensrüge dringt nicht durch. Die Revision behauptet das Vorliegen des absoluten Revisionsgrundes des § 338 Nr. 5 StPO. Am 26. Mai 2009 habe entgegen § 230 Abs. 1 StPO ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit der Angeklagten stattgefunden.
1. Der Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde.
Die Hauptverhandlung fand in der Zeit vom 21. April bis zum 22. Juli 2009 an zwölf Sitzungstagen statt. Auf den 26. Mai 2009 war die Fortsetzung der am 19. Mai unterbrochenen Hauptverhandlung bestimmt. In der Nacht zum Freitag, dem 22. Mai 2009, verstarb der Vater der Angeklagten und wurde schnellstens in die Türkei zur Beerdigung ausgeflogen. Die Angeklagte reiste ebenfalls dorthin. Darüber wurde der Verteidiger am Vormittag des 22. Mai 2009 telefonisch informiert, der seinerseits am Montag, dem 25. Mai 2009, den Strafkammervorsitzenden anrief und mitteilte, dass mit einem Erscheinen der Angeklagten in der Hauptverhandlung am 26. Mai 2009 voraussichtlich nicht zu rechnen sei. Näheres wisse er auch nicht. Der Strafkammervorsitzende lud daraufhin einen Sachverständigen, die Zeugen und den Dolmetscher ab. Am 25. Mai 2009 fand ab Mittag in der Osttürkei, etwa 1.000 km von Istanbul entfernt, die Beerdigung des Vaters der Angeklagten statt. Die Feierlichkeiten endeten gegen 19.00 Uhr. Am 26. Mai 2009 trat die Angeklagte um 4.00 Uhr die Rückreise an. Gegen 19.00 Uhr erreichte sie Stuttgart.
Zum Hauptverhandlungstermin am 26. Mai 2009 war die Angeklagte deshalb nicht erschienen. Ihr Verteidiger gab dazu eine Erklärung ab. Der Beerdigungszeitpunkt war ihm nach wie vor unbekannt. Der Vorsitzende gab die vorsorglichen Abladungen bekannt.
Anschließend geschah nach der Sitzungsniederschrift Folgendes:
"Der Verteidiger stellte die als Anlage 1, 2, 3 und 4 dem heutigen Protokoll angeschlossenen Beweisanträge.
Die Vertreterinnen der Staatsanwaltschaft erklärten, sie wollten später zu diesen Anträgen Stellung nehmen.
Die Vorschrift des § 257 wurde beachtet."
Sodann unterbrach der Vorsitzende die Hauptverhandlung und bestimmte den Fortsetzungstermin auf den 9. Juni 2009.
Der Termin währte von 09.01 Uhr bis 09.15 Uhr.
Mit den - knapp begründeten - Beweisanträgen war die Vernehmung von insgesamt elf Zeugen beantragt worden zu folgenden Tatsachen:
- Schenkung von täglich 7 bis 10 kg gebratenen Dönerfleisches an den türkischen Kulturverein.
- Nicht mehr verwend- und verkaufbare Reste am Spieß sowie Garschwund von 40 % durch Wasser- und Fettverlust.
- Erhebliche Mengen an Speiseresten im Müll der Betriebe; hierauf beruhende Beanstandungen der Entsorgungsfirma.
- Die 230.000 DM auf dem Konto der P. bank (heute H. -Bank) gehören der Schwester der Angeklagten.
Die Strafkammer ging in den Folgeterminen allen Beweisanträgen - in Anwesenheit der Angeklagten - nach. Im Rahmen dieser Beweisaufnahme erklärte der Verteidiger am 23. Juni 2009 den Verzicht auf die Vernehmung von zwei der fünf in einem Beweisantrag benannten Zeugen. Einen Zeugen tauschte er aus.
2. Die Rüge ist unbegründet.
§ 338 Nr. 5 StPO bestimmt, dass ein Urteil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhend anzusehen ist, wenn die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Staatsanwalts oder einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, stattgefunden hat. Gemäß § 230 Abs. 1 StPO findet gegen einen ausgebliebenen Angeklagten eine Hauptverhandlung nicht statt.
Die Anwesenheitspflicht soll dem Angeklagten nicht nur das rechtliche Gehör gewährleisten, sondern soll ihm auch "die Möglichkeit allseitiger und uneingeschränkter Verteidigung, insbesondere durch Stellung von Anträgen auf Grund des von ihm selbst wahrgenommenen Verlaufs der Hauptverhandlung, sichern" (BGH, Urteil vom 2. Dezember 1960 - 4 StR 433/60, BGHSt 15, 263, 264). Außerdem soll dem Tatrichter im Interesse der Wahrheitsfindung ein unmittelbarer Eindruck von der Person des Angeklagten, seinem Auftreten und seinen Erklärungen vermittelt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1975 - 1 StR 107/74, BGHSt 26, 84, 90; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 230 Rn. 1), insbesondere auch im Hinblick auf die Strafzumessung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 2007 - 2 BvR 136 u. 1447/05, Rn. 89).
Aber nur, wenn der Angeklagte in einem - im Hinblick auf die genannten Aspekte - wesentlichen Teil der Hauptverhandlung abwesend ist, begründet dies die Revision (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1975 - 1 StR 107/74, BGHSt 26, 84, 91). Denn § 338 StPO ist nicht anwendbar, wenn das Beruhen des Urteils auf dem Mangel denkgesetzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 31. Juli 1992 - 4 StR 250/92, BGHR StPO, § 338, Beruhen 1; Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 338 Rn. 2; KK-Kuckein, StPO 6. Aufl. § 338 Rn. 5; Graf-Wiedner, StPO § 338 Rn. 4, jew. mwN).
Nicht jede Sachverhandlung, auf die es etwa zur Fristwahrung gemäß § 229 Abs. 1 StPO ankommt, wie die Verhandlung über die Verhandlungsfähigkeit des Angeklagten (BGH, Urteil vom 14. März 1990 - 3 StR 109/89, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 1), die gerichtliche Entscheidung eines Ordnungsmittel- und Kostenbeschlusses gegen einen Zeugen oder die Entscheidung über etwaige Zwangsmaßnahmen gemäß § 51 StPO (vgl. Hanack in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 338 Rn. 84), sind wesentliche Verhandlungsteile i.S.v. § 338 Nr. 5 StPO. Die Entgegennahme von Beweisanträgen ist Sachverhandlung in diesem Sinne (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 - 5 StR 613/99, BGHR StPO § 229 Abs. 1, Sachverhandlung 5).
Denn ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung i.S.v. § 338 Nr. 5 StPO liegt - im Hinblick auf einen Angeklagten - nicht vor, wenn denkgesetzlich ausgeschlossen ist, dass bezüglich des Prozessgeschehens in seiner Abwesenheit sein Anspruch auf rechtliches Gehör sowie seine prozessualen Mitgestaltungsrechte beeinträchtigt worden sind. Der Verhandlungsteil darf auch sonst das Ergebnis der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) nicht bestimmt haben können. Fehlt es an einem dieser Aspekte, liegt etwa eine Verletzung des Rechts auf Gehör vor, dann ist es bei dem absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO unerheblich, wenn gleichwohl im Nachhinein aus revisionsrechtlicher Sicht eine andere Entscheidung des Tatgerichts ausgeschlossen werden könnte, auch wenn die Angeklagte am fraglichen Teil des Verfahrens teilgenommen hätte.
Danach waren die Erörterungen über die Abwesenheit der Angeklagten und die Information über die Abladungen zweifelsfrei unwesentlich i.S.v. § 338 Nr. 5 StPO. Gegenteiliges behauptet auch die Revision nicht.
Aber auch die Stellung der Beweisanträge am 26. Mai 2009 war im vorliegenden Fall nicht wesentlich im oben dargestellten Sinn.
Beweisanträge zielen auf eine Beweiserhebung und zwingen das Gericht zu einer Entscheidung hierüber. Zur Wahrheitsfindung (vgl. Sander, NStZ 1996, 351) tragen die Anträge allein grundsätzlich noch nichts bei. So ist das jedenfalls - denknotwendig - im vorliegenden Fall. Eine Verhandlung über die Beweisanträge fand am 26. Mai 2009 nicht statt; sie wurden an diesem Tag auch nicht beschieden (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 4. Mai 1993 - 4 StR 207/93 -, BGHR StPO § 231 Abs. 2, Abwesenheit, eigenmächtige 10).
Eine Verletzung der Mitwirkungs- und Gestaltungsmöglichkeiten der Angeklagten, sowie ihres Rechts auf Gehör, kann im vorliegenden Fall ebenfalls denkgesetzlich ausgeschlossen werden.
Die unter Beweis gestellten Tatsachen decken sich mit - einigen - von der Angeklagten zu ihrer Entlastung vorgebrachten Behauptungen. Die benannten Zeugen konnten dem Verteidiger nur von der Angeklagten oder in ihrem Auftrag genannt worden sein. Dass der Verteidiger die Beweisanträge alleine aufgrund seines eigenen Antragsrechts stellte, dass er die Angeklagte dabei übergangen haben könnte oder gar gegen deren Willen handelte, ist ausgeschlossen. Die Begründungen der Beweisanträge waren knapp und enthielten keinen zusätzlichen sachlichen Gehalt. Weitere Erklärungen wurden im Termin am 26. Mai 2009 nicht abgegeben. Der durch die Anträge veranlassten Beweisaufnahme wohnte die Angeklagte bei. Auch dadurch ist ein Informations- und Mitwirkungsdefizit der Angeklagten im vorliegenden Fall ausgeschlossen.
Dass die Abwesenheit der Angeklagten in dem 14-minütigen Termin am 26. Mai 2009, die Möglichkeit der Strafkammer, sich einen ausreichenden persönlichen Eindruck von der Angeklagten zu verschaffen, beeinträchtigt haben könnte, ist bei der insgesamt zwölftägigen Hauptverhandlung ebenfalls denkgesetzlich ausgeschlossen.
Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO ist damit nicht gegeben.
III.
Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge deckt einen Darlegungsmangel auf, eine Lücke in der Darstellung der Berechnung der Mehrumsätze und darauf aufbauend der jeweiligen Hinterziehungsbeträge. Der Senat vermag deshalb nicht zu überprüfen, ob die Strafkammer den Schuldumfang zutreffend ermittelt hat. Dies führt zur Aufhebung des Schuldspruchs und in der Folge des Strafausspruchs.
Die Strafkammer hat die Umsätze der einzelnen Jahre schließlich pauschal geschätzt. Sie hat dabei einen Rohgewinnaufschlag von 190 % auf die in den Einnahmen-Überschussrechnungen bzw. Bilanzen enthaltenen Wareneinsatzbeträge zugrunde gelegt. Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zur Feststellung dieses Rohgewinnaufschlags gelangt, wie auch zur Feststellung, dass in diesem Fall eine konkretere Schätzung mangels ausreichend verlässlicher Tatsachengrundlage unmöglich ist.
Auch im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung von Besteuerungsgrundlagen zulässig, wenn zwar feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, das Ausmaß der verwirklichten Besteuerungsgrundlagen aber ungewiss ist. Dies gilt auch und gerade dann, wenn Belege nicht mehr vorhanden sind. Fehlende Buchhaltung befreit nicht von strafrechtlicher Verantwortung. Dies gilt auch dann, wenn keine handelsrechtliche Buchführungspflicht besteht, etwa ab dem Geschäftsjahr 2008 in den Fällen des § 241a HGB, zumal besondere steuerrechtliche Aufzeichnungspflichten (z.B. §§ 141 ff. AO, § 22 UStG i.V.m. §§ 63 ff. UStDV) hiervon unberührt bleiben. Zur Durchführung der Schätzung kommen die auch im Besteuerungsverfahren anerkannten Schätzungsmethoden einschließlich der Heranziehung der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen zur Anwendung (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 58/07, BGHR AO § 370 Abs. 1, Steuerschätzung 3). Der Tatrichter muss dann in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar darlegen, wie er zu den Schätzungsergebnissen gelangt ist (BGH, Beschluss vom 26. April 2001 - 5 StR 448/00; zu den Anforderungen an die Feststellung und die Beweiswürdigung von Besteuerungsgrundlagen in steuerstrafrechtlichen Urteilen vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - 1 StR 718/08 Rn. 11 ff., BGHR StPO § 267 Abs. 1, Steuerhinterziehung 1; vgl. auch BGH, Beschluss vom 25. März 2010 - 1 StR 52/10).
Erweist sich eine konkrete Ermittlung oder Schätzung der tatsächlichen Umsätze danach von vorneherein oder - wie im vorliegenden Fall - nach entsprechenden Berechnungsversuchen als nicht möglich, kann pauschal geschätzt werden, etwa - wie hier - unter Heranziehung der Richtwerte für Rohgewinnaufschlagsätze aus der Richtsatzsammlung des Bundesministeriums der Finanzen.
Eine auch nur annähernd zutreffende konkrete Ermittlung wird in aller Regel - jedenfalls bei Gastronomiebetrieben der vorliegenden Art - schon dann von vorneherein nicht möglich sein, wenn Buchungsbelege völlig fehlen. Denn dass in derartigen Fällen in den Einnahmen-Überschussrechnungen bzw. Bilanzen allein die Umsatzzahlen (Verkäufe) unzutreffend sind, ist eher unwahrscheinlich. Auch die sonstigen Zahlen in diesen Abschlüssen erscheinen daher als Basis für eine konkrete Berechnung von vorneherein als eher ungeeignet. Einer entsprechenden Einlassung (keine Schwarzeinkäufe) muss das Tatgericht bei einem derartigen Hintergrund ohne weitere Anhaltspunkte für Richtigkeit dieser Darstellung im Hinblick auf die Wahl einer geeigneten Schätzmethode nicht allein deshalb glauben, weil es die Behauptung nicht widerlegen kann (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2009 - 1 StR 107/09, Rn. 18; Urteil vom 4. Dezember 2008 - 1 StR 327/08, Rn. 8; Urteil vom 21. Oktober 2008 - 1 StR 292/08, Rn. 24; Urteil vom 1. Juli 2008 - 1 StR 654/07, Rn. 22; Beschluss vom 19. Juni 2008 - 1 StR 217/08, Rn. 19; Urteil vom 8. Mai 2008 - 3 StR 102/08, Rn. 9).
Bei der Festsetzung des Rohgewinnaufschlagsatzes muss sich das Gericht nicht zugunsten eines Angeklagten an den unteren Werten der in der Richtsatzsammlung genannten Spannen orientieren, wenn sich Anhaltspunkte für eine positivere Ertragslage ergeben, wie z.B. ein guter Standort, sonst nicht erklärbare Vermögenszuwächse oder örtliche Vergleichsdaten.
Das Landgericht durfte hier somit nach dem Scheitern einer Schätzung aufgrund eines individuellen Berechnungsmodells auf die von ihm gewählte generalisierende Schätzungsmethode zurückgreifen. Auch die Bildung eines Mischwertes aus zwei Richtsatzwerten im Verhältnis der jeweiligen Umsatzanteile begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
In den schriftlichen Gründen des Urteils fehlt im vorliegenden Fall allerdings über den - sehr zugunsten der Angeklagten - ermittelten Rohgewinnaufschlag hinaus die Mitteilung maßgeblicher Umstände, die dann die Grundlage für die weitere Umsatz- und Steuerberechnung bilden.
Es werden zwar die Mehrumsätze und die insoweit verkürzte Umsatzsteuer pro Jahr angegeben. Jedoch enthalten die Gründe weder die aus den Gewinn- und Verlustrechnungen bzw. Bilanzen entnommenen Wareneinsatzbeträge noch die daraus auf dem dargestellten Weg errechneten Gesamtumsätze. Zudem fehlen der Inhalt der jeweils abgegebenen Steuererklärung und damit ein überprüfbarer Vergleich zwischen Ist-Steuer und Soll-Steuer. Dass die Strafkammer als Basis der pauschalierten Berechnung nur die in den Jahresabschlüssen enthaltenen Wareneinkäufe ansetzte und keine Ermittlungen zu eventuellen sonstigen Einkäufen anstellte, beschwert die Angeklagte nicht.
Der Schuldspruch - und in der Folge der Strafausspruch - sowie die zur Höhe des Schuldumfangs getroffenen Feststellungen (Hinterziehungsbeträge und zugrundeliegender jeweiliger Mehrumsatz) haben daher keinen Bestand. Die Feststellungen zum Rohgewinnaufschlag und zu dessen Ermittlung sowie die Feststellung, dass eine konkretere Schätzung nicht möglich ist, bleiben aufrechterhalten.
Ebenso hat das Landgericht alle Feststellungen zu den Geldern der Angeklagten bei der P. bank in B. rechtsfehlerfrei getroffen. Sie bleiben ebenfalls bestehen.
Unberührt von der Aufhebung sind auch die Feststellungen zur Person der Angeklagten und zu ihren Vermögensverhältnissen.
Der Senat weist abschließend darauf hin, dass eine Verletzung von Buchführungs- und Aufbewahrungspflichten (hinsichtlich der geschäftlichen Unterlagen) in Fällen der vorliegenden Art ein bestimmender Strafschärfungsgrund ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, Rn. 47). Auch bei der Prüfung der Frage, ob besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, wird dies ggf. zu berücksichtigen sein.
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public
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JURE100069022
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BGH
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2. Strafsenat
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20100630
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2 StR 588/09
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Beschluss
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§ 29 BtMG, § 29a BtMG, § 52 StGB, § 53 StGB
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vorgehend LG Gera, 19. Juni 2009, Az: 697 Js 17955/08 - 1 KLs (29)/17, Urteil
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DEU
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Betäubungsmittelhandel: Umtausch des zum Weiterverkauf erworbenen mangelhaften Rauschgifts
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1. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 19. Juni 2009, soweit es ihn betrifft, dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen, des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln sowie des versuchten Diebstahls schuldig ist und die wegen unerlaubten Handeltreibens im Fall II. 9 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe entfällt.
2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in fünf Fällen sowie des versuchten Diebstahls schuldig ist und die wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln im Fall II. 9 der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe entfällt.
3. Die Aufhebung des Urteils wird auf den Mitangeklagten H. erstreckt, soweit dieser im Fall II. 9 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt ist. Die hierfür verhängte Einzelstrafe entfällt.
4. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
5. Die Angeklagten haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
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1. Die Verurteilung der Angeklagten im Fall II. 9 der Urteilsgründe kann keinen Bestand haben.
Rechtsfehlerhaft geht das Landgericht hinsichtlich der Taten zu Ziff. II. 9 und II. 10 der Urteilsgründe von zwei Fällen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, in einem Fall davon in nicht geringer Menge, aus. Nach den hierzu getroffenen Feststellungen (UA S. 21) erwarben die Angeklagten S. und K. vom nicht revidierenden Mitangeklagten H. 100 Gramm Crystal zum gewinnbringenden Weiterverkauf, konnten das Betäubungsmittel jedoch aufgrund der schlechten Qualität nicht weiterveräußern. Den wenig später erfolgten Umtausch in höherwertige Ware hat das Landgericht unter Ziff. II. 10 der Urteilsgründe als ein erneutes, tatmehrheitliches Handeltreiben gewertet.
Wird aber eine zum Weiterverkauf erworbene Rauschgiftmenge in eine andere Menge umgetauscht, weil-wie-hier die gelieferte Qualität nicht den Erwartungen entspricht, so sind die Bemühungen um die Rückgabe der mangelhaften und die Nachlieferung einer mangelfreien Ware auf die Abwicklung ein- und desselben Rauschgiftgeschäfts gerichtet (st. Rspr.; vgl. BGH NStZ 2005, 232, StV 2007, 83; Senatsbeschlüsse vom 23. September 2009 - 2 StR 325/09, vom 30. September 2009 - 2 StR 323/09 und vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09). Die Verurteilung im Fall II. 9 mit den dazugehörigen Einzelstrafen von einem Jahr Freiheitsstrafe für den Angeklagten S. bzw. neun Monaten für den Angeklagten K. entfällt.
Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts dargelegten Gründen schließt der Senat aus, dass die Kammer ohne diese Einzelstrafe auf niedrigere Gesamtfreiheitsstrafen erkannt hätte.
2. Die (teilweise) Aufhebung des Urteils war gemäß § 357 StPO auf den früheren Mitangeklagten H. zu erstrecken. Auch insoweit ist das Landgericht fehlerhaft von zwei Taten ausgegangen. Dies führt auch bei ihm zur Aufhebung der Verurteilung im Fall II. 9 mit der hierfür verhängten Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe, die entfällt. Der Senat schließt mit Blick auf die weiter gegen den Mitangeklagten H. festgesetzten Einzelstrafen von jeweils einem Jahr Freiheitsstrafe in den Fällen II. 6, 7, 8 und 10 sowie von einem Jahr und drei Monaten Freiheitsstrafe im Fall II. 11 aus, dass die Kammer ohne Berücksichtigung der weggefallenen Strafe von neun Monaten zu einer noch milderen Gesamtfreiheitsstrafe gelangt wäre.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten erweisen sich als offensichtlich unbegründet. Der geringe Erfolg der Rechtsmittel gibt im Übrigen keinen Anlass, die Angeklagten teilweise von den Kosten des Verfahrens und von ihren notwendigen Auslagen zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
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Deutschland
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JURE100069024
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BGH
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3. Strafsenat
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20100706
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3 StR 180/10
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Beschluss
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§ 52 StGB, § 53 StGB, § 223 StGB, § 240 StGB, § 246 StGB, § 252 StGB
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vorgehend LG Hannover, 8. Dezember 2009, Az: 98 KLs 5/09 - 3231 Js 101810/08, Urteil
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DEU
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Strafbarkeit der Wegnahme eines Mobiltelefons gegen den Willens des Besitzers
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 8. Dezember 2009, soweit es ihn betrifft,
- im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe der Unterschlagung und der Nötigung in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung schuldig ist,
- mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 3. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung, Raubes in zwei Fällen, räuberischen Diebstahls in Tateinheit mit Körperverletzung, Erpressung, Diebstahls und gefährlicher Körperverletzung "unter Einbeziehung der Strafen aus dem Urteil des Landgerichts Hannover" vom 4. Juni 2009 "unter Auflösung der dort gebildeten Gesamtstrafe" zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Schuldspruch wegen räuberischen Diebstahls (in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung) im Fall II. 3. der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
a) Nach den Feststellungen veranlasste der Angeklagte den Zeugen S., ihm sein Mobiltelefon zu zeigen. Er nahm ihm dieses sodann aus der Hand und verlangte für die Rückgabe 20 Euro. Dabei kam es ihm "nicht auf das Handy, sondern auf das Geld" an. Der Zeuge lehnte jedoch eine Zahlung ab (insoweit Fall II. 2. der Urteilsgründe). Hierauf fasste der Angeklagte den Entschluss, das Mobiltelefon zu behalten und für eigene Zwecke zu verwenden. Nach Entnahme der SIM-Karte, die er dem Zeugen aushändigte, steckte er es in seine Tasche und entfernte sich. Der Zeuge folgte ihm und forderte sein Eigentum zurück. "Um sich im Besitz des gestohlenen Handys zu halten", schlug der Angeklagte dem Zeugen daraufhin mit der flachen Hand ins Gesicht und drohte ihm mit Schlägen für den Fall, dass er ihm weiter hinterher ginge. Dem fügte sich der Zeuge.
b) Räuberischer Diebstahl setzt nach § 252 StGB als Vortat eine von Zueignungsabsicht getragene vollendete Wegnahme - den Bruch fremden und die Begründung neuen eigenen Gewahrsams - voraus (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 252 Rn. 3 f.). Dies hat das Landgericht nicht verkannt. Es ist indes der Auffassung, dass der Angeklagte, als er dem Zeugen das Mobiltelefon aus der Hand genommen habe, dessen Gewahrsam nur gelockert habe; gebrochen habe er ihn erst, als er dieses, nunmehr in Zueignungsabsicht, eingesteckt und sich damit entfernt habe. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Der Täter bricht fremden und begründet neuen eigenen Gewahrsam dann, wenn er unter Ausschluss des Berechtigten die tatsächliche Sachherrschaft erlangt. Bei handlichen und leicht zu bewegenden Gegenständen genügt hierfür ein bloßes Ergreifen und Festhalten jedenfalls dann, wenn der Berechtigte seine ungehinderte Verfügungsgewalt nur noch gegen den Willen des Tätersund unter Anwendung von körperlicher Gewalt wiederherstellen könnte (BGH NStZ 2008, 624, 625 mwN). Nach diesen Maßstäben war die Wegnahme bereits vollendet, als der Angeklagte dem Zeugen das Mobiltelefon aus der Hand nahm, denn um die ungehinderte eigene Verfügungsgewalt wiederzuerlangen hätte der Zeuge es ihm gegen dessen Widerstand entwinden müssen. Der Wille des Angeklagten, den Zugriff des Zeugen hierauf auszuschließen, ergibt sich schon daraus, dass ihm der Sachentzug als Mittel zur Durchsetzung seiner unberechtigten Geldforderung dienen sollte.
Da der Angeklagte somit die Absicht, sich das Mobiltelefon zuzueignen, erst fasste (und nach außen kundtat), nachdem er eigenen Gewahrsam begründet hatte, erfüllt sein Verhalten den Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 Abs. 1 StGB); tatmehrheitlich treten vorsätzliche Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) in Tateinheit mit Nötigung (§ 240 Abs. 1 StGB) hinzu. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab.
2. Die Abänderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Urteils im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall II. 3. der Urteilsgründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe. Ergänzend weist der Senat auf Folgendes hin:
Zutreffend hat das Landgericht die Gesamtstrafenfähigkeit der hier verwirkten Einzelstrafen mit denen aus den Urteilen des Landgerichts Hannover vom 4. Juni 2009 und des Amtsgerichts Hannover vom 23. Februar 2009 angenommen. Zwar hatte das Landgericht Hannover seinerseits die Einzelstrafen aus dem Urteil des Amtsgerichts Hannover einbezogen. Dies macht es jedoch nicht entbehrlich, auch in der Urteilsformel die Einbeziehung der Einzelstrafen aus den Urteilen des Landgerichts Hannover vom 4. Juni 2009 und des Amtsgerichts Hannover vom 23. Februar 2009 - unter Auflösung der jeweils gebildeten Gesamtstrafen - zum Ausdruck zu bringen.
Becker von Lienen Sost-Scheible
Schäfer Mayer
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069032
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BGH
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4. Strafsenat
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20100727
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4 StR 165/10
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Beschluss
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§ 46 Abs 3 StGB, § 29a Abs 1 Nr 1 BtMG, § 30 Abs 1 Nr 2 BtMG, § 30a Abs 2 Nr 2 BtMG
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vorgehend LG Bielefeld, 24. November 2009, Az: 2 KLs 13/09 - 36 Js 1327/08, Urteil
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DEU
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Bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 24. November 2009
a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass der Angeklagte des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in vier Fällen schuldig ist,
b) im Strafausspruch aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in vier Fällen, wobei der Angeklagte gewerbsmäßig handelte, und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wobei der Angeklagte eine Schusswaffe oder sonstige Gegenstände mit sich führte, die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt waren" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Der Schuldspruch bedarf der Änderung.
Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen betrieb der Angeklagte einen schwungvollen Handel mit Betäubungsmitteln, um sich dadurch eine dauerhafte Einnahmequelle zu verschaffen, wobei er in vier Fällen Marihuana bzw. Haschisch zum Preis von 10 Euro an Personen unter 18 Jahren veräußerte.
Das Landgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass sich der Angeklagte insoweit nicht nur der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige (§§ 29a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG) schuldig gemacht hat, sondern tateinheitlich dazu auch des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG (vgl. BGH, Urteil vom 12. September 1996 - 4 StR 173/96, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 1 Überlassen 1; vgl. auch Weber BtMG 3. Aufl. § 29a Rn. 34 m.w.N.). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend. Das Verschlechterungsverbot nach § 358 Abs. 2 StPO wird durch die Schuldspruchänderung nicht verletzt; dieses schließt das Risiko einer Verschärfung des Schuldspruchs nicht aus (vgl. KK-Kuckein 6. Aufl. § 358 Rn. 18 m.w.N.). § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den weiteren Vorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
2. Der Strafausspruch hat keinen Bestand.
a) Hinsichtlich des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (gleichzeitige Aufbewahrung von zum Weiterverkauf bestimmten Betäubungsmitteln und eines griffbereiten, geladenen Gasrevolvers sowie eines Baseballschlägers) hat das Landgericht bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten des Angeklagten unter anderem die "besondere Gefährlichkeit des bewaffneten Handeltreibens" (UA 22) gewertet. Damit hat es einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot nach § 46 Abs. 3 StGB verstößt, weil die Bewaffnung Tatbestandsmerkmal des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG ist (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2005 - 2 StR 144/05; vgl. auch Weber aaO § 30a Rn. 259).
Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht ohne diese Erwägung auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte.
b) Bei den vier Fällen der gewerbsmäßigen unerlaubten Abgabe von Betäubungsmitteln an Minderjährige hat das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinn zu Lasten des Angeklagten unter anderem gewertet, dass er "seine Drogengeschäfte ohne Rücksicht auf das Alter des Abnehmers mit nahezu Jedermann abwickelte", dabei "vor allem seinen Profit im Auge hatte" und "das Gesamtbild eines regelmäßigen und planmäßigen Handels mit Betäubungsmitteln neben dem Kioskbetrieb" bot (UA 20).
Diese Erwägungen begegnen im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot ebenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die unerlaubte Abgabe an eine minderjährige Person gehört zum Tatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, die weiteren Erwägungen zum gewerbsmäßigen Handeln im Sinne des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG (vgl. hierzu Weber aaO § 29 Rn. 1701 m.w.N.).
Auch hier kann der Senat - vor allem angesichts der jeweils nur sehr geringen Rauschgiftmenge - nicht ausschließen, dass sich die fehlsamen Erwägungen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben, und zwar sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Bemessung der verhängten Einzelstrafen.
c) Da es sich bei den zur Aufhebung des Strafausspruchs führenden Rechtsfehlern lediglich um Wertungsfehler handelt, können die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.
Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck
Cierniak Bender
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JURE100069034
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BGH
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5. Strafsenat
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20100804
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5 StR 184/10
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Urteil
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§ 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 33 Abs 1 Nr 2 BtMG, § 27 StGB, § 73d StGB
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vorgehend LG Berlin, 17. Dezember 2009, Az: (502) 69 Js 160/09 KLs (38/09), Urteil
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DEU
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Anordnung des erweiterten Verfalls bei Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
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1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Dezember 2009 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit von der Anordnung des erweiterten Verfalls abgesehen worden ist.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
– Von Rechts wegen –
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Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft hat ihre zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision wirksam auf die Nichtanordnung des erweiterten Verfalls beschränkt. Das vom Generalbundesanwalt vertretene Rechtsmittel hat Erfolg.
I.
Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Der Angeklagte stellte am 28. Juli 2009 in Kenntnis eines auf den Umsatz von mehreren Kilogramm Marihuana gerichteten Geschäfts des Nichtrevidenten R. diesem seinen Pkw für den Transport der Betäubungsmittel zum Übergabeort zur Verfügung und überwachte den Übergabeort sowie die "Geschäftspartner" des Nichtrevidenten, als dieser wegen des Herbeischaffens des Rauschgifts vorübergehend ortsabwesend war.
Anlässlich einer im April 2009 erfolgten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten waren neben Kleinstmengen Marihuana auch insgesamt – teilweise versteckt – 70.750 Euro aufgefunden und beschlagnahmt worden. Das zugrundeliegende (andere) Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten wurde am 22. Juni 2009 nach § 31a BtMG eingestellt. Der Geldbetrag wurde am 2. September 2009 im Wege der Anschlussbeschlagnahme als möglicher Einziehungsgegenstand für das vorliegende Verfahren beschlagnahmt.
Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seit dem Jahr 2002 zunächst ohne Beschäftigung war. Während des Vollzugs einer Freiheitsstrafe aus dem Urteil des Landgerichts Berlin vom 21. November 2006 fand er eine Tätigkeit als Lagerarbeiter in einem Großhandel, die er auch nach der vorzeitigen Entlassung aus der Haft im Dezember 2008 weiter ausübte. Zuletzt erzielte er aus dieser Beschäftigung monatliche Einkünfte in Höhe von etwa 780 Euro. Bei seinem Pkw handelte es sich um einen Opel Corsa.
II.
Zur Frage der Verfallsanordnung hat das Landgericht aufgrund der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zutreffend ausgeführt, dass § 73 StGB keine Anwendung finde, weil der im April 2009 aufgefundene Geldbetrag in keinem Zusammenhang mit dem Betäubungsmittelgeschäft im Juli 2009 stehe (UA S. 10), und dass § 74 StGB zu verneinen sei, da der Angeklagte den Geldbetrag weder für die Tat noch aus ihr erlangt habe (UA S. 18).
Die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB bleibt jedoch im Urteil unerörtert. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Bei der vom Angeklagten begangenen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, § 27 StGB kommt der erweiterte Verfall in Betracht, weil § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auf § 73d StGB verweist. Nach dieser Regelung können Gegenstände eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und Beweiswürdigung davon überzeugt ist, dass die von der Verfallsanordnung erfassten Gegenstände für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt worden sind, ohne dass diese im Einzelnen festgestellt werden müssen (vgl. BGHSt 40, 371, 373; BGHR StGB § 73d Gegenstände 4; Fischer, StGB 57. Aufl. § 73d Rdn. 5 m.w.N.). Dass die Anknüpfungstat vor der hier abgeurteilten Tat begangen worden ist, steht einer Anordnung nach § 73d StGB nicht entgegen (vgl. BGH NStZ-RR 2009, 384; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 73d Rdn. 14 m.w.N.).
Das Landgericht hätte sich im Einzelnen damit auseinandersetzen müssen, ob die bei dem Angeklagten beschlagnahmten 70.750 Euro aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Hierfür bestehen nach Lage des Falls gewichtige Anhaltspunkte. Das Geld war teilweise versteckt und wurde zusammen mit Betäubungsmitteln aufgefunden. Die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten, insbesondere seine Einkommensverhältnisse, sind eher bescheiden. Zwischen seiner Vermögenslage und seiner legalen Einkunftsquelle besteht eine deutliche Diskrepanz.
Das Fehlen der gebotenen Erörterung stellt vor diesem Hintergrund einen Sachmangel dar, der zur Aufhebung des Urteils führt, soweit die Anordnung des erweiterten Verfalls unterblieben ist.
Brause Solin-Stojanović Schaal
Jäger König
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069035
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BGH
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5. Strafsenat
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20100722
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5 StR 271/10
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Beschluss
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§ 147 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO
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vorgehend LG Berlin, 17. Februar 2010, Az: (506) 1 Mü Js 693/09 KLs (31/09), Urteil
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DEU
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Inverkehrbringen von Falschgeld: Lückenhafte Beweiswürdigung zur Feststellung bedingten Vorsatzes
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Geldfälschung verurteilt worden ist und im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Geldfälschung und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt (Einzelfreiheitsstrafen ein Jahr und sechs Monate sowie drei Jahre). Die Revision hat hinsichtlich der Verurteilung wegen Geldfälschung Erfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Das Landgericht hat hinsichtlich der Verurteilung wegen Geldfälschung festgestellt:
"Spätestens seit dem 6. Juli 2009 verfügte der Angeklagte über mindestens 20 Falsifikate von 50-Euro-Scheinen in guter Qualität. Die Fälschungen waren nur bei genauerer Prüfung als Falschgeld zu erkennen. Der Angeklagte beabsichtigte, das Falschgeld in der Wechselstube 'Exchange' in Berlin-Charlottenburg einzuzahlen" (UA S. 3), wozu sich der Angeklagte seines Freundes O. bediente. Beim Einzahlen wurde entdeckt, dass die Geldscheine unecht waren.
2. Hierdurch ist der Tatbestand des § 146 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfüllt. Das Landgericht hat keine Feststellungen getroffen, die belegen, dass sich der Angeklagte die 20 unechten Geldscheine in der Absicht verschafft hatte, diese als echt in den Verkehr zu bringen. Auf die Umstände des Verschaffungsvorgangs und das notwendige Vorstellungsbild des Angeklagten zu diesem Zeitpunkt (vgl. BGHR StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 Sichverschaffen 7) geht das Landgericht nicht ein.
3. Der Senat ist nicht in der Lage, auf den Vergehenstatbestand des § 147 Abs. 1 StGB durchzuentscheiden. Zwar liegen die objektiven Umstände des Inverkehrbringens von Falschgeld vor. Indes ist die Beweiswürdigung des Landgerichts, mit der die notwendige Kenntnis des Angeklagten hinsichtlich der Unechtheit der Geldscheine (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 147 Rdn. 2) begründet wird, wegen nicht erschöpfender Würdigung der im Urteil dargelegten Tatumstände fehlerhaft (vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).
Das Landgericht hat dem Angeklagten zugebilligt, dass er wegen seiner verminderten Augenleistung nicht erkennen konnte, dass die 50-Euro-Scheine nicht echt waren, und hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Angeklagte über die Fälschung von einem Dritten informiert worden ist. Seine Überzeugung von der Kenntnis der Unechtheit der Geldscheine hat das Landgericht vielmehr auf verdachtsbegründende Verhaltensweisen (Vorschicken des Freundes und dessen Nichtbegleitung wegen plötzlichen Hungergefühls; Hinzufügen eines eigenen echten Geldscheins zur Begleichung der Einzahlungsgebühr) und unglaubhaften, wechselnden und widersprüchlichen Einlassungen des Angeklagten gestützt. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese eher sehr allgemeinen belastenden Erwägungen geeignet sind, eine tatsachengestützte Überzeugungsbildung des Landgerichts zu begründen (vgl. BGH StV 2002, 235).
Das Landgericht hat das zentrale Verteidigungsargument des Angeklagten, er habe gewusst, dass in der Exchange-Filiale jeder Schein unter Licht auf seine Echtheit geprüft werde, nicht hinreichend in seine Erwägungen zum Vorliegen der Voraussetzungen eines bedingten Vorsatzes einbezogen (vgl. BGHR StGB § 146 Abs. 1 Nr. 2 Sichverschaffen 7, dort zur Absicht des Inverkehrbringens bei noch ausstehender Echtheitsprüfung unechter Wertpapiere). Es hat ein dieser Einlassung entsprechendes Vorstellungsbild des Angeklagten – für das nach der Aussage des Zeugen O. Anhaltspunkte vorhanden waren (UA S. 10) – für möglich gehalten (UA S. 10), aber nicht, was geboten gewesen wäre, mit auf den Fall bezogenen Argumenten überwunden (vgl. BGH StV 2008, 121, 122).
4. Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung. Der Senat hatte auch die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen aufzuheben, weil diese mit auf der Aussage des Zeugen O. beruhen, dessen Angaben als Tatbeteiligter im weiteren Sinne – er ist beschäftigt bei einer anderen Exchange-Filiale – einer kritischen Würdigung zu unterziehen sein wird. Der Wegfall der Einzelstrafe bedingt die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe.
Brause Raum Schneider
König Bellay
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069354
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100817
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I ZR 153/08
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Beschluss
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§ 321a ZPO, Art 103 Abs 1 GG
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vorgehend BGH, 14. Januar 2010, Az: I ZR 153/08, Beschluss vorgehend OLG München, 10. Juli 2008, Az: 29 U 3316/03, Urteil vorgehend BGH, 4. Oktober 2007, Az: I ZR 34/04, Beschluss vorgehend BGH, 14. Dezember 2006, Az: I ZR 34/04, Urteil vorgehend OLG München, 12. Februar 2004, Az: 29 U 3316/03, Urteil vorgehend LG München II, 30. April 2003, Az: 1 O 5650/00, Urteil
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DEU
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Anhörungsrüge: Grenzen der Hinweispflicht des Gerichts bei mangelnder Substantiierung des Parteivortrags - Rechtliches Gehör
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Die Gehörsrüge gegen den Senatsbeschluss vom 14. Januar 2010 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
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Die gemäß § 321a ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Anhörungsrüge ist nicht begründet.
Die Begründung des Senats, die Beklagte hätte darlegen müssen, dass die Zeugin S. zu der Frage hätte Angaben machen können, ob seit Oktober 2000 bei der Nutzung des Archivs keine Abzüge der Fotos des Klägers mehr aufgefunden worden waren, verletzt die Beklagte nicht in ihrem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Entsprechende Angaben waren erforderlich, weil die Zeugin bereits mit dem im Senatsbeschluss dargestellten Ergebnis vernommen worden war und aus eigener Kenntnis keine aktuellen Angaben zum Archiv des Handelsblatts machen konnte, weil sie nicht mehr Archivarin dieses Archivs war.
Im Übrigen kommt es auf die von der Beklagten mit der Anhörungsrüge aufgeworfene Frage nicht an, weil das Berufungsgericht die Zeugin S. auch deshalb nicht zu vernehmen brauchte, weil die Beklagte den Vortrag zur Fortdauer ihres Besitzes an den Fotos nach der Beurteilung des Berufungsgerichts nicht rechtserheblich bestritten hatte (Tz. 8 f. des Senatsbeschlusses). Diese Begründung des Berufungsgerichts trägt die Ablehnung der Vernehmung der Zeugin S. selbständig. Insoweit macht die Beklagte mit der Anhörungsrüge aber keine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend.
Der Anspruch der Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs ist auch nicht dadurch verletzt worden, dass sie das Berufungsgericht nicht auf die mangelnde Substantiierung ihres Vorbringens hingewiesen hat. Die Frage der Fortdauer des Besitzes der Beklagten an den in Rede stehenden Fotos war eine der zentralen Fragen, um die der Streit der Parteien ging. Die Klägerin hatte bereits darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten hierzu unsubstantiiert war. Eines weiteren Hinweises des Berufungsgerichts bedurfte es in dieser Prozesssituation nicht.
Zudem begründet nicht jede Verletzung der Hinweispflicht des Gerichts einen Verstoß gegen den Anspruch einer Partei auf Gewährung rechtlichen Gehörs. Nur wenn das Gericht ohne vorherigen Hinweis Anforderungen an den Sachvortrag stellt, mit denen ein gewissenhafter und kundiger Verfahrensbeteiligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Rechtsauffassungen - nach dem bisherigen Verfahrensverlauf nicht zu rechnen brauchte, liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor (BVerfGE 84, 188, 190). Dafür ist vorliegend nichts ersichtlich. Gegenteiliges legt auch die Beklagte mit der Gehörsrüge nicht dar.
Auch das weitere von der Beklagten als übergangen gerügte Vorbringen hat der Senat berücksichtigt. Er hat das Vorbringen in der Nichtzulassungsbeschwerde für eine Zulassung der Revision nur nicht als durchgreifend erachtet.
Bornkamm Pokrant Büscher
Bergmann Kirchhoff
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069355
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100715
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I ZR 168/09
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Beschluss
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§ 256 ZPO
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vorgehend OLG Hamm, 24. September 2009, Az: I-4 U 104/09, Urteil vorgehend LG Bielefeld, 5. Mai 2009, Az: 17 O 34/09
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DEU
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Negative Feststellungsklage des Abgemahnten: Feststellungsinteresse bei Erhebung der Leistungsklage durch den Gegner - Verzicht auf Klagerücknahme
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Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. September 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, das Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage des Abgemahnten entfalle, wenn der Gegner in einem Verfahrensstadium, in dem das Feststellungsverfahren noch nicht entscheidungsreif ist, Leistungsklage erhebt und auf sein Recht zur Klagerücknahme mit der Folge verzichtet, dass die Leistungsklage nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann. Dies entspricht der einhelligen Auffassung im Schrifttum (vgl. Keller, WRP 2000, 908, 911 f.; Harte/Henning/Brüning, UWG, 2. Aufl., Vorb zu § 12 Rdn. 126; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 12 Rdn. 2.20; MünchKomm.UWG/Ehricke, vor § 12 Rdn. 29; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 41 Rdn. 70 und Kap. 52 Rdn. 20) und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 30.000 €
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069356
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BGH
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1. Zivilsenat
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20100610
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I ZR 96/08
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Urteil
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§ 3 UWG, § 4 Nr 11 UWG
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vorgehend OLG Stuttgart, 8. Mai 2008, Az: 2 U 85/07, Urteil vorgehend LG Tübingen, 21. September 2007, Az: 21 O 40/07, Urteil
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DEU
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Wettbewerbsrecht: Marktverhaltensrelevanz steuerrechtlicher Vorschriften; Wettbewerbsverzerrung durch steuerrechtliche Regelungen - Vermessungsbehörde
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Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 8. Mai 2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Der beklagte Landkreis führt als untere Vermessungsbehörde des Landes Baden-Württemberg die ihm gesetzlich zugewiesenen hoheitlichen Vermessungsaufgaben durch. Daneben bietet er ingenieurtechnische Vermessungsleistungen i.S. der §§ 96 ff. HOAI a.F. (Anlage 1 Punkt 1.5 zu § 3 Abs. 1 HOAI n.F.) an, die er nach den Sätzen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure, jedoch ohne Mehrwertsteuer in Rechnung stellt. Er stützt sich dabei auf ihm von den zuständigen Finanzbehörden erteilte Auskünfte, dass bei dem Umfang der von ihm mit diesen Leistungen erzielten Umsätze nach den einschlägigen steuerrechtlichen Vorschriften keine Umsatzsteuerpflicht besteht.
Kläger ist der Bundesverband der in Deutschland zugelassenen öffentlich bestellten Vermessungsingenieure. Er ist der Ansicht, dass der Beklagte bei der Abrechnung von ingenieurtechnischen Vermessungsleistungen den Auftraggebern die Mehrwertsteuer in Rechnung zu stellen hat. Die Frage der Mehrwertsteuerberechnung könne nicht davon abhängen, ob der Beklagte gegenüber den Finanzbehörden Erklärungen abgebe, wonach er steuerlich als ein "Betrieb gewerblicher Art" zu behandeln sei. Der Beklagte handele daher, soweit er ingenieurtechnische Vermessungsleistungen ohne Mehrwertsteuer anbiete, insbesondere unter den Gesichtspunkten der Irreführung sowie des Rechtsbruchs wettbewerbswidrig.
Der Kläger hat mit seiner nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage beantragt,
den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, ingenieurvermessungstechnische Leistungen für Dritte ohne die Berechnung von Umsatzsteuer in der jeweils gültigen gesetzlichen Höhe in Aussicht zu stellen, anzubieten oder durchzuführen.
Darüber hinaus hat der Kläger Abmahnkosten in Höhe von 152,32 € nebst Zinsen ersetzt verlangt.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat seine Passivlegitimation in Abrede gestellt und im Übrigen geltend gemacht, dass sein Verhalten steuerrechtlich nicht zu beanstanden sei.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Stuttgart, Urt. v. 8.5.2008 - 2 U 85/07, juris). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.
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I. Das Berufungsgericht hat das beanstandete Verhalten des Beklagten weder als eine Irreführung der potentiellen Kunden noch als gezielte Behinderung der Mitbewerber noch unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs als wettbewerbswidrig angesehen. Letzteres hat es damit begründet, dass Steuervorschriften generell und speziell auch die im Streitfall in Rede stehenden umsatzsteuerrechtlichen Bestimmungen nicht die Regelung des Marktverhaltens bezweckten. Das nach dem Vortrag des Klägers steuerrechtswidrige Verhalten des Beklagten könne daher nicht unter dem Gesichtspunkt des in § 4 Nr. 11 UWG geregelten Rechtsbruchs und, da sonstige Ansatzpunkte für einen Unlauterkeitstatbestand fehlten, auch nicht unmittelbar aus § 3 UWG als wettbewerbswidrig beurteilt werden.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Der erkennende Senat hat mittlerweile - zeitlich nach Ergehen des vorliegend zu beurteilenden Berufungsurteils - entschieden, dass steuerrechtliche Vorschriften grundsätzlich keine Marktverhaltensregelungen darstellen und ihre Verletzung auch nicht unter Zuhilfenahme des Vorsprungsgedankens als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden kann (BGH, Urt. v. 2.12.2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Tz. 17 bis 25 = WRP 2010, 875 - Zweckbetrieb).
Die Revision verweist demgegenüber vergeblich auf die Entscheidung "Feuerbestattungsverein Halle" des Gerichtshofs der Europäischen Union (Urt. v. 8.6.2006 - C-430/04, Slg. 2006, I-4999 = DStR 2006, 1082). Der Gerichtshof hat dort ausgesprochen (Tz. 32), dass derjenige, der mit einer Einrichtung des öffentlichen Rechts im Wettbewerb steht und geltend macht, diese Einrichtung werde für die im Rahmen der öffentlichen Gewalt ausgeübten Tätigkeiten nicht oder zu niedrig zur Mehrwertsteuer herangezogen, sich mit dieser Begründung im Rahmen eines Rechtsstreits gegen die nationale Steuerverwaltung auf Art. 4 Abs. 5 Unterabs. 2 der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern berufen kann. Von der Steuerpflicht nicht befreite Wettbewerber können sich danach gegen eine durch die steuerrechtliche Regelung bzw. deren Anwendung im konkreten Fall eintretende Wettbewerbsverzerrung dadurch wehren, dass sie bei den Finanzbehörden - gegebenenfalls unter Beschreitung des finanzgerichtlichen Rechtswegs - auf eine gleichmäßige Besteuerung aller Wettbewerber hinwirken (vgl. auch BFH NVwZ 2007, 854; Kronthaler, DStR 2007, 227 ff.). Umso weniger erscheint es danach geboten, diesen Wettbewerbern zur Schaffung gleicher Voraussetzungen für alle Wettbewerber auch noch einen entsprechenden wettbewerbsrechtlichen Anspruch zuzuerkennen. In diesem Zusammenhang ist zudem zu berücksichtigen, dass eine steuerrechtliche Konkurrentenklage, soweit sie Erfolg hat, auch die Finanzbehörden bindet und das Rechtsschutzbedürfnis für eine wettbewerbsrechtliche Konkurrentenklage daher zumindest zweifelhaft erscheint.
2. Mit Recht und von der Revision auch unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Klage schon deshalb für nicht aus §§ 3, 5 UWG begründet erachtet, weil eine mögliche irreführende Verhaltensweise des Beklagten jedenfalls nicht den gestellten Klageantrag rechtfertigt.
3. Eine gezielte Behinderung bestimmter Mitbewerber i.S. des § 4 Nr. 10 UWG hat der Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vorgenommen.
III. Danach ist die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Bornkamm Pokrant Schaffert
Bergmann Koch
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069357
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BGH
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2. Zivilsenat
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20100811
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II ZR 24/10
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Beschluss
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§ 148 ZPO, § 244 S 1 AktG
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vorgehend OLG Düsseldorf, 15. Januar 2010, Az: I-17 U 6/09, Urteil vorgehend LG Duisburg, 10. Dezember 2008, Az: 25 O 81/07, Urteil
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DEU
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Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen: Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung über die ebenfalls angefochtenen Bestätigungsbeschlüsse
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Die Entscheidung wird bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Landgericht Düsseldorf 36 O 24/10 gemäß § 148 ZPO ausgesetzt.
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1. Die Entscheidung über Wirksamkeit und Tragweite der Bestätigungsbeschlüsse in dem Verfahren Landgericht Düsseldorf 36 O 24/10 ist vorgreiflich im Sinne von § 148 ZPO. Im Falle einer rechtskräftigen Nichtigerklärung der Ausgangsbeschlüsse im vorliegenden Verfahren könnte eine etwaige heilende Wirkung der später gefassten Bestätigungsbeschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten (§ 244 Satz 1 AktG) nicht mehr berücksichtigt werden. Ein Bestätigungsbeschluss ist auch zur Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern möglich (§ 251 Abs. 1 Satz 3 AktG).
Ein Verfahren zum Bestätigungsbeschluss ist auch vorgreiflich, soweit eine positive Beschlussfeststellungsklage erhoben ist. Ein wirksamer Bestätigungsbeschluss beseitigt nicht nur die Anfechtbarkeit des Erstbeschlusses, sondern entzieht auch einer im Erstprozess erhobenen positiven Beschlussfeststellungsklage den Boden (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227, 229).
2. Der Hilfsantrag der Klägerin, die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten für die Zeit bis zu dem Datum, an dem die Bestätigungsbeschlüsse rechtskräftig werden, für nichtig zu erklären, hindert die Aussetzung nicht. Der Antrag ist erst zulässig, wenn die Anfechtungsklagen gegen die Bestätigungsbeschlüsse rechtskräftig abgewiesen sind. Die zeitlich beschränkte Nichtigerklärung nach § 244 Satz 2 AktG setzt voraus, dass die Anfechtung nach § 244 Satz 1 AktG nicht mehr geltend gemacht werden kann.
3. Dass das Landgericht Duisburg mit Beschluss vom 2. Februar 2010 - der dem Wortlaut und Sinn von § 244 Satz 1 AktG widersprechenden Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Ausgangsverfahren folgend, der Erfolg der gegen die Ausgangsbeschlüsse gerichteten Anfechtungs- und positiven Feststellungsklagen sei für das Verfahren über die Bestätigungsbeschlüsse vorgreiflich - das Verfahren über die Anfechtung der ersten Bestätigungsbeschlüsse (Landgericht Duisburg 24 O 84/08) ausgesetzt hat, hindert die Aussetzung des Verfahrens über die Anfechtung der Ausgangsbeschlüsse nicht. Das Anfechtungsverfahren über die erste Bestätigung ist für die Anfechtungsklage über eine weitere Bestätigung nicht nach § 244 Satz 1 AktG vorgreiflich. Allerdings kann der Senat das Revisionsverfahren über die Anfechtung des Ausgangsbeschlusses nicht auch im Hinblick auf das Verfahren vor dem Landgericht Duisburg aussetzen, solange dieses seinerseits ausgesetzt ist. Eine Aussetzung im Hinblick auf ein seinerseits ausgesetztes Verfahren scheidet in der Regel aus, weil auf diese Weise der Fortgang beider Verfahren gehemmt wäre und dem Justizgewährungsanspruch der Beteiligten nicht hinreichend Rechnung getragen wird (BGH, Beschluss vom 3. März 2005 - IV ZB 33/04, NJW-RR 2005, 925, 926).
Goette Reichart Drescher
Löffler Born
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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|||||||||
JURE100069377
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100811
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XII ZB 138/10
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Beschluss
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Art 103 GG, Art 111 Abs 1 S 1 FGG-RG, Art 70 Abs 3 FamFG
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vorgehend LG Hannover, 29. März 2010, Az: 3 T 23/10, Beschluss vorgehend AG Hannover, 8. März 2010, Az: 667 XVII M 4149
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DEU
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Betreuungsverfahren: Pflicht zur Bekanntgabe eines Gutachtens gegenüber dem Betroffenen
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Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 29. März 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.
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I.
Durch Beschluss des Amtsgerichts - Betreuungsgericht- vom 8. März 2010 ist die Beteiligte zur Betreuerin der Betroffenen mit den Aufgabenkreisen Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmungsrecht, Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten, insbesondere Wahrnehmung der Interessen der Betroffenen in Sorgerechtsangelegenheiten, bestellt worden. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der Rechtsbeschwerde.
II.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Nr. 1 FamFG statthaft; das Betreuungsverfahren ist auf Anregung des Klinikums W. vom 18./19. Februar 2010, mithin nach dem 31. August 2009, eingeleitet worden (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
a) Zwar durfte das Beschwerdegericht - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde- von einer persönlichen Anhörung der Betroffenen absehen.
Nach § 278 Abs. 1 FamFG hat das Betreuungsgericht den Betroffenen vor der Bestellung eines Betreuers persönlich anzuhören (Satz 1) und sich - ggf. in der üblichen Umgebung des Betroffenen (Satz 3)- von diesem einen persönlichen Eindruck zu verschaffen (Satz 2). Diese Anhörungspflicht gilt gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG auch im Beschwerdeverfahren. Nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG kann das Beschwerdegericht allerdings von der Durchführung einzelner Verfahrenshandlungen absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen wurden und von einer erneuten Vornahme keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Dies gilt grundsätzlich auch für die Anhörungspflicht nach § 278 Abs. 1 FamFG (vgl. auch - für den Fall der persönlichen Anhörung nach § 420 FamFG - BGH Beschlüsse vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10 - juris Tz. 9, vom 4. März 2010 - V ZB 222/09 - FGPrax 2010, 154 und vom 28. Januar 2010 - V ZB 2/10 - FGPrax 2010, 163). Im vorliegenden Fall war die Betroffene bereits vom Amtsgericht - am 23. Februar 2010, also nur rund einen Monat zuvor - zur Frage einer Betreuerbestellung persönlich angehört worden. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten seien. Diese Einschätzung ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. Besondere sonstige Umstände, die eine erneute Anhörung der Betroffenen geboten hätten (vgl. etwa BGH Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10 - juris Tz. 9), sind nicht ersichtlich.
b) Die angefochtenen Entscheidungen verletzen jedoch - von der Rechtsbeschwerde zutreffend gerügt- aus anderem Grund das Recht der Betroffenen auf rechtliches Gehör.
Das Amtsgericht hat seinen Beschluss vom 8. März 2010 tragend auf ein Gutachten gestützt, das die Fachärztin Dr. G. am 7. Oktober 2009 - im vorausgehenden Betreuungsverfahren- erstattet hat. Entsprechend der Empfehlung der Gutachterin ist das Gutachten der Betroffenen nicht ausgehändigt worden, um das paranoide Erleben der Betroffenen nicht zu verstärken. Auch im vorliegenden Verfahren ist eine solche Aushändigung nicht erfolgt.
Zwar kann von der vollständigen schriftlichen Bekanntgabe eines Gutachtens abgesehen werden, wenn zu besorgen ist, die Bekanntgabe werde die Gesundheit des Betroffenen schädigen oder zumindest ernsthaft gefährden. In einem solchen Fall muss jedoch ein Verfahrenspfleger bestellt werden, diesem das Gutachten übergeben werden und die Erwartung gerechtfertigt sein, dass der Verfahrenspfleger mit dem Betroffenen über das Gutachten spricht (vgl. MünchKomm/Schwab BGB 5. Aufl. § 1896 Rdn. 182 m.w.N.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betroffene nicht anwaltlich vertreten ist. Im vorliegenden Verfahren war für die anwaltlich nicht vertretene Betroffene kein Verfahrenspfleger bestellt. Zwar hat das Betreuungsgericht der Betroffenen mit Beschluss vom 8. März 2010 Rechtsanwalt F. als Verfahrenspfleger bestellt. Diese Bestellung erfolgte jedoch zeitgleich mit dem hier angefochtenen Beschluss über die Einrichtung der Betreuung und betraf ausdrücklich nur die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts und die Unterbringung und Zwangsmedikation der Betroffenen, daher nicht den Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Dem angefochtenen Beschluss sind mithin Tatsachen zugrunde gelegt worden, zu denen die Betroffene sich - mangels Kenntnis- weder selbst noch durch einen Verfahrenspfleger oder Verfahrensbevollmächtigten verhalten konnte. Dieser Gehörsverstoß wird nicht dadurch geheilt, dass die Entscheidung des Amtsgerichts - ebenso wie die Entscheidung des Beschwerdegerichts - auch auf die fachärztliche Stellungnahme vom 18. Februar 2010 gestützt wird, mit der Ärzte des Klinikums W. erneut die Bestellung eines Betreuers für die Betroffene angeregt hatten. Zum einen wird diese Stellungnahme in den angefochtenen Entscheidungen nur ergänzend - zur Bestätigung des gutachtlichen Befundes und als Beleg für dessen fortdauernde Aktualität - herangezogen. Zum anderen hat gemäß § 280 FamFG der Bestellung eines Betreuers eine förmliche Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens über die Notwendigkeit dieser Maßnahme vorauszugehen. Die fachärztliche Stellungnahme erfüllt - schon mangels Einholung durch das Gericht - diese Voraussetzung nicht. Sie könnte - als ärztliches Zeugnis - das von § 280 FamFG geforderte Gutachten nur unter den Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 FamFG ersetzen. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor.
Hahne Wagenitz Vézina
Dose Schilling
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069378
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100811
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XII ZB 78/10
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Beschluss
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§ 1896 Abs 1 S 1 BGB, § 1896 Abs 1a BGB, § 1897 Abs 4 S 2 BGB, § 1903 BGB, § 1906 Abs 1 Nr 1 BGB, § 1906 Abs 1 Nr 2 BGB
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vorgehend LG Stade, 22. Januar 2010, Az: 9 T 13/10, Beschluss vorgehend AG Tostedt, 29. Dezember 2009, Az: 15 XVII 6004
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DEU
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Betreuung: Meinungsäußerungen des Betroffenen über den Betreuungsbedarf; Unterbringung des Betreuten wegen akuter erheblicher Eigengefährdung
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Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 9. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 22. Januar 2010 wird zurückgewiesen.
Das Verfahren ist gerichtsgebührenfrei. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
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I.
Die Betroffene leidet an einer schizoaffektiven Psychose. Mit Beschluss vom 29. Dezember 2009 hat das Amtsgericht den Beteiligten zu 2 als Betreuer der Betroffenen u.a. mit den Aufgabenkreisen Gesundheitssorge, Unterbringung und Vermögenssorge bestellt und für Angelegenheiten der Vermögenssorge einen Einwilligungsvorbehalt angeordnet. Außerdem hat das Amtsgericht mit Beschluss vom selben Tag "die Unterbringung der Betroffenen in einer geschlossenen Einrichtung bis längstens zum 28.02.2010" genehmigt. Die gegen beide Beschlüsse gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen. Sie möchte die Aufhebung der Betreuung erreichen; außerdem begehrt sie die Feststellung, dass die Genehmigung ihrer Unterbringung rechtswidrig war.
II.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
1. Das Landgericht hat mit Recht die Beschwerde der Betroffenen insoweit zurückgewiesen, als diese sich gegen die Betreuerbestellung wendet.
Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Betreuers und die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts in Angelegenheiten der Vermögenssorge (§ 1896 Abs. 1 Satz 1, § 1903 BGB) liegen vor. Die hierzu vom Landgericht getroffenen Feststellungen sind rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden. § 1896 Abs. 1 a BGB steht der Bestellung eines Betreuers nicht entgegen, da nach dem - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen - Ergebnis des vom Amtsgericht erholten Gutachtens die Fähigkeit der Betroffenen zur Bildung eines "freien Willens" aufgehoben ist. Auch die Bestellung des Beteiligten zu 2. als Betreuer begründet keine Rechtswidrigkeit des amtsgerichtlichen Beschlusses. Zwar soll nach § 1897 Abs. 4 Satz 2 BGB auf einen Vorschlag des Betroffenen, eine bestimmte Person nicht zu seinem Betreuer zu bestellen, Rücksicht genommen werden. Indes zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf, dass sich das Amtsgericht über einen solchen Vorschlag der Betroffenen hinweggesetzt hätte. Der von der Verfahrenspflegerin wiedergegebenen Meinung der Betroffenen, diese benötige keinen Betreuer, "sondern jemanden, der sie täglich psychosozial für etwa zwei Stunden … an die Hand nimmt", zielt auf eine Regelung außerhalb des Betreuungsrechts, begründet aber keinen Vorschlag, auf den nach § 1897 Abs. 4 Satz 2 BGB Rücksicht genommen werden müsste. Auch der Umstand, dass die Beteiligte zu 1. die Betreuung durch den Beteiligten zu 2. "von Anfang an als für die Betroffene nicht förderlich empfunden" hat, ist für sich genommen nicht geeignet, die Rechtmäßigkeit der Bestellung des Beteiligten zu 2. als Betreuer in Zweifel zu ziehen.
2. Mit Recht hat das Landgericht die Beschwerde auch insoweit zurückgewiesen, als das Amtsgericht die Unterbringung der Betroffenen genehmigt hat.
a) Zwar wird im Tenor des amtsgerichtlichen Beschlusses die Art der geschlossenen Einrichtung, in der die Betroffene untergebracht werden durfte, nicht näher bezeichnet. Aus den Gründen der Entscheidung lässt sich aber ohne weiteres entnehmen, dass die Betroffene (nur) in einer psychiatrischen Einrichtung unterzubringen war. Das ergibt sich bereits aus der im Beschluss wiedergegebenen Diagnose (chronifizierte schizoaffektive Störung) und dem erklärten Ziel der Unterbringung, der diagnostizierten Krankheit mit einer medikamentösen Behandlung zu begegnen. Einer näheren Beschreibung der geschlossenen Einrichtung bedurfte es deshalb nicht; die Auswahl der konkreten Einrichtung oblag ohnehin dem Betreuer.
b) Die Rechtsbeschwerde macht geltend, dass die Voraussetzungen für eine Unterbringung der Betroffenen zum Zwecke ihrer Behandlung (§ 1906 Abs. 1 Nr. 2 BGB) aufgrund des vom Amtsgericht eingeholten Gutachtens nicht hinreichend festgestellt seien und auch die Art der mit der Unterbringung beabsichtigten Behandlung im angefochtenen Beschluss nicht genügend konkretisiert werde. Diese Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen. Sie können jedoch dahinstehen. Denn das Landgericht hat seine Entscheidung auch auf § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB gestützt. Diese Begründung rechtfertigt die Unterbringung der Betroffenen.
Wie der Senat dargelegt hat, verlangt diese Vorschrift - im Gegensatz zur öffentlich-rechtlichen Unterbringung - keine akute, unmittelbar bevorstehende Gefahr für den Betreuten. Notwendig ist allerdings eine ernstliche und konkrete Gefahr für dessen Leib oder Leben (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 - XII ZB 248/09 - FamRZ 2010, 365 Tz. 14), wobei die Anforderungen an die Voraussehbarkeit einer Selbsttötung oder einer erheblichen gesundheitlichen Eigenschädigung jedoch nicht überspannt werden dürfen (Senatsbeschluss vom 23. Juni 2010 - XII ZB 118/10 - zur Veröffentlichung bestimmt). Die Prognose ist im Wesentlichen Sache des Tatrichters (Senatsbeschluss vom 13. Januar 2010 - XII ZB 248/09 - FamRZ 2010, 365 Tz. 14).
Das Landgericht ist insoweit den Ausführungen der behandelnden Ärztin anlässlich der persönlichen Anhörung der Betroffenen am 20. Januar 2010 gefolgt. Danach bestand für die Betroffene im Falle einer Entlassung eine akute erhebliche Eigengefährdung. Richtig ist zwar, dass sich nach dem vom Amtsgericht eingeholten Gutachten vom 21. Dezember 2009 für den Gutachter keine "Hinweise auf sehr schwere fremd- oder eigengefährdende Handlungsweisen" ergaben. Dieses Gutachten ist jedoch erstellt worden, bevor die Betroffene am 30. Dezember 2009 in einer Tagesstätte gedroht hatte, sich mit einem von ihr mitgeführten Messer in den Bauch zu stechen, und daraufhin sofort untergebracht worden war. Es ist rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landgericht - aufgrund der inzwischen veränderten Sachlage - der im Gutachten vom 21. Dezember 2009 mitgeteilten Einschätzung des Gutachters von der (fehlenden) Eigengefährdung der Betroffenen kein entscheidungserhebliches Gewicht mehr beigemessen hat.
Hahne Wagenitz Vézina
Dose Schilling
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069380
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BGH
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Senat für Anwaltssachen
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20100712
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AnwZ (B) 116/09
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Beschluss
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§ 7 Nr 5 BRAO
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vorgehend Anwaltsgerichtshof Stuttgart, 17. Oktober 2009, Az: AGH 31/09 (II), Beschluss
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DEU
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Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft: Fortdauer der Berufsunwürdigkeit nach Strafverurteilung zu einer Bewährungsstrafe wegen vielfacher Untreue und erneuter Straffälligkeit während der Bewährungszeit
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Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des II. Senats des Anwaltsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 17. Oktober 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.
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I.
Der inzwischen 57 Jahre alte Antragsteller wurde im Juli 1991 in N. zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im August 1993 übernahm er als Rechtsanwalt eine Nachlasspflegschaft. Er hatte zu diesem Zeitpunkt erhebliche Schulden und veruntreute aus dem Nachlass bis zum 27. August 1996 durch sieben Taten insgesamt 219.644 DM, von denen er allerdings insgesamt 198.000 DM kurzfristig wieder zurückzahlte. Ab Februar 1994 übernahm der Antragsteller eine Betreuung. In der Zeit vom 30. März 1994 bis zum 4. März 1996 veruntreute er 173.235,49 DM durch insgesamt 21 Überweisungen zu Lasten der Betreuten. Diese unberechtigten Überweisungen verschleierte er durch gefälschte Kontoauszüge, die diese Überweisungen nicht enthielten. Die Taten wurden erst später durch Nachprüfungen seitens der Justiz entdeckt. Im Februar 1997 verzichtete der Antragsteller auf seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft. Durch Urteil des Amtsgerichts B. vom 14. Januar 1998 wurde der Antragsteller rechtskräftig wegen Untreue in 28 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung für drei Jahre zur Bewährung ausgesetzt wurde.
Im Oktober 1998 überließ der Antragsteller seinen PKW, der wegen Nichtzahlung der Versicherungsprämien nicht mehr haftpflichtversichert und zum Verkehr zugelassen war, einem Dritten zur Teilnahme am öffentlichen Straßenverkehr. Er wurde deshalb durch Strafbefehl des Amtsgerichts M. vom 1. Februar 1999 wegen Verstoßes gegen §§ 1, 2 PflVersG zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 50 DM verurteilt. Am 27. November 1998 ließ der Antragsteller sein Kopiergerät von der Firma Bö. aus M. reparieren, die dafür 531,37 DM berechnete. Gegen das Versprechen, die Rechnung umgehend zu bezahlen, erhielt er das reparierte Gerät ausgehändigt. Er hatte allerdings schon am 13. Januar 1998 die eidesstattliche Versicherung abgegeben, was die Gläubigerin nicht wusste. Der Antragsteller leistete unter dem Druck des daraufhin eingeleiteten Strafverfahrens eine Teilzahlung von 250 DM. Er wurde durch Strafbefehl des Amtsgerichts M. vom 23. Juli 1999 wegen Betrugs zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 50 DM verurteilt. Aus den beiden Geldstrafen bildete das Amtsgericht mit Beschluss vom 3. September 1999 eine Gesamtstrafe von 120 Tagessätzen zu 50 DM. Im Hinblick auf diese Gesamtstrafe wurde die Bewährungszeit aus der Verurteilung vom 14. Januar 1998 durch Beschluss des Amtsgerichts M. vom 5. Mai 2000 um ein Jahr und sechs Monate verlängert. Mit Wirkung vom 17. April 2002 wurde diese Strafe erlassen.
Mit E-Mail vom 19. Juli 2005 bot der Antragsteller unerlaubt Rechtsdienstleistungen an. Deshalb leitete die Antragsgegnerin gegen ihn ein Verfahren wegen unerlaubter Rechtsberatung ein, das mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung endete. Auf seinen Antrag vom 6. Oktober 2005 hin eröffnete das Amtsgericht E. mit Beschluss vom 1. Dezember 2005 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Antragstellers. Mit Beschluss vom 14. Mai 2007 kündigte es dem Antragsteller die Restschuldbefreiung an. Die Wohlverhaltensphase läuft noch bis 1. Dezember 2011.
Nach erfolglosen Anträgen auf Wiederzulassung vom 5. November 2002 bei der Rechtsanwaltskammer T. und vom 1. März 2004 bei der Antragsgegnerin hat der Antragsteller mit Schreiben vom 29. September 2008 bei der Antragsgegnerin erneut seine Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft beantragt. Diesen Antrag hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 5. Juni 2009 wegen fortdauernder Unwürdigkeit zurückgewiesen. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde.
II.
Das nach § 215 Abs. 3 BRAO i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BRAO a.F. zulässige Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg. Die Antragsgegnerin hat den erneuten Antrag auf Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft mit Recht zurückgewiesen.
1. Nach § 7 Nr. 5 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu versagen, wenn der Bewerber sich eines Verhaltens schuldig gemacht hat, das ihn unwürdig erscheinen lässt, den Beruf eines Rechtsanwalts auszuüben.
a) Der Bewerber erscheint dann unwürdig, wenn er ein Verhalten gezeigt hat, das ihn bei Abwägung dieses Verhaltens und aller erheblichen Umstände - wie Zeitablauf und zwischenzeitliche Führung - nach seiner Gesamtpersönlichkeit für den Anwaltsberuf nicht tragbar erscheinen lässt. Dabei sind das berechtigte Interesse des Bewerbers nach beruflicher und sozialer Eingliederung und das durch das Berufsrecht geschützte Interesse der Öffentlichkeit, insbesondere der Rechtsuchenden, an der Integrität des Anwaltsstandes einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (st. Rspr.; vgl. Senat, Beschl. v. 3. November 2008, AnwZ (B) 1/08 Rdn. 4; Beschl. v. 10. Juli 2000, AnwZ (B) 40/99, BRAK-Mitt. 2000, 306; Beschl. v. 12. April 1999, AnwZ (B) 67/98, NJW-RR 1999, 1219; Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl., § 7 Rdn. 36 m.w.N.).
b) Auch ein schwerwiegendes berufsunwürdiges Verhalten kann nach einer mehr oder minder langen Zeit durch Wohlverhalten oder andere Umstände soviel an Bedeutung verlieren, dass es die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft nicht mehr hindert (Senat, Beschl. v. 12. April 1999, aaO; Beschl. v. 8. Februar 2010, AnwZ (B) 94/08, juris Rdn. 6). Die Frage, wie viele Jahre zwischen einem die Unwürdigkeit begründenden Verhalten und dem Zeitpunkt liegen müssen, in dem eine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wieder möglich ist, lässt sich nicht durch eine schematische Festlegung auf bestimmte Fristen beantworten, sondern verlangt eine einzelfallbezogene Gewichtung aller für und gegen den Bewerber sprechenden Umstände (Senat, Beschl. v. 12. April 1999, AnwZ (B) 67/98, NJW-RR 1999, 1219; Beschl. v. 10. Juli 2000, AnwZ (B) 40/99, BRAK-Mitt. 2000, 306; Beschl. v. 3. November 2008, AnwZ (B) 1/08, juris Rdn. 4; Beschl. v. 20. April 2009, AnwZ (B) 44/08, juris Rdn. 6; Beschl. v. 15. Juni 2009, AnwZ (B) 59/08, BRAK-Mitt. 2009, 242 [Ls], juris Rdn. 6; Feuerich/Weyland, aaO, § 7 Rdn. 36 m.w.N.; Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 7 BRAO Rdn. 45).
c) Bei Straftaten im Kernbereich der beruflichen Tätigkeit des Rechtsanwalts (zu diesem Gesichtspunkt: Senat, Beschl. v. 10. Mai 2010, AnwZ (B) 117/09 juris Rdn. 12) hält der Senat einen zeitlichen Abstand zwischen der die Unwürdigkeit begründenden Straftat des Bewerbers und dessen Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft von in der Regel 15 bis 20 Jahren für erforderlich (Beschl. v. 14. Februar 2000, AnwZ (B) 8/99, NJW-RR 2000, 1445; Beschl. v. 20. April 2009, AnwZ (B) 44/08, juris Rdn. 7; Beschl. v. 15. Juni 2009, AnwZ (B) 59/08, BRAK-Mitt. 2009, 242 [Ls], juris Rdn. 10; Beschl. v. 7. Dezember 2009, AnwZ (B) 113/08, AnwBl. 2010, 289 [Ls], juris Rdn. 8; Beschl. v. 10. Mai 2010, AnwZ (B) 117/09, juris Rdn. 6). Dabei darf auch die bloße straffreie Führung nach einer Verurteilung nicht entscheidend zugunsten des Bewerbers berücksichtigt werden, wenn er noch unter dem Druck einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe stand (Senat, Beschl. v. 1. März 1993, AnwZ (B) 49/92, BRAK-Mitt. 1993, 102, 103; Beschl. v. 21. Juni 1999, AnwZ (B) 79/98, NJW 1999, 3048; Beschl. v. 4. April 2005, AnwZ (B) 21/04, juris Rdn. 9; Beschl. v. 6. November 2006, AnwZ (B) 87/05, BRAK-Mitt 2007, 77 [Ls], juris Rdn. 11; Beschl. v. 9. November 2009, AnwZ (B) 13/09, juris Rdn. 20; Feuerich/Weyland und Schmidt-Räntsch jeweils aaO). Vielmehr muss das beanstandungsfreie Verhalten geraume Zeit nach Erlass der Freiheitsstrafe wegen Ablaufs der Bewährungsfrist fortgesetzt worden sein (Senat, Beschl. v. 21. Juni 1999, AnwZ (B) 79/98, aaO).
2. Von diesen Grundsätzen ist der Anwaltsgerichtshof ausgegangen. Der Senat teilt - auch unter Berücksichtigung des weiteren Zeitablaufs seit der angefochtenen Entscheidung - die Auffassung des Anwaltsgerichtshofs, dass die erheblichen Straftaten des Antragstellers dessen Wiederzulassung zur Rechtsanwaltschaft bei Würdigung aller Umstände weiterhin entgegenstehen.
a) Der Antragsteller ist wegen Straftaten im Kernbereich seiner beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt verurteilt worden. Er hat in der Nachlasspflegschaftssache und in der Betreuungssache das ihm als Rechtsanwalt anvertraute Vermögen veruntreut. Mit diesen Straftaten hat er zudem das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität des Anwaltsstandes und insbesondere das Vertrauen der Rechtsuchenden in die unabhängige Wahrnehmung ihrer Interessen besonders nachhaltig erschüttert.
b) Hinzu kommt, dass diese Straftaten besonders schwer wiegen. Der Antragsteller hat seine Pflichten sowohl in der Nachlasspflegschaftssache als auch in der Betreuungssache über Jahre hinweg verletzt und jeweils einen beträchtlichen Schaden angerichtet. In der Betreuungssache hat er seine Pflichtverletzung durch die ebenfalls strafbare Manipulation von Kontoauszügen verschleiert und dadurch die Aufsicht durch das Gericht erschwert.
c) Bei einem solch nachhaltigen Verstoß im Kernbereich kann das Vertrauen der Rechtsuchenden nur durch eine Wartezeit in einer Größenordnung von 15 bis 20 Jahren wiederhergestellt werden. Eine solche Wartezeit hat der Antragsteller bislang nicht erreicht.
aa) Seit den Straftaten, derentwegen der Antragsteller am 14. Januar 1998 verurteilt worden ist, sind derzeit etwas weniger als 14 Jahre verstrichen. Die Tathandlungen endeten nämlich erst am 27. August 1996. Die seitdem vergangene Zeit kann auch nicht uneingeschränkt als Wartezeit berücksichtigt werden. Berücksichtigungsfähig ist nämlich nur Wohlverhalten, also Zeiträume, in denen sich der Bewerber beanstandungsfrei geführt hat. Daran hat es der Antragsteller aber in den ersten Jahren nach seiner Verurteilung gerade fehlen lassen.
bb) Noch in der ursprünglichen Bewährungszeit ist er in der Bewährungszeit zweimal erneut straffällig geworden. Die neuen Straftaten haben nicht nur zu einer Verlängerung der Bewährungszeit um ein Jahr und sechs Monate geführt. Sie zeigen vielmehr auch, dass der Antragsteller seinerzeit noch nicht bereit war, auf die berechtigten Interessen Anderer die gebotene Rücksicht zu nehmen, und nicht davor zurückschreckte, ihre Interessen leichtfertig zu gefährden. Das Überlassen eines nicht haftpflichtversicherten Kraftfahrzeugs zur Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr gefährdet die Interessen der durch den Betrieb des Kraftfahrzeugs möglicherweise Geschädigten. Das gilt insbesondere dann, wenn der Halter, wie seinerzeit der Antragsteller, vermögenslos und nicht in der Lage ist, einen etwa entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Firma Bö. hätte der Antragsteller gar nicht erst mit der Reparatur seines Kopiergeräts beauftragen dürfen, weil er nicht in der Lage war, den Werklohn zu bezahlen. Er hat zudem ihr Werkunternehmerpfandrecht unterlaufen.
d) Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist die Annahme einer kürzeren als der regelmäßigen Wartezeit, wie sie für Ausnahmefälle in Betracht kommt, ausgeschlossen.
Sie lässt sich bei der gebotenen Gesamtwürdigung entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht damit rechtfertigen, dass der Antragsteller nur wegen seiner ungeordneten Vermögensverhältnisse straffällig geworden und diese Ursache nach seinem Vortrag jetzt beseitigt sei.
Auch das Alter des Antragstellers rechtfertigt eine kürzere Wartefrist nicht (vgl. Senat, Beschl. v. 10. Mai 2010, AnwZ (B) 117/09, juris Rdn. 13), zumal er nur zwei Jahre beanstandungsfrei als Rechtsanwalt tätig war.
Tolksdorf Schmidt-Räntsch Fetzer
Wüllrich Braeuer
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JURE100069382
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BGH
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Senat für Anwaltssachen
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20100712
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AnwZ (B) 74/09
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Beschluss
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§ 14 Abs 2 Nr 7 BRAO, § 42 Abs 1 Nr 2 BRAO, § 42 Abs 4 BRAO
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vorgehend Anwaltsgerichtshof Hamm, 20. März 2009, Az: 1 AGH 103/08, Beschluss
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DEU
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Anwaltliches Berufsrecht: Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls und Entscheidung über den Widerruf in Abwesenheit des Betroffenen wegen ungenügender krankheitsbedingter Entschuldigung
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Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Nordrhein-Westfalen vom 20. März 2009 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.
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I.
Der Antragsteller ist seit 1978 im Bezirk der Antragsgegnerin zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im Januar 1983 wurde er daneben auch zum Notar bestellt. Mit Bescheid vom 6. September 2007 hat ihn der Präsident des Oberlandesgerichts H. endgültig des Notaramts wegen Vermögensverfalls enthoben. Diesen Bescheid hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 28. Juli 2008 (NotZ 6/08, juris) bestätigt. Mit Bescheid vom 20. Oktober 2008 widerrief die Antragsgegnerin auch seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit welcher dieser die Aufhebung des Widerrufs erreichen möchte.
II.
Das Rechtsmittel ist nach § 215 Abs. 3 BRAO i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BRAO a.F. zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.
1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Vermögensverfall ist gegeben, wenn der Rechtsanwalt in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse geraten ist, die er in absehbarer Zeit nicht ordnen kann, und außer Stande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen; Beweisanzeichen hierfür sind insbesondere die Erwirkung von Schuldtiteln und Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn (Senat, Beschl. v. 25. März 1991, AnwZ (B) 73/90, BRAK-Mitt. 1991, 102; Beschl. v. 21. November 1994, AnwZ (B) 40/94, BRAK-Mitt. 1995, 126).
2. Diese Voraussetzungen lagen bei Erlass des Widerrufsbescheids vor.
a) Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Antragsteller in Vermögensverfall. In seinem Beschluss über die endgültige Enthebung des Antragstellers von seinem Amt als Notar vom 28. Juli 2008 (NotZ 6/08, juris) hat der Bundesgerichtshof einen Vermögensverfall unter anderem wegen folgender Verbindlichkeiten angenommen, die der Antragsteller nicht mehr ordnungsgemäß bedienen konnte:
Die Lage des Antragstellers hatte sich bei Erlass des Widerrufsbescheids am 20. Oktober 2008 nicht verbessert, sondern verschlechtert. Zu diesem Zeitpunkt waren über diese Verbindlichkeiten hinaus noch folgende, in der Forderungsliste der Antragsgegnerin mit den Nummern 40 bis 48 bezeichnete, Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Antragsteller betrieben:
Zu Erfüllung dieser Verbindlichkeiten war der Antragsteller nicht in der Lage. Das zeigt, dass die Vermögensverhältnisse des Antragstellers zu diesem Zeitpunkt nicht mehr geordnet waren. Bei geordneten Vermögensverhältnissen wäre es nicht notwendig gewesen, diese Forderungen zu titulieren und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen zu ihrer Durchsetzung einzuleiten. Sie wären erfüllt oder vertragsgemäß bedient worden.
b) Der Vermögensverfall führt regelmäßig zu einer Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden, insbesondere im Hinblick auf den Umgang des Rechtsanwalts mit Mandantengeldern und den darauf möglichen Zugriff seiner Gläubiger (Senat, Beschl. v. 18. Oktober 2004, AnwZ (B) 43/03, NJW 2005, 511; Beschl. v. 31. März 2008, AnwZ (B) 33/07, juris). Anhaltspunkte dafür, dass dies hier ungeachtet des Vermögensverfalls ausnahmsweise nicht der Fall war, lagen bei Erlass der Widerrufsverfügung nicht vor.
3. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Zulassung des Antragstellers sind auch nicht im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens entfallen.
a) Zwar scheidet nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Widerruf der Zulassung aus, wenn der Widerrufsgrund im Verlauf des Verfahrens entfällt (BGHZ 75, 356, 357; 84, 149, 150). Das setzt aber voraus, dass der Fortfall des Widerrufsgrunds, hier des Vermögensverfalls, zweifelsfrei nachgewiesen wird (Senat, Beschl. v. 25. März 1991, AnwZ (B) 80/90, NJW 1991, 2083, 2084). Diesen Nachweis hat der Antragsteller nicht geführt.
b) Er hat seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht, wie geboten (Senat, Beschl. v. 21. November 1994, AnwZ (B) 40/94, BRAK-Mitt. 1995, 126; Beschl. v. 31. März 2008, AnwZ (B) 8/07, BRAK-Mitt. 2008, 221 [Ls.] = juris Rdn. 9; Beschl. v. 7. Dezember 2009, AnwZ (B) 111/08, juris Rdn. 8), umfassend dargelegt. Vor allem hat sich seine Lage nicht verbessert, sondern weiter verschlechtert. Es ist dem Antragsteller zwar gelungen, die dem Widerrufsbescheid zugrunde liegende Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger S. zu erfüllen und die Steuerschuld gegenüber dem Finanzamt I. auf jetzt 10.731,15 € zurückzuführen. Es sind aber zahlreiche neue Verbindlichkeiten aufgelaufen, die der Antragsteller zum Teil erfüllt, zum überwiegenden Teil, nämlich in Höhe von etwa 145.000 € (Nr. 61, 62, 64 bis 67, 78 bis 80, 82, 83 bis 88 der Forderungsaufstellung der Antragsgegnerin) nicht erfüllt oder anders erledigt hat. Einige der Gläubiger haben Haftbefehle gegen den Antragsteller erwirkt. Noch unerledigt sind die Haftbefehle, die die Gläubiger Mei. (Nr. 62), G. Versicherung (Nr. 67), Landwirtschaftliche Alterskasse ... (Nr. 71) und M. Bank e.G. (Nr. 66, 80) erwirkt haben. Damit wird der weiter verfestigte Vermögensverfall jetzt auch gesetzlich vermutet.
c) Anhaltspunkte dafür, dass die Interessen der Rechtsuchenden nicht mehr gefährdet sein könnten, bestehen nicht. Die Verfestigung des Vermögensverfalls und der Erlass von Haftbefehlen gegen den Antragsteller sprechen im Gegenteil dafür, dass die Gefährdung gestiegen ist.
4. Der Senat konnte in Abwesenheit des Antragstellers entscheiden, da dieser sein Ausbleiben nicht ausreichend entschuldigt hat. Er hat sich zwar auf eine Herzerkrankung berufen und diese auch mit einem amtsärztlichen Attest belegt. Diese hat den Antragsteller aber nicht unerwartet getroffen (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 26. Februar 1996, II ZB 7/95, NJW 1996, 1540, 1541; Beschl. v. 18. September 2008, V ZB 32/08, NJW 2008, 3571, 3572). Nach dem vorgelegten Attest leidet er schon länger an seiner Herzerkrankung. Im Hinblick darauf musste er unter den derzeit gegebenen Witterungsbedingungen mit einer akuten Erkrankung rechnen, zumal er auch schon im Verfahren wegen seiner Amtsenthebung als Notar mehrfach unter Hinweis darauf um Terminsverlegung gebeten hatte, dass ihm wegen der extremen Witterungsbedingungen "Auto- und Zugfahrten" unzumutbar seien. Es oblag ihm daher, für eine Verhinderung an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins Vorsorge zu treffen und notfalls einen Vertreter mit der Wahrnehmung des Termins zu beauftragen oder die für den Nachweis einer nachträglichen Konsolidierung seiner Vermögensverhältnisse ohnehin unverzichtbaren schriftlichen Nachweise nicht erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, sondern vorher vorzulegen. Bei allem kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Beschwerdeführer vor dem Anwaltsgerichtshof und dem Senat bereits dreimal zuvor krankheitsbedingt kurzfristig Terminen ferngeblieben ist.
Tolksdorf Schmidt-Räntsch Fetzer
Wüllrich Braeuer
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069382&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069383
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BGH
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Kartellsenat
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20100629
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KZR 50/07
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Urteil
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§ 12 Abs 1 TKG 1996, § 12 Abs 2 TKG 1996, § 31 Abs 1 S 1 TKG, § 31 Abs 2 TKG, § 31 Abs 3 S 1 TKG, § 45m TKG, § 19 GWB, § 33 GWB, § 134 BGB, § 141 BGB, EGRL 10/98
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vorgehend OLG Düsseldorf, 18. Juli 2007, Az: VI-2 U (Kart) 11/05, Urteil vorgehend LG Köln, 30. September 2005, Az: 81 O 216/04
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DEU
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Telekommunikationsmarkt: Pflicht des Telefondiensteanbieters zur kostenlosen Überlassung von Teilnehmerdaten an Auskunftsdienste - Überlassung von Basisdaten
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Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 28. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Die beklagte Deutsche Telekom AG (DTAG) ist der in Deutschland führende Betreiber von öffentlich zugänglichen Telefondiensten. Die klagende 11883 Telecom GmbH betreibt einen Auskunftsdienst. Die Parteien streiten über die zulässige Höhe des für die Überlassung von Teilnehmerdaten zu entrichtenden Entgelts.
DTAG speichert die Daten ihrer Kunden einschließlich vertrags- und abrechnungstechnischer Informationen in einer Datenbank "Andi" (Anmeldedienst). Von dort werden diejenigen Daten, die in Auskunftsdienste oder Teilnehmerverzeichnisse aufgenommen werden sollen, in eine Datenbank "Budi" (Buchdienst) - später "DaRed" (Datenredaktion, im Folgenden einheitlich: DaRed)- übertragen und entsprechend aufbereitet. In diese Datenbank werden auch Teilnehmerdaten übernommen, die DTAG von Wettbewerbern zum Zwecke der Bereitstellung eines Telefonauskunftsdienstes und von Teilnehmerverzeichnissen überlassen werden (sog. Carrierdaten). Der Datenbestand aus der Datenbank DaRed wird schließlich in eine Datenbank "NDIS" (National Directory Inquiry System) übertragen, die über eine Software zur intelligenten Datensuche (Suchmaschine) verfügt.
Auf diese Datenbank nahm 11883 Telecom bzw. ihre Rechtsvorgängerin, die Mega Satellitenfernsehen GmbH (im Folgenden: Mega), bis einschließlich April 2004 Zugriff. Seit Juli 2004 betreibt 11883 Telecom, nachdem sie eine Such-Software erworben hat, eine eigene Datenbank. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie seit Juli 2004 von DTAG. Für die überlassenen Daten und die Benutzung der Suchmaschine zahlten Mega und 11883 Telecom - für den Zeitraum bis November 2004- 4.162.054 € netto zuzüglich der Kosten der Datenübermittlung.
Unter Berufung auf eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (C-109/03, Slg. 2004, I-11273 = EuZW 2005, 17 - KPN Telecom) vertritt 11883 Telecom die Auffassung, für die Überlassung der Teilnehmerdaten dürfe nur ein Entgelt in Höhe der Kosten der Datenübermittlung erhoben werden; die Kosten der Datenbank DaRed und die der Aufbereitung der Teilnehmerdaten durch DTAG dürften dagegen nicht umgelegt werden.
Mit der Klage verlangt 11883 Telecom aus eigenem und aus abgetretenem Recht der Mega Rückzahlung der 4.162.054 € nebst Zinsen. Weiter begehrt sie die Feststellung, dass DTAG nicht berechtigt sei, die Entgelte gemäß § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen Datenüberlassungsvertrages vom 4. August 2004 zu fordern und dass sie verpflichtet sei, auf die von 11883 Telecom verauslagten Gerichtskosten Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Verurteilung zur Zahlung dieser Zinsen. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 4.162.054 €, eines Teils des Zinsanspruchs und bezüglich des ersten Feststellungsantrags sowie des Hilfsantrags stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt DTAG ihren Antrag auf volle Klageabweisung weiter.
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Die Revision hat Erfolg und führt, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
DTAG sei nach §§ 33, 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie als marktbeherrschendes Unternehmen die Wettbewerbsmöglichkeiten von Mega und 11883 Telecom schuldhaft in erheblicher Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt habe.
Sie habe die von ihr vorgehaltenen Teilnehmerdaten für eine offline-Nutzung nur zu Preisen angeboten, die über den nach § 12 TKG vom 25. Juli 1996 (im Folgenden: TKG 1996) zulässigen Entgelten gelegen hätten. Nach dieser Vorschrift sei DTAG nur berechtigt, ein Entgelt in Höhe der Kosten des tatsächlichen Zurverfügungstellens, nicht dagegen - wie angeboten - auch der Kosten des Aufbaus und der Unterhaltung der Datenbank DaRed zu berechnen. Das ergebe sich aus einer an der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-RL) orientierten Auslegung des § 12 TKG 1996.
Hätte DTAG stattdessen den nur zulässigen Preis für die offline-Nutzung verlangt, hätten Mega und 11883 Telecom auch nur Verträge über die offline-Nutzung abgeschlossen und sich die erforderliche Suchsoftware anderweitig besorgt. Denn das wäre für sie wirtschaftlich günstiger gewesen als der Abschluss des NDIS-Vertrages mit DTAG.
11883 Telecom sei berechtigt, den Schadensersatzanspruch von Mega aus der Zeit bis zum 22. Mai 2001 geltend zu machen. Dieser Anspruch sei ihr wirksam abgetreten worden. Der Anspruch werde auch nicht von einer zwischen Mega und DTAG vereinbarten Ausgleichsklausel erfasst.
Für den Zeitraum von Juli bis Dezember 2004, als 11883 Telecom Teilnehmerdaten nur noch offline erhalten habe, bestehe ebenfalls ein Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 19 GWB.
Die Entgeltabrede in dem Datenüberlassungsvertrag der Parteien sei wegen Verstoßes gegen § 12 TKG 1996 gemäß § 134 BGB nichtig, so dass auch der entsprechende Feststellungsantrag begründet sei.
II. Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Aus der Zeit bis zum 22. Mai 2001, als der Vertrag zwischen Mega und DTAG aufgehoben und ein neuer Vertrag zwischen 11883 Telecom und DTAG geschlossen wurde, stehen 11883 Telecom nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts keine Ansprüche zu.
Zwar hat das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gegen § 420 ZPO verstoßen, indem es die Vorlage der Original-Abtretungsurkunde für entbehrlich gehalten hat. Denn nach seiner Feststellung hat DTAG die Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Ablichtung nicht bestritten. In einem solchen Fall ist die Vorlage der Originalurkunde entbehrlich (BGH, Urt. v. 28. September 1989 - VII ZR 298/88, NJW 1990, 1170, 1171).
Das Berufungsgericht hat aber die Aufhebungsvereinbarung von Mega und DTAG nicht zutreffend ausgelegt. Damit ist es möglich - und für das Revisionsverfahren zu unterstellen -, dass die etwaigen Ansprüche von Mega gegen DTAG aufgrund des in dem Vertrag vom 22. Mai 2001 enthaltenen Erlasses gemäß § 397 BGB erloschen sind.
Dazu heißt es in dem Vertrag:
4. Die Abwicklung von zum Aufhebungszeitpunkt noch offenen Zahlungsansprüchen erfolgt nach den vertraglichen Zahlungsbedingungen.
5. Im Übrigen erklären die Parteien alle Ansprüche aus dem oben genannten Vertrag mit dem Zeitpunkt der Aufhebung für erloschen.
Die Vertragsauslegung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft aber nach, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört, dass in erster Linie der von den Parteien gewählte Wortlaut und der dem Wortlaut zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwille zu berücksichtigten ist und dass bei der Auslegung die beiderseitigen Interessen gebührend zu beachten sind (BGHZ 131, 136, 138 und BGH, Urt. v. 3. April 2000 - II ZR 194/98, NJW 2000, 2099, und v. 9. Juli 2001 - II ZR 205/99, NJW 2001, 3777, 3778, jeweils m.w.N.). Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen.
Wie die Revision zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht den Wortlaut der Nummern 4 und 5 der Aufhebungsvereinbarung nicht ausreichend gewürdigt. Die Parteien haben in Nummer 5 ihrer Vereinbarung "alle Ansprüche" aus dem Datenüberlassungsvertrag vom 3./6. Dezember 1999 "für erloschen" erklärt. Damit bedarf es einer Ausnahme in dem übrigen Text der Vereinbarung, wenn einzelne Ansprüche von dieser umfassenden Ausgleichsklausel nicht erfasst sein sollen. Diese Ausnahme sieht das Berufungsgericht in Nummer 4. Danach soll die Abwicklung der zum Aufhebungszeitpunkt noch offenen Zahlungsansprüche "nach den vertraglichen Zahlungsbedingungen" erfolgen. Von dieser Ausnahme können nach dem eindeutigen Wortlaut aber nur Ansprüche erfasst sein, für die Zahlungsbedingungen vertraglich vereinbart waren. Das trifft auf Schadensersatz- oder Bereicherungsansprüche der Mega nicht zu. Im Übrigen spricht nichts dafür, dass es dem wohlverstandenen Interesse der Vertragsschließenden entsprochen habe könnte, gerade Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche wegen überhöhter Preisforderungen von der Ausgleichsklausel auszunehmen.
2. Auch hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs von 11883 Telecom aus eigenem Recht ist das Berufungsurteil nicht frei von Rechtsfehlern.
a) Das Berufungsgericht ist allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass der online-Zugriff auf eine Teilnehmerdatenbank mit Nutzung der Such-Software nicht der Preisgrenze des § 12 TKG 1996 unterfällt. Wie der Senat in seinem Urteil vom 11. Juli 2006 (WuW/E DE-R 1829 Tz. 12 f. - Suchmaschine; ebenso Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/09, juris Tz. 53 f. - Teilnehmerdaten II) entschieden hat, gehört ein online-Zugriff mit Nutzung einer Such-Software nicht zu den Leistungen, die ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, nach § 12 TKG 1996 einem Unternehmen, das einen Auskunftsdienst betreiben oder ein Teilnehmerverzeichnis herausgeben will, gestatten muss. Die Vorschrift verlangt vielmehr nur die Überlassung der Daten in kundengerechter Form. Dieses Merkmal ist erfüllt, wenn die Daten - offline - so herausgegeben werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Auskunftsdienstdatenbank des Abnehmers übernommen und weiterbearbeitet werden können.
Ein nach § 12 TKG 1996 zur Herausgabe von Teilnehmerdaten Verpflichteter kann sich aber der dort angeordneten Preisbegrenzung nicht dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen - wie dem Zugriff auf eine Suchmaschine - anbietet. Dem steht es gleich, wenn der Verpflichtete eine offline-Herausgabe an Bedingungen knüpft, die so ungünstig sind, dass der Abnehmer faktisch gezwungen wird, die online-Nutzung der Suchmaschine zu wählen. Einen derartigen Zwang hat der Senat für möglich gehalten, wenn ein Ausweichen auf eine offline-Nutzung der Datenbank wegen nicht zeitnaher updates unpraktikabel ist (Urt. v. 11. Juli 2006, aaO Tz. 18 - Suchmaschine) oder wenn für die offline-Nutzung ein erheblich höheres Entgelt verlangt wird als für die online-Nutzung (Urt. v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 54 f. - Teilnehmerdaten II).
b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, ein derartiger unzulässiger faktischer Zwang bestehe auch dann, wenn DTAG für die offline-Datenüberlassung einen erheblich höheren als den gesetzlich zulässigen Preis verlange und es deshalb für den Abnehmer wirtschaftlich vernünftiger sei, einen Vertrag über die online-Nutzung der Datenbank NDIS abzuschließen. Auch dann wird der Abnehmer mit unlauteren Mitteln davon abgehalten, von seinem Recht auf Datenüberlassung aus § 12 TKG 1996 zu dem dort vorgeschriebenen (Höchst-)Preis Gebrauch zu machen, und stattdessen dazu gebracht, eine nicht der Preisregulierung unterliegende Leistung von DTAG in Anspruch zu nehmen. Das rechtfertigt es, DTAG in derartigen Fällen auch hinsichtlich der NDIS-Nutzung an den Preisen festzuhalten, die sie nach § 12 TKG 1996 für eine offline-Datenüberlassung hätte verlangen können.
c) Die Annahme des Berufungsgerichts, DTAG habe einen in diesem Sinne erheblich überhöhten Preis für die offline-Datenüberlassung verlangt, wird aber durch die getroffenen Feststellungen nicht getragen. Das Berufungsgericht hat § 12 TKG 1996 fehlerhaft ausgelegt und ist so zu einem zu niedrigen gesetzlich zulässigen Preis gelangt.
Gemäß § 12 TKG 1996 hat ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, anderen Unternehmen zum Zwecke der Aufnahme eines Auskunftsdienstes oder der Herausgabe eines Verzeichnisses Teilnehmerdaten in kundengerechter Form zugänglich zu machen. Ist der Empfänger der Teilnehmerdaten ebenfalls ein Lizenznehmer, der Sprachkommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anbietet, kann der die Daten überlassende Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG 1996 dafür ein Entgelt erheben, das sich an den "Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert". Werden die Daten einem Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 zugänglich gemacht, kann von diesem ein "angemessenes Entgelt" verlangt werden.
Wie der Senat in seinen Urteilen "Teilnehmerdaten I" und "Teilnehmerdaten II" (jeweils vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, K&R 2010, 349 Tz. 14 ff. und KZR 41/07 Tz. 16 ff., juris) näher ausgeführt hat, ist § 12 TKG 1996 ab dem Ende der Umsetzungsfrist der ONP II-Richtlinie am 30. Juni 1998 dahingehend auszulegen, dass sowohl von einem Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen i.S. des Absatzes 1 als auch von einem Dritten i.S. des Absatzes 2 für die Überlassung von sogenannten Basisdaten (Name, Anschrift, Rufnummer) der eigenen Kunden des Herausgabepflichtigen kein Entgelt verlangt werden darf, das die (Grenz-)Kosten der Datenübermittlung (Kostenkategorie 3 nach der Definition der Urteile vom 13. Oktober 2009, aaO Tz. 16 bzw. 19) übersteigt oder nach dem Umfang der Nutzung berechnet wird, während für die sogenannten Zusatzdaten (wie Beruf, Branche, Art des Anschlusses oder Mitbenutzer) und die sogenannten Fremddaten (Carrierdaten) diese Beschränkung nicht gilt. Insoweit können im Rahmen der Kosten der effizienten Bereitstellung auch die Kosten gemäß Kostenkategorie 1 (Kosten für die Datenbank unter Berücksichtigung von Kapitalkosten, Betriebskosten und Datenbankentwicklungskosten) und Kostenkategorie 2 (Prozesskosten für die Pflege des Bestands der Standardeinträge) nutzungsabhängig umgelegt werden; von Dritten i.S. des § 12 Abs. 2 TKG 1996 kann ein darüber hinausgehendes angemessenes Entgelt verlangt werden. Der Senat hat dabei in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt. v. 16. Juli 2006 - 6 C 2/07, NVwZ-RR 2008, 832 Tz. 19 ff.) das nationale Recht anhand der hier maßgeblichen ONP II-Richtlinie und der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. November 2004 (aaO Tz. 37 ff. - KPN Telecom) gemeinschaftsrechtskonform ausgelegt.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, durch diese Auslegung des § 12 TKG 1996 werde DTAG in ihren Grundrechten aus Art. 3, 12 und 14 GG verletzt, weil nach § 45m Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 TKG in der ab dem 24. Februar 2007 geltenden Fassung (zuvor § 21 Telekommunikations-Kundenschutzverordnung - TKV) die Teilnehmerdaten - bis auf Ausnahmen nach § 45m Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 TKG - kostenlos in ein Teilnehmerverzeichnis einzutragen oder in einen Auskunftsdienst zu übernehmen seien und die damit verbundenen Kosten nicht über die allgemeinen Entgelte umgelegt werden könnten. Die Pflicht, Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, lässt die Möglichkeit unberührt, die dadurch entstehenden Kosten als Teil der umlagefähigen Kosten und Aufwendungen nach § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 Satz 1 TKG bei der Berechnung genehmigungsfähiger Entgelte zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 16. Juli 2006, aaO Tz. 20; BGH, Urteile v. 13. Oktober 2009, aaO Tz. 27 bzw. 30 - Teilnehmerdaten I und II). Das Gebot des § 45m TKG, die Teilnehmerdaten kostenlos zu veröffentlichen, ist erfüllt, wenn für die Veröffentlichung der Daten kein gesondertes Entgelt verlangt wird.
d) Rechtsfehlerhaft ist nach dieser Auslegung des § 12 TKG 1996 auch die Annahme des Berufungsgerichts, 11883 Telecom könne sämtliche Entgeltzahlungen aus der Zeit ab Juli 2004, als 11883 Telecom die Teilnehmerdaten nur noch offline bezogen habe, zurückverlangen.
3. Schließlich ist auch die Feststellung, dass die Entgeltabrede in dem offline-Datenüberlassungsvertrag der Parteien vom 1. Februar 2004 nichtig sei, fehlerhaft.
Eine Entgeltvereinbarung, die gegen § 12 TKG 1996 verstößt, ist nach § 134 BGB nur in dem Umfang nichtig, in dem sie den zulässigen Preis überschreitet (BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 34/06 Tz. 12 f., 49 - Teilnehmerdaten I und KZR 41/07 Tz. 62, juris - Teilnehmerdaten II). Auch für den Umfang der Nichtigkeit ist also die Höhe des nach § 12 TKG 1996 zulässigen Entgelts maßgeblich.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht darauf an, ob der am 26. Juni 2004 an Stelle des § 12 TKG 1996 in Kraft getretene § 47 TKG vom 22. Juni 2004 dieselbe Grenze für das zulässige Entgelt enthält wie die Vorgängernorm (siehe aber BGH, Urt. v. 20. April 2010 - KZR 53/07, Tz. 17 ff., juris - Teilnehmerdaten III). Denn eine nach § 134 BGB nichtige Regelung wird nicht automatisch wirksam, wenn das Verbotsgesetz aufgehoben wird. Es bedarf dafür vielmehr einer Bestätigung nach § 141 BGB (BGHZ 11, 59, 60; BGH, Urt. v. 1. Juni 1994 - XII ZR 241/92, ZIP 1994, 1222, 1224; Urt. v. 19. Februar 1997 - XII ZR 236/95, NJW-RR 1997, 641, 642), an der es hier fehlt.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
IV. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Wenn DTAG als auf dem Markt für Telefondienstleistungen marktbeherrschendes Unternehmen die Abnehmer von Teilnehmerdaten durch das Fordern unzulässig hoher Preise für eine offline-Datenüberlassung dazu veranlasst hat, die online-Nutzung der Suchmaschine NDIS zu wählen, ist das - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - eine erhebliche und sachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen i.S. des § 19 Abs. 1, 4 Nr. 1 GWB und führt zu einem Schadensersatzanspruch von 11883 Telecom nach § 33 Satz 1 Halbs. 2 GWB i.d.F. der 6. GWB-Novelle (vgl. BGH, Urt. v. 13. Oktober 2009 - KZR 41/07, juris Tz. 59 ff. - Teilnehmerdaten II, zu § 20 Abs. 1 GWB).
2. Die Frage, ob die Preisforderung der DTAG für eine offline-Überlassung der Teilnehmerdaten so erheblich über dem gesetzlich zulässigen Maß gelegen hat, dass sie in diesem Sinne ursächlich für den Abschluss des NDIS-Vertrages geworden ist, kann abschließend erst beantwortet werden, wenn feststeht, wie hoch das nach § 12 TKG 1996 zulässige Entgelt war.
Dabei wird das Berufungsgericht auch zu berücksichtigen haben, dass der Erwerb einer Suchmaschine und die Einrichtung einer eigenen Datenbank regelmäßige jährliche Kosten verursacht. Neben den erhöhten Personalkosten fallen insbesondere die Abschreibungen auf die Anschaffungskosten ins Gewicht.
3. Der gegebenenfalls ersatzfähige Schaden besteht höchstens in der Differenz zwischen den gezahlten und den nach § 12 TKG 1996 nur zulässigen Preisen. Dabei sind die Vorteile zu berücksichtigen, die für 11883 Telecom durch die Nutzung der NDIS-Datenbank von DTAG in den Jahren 2001 bis 2004 entstanden sind. Dazu hat DTAG vorgetragen, für das NDIS-System seien ihr jährliche Kosten in Höhe von 9,7 Mio. € entstanden, die auch bei 11883 Telecom angefallen wären, wenn 11883 Telecom die offline-Datenüberlassung von Anfang an gewählt hätte.
Tolksdorf Raum Bergmann
Strohn Kirchhoff
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http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100069383&psml=bsjrsprod.psml&max=true
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069385
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BGH
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12. Zivilsenat
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20100811
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XII ZB 171/10
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Beschluss
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§ 33 FamFG, § 34 FamFG, § 68 Abs 3 S 1 FamFG, § 68 Abs 3 S 2 FamFG, § 278 Abs 1 FamFG
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vorgehend LG Oldenburg (Oldenburg), 6. April 2010, Az: 8 T 260/10, Beschluss vorgehend AG Oldenburg (Oldenburg), 25. Februar 2010, Az: 52 XVII (K) 622
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DEU
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Betreuung: Persönliche Anhörung im Beschwerdeverfahren gegen die Verlängerung der Betreuerbestellung und die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts
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1. Der Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 6. April 2010 gewährt.
2. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 6. April 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur weiteren Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an das Landgericht zurückverwiesen.
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I.
Für die Betroffene ist seit 1997 ein Betreuer bestellt. Mit Beschluss vom 25. Februar 2010 hat das Amtsgericht den Aufgabenbereich des Betreuers auf die Vermögenssorge (mit Einwilligungsvorbehalt), ausgenommen die Verwaltung der laufenden Sozialhilfebeträge, auf Wohnungsangelegenheiten sowie auf Prozess-, Rechts-, Antrags- und Behördenangelegenheiten (mit Einwilligungsvorbehalt) beschränkt. Zugleich hat es die Betreuung bis zum 25. Februar 2017 verlängert. Von einer Anhörung der Betroffenen hat das Amtsgericht abgesehen, da die Betroffene eine "erneute Anhörung" abgelehnt habe und eine Vorführung der Betroffenen angesichts deren früherer Anhörungen unverhältnismäßig sei. Die gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landgericht zurückgewiesen. Von einer Anhörung der Betroffenen hat auch das Landgericht abgesehen: Die Betroffene sei im Rahmen der Betreuung bereits mehrfach angehört worden. Auf eine Anhörung durch das Amtsgericht im Zusammenhang mit der Verlängerung habe sie verzichtet. Von einer erneuten Vornahme der Verfahrenshandlung seien keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten. Diese Annahme rechtfertige sich insbesondere daraus, dass die Betroffene in ihrer umfangreichen Beschwerdebegründung keine neuen Tatsachen vorgetragen habe.
II.
Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Die Zulässigkeit bestimmt sich nach § 70 Abs. 3 Nr. 1 FamFG, da das erstinstanzliche Verfahren auf Verlängerung der Betreuung nach dem 31. August 2009 eingeleitet worden ist (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG). Die danach ohne Zulassung statthafte Rechtsbeschwerde ist auch zulässig, der der Betroffenen aufgrund ihres rechtzeitig gestellten Antrags auf Verfahrenskostenhilfe antragsgemäß Wiedereinsetzung in die Fristen zur Einlegung und zur Begründung der Rechtsbeschwerde zu gewähren ist und diese Prozesshandlungen - ebenfalls rechtzeitig - nachgeholt worden sind.
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Landgericht durfte - wie schon zuvor das Amtsgericht - über die Verlängerung der Betreuung und der Anordnung des Einwilligungsvorbehalts nicht ohne persönliche Anhörung der Betroffenen entscheiden.
Nach § 278 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betroffenen vor der (erstmaligen) Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehaltes persönlich anzuhören. Diese Regelung gilt gemäß § 295 FamFG für die Verlängerung der Bestellung eines Betreuers oder der Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts entsprechend. Die Pflicht zur persönlichen Anhörung des Betroffenen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich auch im Beschwerdeverfahren.
Zwar kann nach § 34 Abs. 2 FamFG die persönliche Anhörung unterbleiben, wenn hiervon erhebliche Nachteile für die Gesundheit des Betroffenen zu besorgen sind (zum Erfordernis eines ärztlichen Gutachtens vgl. § 278 Abs. 4 FamFG) oder wenn der Betroffene offensichtlich nicht in der Lage ist, seinen Willen kundzutun. Diese Voraussetzungen sind jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich.
Ferner kann das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG zwar von der persönlichen Anhörung absehen, wenn diese bereits im ersten Rechtszug vorgenommen worden ist und von einer erneuten Anhörung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Auch diese - kumulativ erforderlichen - Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Denn das Amtsgericht hat die Betroffene nicht persönlich angehört.
Aufgrund des Umstandes, dass die Betroffene - auf eine in den angefochtenen Beschlüssen nicht näher bezeichnete Weise - auf eine Anhörung durch die Amtsrichterin verzichtet hat, wird eine Anhörung durch das Beschwerdegericht nicht entbehrlich. Dies gilt umso mehr, als schon das Amtsgericht nicht im Hinblick auf den bloßen "Verzicht" der Betroffenen von deren persönlicher Anhörung absehen durfte. Es musste vielmehr gemäß § 34 Abs. 1 FamFG einen Anhörungstermin bestimmen und durfte erst bei einem - trotz Hinweises nach § 34 Abs. 3 Satz 2 FamFG - unentschuldigtem Ausbleiben der Betroffenen das Verfahren ohne deren persönliche Anhörung beenden (§ 34 Abs. 3 Satz 1 FamFG). Auf die Frage nach der Verhältnismäßigkeit einer Vorführung der Betroffenen kommt es deshalb hier nicht an.
3. Die Zurückverweisung ermöglicht es, die Anhörung der Betroffenen nachzuholen. Sie gibt dem Beschwerdegericht zugleich Gelegenheit, den Bedenken nachzugehen, die in der Rechtsbeschwerdegründung hinsichtlich einer fortdauernden Notwendigkeit eines Einwilligungsvorbehalts aufgezeigt werden.
Hahne Wagenitz Vézina
Dose Schilling
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069439
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BVerwG
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2. Senat
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20100809
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2 B 36/10
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Beschluss
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Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 132 Abs 2 Nr 3 VwGO, § 67 DG NW 2004, § 51 DG NW 2004, § 47 Abs 4 DG NW 2004, § 3 Abs 1 DG NW 2004, § 30 VwGO
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vorgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, 17. Februar 2010, Az: 3d A 1079/09.O, Urteil
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DEU
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Disziplinarsache; Verhinderung des Beamtenbeisitzers; Verzicht auf das Erfordernis der Zugehörigkeit des Vertreters zur Laufbahn des betroffenen Beamten
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Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Februar 2010 wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Die auf den Revisionszulassungsgrund gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 67 Satz 1 LDG NRW gestützte Beschwerde des Beklagten kann keinen Erfolg haben, weil der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vorliegt.
In dem Berufungsurteil hat das Oberverwaltungsgericht die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Entfernung des Beklagten aus dem Beamtenverhältnis bestätigt. Mit seiner Beschwerde macht der Beklagte geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer Verletzung des Rechts auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 GVG. Der Senat für Disziplinarsachen sei nicht vorschriftsgemäß besetzt gewesen, weil die Mitwirkung einer Beamtenbeisitzerin an der Berufungsentscheidung gegen gesetzlichen Vorgaben und den Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts verstoßen habe.
Die vom Beklagten beanstandete Mitwirkung der Staatsarchivamtsrätin K. als Beamtenbeisitzerin an der Sitzung am 17. Februar 2010 als Vertreterin einer zunächst vorgesehenen Beamtenbeisitzerin verletzt das Recht auf den gesetzlichen Richter gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG schon deshalb nicht, weil sie vorschriftsgemäß gewesen ist. Zum einen ist die Mitwirkung Frau K. nicht gesetzlich ausgeschlossen gewesen. Zum anderen hat ihre Heranziehung den Bestimmungen des Geschäftsverteilungsplans entsprochen. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:
Der beim Oberverwaltungsgericht gebildete Senat für Disziplinarsachen entscheidet als Berufungsgericht mit drei Richtern und zwei Beamtenbeisitzern (§ 45 Abs. 1 Satz 2, § 51 Abs. 2 Satz 1 LDG NRW). Die Beamtenbeisitzer sollen der Laufbahn des betroffenen Beamten angehören (§ 51 Abs. 2 Satz 2, § 47 Abs. 4 LDG NRW).
Die Reihenfolge, in der die ehrenamtlichen Richter zu den Sitzungen heranzuziehen sind, bestimmt das Präsidium des Gerichts vor Beginn des Geschäftsjahres. Dies gilt gleichermaßen für die Beamtenbeisitzer in Disziplinarsachen (§ 30 Abs. 1 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW). Nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberverwaltungsgerichts für das Jahr 2010 richtet sich die Heranziehung der Beamtenbeisitzer nach der mit der Zuweisung beschlossenen Liste. Dabei ist vom Beginn der Liste auszugehen und mit dem nächsten Beamtenbeisitzer in der jeweils maßgeblichen Reihe fortzufahren (vgl. S. 44 des Geschäftsverteilungsplans).
Da in der Sitzung am 17. Februar 2010 die erste Verhandlung in diesem Jahr in einer Disziplinarsache gegen einen Beamten der Laufbahn des gehobenen Dienstes der Finanzverwaltung stattgefunden hat, sind nach § 51 Abs. 2 Satz 2, § 47 Abs. 4 LDG NRW und dem Geschäftsverteilungsplan diejenigen Beamtenbeisitzer zur Mitwirkung bestimmt gewesen, die an der Spitze der Liste für diese Laufbahn stehen. Dies sind Steueramtsrat W. und die am Sitzungstag unvorhergesehen verhinderte Steueroberamtsrätin R., als deren Vertreterin Frau K. herangezogen worden ist (vgl. S. 6 der Liste).
Der Vortrag des Beklagten, bereits Frau R. sei nicht zur Mitwirkung bestimmt gewesen, beruht darauf, dass er auf die Regelungen des Geschäftsverteilungsplans für die Heranziehung der ehrenamtlichen Richter des 3. Senats abstellt. Diese Regelungen sind jedoch nicht anzuwenden, soweit dieser Senat als Senat für Disziplinarsachen im Sinne von § 45 Abs. 1 Satz 2, § 51 LDG NRW tätig wird. Für die Heranziehung der Beamtenbeisitzer des Senats für Disziplinarsachen enthält der Geschäftsverteilungsplan die dargestellten besonderen Regelungen.
Für die Fälle der unvorhergesehenen Verhinderung eines zur Mitwirkung bestimmten ehrenamtlichen Richters kann das Präsidium des Gerichts eine Hilfsliste aus ehrenamtlichen Richtern aufstellen, die am Gerichtssitz oder in seiner Nähe wohnen. Der Vertreter ist dann nach dieser Hilfsliste zu bestimmen. Dies gilt auch für die Mitwirkung der Beamtenbeisitzer in Disziplinarsachen (§ 30 Abs. 2 VwGO, § 3 Abs. 1 LDG NRW).
Ein ehrenamtlicher Richter ist verhindert im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGO, wenn er nachvollziehbar darlegt, die Teilnahme an der Sitzung sei ihm aus beruflichen oder privaten Gründen nicht zuzumuten. Eine Nachprüfung der Angaben durch das Gericht ist im Regelfall nicht geboten (Urteile vom 12. Dezember 1973 - BVerwG 6 C 104.73 - BVerwGE 44, 215 <217 f.> = Buchholz 310 § 30 VwGO Nr. 7 S. 9 f.; vom 28. Februar 1984 - BVerwG 9 C 136.82 - Buchholz 310 § 30 VwGO Nr. 18 S. 6 ff. und vom 25. April 1991 - BVerwG 7 C 11.90 - BVerwGE 88, 159 <165> = Buchholz 300 § 21i GVG Nr. 1 S. 5). Die Verhinderung ist unvorhergesehen, wenn sie so plötzlich eintritt, dass nicht mehr die Möglichkeit besteht, den in der Hauptliste folgenden Richter zu laden (Urteil vom 12. Dezember 1973 a.a.O. S. 218 f. bzw. S. 10). Danach hat der Senat für Disziplinarsachen Frau R. wegen des von ihr angegebenen Trauerfalls als unvorhergesehen verhindert ansehen und für die Bestimmung des Vertreters auf die Hilfsliste der Beamtenbeisitzer zurückgreifen können.
Die Kriterien für die Anwendung der Hilfsliste in Verhinderungsfällen sind vom Präsidium des Gerichts festzulegen. Es kann bestimmen, dass die Hilfsliste nach der Reihenfolge abgearbeitet und derjenige ehrenamtliche Richter als Vertreter bestimmt wird, der als erster für die Sitzungsteilnahme zur Verfügung steht, so dass die Verhandlung möglichst ohne Verzögerung begonnen werden kann. Jedenfalls in eiligen Fällen genügt es, dass das Gericht den nach der Hilfsliste als nächsten in Betracht kommenden Richter einmal fernmündlich zu erreichen versucht. Bleibt dies erfolglos, kann es in der Reihenfolge der Hilfsliste fortfahren (Urteil vom 28. Februar 1984 a.a.O. S. 6 f.).
Nach den Angaben des Berufungsgerichts in dem Nichtabhilfebeschluss vom 28. April 2010 werden nur Beamtenbeisitzer mit dienstlichem Wohnsitz im Regierungsbezirk M. als Vertreter herangezogen. Diese Beschränkung entspricht § 30 Abs. 2 VwGO. Nach der Vertretungsregelung des Geschäftsverteilungsplans ist bei Verhinderung eines Beamtenbeisitzers am Tag der Sitzung der nächst bereite Beamtenbeisitzer mit dienstlichem Wohnsitz im Regierungsbezirk M. ohne Rücksicht auf den Verwaltungszweig, die Laufbahn und das Geschlecht heranzuziehen (vgl. S. 44 des Geschäftsverteilungsplans).
Der Begriff des nächst bereiten Beamtenbeisitzers ist im Hinblick auf die dargestellte Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend bestimmt. Als „nächst bereit“ ist derjenige Beamtenbeisitzer heranzuziehen, der nach der Reihenfolge der Hilfsliste als erster erreicht wird und in der Lage ist, unverzüglich beim Gericht zu erscheinen. Das Berufungsgericht hat in dem Nichtabhilfebeschluss vom 28. April 2010 dargelegt, dass dies Frau K. gewesen ist.
Der Verzicht auf das Erfordernis der Zugehörigkeit des Vertreters zur Laufbahn des betroffenen Beamten in Verhinderungsfällen verstößt nicht gegen § 47 Abs. 4 LDG NRW. Da es sich bei dieser Vorschrift um eine „Soll-Regelung“ handelt, kann in begründeten Ausnahmefällen davon abgesehen werden, dass die mitwirkenden Beamtenbeisitzer derselben Laufbahn wie der betroffene Beamte angehören. Ein derartiger Ausnahmefall ist jedenfalls bei der unvorhergesehenen Verhinderung eines zur Mitwirkung bestimmten Beamtenbeisitzers gegeben. Hier ist es schon wegen des gesetzlichen Gebots, Disziplinarverfahren beschleunigt durchzuführen (§ 4 Abs. 1 LDG NRW), gerechtfertigt, die Sitzung mit einem laufbahnfremden Beamtenbeisitzer durchzuführen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 74 Abs. 1 LDG NRW, § 154 Abs. 2 VwGO. Ein Streitwert für das Beschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil die Gerichtskosten gesetzlich betragsgenau festgelegt sind (§ 75 Satz 1 LDG NRW, Nr. 10 und 62 des Gebührenverzeichnisses der Anlage zu diesem Gesetz).
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069546
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BVerwG
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10. Senat
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20100819
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10 B 22/10, 10 B 22/10, 10 PKH 11/10
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Beschluss
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§ 86 Abs 1 VwGO, § 86 Abs 2 VwGO, § 98 VwGO, § 411 Abs 3 ZPO
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vorgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 11. Mai 2010, Az: 10 A 2658/06.A, Urteil
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DEU
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Ablehnung eines hilfsweise gestellten Beweisantrags; Antrag auf Erläuterung eines Gutachtens; Darlegungserfordernis
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Der Antrag des Beigeladenen auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts wird abgelehnt.
Die Beschwerde des Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 11. Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Der Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
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Dem Beigeladenen kann die beantragte Prozesskostenhilfe nicht bewilligt werden, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).
Die auf eine Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Beschwerde des Beigeladenen hat keinen Erfolg.
1. Die Beschwerde macht eine Abweichung des Berufungsgerichts von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Prognosemaßstab in den Fällen geltend, in denen Personen auch einer durch bestimmte Merkmale definierten Gruppe angehörten. Benenne der Betroffene auch generalisierbare Merkmale, die zur Kennzeichnung einer Gruppe dienen könnten, gehe der Verwaltungsgerichtshof ersichtlich von dem Rechtssatz aus, dass für die Flüchtlingsanerkennung dann immer die für die Annahme einer Gruppenverfolgung notwendige statistische Verfolgungsdichte zu fordern sei. Demgegenüber trage die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dem fließenden Übergang zwischen Gruppen- und Einzelverfolgung durch eine Zumutbarkeitsformel Rechnung, derzufolge stets - also auch bei einer noch nicht durch die konkrete Gefahr des Schadenseintritts für jedes Gruppenmitglied gekennzeichneten Risikolage - zu prüfen sei, ob dem Einzelnen im Hinblick auf Intensität und Häufigkeit möglicher Verfolgung eine Rückkehr objektiv zuzumuten sei (Urteil vom 23. Juli 1991 - BVerwG 9 C 154.90 - BVerwGE 88, 367 <377 f.>). Dieses Vorbringen führt nicht zur Zulassung der Revision.
Die Darlegung einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt die Bezeichnung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatzes voraus, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung unter anderem des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Daran fehlt es hier. Das Berufungsgericht hat die von dem Beigeladenen als Anknüpfungspunkt der befürchteten Maßnahmen, unter anderem die gemischt-konfessionelle Ehe mit seiner aus Marokko stammenden Ehefrau als Sunnitin, unter dem Aspekt einer Gruppenverfolgung unter Bezugnahme auf die dazu ergangene Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 21. April 2009 - BVerwG 10 C 11.08 - Buchholz 402.242 § 60 Abs. 1 AufenthG Nr. 39) geprüft. Es ist bei der quantitativen Auswertung der für die notwendige Verfolgungsdichte erforderlichen Vielzahl von Eingriffshandlungen in flüchtlingsrechtlich geschützte Rechtsgüter aber nicht stehen geblieben. Vielmehr lassen seine Ausführungen in den Entscheidungsgründen erkennen, dass es bei Stellung der Prognose die Zumutbarkeit der Rückkehr des Beigeladenen in seine Heimat in den Blick genommen hat (UA S. 17 Mitte). Damit ist die behauptete Abweichung weder dargetan noch ersichtlich. Im Übrigen würde das bloße Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung höchstrichterlich aufgestellter Rechtssätze den Zulässigkeitsanforderungen an die Darlegung einer Divergenzrüge nicht genügen (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 <n.F.> VwGO Nr. 26 = NJW 1997, 3328).
2. Die Beschwerde rügt ferner, das Berufungsgericht sei von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum regionalen Bezugspunkt der Verfolgungsprognose bei der Gruppenverfolgung im Rahmen der Prüfung des § 60 Abs. 1 AufenthG abgewichen. Der Verwaltungsgerichtshof stelle auf den ursprünglichen Herkunftsort des Betroffenen ab, während nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das gesamte Staatsgebiet in den Blick zu nehmen sei (Urteil vom 5. Oktober 1999 - BVerwG 9 C 15.99 - BVerwGE 109, 353). Diese Rüge greift nicht durch.
Der Beschwerde ist einzuräumen, dass das Berufungsgericht bei seiner Prüfung tatsächlich zunächst den Heimatort des Beigeladenen als örtlichen Ansatzpunkt zugrunde gelegt hat (UA S. 17 Mitte). Damit hat es das Berufungsgericht indes nicht bewenden lassen. Seine weiteren Ausführungen (UA S. 18 ff.) zeigen, dass es für seine Prognose die Situation gemischt-konfessioneller Paare - über die Region Najaf hinaus - auch im restlichen Irak in seine Betrachtungen einbezogen hat. Selbst wenn also eine Abweichung vorläge, hätte es näherer Darlegung bedurft, inwiefern die angegriffene Entscheidung darauf beruht.
3. Die Beschwerde trägt weiter vor, das Berufungsgericht sei von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Bestimmung der politischen Gerichtetheit drohender Verfolgung abgewichen. Es gehe davon aus, dass Eigenschaften, die sich aus der Lebensführung ergäben, keine Anknüpfungsmerkmale für eine politische Verfolgung bilden könnten. Diese Rüge kann schon deshalb nicht zur Zulassung der Revision führen, da der von der Beschwerde in Bezug genommene Teil der angefochtenen Entscheidung (UA S. 22 am Ende des ersten Absatzes) keinen Rechtssatz enthält, sondern die Würdigung, dass die von dem Beigeladenen angeführten Umstände nicht zur Definition einer sozialen Gruppe geeignet sind, da sie nicht als identitätsstiftend angesehen werden können. Im Übrigen würde sich die geltend gemachte Abweichung nicht - wie erforderlich - auf die Anwendung derselben Rechtsvorschrift beziehen. Das Bundesverfassungsgericht hat seine Aussagen zur Qualität der Verfolgung als "politisch" zum Prüfungsmaßstab des Art. 16a Abs. 1 GG getroffen, während sich die Ausführungen des Berufungsgerichts auf die Definition einer sozialen Gruppe i.S.d. § 60 Abs. 1 Satz 5 AufenthG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Buchst. d) der Richtlinie 2004/83/EG beziehen. Aus den gleichen Gründen kann auch die von der Beschwerde unter 5. angebrachte Divergenzrüge zum politischen Charakter einer Verfolgung (Schriftsatz vom 2. August 2010 S. 7) nicht zum Erfolg führen.
4. Die Beschwerde rügt schließlich, die angegriffene Entscheidung beruhe auf einer Divergenz von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur asylrechtlichen konkreten Verfolgungsprognose. Demgegenüber gehe das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, dass die konkrete Rückkehrsituation insoweit ohne Belang sei, als der konkrete Geschehensablauf auch auf anderen Faktoren als den unmittelbar politisch motivierten Verfolgungsmaßnahmen beruhe. Mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen macht die Beschwerde keine Rechtssatzdivergenz geltend, sondern wendet sich im Gewande der Divergenzrüge gegen die vom Berufungsgericht gestellte negative Verfolgungsprognose. Damit ist die behauptete Abweichung aber weder dargetan noch ersichtlich. Denn das bloße Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung höchstrichterlich aufgestellter Rechtssätze - für die hier nichts ersichtlich ist - genügt nicht den Zulässigkeitsanforderungen an die Darlegung einer Divergenzrüge (vgl. Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O.).
5. Die Beschwerde erhebt Gehörs- und Aufklärungsrügen, soweit die angefochtene Entscheidung auf der in ihr enthaltenen Abweisung der gestellten Hilfsbeweisanträge Nr. 3, 4 und 8 beruht. Diese Rügen greifen nicht durch.
Während sich die Voraussetzungen für die Ablehnung eines in der mündlichen Verhandlung unbedingt gestellten Beweisantrages aus § 86 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 VwGO ergeben, wird mit einem nur hilfsweise gestellten Beweisantrag lediglich die weitere Erforschung des Sachverhalts nach § 86 Abs. 1 VwGO angeregt (Beschluss vom 10. Juni 1999 - BVerwG 9 B 81.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 302 m.w.N.; Urteil vom 26. Juni 1968 - BVerwG 5 C 111.67 - BVerwGE 30, 57 <58>). Die von der Beschwerde der Sache nach geltend gemachten Verstöße gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) sind nur dann ausreichend dargelegt, wenn substantiiert vorgetragen wird, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären. Weiterhin muss dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O. m.w.N.). Die Rüge, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sei verletzt, erfordert regelmäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Prozesspartei bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (vgl. Beschluss vom 19. März 1991 - BVerwG 9 B 56.91 - Buchholz 310 § 104 VwGO Nr. 25 S. 12 m.w.N.). Schließlich ist bei allen Verfahrensrügen darzulegen, dass und inwieweit die angefochtene Entscheidung auf dem behaupteten Mangel beruht, d.h. inwiefern die nicht aufgeklärte Tatsache - vom materiellrechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts - zu einer günstigeren Entscheidung hätte führen können. Diesen Maßstäben genügt die Beschwerde nicht.
Es kann dahinstehen, ob die auf die Präklusion des Beigeladenen gemäß § 125 Abs. 1 i.V.m. § 87b Abs. 3 VwGO gestützte Begründung des Berufungsgerichts, die mit dem Hilfsbeweisantrag Nr. 3 geltend gemachte Tatsachenbehauptung nicht weiter aufzuklären, dem Prozessrecht entspricht. Denn dessen weitere, auch für die Ablehnung der Hilfsbeweisanträge Nr. 4 und 8 angeführte Begründung, die eingeholten Auskünfte enthielten Ausführungen zu den Beweisthemen und Gründe für die Notwendigkeit einer weiteren Beweiserhebung seien nicht ersichtlich, trägt die Ablehnung weiterer Aufklärung. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Berufungsverfahren Auskünfte unter anderem zur Gefährdung des Beigeladenen als Partner einer Ehe mit einer (sunnitischen) Marokkanerin eingeholt. Liegen - wie hier - bereits gutachterliche Stellungnahmen zu einer entscheidungserheblichen Tatsache vor, steht es nach § 98 VwGO i.V.m. § 412 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Tatsachengerichts, ob es zusätzliche Sachverständigengutachten einholt. Der Beigeladene hat weder bei der Begründung seiner Hilfsbeweisanträge im Berufungsverfahren noch in der Beschwerdebegründung aufgezeigt, dass und ggf. welche weitergehenden neueren oder besseren Erkenntnisse bei dem begehrten Sachverständigengutachten über die in den eingeführten Stellungnahme hinaus zu erwarten gewesen wären. Auch eine wesentliche Veränderung der Tatsachenlage, die möglicherweise Anlass zur Einholung weiterer Auskünfte hätte sein können, ist nicht schlüssig vorgetragen. Warum sich dem Berufungsgericht unter diesen Umständen auf der Grundlage seiner materiellen Rechtsauffassung die beantragte weitere Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen, lässt sich der Beschwerde somit nicht entnehmen.
Im Übrigen können die Verfahrensrügen betreffend die Hilfsbeweisanträge Nr. 4 und 8 der Beschwerde schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sich die Frage, ob das Verfahren der Vorinstanz an einem Mangel leidet, vom materiellrechtlichen Standpunkt des Verwaltungsgerichtshofs aus beurteilt, selbst wenn dieser Standpunkt verfehlt sein sollte (Urteil vom 14. Januar 1998 - BVerwG 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 <119> m.w.N.). Nach dem Ausgangspunkt des Berufungsgerichts würde die mit den genannten Hilfsbeweisanträgen unter Beweis gestellte Gefährdung des Beigeladenen jedenfalls nicht in Anknüpfung an ein asylerhebliches Merkmal erfolgen. Demzufolge erwiesen sich diese Beweistatsachen aus seiner Sicht für seine Entscheidung zudem als unerheblich.
6. Die Beschwerde macht darüber hinaus als Verfahrensmangel geltend, das Berufungsgericht habe mit der Ablehnung des Hilfsbeweisantrages Nr. 3 auch das in § 97 Satz 2 VwGO verankerte Fragerecht des Beigeladenen verletzt. Mit dem Antrag sei unter anderem die Anhörung der die Stellungnahme erstellenden Gutachterin beantragt worden. Hätte das Berufungsgericht den Antrag unter Beachtung des Prozessrechts entschieden, wäre es dem Beweisantrag, soweit dieser auf Anhörung der Gutachterin gerichtet war, gefolgt. Die Beweisbehauptung, Verfolgung aufgrund der interkonfessionellen Ehe, wäre durch die Gutachterin von amnesty international in Erläuterung und Ergänzung ihrer Stellungnahme vollumfänglich und zwingend nachvollziehbar bestätigt worden. Die Frage, ob aufgrund des Rechts der Beteiligten auf Anhörung und Befragung des Sachverständigen in der Verhandlung stets eine Bindung an diesen Antrag bestehe, habe auch grundsätzliche Bedeutung. Dieses Vorbringen führt weder auf einen Verfahrensfehler noch auf eine zur Zulassung der Revision führende prozessrechtliche Frage grundsätzlicher Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Der Beigeladene hat ausweislich der Niederschrift in der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts hilfsweise beantragt, Beweis zu erheben unter anderem über die Behauptung, als Schiit und Partner einer gemischt-konfessionellen Ehe im Falle der Rückkehr Opfer von lebensbedrohlichen Anschlägen … zu werden "durch: Auskunft von amnesty international; Anhörung der Gutachterin; Stellungnahme des UNHCR; Sachverständigengutachten." (GA S. 567 ff.). Dieser Antrag, der hinsichtlich der benannten Beweismittel mit den Hilfsbeweisanträgen Nr. 1, 2, 4, 5 und 8 übereinstimmt, kann nur so verstanden werden, dass der Beigeladene zu den genannten Beweisthemen die Einholung unter anderem einer Auskunft von amnesty international begehrt und daran anschließend Fragen an den Sachverständigen richten möchte. Wenn die Beschwerde den Hilfsbeweisantrag so verstanden wissen möchte, dass dieser sich hinsichtlich der "Anhörung der Gutachterin" auf die bereits vom Berufungsgericht in diesem Verfahren eingeholte Stellungnahme von amnesty international vom 12. Februar 2010 (GA Bl. 480 ff.) bezog, kann ihr nicht gefolgt werden. Ein Antrag auf Erläuterung eines Gutachtens bzw. einer (nicht-amtlichen) Auskunft, dem nachzukommen das Tatsachengericht in der Regel durch Anordnung des Erscheinens des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zur Erläuterung seines schriftlichen Gutachtens gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 411 Abs. 3 ZPO, § 97 Satz 2 VwGO verpflichtet ist (Urteil vom 9. März 1984 - BVerwG 8 C 97.83 - BVerwGE 69, 70 <77 f.>; Beschlüsse vom 21. September 1994 - BVerwG 1 B 131.93 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 46, vom 16. Juli 2007 - BVerwG 2 B 55.07 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 95 und vom 29. Mai 2009 - BVerwG 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5 - mit der Ableitung aus §§ 402, 397 ZPO), muss sich eindeutig auf ein bereits vorliegendes Gutachten beziehen und erkennen lassen, in welcher allgemeinen Richtung eine weitere Aufklärung herbeigeführt werden soll. Einen solchen, sich auf die Erläuterung der bereits eingeholten Stellungnahme von amnesty international vom 12. Februar 2010 beziehenden Antrag hat der Beigeladene nicht gestellt.
7. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, "ob Angehörige schiitisch-sunnitisch gemischter Ehen, die nach mehrjährigem Auslandsaufenthalt zurückkehren, grundsätzlich im Irak derzeit politische Verfolgung droht", führt nicht zur Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Sie betrifft in erster Linie die den Tatsachengerichten vorbehaltene Klärung und Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse im Irak. Das Revisionsgericht darf aber von sich aus keine Tatsachen ermitteln; es hat - auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen - Fragen des revisiblen Rechts zu klären (vgl. § 137 Abs. 2 VwGO).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 83b AsylVfG nicht erhoben. Der Gegenstandswert ergibt sich aus § 30 Satz 1 RVG.
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Deutschland
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JURE100069548
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BVerwG
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3. Senat
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20100819
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3 B 40/10
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Beschluss
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KHEntgG, KHG
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vorgehend Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, 25. Februar 2010, Az: 7 A 10976/09, Urteil
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DEU
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Krankenhausfinanzierung; unterjährige Pflegesatzverhandlung; tatsächliche Behandlungen als Prognosebasis
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Die Beschwerden der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 2010 werden zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 478 861 € festgesetzt.
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Die Kläger begehren die Aufhebung eines Bescheides, mit dem der Beklagte die Festsetzung der Krankenhauspflegesätze 2007 für das Krankenhaus der Beigeladenen genehmigt hat. In den vorangegangenen Pflegesatzverhandlungen war zwischen den Klägern und der Beigeladenen unter anderem umstritten geblieben, ob bei der Überleitung der Vereinbarung 2006 auf den Vereinbarungszeitraum 2007 auch 85 Bewertungsrelationen für die Behandlung von Apoplexien und deren Eingruppierung als "neurologische Komplexbehandlungen des akuten Schlaganfalls" nach OPS 8-981 anzusetzen seien. Die Schiedsstelle hat den Ansatz gebilligt, weil der Versorgungsauftrag des Krankenhauses das Erbringen neurologischer Komplexbehandlungen umfasse; ob die bis zum Beginn der Pflegesatzverhandlungen im Juli 2007 vom Krankenhaus aufgelisteten Behandlungsfälle gegenüber den Klägern auch abgerechnet werden könnten, sei im Einzelfall von den Sozialgerichten zu prüfen. Das Verwaltungsgericht hat den Klagen gegen die Genehmigung des Schiedsspruchs stattgegeben, das Oberverwaltungsgericht hat sie hinsichtlich des nach teilweiser Erledigung durch Prozessvergleich noch streitigen Teils abgewiesen.
Die Beschwerden gegen die Nichtzulassung der Revision bleiben ohne Erfolg. Der Rechtssache kommt die allein geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung nicht zu (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
Die Kläger möchten geklärt wissen,
ob die Schiedsstelle im Rahmen ihres Entscheidungsermessens bei nicht prospektiv geführten Budgetverhandlungen Leistungen in der Entgeltvereinbarung berücksichtigen darf, gegen deren Abrechnungsfähigkeit zum Verhandlungszeitpunkt substantiierte Einwendungen und Anhaltspunkte vorliegen,
ob eine Krankenkasse bei nicht prospektiv geführten Budgetverhandlungen und substantiierten Einwendungen gegen die Abrechnungsfähigkeit bestimmter Entgelte diese wider besseres Wissen vereinbaren und daraus herrührende Erlösausgleichsnachteile im Folgejahr hinnehmen muss,
schließlich, ob Entgelte im Entgeltverfahren berücksichtigungsfähig sind, deren Leistung gegenüber den Patienten nicht vollständig erbracht wird.
Die Fragen unterstellen, dass die Budgetverhandlungen "nicht prospektiv geführt" werden, also keine Prognosen erfordern. Das geht an den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts vorbei. Hiernach haben die Beteiligten bei der Fortschreibung des Erlösbudgets 2006 für den Vereinbarungszeitraum 2007 über "voraussichtliche Leistungsänderungen" verhandelt, die von der Beigeladenen auf der Grundlage der Behandlungsfälle der Monate Januar bis Mai 2007 hochgerechnet, also prognostiziert wurden. Demzufolge hat das Berufungsgericht seine rechtlichen Maßstäbe zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Schiedsspruchs und seiner Genehmigung ausdrücklich auf eine Prognose über Art und Menge der künftigen Leistungen des Krankenhauses bezogen.
Den Beschwerden mag immerhin entnommen werden, dass die Kläger geklärt wissen wollen, ob als Prognosebasis tatsächliche Behandlungsfälle herangezogen werden dürfen, wenn die vom Krankenhaus erbrachten Leistungen nicht die Voraussetzungen für eine Abrechnung nach der vom Krankenhausträger geltend gemachten DRG-Pauschale erfüllen. Auch dies wird jedoch der Entscheidung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat nämlich festgestellt, dass die Abrechnungsfähigkeit der in Rede stehenden Behandlungsfälle im Zeitpunkt der Entscheidung der Schiedsstelle zwar von den Klägern - durchaus substantiiert - bestritten, aber noch nicht geklärt war. Es hat angenommen, dass die Schiedsstelle in einer solchen Lage der Ungewissheit derartige Behandlungsfälle - sofern sie denn im Rahmen des Versorgungsauftrags des Krankenhauses liegen - gleichwohl als geeignete Prognosebasis heranziehen darf, wenn hierfür Gründe bestehen und auch der Blick auf die - aus einer Berücksichtigung ebenso wie umgekehrt aus einer Nichtberücksichtigung sich ergebenden - Konsequenzen nicht ausschlaggebend dagegen spricht. Hiermit setzen sich die Kläger nicht auseinander.
Auf der Grundlage des Berufungsurteils wird ein weiterer Klärungsbedarf nicht deutlich. Es versteht sich von selbst, dass bei der Fortschreibung des Erlösbudgets nur Entgelte für Krankenhausleistungen berücksichtigt werden dürfen, die das Krankenhaus im Vereinbarungszeitraum voraussichtlich erbringen wird. Das schließt die Eingruppierung dieser Krankenhausleistungen in das Fallpauschalensystem ein. Ob aber eine bestimmte Krankenhausleistung dann tatsächlich mit einer bestimmten Fallpauschale abgerechnet werden kann oder ob sie nach dem Maßstab der hierfür geltenden Bestimmungen nicht "vollständig" oder fehlerhaft erbracht wurde, ist hierfür gleichgültig; das betrifft allein die Leistungsabrechnung im jeweiligen Einzelfall.
Das Berufungsgericht hat für möglich gehalten, dass anderes gilt, wenn die Voraussetzungen für die Abrechnungsfähigkeit von Krankenhausleistungen dieser Art in dem betreffenden Krankenhaus generell ("strukturell") fehlen (und dies obendrein evident sei). Der Beklagte wendet ein, das Vorliegen der generellen ("strukturellen") Voraussetzungen für die Erbringung (abrechnungsfähiger) Krankenhausleistungen sei bereits Gegenstand der Krankenhausplanung und deshalb mit der Aufnahme der betreffenden Betten in den Krankenhausplan entschieden; hiervon sei bei der Budgetvereinbarung auszugehen. Welchem Standpunkt zu folgen wäre, braucht aber aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht geklärt zu werden. Die Kläger haben die Abrechnungsfähigkeit der in Rede stehenden Krankenhausleistungen bestritten, weil im Krankenhaus der Beigeladenen die ausschließliche Betreuung der Schlaganfallpatienten durch einen Arzt werktags tagsüber nur unter Verletzung arbeitsschutzrechtlicher Vorschriften zu bewerkstelligen gewesen wäre. Zwischen den Beteiligten war und ist streitig, ob dies zutraf und ob das behauptete Defizit durch nachfolgende Änderungen der Dienstpläne im Krankenhaus behoben wurde; von dieser Ungewissheit ist die Schiedsstelle ausgegangen. Sie ist aber ebenso davon ausgegangen, dass das Defizit mit den Ressourcen des Krankenhauses zu beheben und jedenfalls ab Juli 2007 behoben war. Dann aber haben die Voraussetzungen für die Abrechnungsfähigkeit der fraglichen Krankenhausleistungen nicht generell ("strukturell") gefehlt, sondern hätten jedenfalls durch interne Organisationsmaßnahmen hergestellt werden können. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht mit Recht unbeanstandet gelassen, dass die Schiedsstelle und ihr folgend die Genehmigungsbehörde den Streit über die Abrechnungsfähigkeit einzelner Krankenhausleistungen in das Abrechnungsverfahren verwiesen haben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069590
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BGH
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2. Strafsenat
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20100804
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2 StR 194/10
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Urteil
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§ 267 StPO
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vorgehend LG Koblenz, 11. Dezember 2009, Az: 2060 Js 26873/09 - 4 KLs, Urteil
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DEU
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Strafverfahren wegen sexuellen Kindesmissbrauchs: Anforderungen an das Urteil bei Hinzuziehung eines Sachverständigen
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Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 11. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen in neun Fällen freigesprochen. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom Generalbundesanwalt vertreten wird, mit ihrer auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
1. Die Anklage legt dem Angeklagten zur Last, er habe seit Sommer 2005 als Stiefvater der Kinder J. (geboren am 4. Dezember 1997), M. und D. (beide geboren am 8. Oktober 1998) die Abwesenheit der Mutter T., die damals in einer Pizzeria arbeitete, zu sexuellen Handlungen ausgenutzt. Die Strafkammer hat sich nicht die Überzeugung von der Richtigkeit der Vorwürfe bilden können. Sie hat ausgeführt, aus den Angaben der von ihr vernommenen Sachverständigen Dipl. Psych. G. ergebe sich zwar, dass die Zeugen M., D. und J. aussagetüchtig seien. Die Würdigung ihrer Aussagen obliege aber alleine dem Gericht. Die Strafkammer habe einen realen Erlebnisbezug in keiner Aussage feststellen können. Sie habe bei ihrer Prüfung von der Hypothese auszugehen, dass die jeweilige Aussage unwahr sei. Erst wenn die Prüfung der Realkennzeichen ergebe, dass die Hypothese der Unwahrheit mit den Tatsachen nicht mehr in Übereinstimmung zu bringen sei, könne diese Nullhypothese verworfen werden. Dies sei bei den Aussagen der Zeugen M., D. und J. nicht möglich. Deren Angaben seien inkonstant und detailarm. Sonstige aussagekräftige Beweismittel stünden nicht zur Verfügung.
2. Das Urteil kann wegen Mängeln in der Sachdarstellung und Lücken in der Beweiswürdigung nicht bestehen bleiben.
Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Landgericht nicht dargelegt hat, welche Ausführungen die aussagepsychologische Sachverständige Dipl. Psych. G. gemacht hat. Hält der Tatrichter die Zuziehung eines Sachverständigen für erforderlich, so hat er grundsätzlich dessen Ausführungen in einer zusammenfassenden Darstellungwiederzugeben, um dem Revisionsgericht eine Nachprüfung zu ermöglichen (vgl. BGH, NStZ-RR 1996, 233; NStZ 2007, 538). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Tatrichter dem Gutachter nicht folgt oder wenn dies - wie hier - aus den übrigen Urteilsgründen nicht ersichtlich wird.
Dem werden die Gründe des angefochtenen Urteils nicht gerecht. Sie beschränken sich auf eine bruchstückhafte Wiedergabe der Ausführungen der aussagepsychologischen Sachverständigen in der Hauptverhandlung. Daraus ist auch nicht zu entnehmen, zu welchem Gesamtergebnis ihr Gutachten gelangt ist. Der Hinweis des Landgerichts auf die auch nach Ansicht der Sachverständigen bestehende Detailarmut der Aussagen der Zeuginnen D. nd J. reicht nicht aus, zumal drei Aussagen von unmittelbaren Zeugen des behaupteten jeweiligen Tatgeschehens vorliegen, die in der Gesamtschau unter Umständen die richterliche Überzeugung von der Richtigkeit des jeweiligen Vorwurfes selbst dann begründen könnten, wenn jede für sich genommen dazu nicht ausreicht.
Ferner wäre mitzuteilen und zu erörtern gewesen, wann und auf welche Art und Weise die Kinder sich erstmals zu den Missbrauchsvorwürfen geäußert haben, weil der Aussageentstehung bei der Beweiswürdigung wesentliche Bedeutung zukommt (vgl. BGHSt 45, 164, 173). Dafür könnte auch das Zeugnis vom Hörensagen der Zeuginnen T. und S. von Bedeutung sein. Mit der Frage der Aussageentstehung hat sich das Landgericht jedoch nicht auseinandergesetzt. Insoweit fehlt es an einer lückenlosen Darstellung und Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände.
Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069591
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BGH
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2. Strafsenat
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20100714
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2 StR 200/10
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Beschluss
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§ 299 Abs 1 StGB, § 299 Abs 2 StGB, § 267 StPO
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vorgehend LG Koblenz, 24. September 2009, Az: 2050 Js 72681/06 - 4 KLs, Urteil
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DEU
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Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr: Erforderliche Feststellungen bei Gewährung bzw. Annahme eines Vorteils für in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen
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1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. September 2009 mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr in 33 Fällen, den Angeklagten R. wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr in 33 Fällen jeweils zu Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, die es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Revision der Angeklagten hat mit der Sachrüge vollen Erfolg.
1. a) Nach den Feststellungen des Landgerichts standen die Angeklagten, die sich auch privat kannten, seit 1996 miteinander im geschäftlichen Kontakt. Der Angeklagte G. ist (heute) Alleingesellschafter der Firma G. GmbH, an der die Ehefrau des Angeklagten R. zeitweilig beteiligt war; geschäftlicher Schwerpunkt dieser Firma war ursprünglich die Belieferung von Baustellen mit Bau- und Dämmstoffen. Er ist darüber hinaus Alleininhaber eines weiteren Unternehmens, der Firma GI. GmbH, die die Belieferung von Baumarktketten mit Holzprodukten zum Geschäftsgegenstand hat (UA S. 5 f.).
Der Angeklagte R. ist seit vielen Jahren bei verschiedenen Baumärkten tätig, im Tatzeitraum war er bei der Firma H. als Einkäufer im Geschäftsführungsbereich Einzelhandel/Baumarkt beschäftigt. Im Bereich Holz/Elemente gehörte zu seinen Aufgaben u.a. die Lieferantenauswahl, die Führung von Preis-, Sortiments- und Jahresgesprächen mit den Lieferanten, Artikelauswahl und Präsentation in der Werbe- und Sortimentskommission, eine eigenständige Sortimentsbestimmung, die Findung neuer Artikel- und Sortimentsbereiche, Qualitätskontrolle und Sortimentssichtung bei den Lieferanten sowie die Markt- und Wettbewerbsbeobachtung hinsichtlich der Sortiments- und Preisgestaltung. Zu den Entscheidungsbefugnissen des Angeklagten R. bei der Firma H. zählten nach der Stellenbeschreibung insbesondere die Lieferantenein- und -auslistung sowie die Lieferanten- und Artikelauswahl bei der Werbung (UA S. 6 f.).
Anfang des Jahres 1999 schlossen der Angeklagte G. als Geschäftsführer der Firma G. und der Angeklagte R. eine "Vertriebsvereinbarung", die rückwirkend ab dem 1. Januar 1998 gelten sollte. Sie diente der weiteren Stärkung der Firma G. im überregionalen Geschäft. Dazu verpflichtete sich der Angeklagte R., der Firma G. seine Kenntnisse, insbesondere in den Bereichen Warenbeschaffung, Marketing, Kundenwerbung, Produktkenntnisse und Vertriebsstrategien, zur Verfügung zu stellen. Als Gegenleistung sollte er eine Provision von 2% auf den fakturierten Nettoumsatz mit den Kunden S., M., R.-D., H. und O. erhalten, wobei die Produktgruppen Holz im Garten, Schnittholz, Regalsysteme sowie Fußböden und Massivholzplatten zum Umsatzpotential zählten (UA S. 8-10).
In Erfüllung dieser Vertriebsvereinbarung beriet der Angeklagte R. den Angeklagten G. im Folgenden bei der Produktauswahl und der Preisgestaltung, wobei er ihn über Preise der Mitkonkurrenten und von der Firma H. benötigte Produkte informierte (UA S. 21). Zu diesem Zweck fuhren beide Angeklagte zu Lieferanten der Firmen G. und GI. und bestimmten Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung von künftig an die Firma H. zu liefernden Waren ab, die genau in deren Bedarf passten (UA S. 11, 20).
Aufträge der H. gruppe wurden entweder über eine zentrale "Listung" von Produkten, die Voraussetzung für einen Erwerb von Produkten durch einzelne lokale Baumärkte ist, oder im Rahmen von Werbemaßnahmen vergeben (UA S. 7). Die Listen enthielten für jeden Artikel regelmäßig verschiedene Lieferanten; über die Aufnahme in die Listen entschied auf Vorschlag des jeweiligen Einkäufers, der mehrere Anbieter unter Beifügung eines Preisvergleichs präsentierte, ausschließlich die zuständige Sortimentskommission. Der Angeklagte R. unterbreitete regelmäßig für sein Tätigkeitsfeld entsprechende Empfehlungen, denen die Kommission aber nicht immer folgte. In keinem Fall setzte sich der Angeklagte R. dabei offen für die Firmen G. und GI. ein. Auch bei Vergaben im Rahmen von Werbemaßnahmen, die durch die Werbekommission auf Vorschlag des Einkäufers erfolgte, verwandte sich der Angeklagte R. nicht direkt für die Firmen des Angeklagten G. (UA S. 19). Allerdings beschränkte sich seine Empfehlung in der Werbekommission - wie üblich - auf einen einzigen Vorschlag ohne Alternativlieferanten. So erhielten die Firma GI. und G. im Rahmen von Werbemaßnahmen eine Vielzahl von Aufträgen durch die H. gruppe (UA S. 11).
Aufgrund der Informationen und Beratungsleistungen durch den Angeklagten R. war der Angeklagte G. in der Lage, in einer nicht näher bekannten Zahl von Fällen für die Firmen G. und GI. im Vergleich zu Mitbewerbern günstigere Angebote zu erstellen (UA S. 11). Dies führte nach Listung zu Beauftragungen durch Baumärkte der H. gruppe, obwohl es in den entsprechenden Listen während des gesamten Tatzeitraums Alternativlieferanten zu den Firmen GI. und G. gab.
In den Jahren 2002 – 2004 erzielten die Firmen des Angeklagten G. rund die Hälfte ihrer Umsätze mit der Firma H. Im Jahre 2002 waren es ca. 2,7 Mio. €, im Jahre 2003 ca. 2,5 Mio. € und im Jahre 2004 ca. 3,18 Mio. € (UA S. 12). Als Gegenleistung erhielt der Angeklagte R. für seine Tätigkeit in den Jahren 2002 – 2004 183.504 € (UA S. 13).
Nach Bekanntwerden der Tätigkeit des Angeklagten R. für den Angeklagten G. wurde die Zusammenarbeit der Firma H. mit den Firmen G. und GI. im Jahre 2005 eingestellt.
b) Nach Ansicht des Landgerichts hat sich der Angeklagte R. wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr, der Angeklagte G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafbar gemacht (UA S. 23). Der Angeklagte R. hat danach in den festgestellten 33 Fällen einer Provisionszahlung im Tatzeitraum zwischen 2002 - 2004 einen Vorteil angenommen. Hierfür hat er als Gegenleistung den Angeklagten G. bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen bevorzugt (UA S. 24). Das Bevorzugen sah das Landgericht darin, dass der Angeklagte R. mit dem Angeklagten G. Entwicklung, Produktion und Preisgestaltung (schon bei den Einkaufspreisen der Firmen G. und GI.) von künftig an die Firma H. zu liefernden Waren abgestimmt habe. Der Angeklagte G. sei über Preise der Mitkonkurrenten und von der Firma H. benötigte Produkte informiert worden. Diese Informationen habe anderen Mitbewerbern nicht zur Verfügung gestanden. Schließlich habe der Angeklagte R. den Mitangeklagten G. gezielt im Rahmen von Werbemaßnahmen vorgeschlagen. Diese Bevorzugung sei im Wettbewerb erfolgt und sei auch unlauter; Ziel sei eine Steigerung der Umsätze der Firmen des Angeklagten bei der H. gruppe zu Lasten der Mitbewerber gewesen. Hierfür seien dem Angeklagten R. 2% des in den Jahren 2002 - 2004 erzielten Umsatzes, insgesamt 168.800 €, zugeflossen. Lediglich 14.704 € seien - da sich aus den Rechnungen des Angeklagten R. keine konkreten Beratungsleistungen ergeben hätten - auf sonstige, nicht Geschäfte mit der H. gruppe betreffende Beratungsleistungen entfallen (UA S. 26). Spiegelbildlich habe sich der Angeklagte G. wegen Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafbar gemacht.
2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Schuldspruch wird nicht von den Feststellungen getragen.
a) Dies gilt zunächst hinsichtlich der in Bezug auf den empfangenen Vorteil versprochenen/erbrachten Leistungen des Angeklagten R. § 299 StGB setzt eine Unrechtsvereinbarung dergestalt voraus, dass der Vorteil als Gegenleistung für eine künftige unlautere Bevorzugung gefordert, angeboten, versprochen oder angenommen wird. Da oftmals noch keine genaue Vorstellung darüber besteht, wann, bei welcher Gelegenheit und in welcher Weise die Unrechtsvereinbarung eingelöst werden soll, lässt der Bundesgerichtshof es in ständiger Rechtsprechung genügen, dass die ins Auge gefasste Bevorzugung nach ihrem sachlichen Gehalt in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist (vgl. BGHSt 32, 290, 291). Kommt es dagegen ausnahmsweise wie in den hier abgeurteilten Fällen zu einer Strafbarkeit wegen (nachträglicher) Gewährung/Annahme eines Vorteils für in der Vergangenheit liegende Bevorzugungen (vgl. zur tatbestandsmäßigen Erfassung insoweit Fischer, StGB, 57. Aufl., § 299, Rn. 13), stellt sich das Problem der schwierigen Bestimmbarkeit einer (künftigen) Bevorzugungshandlung naturgemäß nicht. Der Tatrichter ist deshalb - schon zur Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts der Tat, die nicht allein durch Art und Umfang des Vorteils, sondern auch durch Art und Ausmaß der unlauteren Bevorzugung geprägt ist - grundsätzlich gehalten, die jeweiligen Bevorzugungshandlungen konkret nach Zeit, Ort und Begehungsweise festzustellen und sich nicht nur auf allgemeine Beschreibungen, etwa orientiert an der getroffenen Unrechtsvereinbarung, zu beschränken. Feststellungsschwierigkeiten bei Serienstraftaten über einen längeren Zeitraum, die auch in Fällen immer wiederkehrender Bestechungstaten auftreten können, lässt sich entsprechend der hierzu bestehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung tragen (vgl. nur BGHSt 42, 107 ff.; st. Rspr.; zur Möglichkeit der Schätzung des Schuldumfangs bei Vermögensstraftaten im Falle nicht möglicher Zuordnung von bestimmten strafbaren Einzelakten s. BGH wistra 2007, 143 f.). Sie befreien aber grundsätzlich nicht von der notwendigen Individualisierung der einzelnen Tathandlungen und entbinden zudem nicht davon, die einzelnen Bevorzugungshandlungen möglichst genau aufzuklären.
Diesen Maßstäben ist das Landgericht nicht gerecht geworden. Es beschreibt zwar die nach der Vertriebsvereinbarung von dem Angeklagten R. zu erbringenden Leistungen, legt auch allgemein dar, wie er in der Folgezeit den Angeklagten G. beraten und unterstützt hat. Es werden dabei auch die möglichen Bevorzugungshandlungen sichtbar, die eine Strafbarkeit nach § 299 StGB begründen können. Zuordnungen oder Konkretisierungen dieser Handlungen nach Zeit, Ort, Produktgegenstand oder nach der Art und Weise, wie sie in die entsprechenden Entscheidungsgremien der H. gruppe eingebracht und dort behandelt worden sind, werden allerdings nicht vorgenommen. Soweit Einzelheiten genannt werden, werden sie nicht konkreten Taten zugeordnet, obwohl sie zur Individualisierung einzelner Taten hätten genutzt werden können. Es bleibt so bei einer allgemeinen Beschreibung der Organisationsabläufe und des (vermeintlichen) Tatunrechts, obwohl eine Konkretisierung unter Zugriff auf Daten zu den Vertragsabschlüssen bei dem Angeklagten G. und der Firma H. sicher möglich gewesen wäre. Soweit sie schließlich in die Feststellung mündet, der Angeklagte G. sei aufgrund ihm von dem Angeklagten R. gelieferter Informationen in der Lage gewesen, in einer nicht näher bekannten Zahl von Fällen im Vergleich zu Mitbewerbern günstigere Angebote zu erstellen und so Aufträge zu bekommen (UA S. 11), genügt auch dies zur Konkretisierung nicht.
Die fehlende Individualisierung der Bevorzugungshandlungen wird im Übrigen auch nicht dadurch ausgeglichen, dass für die einzelnen Taten mit der Bezugnahme auf die monatlichen Provisionszahlungen jedenfalls eine zeitliche Einordnung vorgenommen wird. Dies ändert nichts daran, dass Zahl, Art und Ausgestaltung der Bevorzugungshandlungen weiter im Dunkeln bleiben. Schließlich gewährleistet auch die Anknüpfung an die Höhe der jeweils geleisteten Provision keine zuverlässige Bestimmung des Unrechts- und Schuldgehalts einer Tat nach § 299 StGB, der maßgeblich auch von Art und Umfang des Eingriffs in den Wettbewerb bestimmt wird.
b) Auch mit Blick auf den angenommenen und gewährten Vorteil, den das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend in den in den Jahren 2002 - 2004 geflossenen Provisionszahlungen gesehen hat, ist das Urteil lückenhaft. Es hat ihn unter Bezugnahme auf die getroffene Vertriebsvereinbarung mit 2% des in diesen Jahren festgestellten Umsatzes der Firmen des Angeklagten G. mit der H. gruppe bemessen und ist dabei insgesamt zu einem Betrag von 168.800 € gelangt, der 14.704 € unter den tatsächlich an den Angeklagten R. geflossenen, auch die Beratung anderer Kunden betreffenden Leistungen von 183.504 € liegt. Dabei hat das Landgericht allerdings nicht nur übersehen, dass sich die ursprüngliche Vereinbarung nur auf Umsätze der Firma G. bezogen hat, diese also solche der Firma GI. nicht erfasst. Feststellungen zur Erstreckung der Vereinbarung auf die Firma GI. finden sich in den Urteilsgründen nicht. Die Kammer hat auch nicht berücksichtigt, dass sich die Ursprungsvereinbarung nur auf bestimmte Artikelgruppen bezog, der Umsatz der Firmen G. und GI. sich aber auch - wie sich den Urteilsgründen entnehmen lässt - aus der Veräußerung von darin nicht aufgeführten Produkten zusammengesetzt hat (vgl. z.B. UA S. 21: Dämmstoffe). Ob insoweit eine Provisionspflicht nachträglich begründet worden ist, erörtern die Urteilsgründe nicht. Anhand der im Urteil enthaltenen Angaben lässt sich deshalb schon nicht nachvollziehen, ob tatsächlich ein Betrag von 168.800 € für Beratungsleistungen betreffend die Firma H. geflossen oder ob nicht vielmehr eine viel größere Summe als von der Kammer angenommen für eine Tätigkeit hinsichtlich nicht zur Firma H. gehörender Kunden der Firmen GI. und G. angefallen ist.
3. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung und Zurückverweisung, da die Nachholung der notwendigen Feststellungen möglich erscheint. Der Senat hebt das Urteil insgesamt auf, auch wenn sich den Urteilsgründen durch den Abschluss der Vertriebsvereinbarung zumindest eine Strafbarkeit im Hinblick auf das Versprechen bzw. Versprechenlassen eines Vorteils mit Blick auf eine künftige unlautere Bevorzugung im Wettbewerb entnehmen lässt. Für diese Tat, die dann, wenn wie hier der Vorteil in der Unrechtsvereinbarung nicht genau festgelegt ist, auch bei späterer Vorteilsgewährung bestehen bleibt (vgl. BGH NStZ 1995, 92), bedarf es nicht der konkreten Feststellung der ins Auge gefassten späteren Bevorzugung. Mit der Aufhebung der gesamten Entscheidung erhält der Tatrichter Gelegenheit, widerspruchsfreie Feststellungen zum gesamten Tatkomplex zu treffen und so den Unrechts- und Schuldgehalt vollständig zu erfassen.
Rissing-van Saan Schmitt Krehl
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069592
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BGH
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2. Strafsenat
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20100804
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2 StR 205/10
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Beschluss
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§ 257c Abs 3 S 4 StPO, § 257c Abs 4 StPO
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vorgehend LG Frankfurt, 18. November 2009, Az: 5/31 KLs 6310 Js 246015/07 (9/09), Urteil
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DEU
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Strafverfahren: Bindungswirkung einer informellen Absprache; faires Verfahren
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Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18. November 2009 wird als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
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Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat im Ergebnis keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Näherer Ausführung bedarf nur Folgendes:
1. Mit einer Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, das Landgericht habe ihn entgegen einer Zusage zu einer Freiheitsstrafe ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.
a) Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Im Zwischenverfahren kam es zu einem Gespräch der Vorsitzenden der Strafkammer mit dem Verteidiger. Dabei stellte die Vorsitzende eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und Strafaussetzung zur Bewährung für den Fall eines glaubhaften umfassenden Geständnisses in Aussicht. Dies besprach sie telefonisch auch mit der Sachbearbeiterin der Staatsanwaltschaft, die der informellen Absprache zustimmte. Im Hinblick auf die Vereinbarung wurde von der Ladung zahlreicher Zeugen abgesehen und die Hauptverhandlung auf nur zwei Tage terminiert.
An der Hauptverhandlung vom 12. November und 18. November 2009 konnte die Vorsitzende der Strafkammer wegen Erkrankung nicht teilnehmen; sie wurde von ihrem Stellvertreter, Richter am Landgericht K., geleitet; als Beisitzer trat als drittes Mitglied der Kammer Richter am Landgericht Dr. B. ein.
In einem Telefongespräch zwischen dem Verteidiger und Richter am Landgericht K. am 11. November 2009 wies dieser darauf hin, die erkennende Kammer wolle im Hinblick auf die Beweislage von einer formellen Vereinbarung im Sinne von § 257c StPO absehen. In der Hauptverhandlung ließ der Vorsitzende protokollieren:
"Zwischen dem Verteidiger und der Vorsitzenden der Kammer (…) haben Erörterungen darüber stattgefunden, ob der im Ermittlungsverfahren umfassend geständige Angeklagte unter Umständen mit einer Bewährungsstrafe rechnen könne. Frau F. hat Richter am Landgericht K. dazu gesagt, dass aus ihrer Sicht für den Fall eines umfassenden wahrheitsgemäßen Geständnisses eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe möglich erscheint, wenn daneben eine Geldstrafe oder Geldauflage verhängt wird. Die Kammer in der Besetzung der Hauptverhandlung hat die Frage, ob sie den Verfahrensbeteiligten gemäß § 257c StPO auf dieser Basis einen Verständigungsvorschlag unterbreiten soll, beraten und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sie davon absehen möchte."
Nach der (teilweise bestreitenden) Einlassung des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag wies der Vorsitzende ihn darauf hin, er möge sich seine Einlassung im Hinblick auf die "erwünschte Bewährungsstrafe" (so die dienstlichen Erklärungen der Richter K. und Dr. B.) - nach dem Vortrag der Revision: Im Hinblick auf die "beabsichtigte Bewährungsstrafe" - noch einmal überlegen. Am zweiten Verhandlungstag ließ sich der Angeklagte umfassend geständig ein.
Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft regte für den Fall der Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung eine Geldauflage an eine gemeinnützige Einrichtung an. Der Vorsitzende ließ die Feststellung protokollieren, eine Verständigung habe nicht stattgefunden. Vermutlich am Ende der Beweisaufnahme (nach Vortrag der Revision: Beim Hinausgehen zur Beratung) fragte der Vorsitzende den Angeklagten, in welcher Höhe er monatliche Zahlungen auf eine Geldauflage erbringen könnte.
Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft beantragte abschließend eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung. Der Verteidiger schloss sich diesem Antrag an.
Das Gericht verkündete nach Beratung die Verurteilung zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten. Ob, wie es die Revision vorgetragen hat, der Vorsitzende im Rahmen der mündlichen Urteilsbegründung darauf hinwies, eine zur Bewährung auszusetzende Freiheitsstrafe sei im Hinblick auf die Meinung des Beisitzers Dr. B. nicht in Betracht gekommen, ist streitig geblieben. Die Berufsrichter der Kammer haben dies in ihren vom Senat eingeholten dienstlichen Erklärungen bestritten.
b) Die Revision macht einen Verstoß gegen § 257c StPO, hilfsweise einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens geltend. Der Vorsitzende habe sich während der gesamten Hauptverhandlung so verhalten, als fühle er sich an die mit der erkrankten Kammervorsitzenden getroffene informelle Absprache gebunden. Hierauf habe der Anklagte vertrauen dürfen.
Die Vorsitzende der Strafkammer hat in einer dienstlichen Erklärung das Vorbringen der Verteidigung bestätigt. Die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft hat dienstlich erklärt, sie sei von der Sachbearbeiterin über die informelle Absprache informiert worden. Der Vorsitzende habe in der Hauptverhandlung
"nicht hinreichend deutlich (gemacht), dass für die Kammer eine bewährungsfähige Strafe auch für den Fall eines Geständnisses nicht in Betracht kommt". Er habe den Angeklagten "am Ende des ersten Hauptverhandlungstags darauf hingewiesen, dass seine Einlassung nicht, wie angekündigt, ein umfassendes Geständnis sei (…). Am zweiten Verhandlungstag ließ sich der Angeklagte daraufhin umfassend geständig ein (…). Da sich der Angeklagte, wie von Frau F. (…) gefordert, umfassend geständig eingelassen hatte, (…) fühlte ich mich an den von ihr unterbreiteten Vorschlag gebunden. Aufgrund der Verhandlungsführung (…) ging ich davon aus, dass auch die Kammer das von der Vorsitzenden im Zwischenverfahren in Aussicht gestellte Strafmaß für sachgerecht erachtet."
Die beiden Berufsrichter des erkennenden Gerichts haben sich - mit den oben unter a) genannten Abweichungen - im Wesentlichen übereinstimmend mit dem Vorbringen der Revision geäußert. Der Vorsitzende hat aber darauf hingewiesen, er habe schon im Telefongespräch vom 11. November 2009 ausdrücklich darauf aufmerksam gemacht, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden fühle.
2. Die Rüge ist unbegründet.
a) Ein Verstoß gegen § 257c StPO ist schon deshalb nicht gegeben, weil eine Verständigung nach dieser Vorschrift nicht stattgefunden hat. Eine Umgehung der formellen gesetzlichen Anforderungen des § 257c StPO durch informelle Absprachen, deren Vorliegen hier möglich, aber im Hinblick auf § 202a StPO nicht bewiesen ist, würde jedenfalls nicht zum Eintritt der Bindungswirkung gemäß § 257c Abs. 3 S. 4, Abs. 4 StPO führen. Eine formelle Verständigung ist hier nach übereinstimmendem, vom Protokoll bestätigtem Vorbringen ausdrücklich gerade nicht zustande gekommen.
b) Auch ein Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens liegt hier nicht vor. Ein solcher wäre gegeben, wenn sich das erkennende Gericht in einer Weise unklar oder irreführend verhalten hätte, welche den Angeklagten über Bedeutung und Folgen seines eigenen Prozessverhaltens im unklaren ließ oder zu letztlich nachteiligem Verhalten veranlasste. Das würde jedenfalls voraussetzen, dass der Vorwurf der Revision bewiesen wäre, das Gericht habe sich stets so verhalten, als fühle es sich an eine mit der erkrankten Kammervorsitzenden geschlossene informelle Vereinbarung gebunden und als könne auch der Angeklagte hierauf vertrauen.
Es kann dahinstehen, ob ein Verfahrensbeteiligter, der nach eigener Kenntnis an einer gesetzwidrigen informellen Absprache - gegen eine wissentlich unzutreffende ausdrückliche Protokollierung gemäß § 273 Abs. 1a S. 2 und 3 StPO - teilgenommen hat, das Urteil ohne weiteres dennoch mit der Verfahrensrüge dieses Verstoßes anfechten kann. Es kommt vorliegend hierauf nicht an, weil der vom Revisionsführer behauptete Vertrauenstatbestand nicht bewiesen ist.
Nach dem festgestellten Verfahrenssachverhalt bestand für das erkennende Gericht, das sich - ohne Zweifel zulässigerweise - an frühere Absprachen oder Angebote der nicht mitwirkenden Kammervorsitzenden nicht als gebunden ansehen wollte, keine andere als die gewählte Möglichkeit, dies gegenüber den Verfahrensbeteiligten zum Ausdruck zu bringen. Der Vorsitzende teilte dem Verteidiger bereits am Vortag der Hauptverhandlung mit, eine Absprache werde es nicht geben. Dies dokumentierte er auch ausführlich und wahrheitsgemäß im Protokoll der Hauptverhandlung. Am Ende der Verhandlung stellte er nochmals ausdrücklich fest, eine Verständigung habe nicht stattgefunden. Es ist nicht ersichtlich, was das Landgericht darüber hinaus noch hätte tun sollen, um klarzustellen, das der Angeklagte auf eine von der gar nicht beteiligten Vorsitzenden Richterin F. gegebene Zusage gerade nicht vertrauen konnte. Auch die Revision trägt nicht vor, welche zusätzlichen vertrauenszerstörenden Maßnahmen sie vermisst. Soweit sich dies darauf stützen sollte, dass sie eine endgültige Bindung schon aufgrund der Absprachen im Zwischenverfahren annimmt und jede Distanzierung des erkennenden Gerichts hiervon für unzulässig oder unzureichend hält, wie die Revisionsbegründung nahe legt, wäre dies nicht zutreffend. Es ist auch nichts dafür vorgetragen oder ersichtlich, dass der Angeklagte bereits durch die Erklärungen der Kammervorsitzenden im Zwischenverfahren zu einem für ihn nachteiligen Prozessverhalten veranlasst worden wäre, bevor er von der Distanzierung durch das erkennende Gericht erfuhr.
Im Ergebnis ist daher hier der geltend gemachte, dem Gericht zuzurechnende Vertrauenstatbestand nicht geschaffen worden. Dem steht nicht entgegen, dass sich die Erörterung in der Hauptverhandlung auch auf die Frage einer möglichen Strafaussetzung zur Bewährung bezog und dass die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft sich - unzutreffend - "gebunden" fühlte.
3. Auch im Übrigen ergibt die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten.
Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069601
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BGH
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2. Strafsenat
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20100818
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2 StR 295/10
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Urteil
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§ 250 Abs 1 Nr 1 Buchst b StGB, § 255 StGB
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vorgehend LG Kassel, 10. März 2010, Az: 2610 Js 32738/09 - 1 KLs, Urteil
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DEU
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Schwerer Raub: Sporttasche als Drohmittel
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1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 10. März 2010 wird verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls, schwerer räuberischer Erpressung und versuchter schwerer räuberischer Erpressung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Seine auf die Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Angeklagte am Tattag, dem 22. September 2009, einem Mitpatienten in einem Krankenhaus ein Mobiltelefon. Mit Hilfe des Telefons erkundigte er sich, da er ein Bordell aufsuchen wollte, nach den dortigen Preisen; da er nicht über Geld verfügte, beschloss er, sich die notwendigen Mittel durch einen Tankstellenüberfall zu beschaffen.
Gegen 23.40 Uhr betrat er eine Tankstelle, stellte eine verschlossene Sporttasche auf die Verkaufstheke, nahm demonstrativ das Mobiltelefon in die Hand und erklärte dem Verkäufer, in der Tasche befinde sich eine Bombe, die er zünden werde, wenn ihm nicht das Geld aus der Kasse ausgehändigt werde. Da der Verkäufer nicht wie gewünscht reagierte, sondern die Drohung nicht ernst nahm, brach der Angeklagte den Versuch ergebnislos ab.
Kurz darauf wiederholte er an einer nahe gelegenen anderen Tankstelle sein Unternehmen. Die verängstigte Verkäuferin händigte ihm aufgrund seiner Drohung 1.525 € Bargeld sowie eine Stange Zigaretten aus. Das Geld gab der Angeklagte sodann wie geplant aus.
2. Die Verurteilung wegen schwerer räuberischer Erpressung (Fall 3) und versuchter schwerer räuberischer Erpressung (Fall 2) - jeweils unter Anwendung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB - begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die vom Angeklagten verwendeten Gegenstände - eine handelsübliche Sporttasche und ein Mobiltelefon - waren zwar nach ihrer objektiven Beschaffenheit ungefährlich, so dass, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, Fälle des § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB jedenfalls nicht vorlagen. Es war aber, entgegen der Ansicht der Revision und des Generalbundesanwalts, hier auch kein Sonderfall gegeben, in welchem die Drohungswirkung eingesetzter Gegenstände nicht auf deren objektivem Erscheinungsbild, sondern ausschließlich auf täuschenden Erklärungen des Täters beruht. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Fall, wenn die objektive Ungefährlichkeit eines vorgeblich gefährlichen Gegenstands schon nach dessen äußeren Erscheinungsbild offenkundig auf der Hand liegt; hierbei kommt es nicht darauf an, ob im konkreten Einzelfall das Tatopfer eine solche Beobachtung tatsächlich machen konnte oder ob der Täter dies durch sein täuschendes Vorgehen gerade vereitelt (vgl. BGHSt 38, 116; BGH NStZ 1997, 184; 1998, 38; 2007, 332, 333 f.; weitere Nachw. bei Fischer, StGB, 57. Aufl., § 250 Rn. 10a).
Ein solcher Fall lag hier nicht vor. Für einen objektiven Beobachter war die Gefährlichkeit der vom Angeklagten verwendeten Gegenstände, die er täuschend als "Bombe" bezeichnete, überhaupt nicht einzuschätzen; der äußere Augenschein gab keinen Anhaltspunkt dafür, ob die Behauptung des Angeklagten über die Gefährlichkeit zutraf. Der Sachverhalt lag daher im Ergebnis nicht anders als bei Verwendung sonstiger als "Scheinwaffen" bezeichneter, objektiv ungefährlicher Gegenstände, so dass die rechtliche Einordnung durch das Landgericht sich als zutreffend erweist.
3. Auch im Übrigen hat die Überprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.
Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069602
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BGH
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2. Strafsenat
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20100805
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2 StR 296/10
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Beschluss
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§ 29a Abs 1 Nr 2 BtMG
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vorgehend LG Aachen, 1. März 2010, Az: 101 Js 203/09 - 64 KLs 28/09, Urteil
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DEU
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Betäubungsmittelhandel: Bestimmung der "nicht geringen Menge" beim Erwerb und Weiterverkauf von Ecstasy-Tabletten
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 1. März 2010 dahin abgeändert, dass
a) der Angeklagte im Fall II. 9 der Urteilsgründe des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist,
b) die Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf ein Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt wird.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Die hiergegen auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) hält im Fall II. 9 der Urteilsgründe rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Nach den Feststellungen der Kammer erwarb der Angeklagte 2.000 Ecstasy-Tabletten mit einem Wirkstoffgehalt von 2% und verkaufte diese gewinnbringend weiter. Ausgehend von dieser Stückzahl kann jedoch keine ausreichend sichere Feststellung der Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" bei Ecstasy-Tabletten von 30 Gramm MDA/MDMA/MDE-Base (BGHSt 42, 255, 262) getroffen werden, da die in der Praxis als Ecstasy vertriebenen Tabletten von unterschiedlichem Gewicht sind. Auch die vorliegend hohe Anzahl an Tabletten lässt nicht die Annahme einer Überschreitung des Grenzwerts der "nicht geringen Menge" zu. So errechnet sich ausgehend von 2.000 Tabletten bei einem durchschnittlich vorkommenden Gewicht von etwa 200-250 mg pro Tablette und einem Wirkstoffgehalt von 2% nur ein Gesamtwirkstoffgehalt von acht bis zehn Gramm Base.
2. Der Angeklagte ist daher im Fall II. 9 der Urteilsgründe (nur) des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig, wobei angesichts der Feststellungen der Kammer zur Gewerbsmäßigkeit des Handelns ein besonders schwerer Fall gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG vorliegt. Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert, weil ergänzende Feststellungen nicht zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Der geständige Angeklagte hätte sich nicht anders als geschehen verteidigen können.
3. Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung des betroffenen Einzelstrafenausspruchs von einem Jahr und drei Monaten zur Folge. Der Senat setzt die Einzelstrafe in Übereinstimmung mit dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 354 Abs. 1 StPO auf ein Jahr fest (§ 29 Abs. 3 Satz 1 BtMG).
Angesichts der Höhe der Einsatzstrafe von zwei Jahren und vier Monaten und der Vielzahl der Taten ist auszuschließen, dass das Landgericht bei Festsetzung der um drei Monate herabgesetzten Einzelstrafe im Fall II. 9 der Urteilsgründe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
4. Der geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
Rissing-van Saan Fischer Schmitt
Eschelbach Ott
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069603
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BGH
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2. Strafsenat
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20100811
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2 StR 318/10
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Beschluss
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§ 46 StGB, § 344 Abs 2 StPO
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vorgehend LG Frankfurt, 24. März 2010, Az: 5/4 KLs 47/09 - 5120 Js 255889/09, Urteil
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DEU
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Revisionsbegründung in Strafsachen: Vergleich der Strafzumessungserwägungen für verschiedene Täter
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1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. März 2010, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe und über die Gesamtfreiheitsstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; hierbei wurde auf Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten im Fall 1 und von zwei Jahren im Fall 2 der Urteilsgründe erkannt. Den Mitangeklagten D. hat das Landgericht wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fall 1 der Urteilsgründe) zur Freiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt; hierbei hat es die tateinheitliche Verwirklichung von zwei Tatbeständen strafschärfend gewertet (UA S. 11).
2. Die Strafzumessung im Fall 1 der Urteilsgründe hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Festgestellt ist insoweit, dass der Mitangeklagte D. auf Geheiß von Hintermännern 481 g Heroinzubereitung aus der Schweiz nach Deutschland einführte und in Frankfurt an P. übergab, der als Empfangsbote anderer unbekannter Hintermänner handelte und in dessen Auftrag den Kaufpreis an D. aushändigte. Beide Angeklagte hat das Landgericht rechtsfehlerfrei nicht als Täter, sondern nur als Gehilfe des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge angesehen.
Unter diesen konkreten Umständen fehlt es an einer hinreichenden Begründung für die Verhängung genau gleicher Freiheitsstrafen für beide Angeklagte im Fall 1. Aus den Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen ergibt sich nichts, was für eine Differenzierung sprechen könnte; auch das Maß der Unterstützung der unbekannten Haupttäter ist beim Angeklagten P. - nach den Feststellungen des Landgerichts - nicht erkennbar höher als beim Mitangeklagten D. Die Strafzumessungserwägungen hinsichtlich beider Angeklagter stimmen nahezu wörtlich überein; es ist nichts dafür ersichtlich, was die Beihilfehandlung des Angeklagten P. gegenüber derjenigen von D. hervorheben könnte. Da bei diesem aber zutreffend die täterschaftliche Verwirklichung des Verbrechenstatbestands nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG strafschärfend gewertet wurde, die bei P. gerade nicht vorliegt, hätte es für die Verhängung der gleich hohen Strafe trotz Fehlens dieses Erschwerungsgrundes einer nachvollziehbaren Begründung bedurft. Zwar kann grundsätzlich die Revision nicht auf einen Vergleich der Strafzumessung verschiedener Täter gestützt werden; das gilt aber nicht, wenn offenkundige Widersprüche vorliegen oder es an einer Begründung für eine abweichende Zumessung ganz fehlt und eine solche auch nicht aus den sonstigen Urteilsfeststellungen erschlossen werden kann. So liegt es hier.
Die Einzelstrafe im Fall 1 und die Gesamtfreiheitsstrafe müssen daher neu zugemessen werden.
Rissing-van Saan Fischer Appl
Krehl Eschelbach
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Deutschland
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deutsch
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BMJV
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public
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JURE100069607
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BGH
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3. Strafsenat
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20100804
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3 StR 105/10
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Beschluss
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Art 103 Abs 1 GG, § 356a StPO
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vorgehend BGH, 11. Mai 2010, Az: 3 StR 105/10, Beschluss vorgehend LG Duisburg, 17. Dezember 2009, Az: 31 KLs 154 Js 432/09 - 29/09, Urteil
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DEU
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Strafrechtliches Revisionsverfahren: Nachträgliche Gehörsgewährung bei unterbliebener Kenntnisnahme eines Schriftsatzes
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Der Antrag des Verurteilten auf Nachholung rechtlichen Gehörs gegen den Beschluss des Senats vom 11. Mai 2010 wird zurückgewiesen.
Der Verurteilte hat die Kosten seines Rechtsbehelfs zu tragen.
Von der Erhebung der Gerichtsgebühr wird abgesehen (§ 21 GKG).
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1. Mit Beschluss vom 11. Mai 2010 hat der Senat die Revision des Verurteilten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 17. Dezember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Dabei hat ihm der Schriftsatz des vor dem Landgericht aufgetretenen Verteidigers, Rechtsanwalt P., vom 18. Dezember 2009, mit dem dieser die Revision eingelegt und mit der allgemeinen Sachrüge begründet hatte, ebenso vorgelegen wie der Schriftsatz von Rechtsanwalt Dr. en jur. (BOL) K. vom 29. März 2010, mit dem dieser die Revision "weiter" begründet und einzelne sachlichrechtliche Beanstandungen erhoben hatte. Der Schriftsatz vom 23. März 2010, mit dem sich Rechtsanwalt Dr. en jur. (BOL) K.beim Landgericht gemeldet und ebenfalls mit Einzelausführungen die Verletzung sachlichen Rechts gerügt hatte, war hingegen nicht zum Senat gelangt, da das Landgericht eine Weiterleitung zu den wegen der Revision versandten Akten erst zwei Monate verspätet veranlasst hatte. Er ist erst nach Erlass der Revisionsentscheidung beim Bundesgerichtshof eingegangen.
Mit Schriftsatz vom 27. Juli 2010 hat der Verurteilte durch seinen neuen Verteidiger die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und eine Gegenvorstellung gegen die Revisionsentscheidung erhoben.
2. Die beantragte Wiedereinsetzung ist schon deshalb ausgeschlossen, weil das Verfahren durch die Sachentscheidung des Revisionsgerichts nach § 349 Abs. 2 StPO rechtskräftig abgeschlossen ist (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 44 Rn. 1, § 349 Rn. 25 mwN). Der Wiedereinsetzungsantrag ist indes als Antrag auf nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 356a StPO) auszulegen. Denn der Verurteilte rügt, der Senat habe bei seiner Entscheidung seinen Revisionsvortrag nicht zur Kenntnis genommen.
Der Antrag auf Nachholung rechtlichen Gehörs ist zulässig. Der Verteidiger des Verurteilten hat ihn binnen einer Woche ab Zugang der Mitteilung des Senats gestellt, dass sein Schriftsatz erst nach der Verwerfung der Revision hier eingegangen sei (§ 356a Satz 2 und 3 StPO).
3. Der Antrag ist im Ergebnis unbegründet:
Zwar hat der Senat den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) objektiv verletzt. Er hat den Schriftsatz vom 23. März 2010 mit dem Vortrag zur Sachrüge nicht zur Kenntnis genommen, weil sich dieser nicht bei den ihm vorliegenden Akten befand. Dies verhilft der Anhörungsrüge jedoch nicht zum Erfolg; denn die unterbliebene Kenntnisnahme hat sich auf das Ergebnis der Revisionsentscheidung nicht ausgewirkt, so dass der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör hierdurch nicht "in entscheidungserheblicher Weise" verletzt worden ist (vgl. Meyer-Goßner, aaO § 356a Rn. 3).
Hätte der Senat den Schriftsatz vom 23. März 2010 vor seiner Entscheidung über die Revision zur Kenntnis genommen, wäre dem Rechtsmittel gleichwohl der Erfolg versagt geblieben. Die Beanstandungen zeigen, soweit sie nicht im Schriftsatz vom 29. März 2010 wiederholt und daher schon vor der Senatsentscheidung erörtert worden sind, keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Verurteilten auf: Dass der Verurteilte den Teleskopschlagstock nicht selbst geführt hat, hat ihm das Landgericht bei der Strafzumessung ausdrücklich zugute gehalten (UA S. 24). Die vermisste Untersuchung, ob es sich dabei um eine Waffe oder einen frei käuflichen Gegenstand gehandelt hat, war schon deshalb nicht geboten, weil der Teleskopschlagstock dem strafrechtlichen Waffenbegriff unterfällt (vgl. Fischer, StGB, 57. Aufl., § 250 Rn. 4a mwN). Der Senat hätte daher über die Revision des Verurteilten im Ergebnis nicht anders entschieden als geschehen.
Becker Pfister Sost-Scheible
Hubert Mayer
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Deutschland
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BMJV
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public
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JURE100069610
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BGH
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3. Strafsenat
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20100720
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3 StR 193/10
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Beschluss
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§ 59 StPO, JuMoG 1
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vorgehend LG Osnabrück, 27. November 2009, Az: 6 Ks 17/08 - 710 Js 32846/08, Urteil
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DEU
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Zeugenvernehmung im Strafverfahren: Teilweise Vereidigung eines wiederholt vernommenen Zeugen
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Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 27. November 2009 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Zu der von beiden Angeklagten erhobenen Verfahrensrüge bemerkt der Senat ergänzend:
Die Beanstandung, die Zeugen F. und B. seien vereidigt worden, obwohl sie der Nichtanzeige einer geplanten Straftat nach § 138 Abs. 1 Nr. 5 StGB verdächtig gewesen seien und deshalb ein Vereidigungsverbot nach § 60 Nr. 2 StPO bestanden habe, hat keinen Erfolg. Beide Zeugen sind in der Hauptverhandlung mehrfach vernommen und zunächst vereidigt, nach ihrer letzten Vernehmung jedoch unvereidigt entlassen worden. Hinsichtlich der Vereidigung eines mehrfach vernommenen Zeugen gilt:
Wird ein Zeuge in einem späteren Abschnitt der Hauptverhandlung nochmals vernommen, bedarf es einer neuen Entscheidung über die Vereidigung. Diese bezieht sich grundsätzlich auf die gesamte bis dahin erstattete Aussage. Denn der Tatrichter kann frühestens nach dem Abschluss der gesamten Aussage alle diejenigen Umstände überblicken, die für die Ausübung seines Ermessens von Bedeutung sein können; dabei bindet ihn seine frühere Entscheidung über die Vereidigung nicht. Eine unterschiedliche Entscheidung über die Vereidigung eines Zeugen kommt - auch bei einer wiederholten Vernehmung - nur für Teile einer Aussage in Betracht, die verschiedene Taten betreffen. Selbst dabei ist aber zu beachten, dass eine Teilvereidigung dann nicht statthaft ist, wenn die Taten in einem inneren Zusammenhang miteinander stehen, insbesondere ein nicht oder nur schwer trennbares Gesamtgeschehen bilden. Ebenso kann ein Eid weder auf einzelne Bekundungen noch auf zeitlich getrennte Abschnitte eines Tatsachenkomplexes beschränkt werden (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 20. Februar 2003 - 3 StR 222/02, BGHSt 48, 221, 232 mwN).
Es besteht auch mit Blick auf die Neufassung der Vereidigungsregeln durch das 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24. August 2004 (BGBl. I S. 2198, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 - 3 StR 429/08, NStZ 2009, 343; Beschluss vom 12. März 2009 - 3 StR 568/08, NStZ 2009, 397) kein Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 59 Rn. 7, § 60 Rn. 26; KK-Senge, 6. Aufl., § 59 Rn. 4; SK-StPO/Rogall § 59 Rn. 11; LR-Ignor/Bertheau, StPO, 26. Aufl., § 59 Rn. 13 f.). Danach sind die Aussagen der Zeugen - der maßgebenden letzten Entscheidung des Landgerichts entsprechend - insgesamt als uneidlich zu werten. Hiermit in Einklang steht, dass die Strafkammer ausweislich der schriftlichen Urteilsgründe bei der Beweiswürdigung nicht darauf abgestellt hat, dass die Zeugen unter Eid Angaben gemacht haben. Soweit die Revision versucht, durch die Mitteilung eines Instanzverteidigers darzutun, dass die Aussagen der Zeugen in ihren letzten Vernehmungen lediglich ergänzenden Charakter gehabt hätten, steht einer entsprechenden Bewertung durch den Senat bereits das revisionsrechtliche Rekonstruktionsverbot entgegen. Im Übrigen wären die Ausführungen der Revision nicht geeignet, einen Ausnahmefall zu belegen, der eine Teilvereidigung rechtfertigen könnte; denn Gegenstand des Verfahrens war mit der Tötung des M. K. nur eine Tat.
Es kommt deshalb nicht entscheidungserheblich darauf an, ob ein Verbot der Vereidigung nach § 60 Nr. 2 StPO bestanden hat und gegebenenfalls das Urteil des Landgerichts auf einem Verstoß gegen diese Vorschrift beruht.
Becker Pfister von Lienen
Hubert Schäfer
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