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JURE100074708	BGH		4. Strafsenat	20101019	4 StR 465/10	Beschluss	§ 46 Abs 3 StGB, § 224 Abs 1 Nr 3 StGB	vorgehend LG Landau (Pfalz), 11. Juni 2010, Az: 7119 Js 13272/08 Ks, Urteil	DEU	Gefährliche Körperverletzung in der Begehungsweise des hinterlistigen Angriffs: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot bei straferschwerender Berücksichtigung des hinterlistigen Handelns			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Landau (Pfalz) vom 11. Juni 2010 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Soweit es sich gegen den Schuldspruch richtet, ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Hingegen hat es zum Strafausspruch Erfolg. I. Nach den Feststellungen lauerte der Angeklagte der Geschädigten, die er für das durch sie und ihre Mutter, seine ehemalige Lebensgefährtin, vermeintlich erlittene Unrecht verantwortlich machte, gezielt am frühen Morgen hinter einer Hausecke in der Nähe ihrer Arbeitsstelle auf und versetzte ihr, für sie völlig überraschend, mit einer gusseisernen Armlehne mehrere Schläge auf Kopf und Oberkörper, bis Passanten auf den Vorfall aufmerksam wurden und der Angeklagte von der Geschädigten abließ. Diese erlitt eine Beule am Kopf, eine Prellung des linken Handgelenks sowie Hämatome an den Armen und am Rücken. Das Landgericht hat angenommen, der Angeklagte habe die Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeugs (§ 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB) und eines hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) begangen. II. 1. Der Strafausspruch hat schon deshalb keinen Bestand, weil das Landgericht bei der Strafrahmenwahl zu Lasten des Angeklagten seine hohe kriminelle Energie berücksichtigt hat, die darin zum Ausdruck komme, dass er bei der Tatplanung und -ausführung die Dunkelheit sowie die Vereinzelung der Geschädigten ausgenutzt habe. Damit hat die Strafkammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB ein Merkmal des Tatbestandes bei der Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten herangezogen, das der Gesetzgeber bereits bei der Bestimmung des Strafrahmens als maßgeblich angesehen hat. Die Strafvorschrift der gefährlichen Körperverletzung in der Begehungsweise des hinterlistigen Überfalls (§ 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB) setzt einen für das Tatopfer unvorhergesehenen Angriff voraus, der von einem planmäßigen, auf Verdeckung der wahren Absichten berechneten Vorgehen – etwa durch Auflauern – gekennzeichnet ist (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 – 1 StR 62/04, NStZ 2005, 40; SSW-StGB/Momsen § 224 Rn. 22). Dass sich der Angeklagte zur Ausführung der Tat im Schutz der Dunkelheit hinter einer Mauer an einer unbelebten Stelle verbarg, also hinterlistig handelte, durfte das Landgericht daher für sich genommen nicht straferschwerend berücksichtigen. Die Urteilsgründe lassen auch nicht erkennen, dass mit dieser Erwägung lediglich die „Art der Tatausführung“ im Sinne des § 46 Abs. 2 StGB gewertet worden ist. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne den aufgezeigten Rechtsfehler zu einer anderen Rechtsfolgenentscheidung gekommen wäre, zumal es bei der Strafzumessung im engeren Sinne auf seine Erwägungen zur Wahl des Strafrahmens Bezug genommen und darüber hinaus die Verwirklichung von zwei Begehungsweisen des § 224 StGB ausdrücklich straferschwerend gewertet hat. 2. Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat ergänzend darauf hin, dass auch die Erwägung, gegen den Angeklagten spreche seine in der Vielzahl der ausgeführten Schläge zum Ausdruck kommende erhebliche Gewaltbereitschaft, rechtlichen Bedenken begegnet. Sie steht insbesondere im Widerspruch zu der Begründung, mit der die Strafkammer den bedingten Tötungsvorsatz verneint hat (UA 19). Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Cierniak Franke	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074708&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074712	BGH		4. Strafsenat	20101028	4 StR 285/10	Urteil	§ 261 StPO, § 267 StPO, § 227 StGB	vorgehend LG Arnsberg, 20. Oktober 2009, Az: 2 Ks 272 Js 565/07 - 35/08a - 6 Ss 126/10, Urteil	DEU	Strafverfahren wegen Körperverletzung mit Todesfolge: Grenzen revisionsgerichtlicher Nachprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung bei Freispruch			Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Nebenkläger gegen das Urteil des Landgerichts Arnsberg vom 20. Oktober 2009 werden verworfen. Die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft sowie die dem Angeklagten dadurch und durch die Revisionen der Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt. Die Nebenkläger tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Die im Revisionsverfahren entstandenen gerichtlichen Auslagen tragen die Staatskasse und die Nebenkläger je zur Hälfte. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf der Körperverletzung mit Todesfolge aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Nach der Anklage lag ihm zur Last, seine damalige Lebensgefährtin während einer Auseinandersetzung aus Eifersucht durch Schläge auf den Gesichtsbereich körperlich so schwer misshandelt zu haben, dass diese nach hinten mit dem Kopf auf ein Möbelstück oder auf den Boden fiel und wenige Tage später an den Folgen des dabei erlittenen beidseitigen subduralen Hämatoms verstarb. Die Staatsanwaltschaft beanstandet den Freispruch mit ihrer auf die Sachrüge gestützten und vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision. Auch die Nebenkläger rügen die Verletzung materiellen Rechts; sie erheben ferner Verfahrensrügen. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt: Nach einem überwiegend gemeinsam mit dem Angeklagten und seiner Lebensgefährtin, der später verstorbenen Petra K., verbrachten Wochenende, in dessen Verlauf es auch zur Teilnahme an verschiedenen Feierlichkeiten gekommen war, wurde der inzwischen stark alkoholisierte Zeuge J. in den Abendstunden des 24. Juni 2007 von der Geschädigten mit dem Pkw nach Hause gefahren. Da diese länger als vom Angeklagten erwartet wegblieb, versuchte er, sie beim Zeugen J. telefonisch zu erreichen, was jedoch nicht gelang, da der Zeuge das Gespräch nicht annahm. Nach ihrer verspäteten Rückkehr in die gemeinsame Wohnung nahm die Geschädigte, die zu diesem Zeitpunkt weder unter Alkohol- noch unter Drogeneinfluss stand, zunächst eine Dusche. Das Landgericht hält es für möglich, dass sie während des Duschens auf dem nassen Untergrund der Duschbadewanne ausrutschte. Jedenfalls hörte der Angeklagte vom Schlafzimmer aus, wie die Geschädigte im Badezimmer „Aua“ oder „Scheiße“ rief. Nach Verlassen des Badezimmers teilte die Geschädigte dem Angeklagten mit, es sei „etwas passiert“, was der Angeklagte, ohne einer weiteren Erklärung zu bedürfen, dahin verstand, die Geschädigte habe ihn während ihres Aufenthaltes in der Wohnung des Zeugen J. mit diesem betrogen. In drei kurz aufeinander folgenden, seitens des Angeklagten äußerst erregt geführten Telefonaten mit dem Zeugen J. räumte dieser den Geschlechtsverkehr mit der Geschädigten letztlich ein. Die Geschädigte ihrerseits suchte nunmehr eine Aussprache mit dem Angeklagten und hielt ihn deshalb auf dem Weg ins Schlafzimmer im Flur fest. Der Angeklagte machte eine abschüttelnde Handbewegung mit dem rechten Arm, da er nicht reden, sondern allein sein wollte. Die Geschädigte erklärte daraufhin, ihr werde schlecht, was der Angeklagte mit der Bemerkung „Mir auch“ beantwortete. Daraufhin fiel die Geschädigte rückwärts um und krampfte; sie war nicht ansprechbar und verdrehte die Augen. Der Angeklagte begab sich zu dem mit ihm befreundeten Nachbarn, dem Zeugen P., der den Rettungswagen und den Notarzt alarmierte. Die Geschädigte verstarb am 27. Juni 2007 im Krankenhaus. 2. Den Ausführungen der medizinischen Sachverständigen folgend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Geschädigte die zum Tode führenden Verletzungen im Schädel-Hirn-Bereich bei einem Sturz mit Anprall auf das Hinterhaupt erlitt. Es hat sich jedoch letztlich nicht davon überzeugen können, dass ein Handeln des Angeklagten, etwa ein Faustschlag auf die Kopfregion der Geschädigten, zu diesem Sturz führte. Trotz starker Indizien für eine Täterschaft des Angeklagten gebe es tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die Geschädigte die Verletzungen während ihres Aufenthaltes bei dem Zeugen J., später auf dem Heimweg oder nach Rückkehr in die Wohnung bei einem Sturz im Badezimmer während des Duschens ohne Fremdeinwirkung zugezogen habe. Eine körperliche Auseinandersetzung zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten nach deren Rückkehr vom Zeugen J. habe nicht stattgefunden. Soweit am Körper der Geschädigten weitere, nur durch Fremdeinwirkung erklärbare Verletzungen im Gesichtsbereich festgestellt worden seien (Bluterguss an der rechten Wange, Hautrötung am Mundboden), sei eine zeitliche Verknüpfung mit einer Gewalteinwirkung auf den Schädel-Hirnbereich nicht möglich. Die anderen festgestellten Verletzungen könnten auch durch einen Sturz und außerdem zeitlich deutlich vor der todesursächlichen Verletzung im Schädel-Hirnbereich entstanden sein. II. Die von den Nebenklägern erhobenen Verfahrensrügen haben aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 23. Juli 2010 dargelegten Gründen keinen Erfolg. III. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten nicht ergeben. Die von der Staatsanwaltschaft und den Nebenklägern gleichermaßen beanstandete Beweiswürdigung hält rechtlicher Nachprüfung stand. 1. Das Revisionsgericht muss es grundsätzlich hinnehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen (BGHSt 21, 149, 151). Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind (BGHSt 29, 18, 20). Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich darauf, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 6. November 1998 – 2 StR 636/97, BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 16 m.w.N.). Bei einem Freispruch unterliegt der Überprüfung auch, ob der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat. Schließlich kann ein Rechtsfehler in einem solchen Fall auch darin liegen, dass das Tatgericht nach den Feststellungen nicht nahe liegende Schlussfolgerungen gezogen hat, ohne tragfähige Gründe anzuführen, die dieses Ergebnis stützen können. Denn es ist weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, zugunsten eines Angeklagten Tatvarianten zu unterstellen, für deren Vorliegen keine zureichenden tatsächlichen Anhaltspunkte vorhanden sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 – 5 StR 253/07, NStZ 2008, 575 m.w.N.). Erkennt der Tatrichter auf Freispruch, obwohl nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten ein ganz erheblicher Tatverdacht besteht, muss er in seine Beweiswürdigung und deren Darlegung die ersichtlich möglicherweise wesentlichen gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und Erwägungen einbeziehen und in einer Gesamtwürdigung betrachten (BGHSt 25, 285, 286; BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 aaO). 2. Dem wird die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall noch gerecht. a) Vor dem Hintergrund der bestreitenden Angaben des Angeklagten sowie der Aussage des Zeugen J. und mangels unmittelbarer Tatzeugen hat das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung folgerichtig zunächst die Ausführungen der medizinischen Sachverständigen zu dem für eine Verletzungshandlung in Betracht kommenden Zeitpunkt in den Vordergrund gestellt. Dass die Strafkammer auf der Grundlage der in den Urteilsgründen eingehend wiedergegebenen Darlegungen dreier erfahrener medizinischer Sachverständiger angenommen hat, das neuropathologische Verletzungsbild lasse den Schluss auf ein Schlag-Sturz-Geschehen bzw. ein Stoß-Sturz-Geschehen unter Fremdeinwirkung nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu, stellt eine mögliche und deshalb vom Revisionsgericht hinzunehmende Schlussfolgerung dar. Die Angriffe der Beschwerdeführer dagegen verkennen, dass alle drei Sachverständigen ein Unfallgeschehen für nicht ausschließbar gehalten haben. Das Landgericht hat ferner rechtsfehlerfrei in diese Erwägungen einbezogen, dass die Sachverständigen auf Grund der erhobenen Befunde und nach medizinischer Erfahrung, wenngleich unter Angabe unterschiedlicher Wahrscheinlichkeitsgrade, eine ein- bis zweistündige Handlungsfähigkeit der Geschädigten nach der todesursächlichen Einwirkung auf ihre Schädel-Hirn-Region nicht auszuschließen vermochten. Danach durfte die Strafkammer aus Rechtsgründen begründete Zweifel an einem Tatgeschehen in der Wohnung nach Rückkehr der Geschädigten unter Mitwirkung des Angeklagten haben. Soweit die Staatsanwaltschaft in ihrer Revisionsbegründung meint, das in den Urteilsgründen dargelegte Verletzungsbild lege es bei zusammenfassender Würdigung nahe, von einem einheitlichen, durch den Angeklagten verursachten Verletzungsbild auszugehen, ersetzt sie die vom Gericht vorgenommene Bewertung der Indiztatsachen durch eine eigene. Einen Rechtsfehler vermag sie damit nicht aufzuzeigen; es kommt nicht darauf an, ob das Revisionsgericht angefallene Erkenntnisse anders gewürdigt oder Zweifel überwunden hätte. Daran ändert sich nicht einmal dann etwas, wenn vom Tatrichter getroffene Feststellungen „lebensfremd“ erscheinen mögen, wie die Beschwerdeführer hier im Einzelnen darlegen. Es gibt im Strafprozess keinen Beweis des ersten Anscheins, der nicht auf der Gewissheit des Tatrichters, sondern auf der Wahrscheinlichkeit eines Geschehensablaufs beruht (BGH, Urteil vom 15. Juli 2008 – 1 StR 231/08). Auch die Beanstandung der Staatsanwaltschaft, die sich an die Bewertung der bei der Geschädigten diagnostizierten axonalen Zerreißungen von Nervenfortsätzen im Gehirn für die Frage eines sofortigen Eintritts von Bewusstlosigkeit knüpft, geht fehl. Abgesehen davon, dass der in den Ausführungen des Sachverständigen Dr. F. zunächst aufgetretene Widerspruch ausweislich der Urteilsgründe in der Hauptverhandlung geklärt werden konnte, hat das Landgericht den Umstand, dass sich allein aus dem Vorhandensein derartiger Zerreißungen keine sicheren Schlüsse auf eine sofortige Bewusstlosigkeit ziehen lassen, rechtsfehlerfrei in die zusammenfassende Bewertung weiterer erheblicher Indiztatsachen einbezogen. b) Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts hat das Landgericht die Bekundungen der Sachverständigen hinsichtlich der nicht todesursächlichen Verletzungen zu den Ausführungen hinsichtlich der tödlichen Schädel-Hirn-Verletzung ausreichend in Beziehung gesetzt und auch insoweit die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung nicht überspannt. Es hat auch die diesbezüglichen Gutachtenergebnisse in den Urteilsgründen ausführlich mitgeteilt und – als Indiz für eine Täterschaft des Angeklagten – nicht verkannt, dass als Ursache der Verletzungen im Wangen- bzw. Mundbereich schlüssig nur ein Stoß- oder Schlaggeschehen in Frage kam. Andererseits vermochten die Sachverständigen Dr. Pf. und Dr. Z. übereinstimmend eine zeitliche Verknüpfung zwischen der todesverursachenden Verletzung und derjenigen im Wangen- bzw. Mundbodenbereich gerade nicht herzustellen; vielmehr war eine deutliche zeitliche Zäsur nicht auszuschließen. c) Bei der Würdigung der bestreitenden Angaben des Angeklagten, die in den Urteilsgründen eingehend mitgeteilt werden, hat sich die Strafkammer ersichtlich von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab leiten lassen und diese ihren Feststellungen nicht vorschnell als unwiderlegbar zu Grunde gelegt. Sie hat vielmehr die – im Wesentlichen konstanten – Angaben, die der Angeklagte im Anschluss an den Abtransport der Geschädigten ins Krankenhaus Dritten gegenüber gemacht hat, durch Vernehmung einer Vielzahl von Zeugen ermittelt und ebenfalls ausführlich dargelegt. Die Ansicht der Beschwerdeführer, insbesondere im Hinblick auf einen möglichen Streit zwischen dem Angeklagten und der Geschädigten seien die Erwägungen im Urteil widersprüchlich und deshalb rechtsfehlerhaft, greift zu kurz. Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass das Landgericht die Einlassung des Angeklagten, es sei nach Rückkehr der Geschädigten zu keinerlei Streit zwischen ihnen gekommen, mangels unmittelbar anwesender Zeugen nicht zu widerlegen vermochte. Soweit es eine mögliche körperliche Auseinandersetzung betrifft, erweist sich diese Erwägung als tragfähig. Soweit der Zeuge P. bekundet hat, der Angeklagte habe ihm berichtet, die Geschädigte habe ihn getreten, kommt die Strafkammer zu dem möglichen Schluss, es habe sich um ein Treten im Zusammenhang mit dem Krampfanfall der Geschädigten gehandelt. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe entnimmt der Senat ferner, dass das Landgericht aus einer auch von ihm als naheliegend in Betracht gezogenen verbalen Auseinandersetzung nach dem Eingeständnis der "Untreue" weiter gehende, für den Angeklagten nachteilige Schlussfolgerungen vor dem Hintergrund des übrigen Beweisergebnisses nicht ziehen wollte. Ferner hat die Strafkammer das nicht in jeder Hinsicht widerspruchsfreie Aussageverhalten des Zeugen J. nachgezeichnet und auch dessen Motivlage vor dem Hintergrund eines nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbaren beginnenden Liebesverhältnisses zwischen ihm und der Geschädigten erwogen. Dass die Strafkammer den Angaben dieses Zeugen in wesentlichen Teilen nicht gefolgt ist, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. d) Schließlich fehlt es auch nicht an einer zusammenfassenden Bewertung des Beweisergebnisses und der Indizien unter dem Gesichtspunkt einer Gesamtwürdigung. Die dem Landgericht verbliebenen Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten sind jedenfalls nachvollziehbar und nicht nur abstrakt-theoretisch. Den Beschwerdeführern ist zwar zuzugeben, dass die Strafkammer weitere Beweisanzeichen zusätzlich, weiter gehend oder noch detaillierter hätte erörtern können. Indes kann eine Beweiswürdigung ihrer Natur nach nicht erschöpfend in dem Sinne sein, dass alle irgendwie denkbaren Gesichtspunkte und Würdigungsvarianten in den Urteilsgründen ausdrücklich abgehandelt werden. Dies ist von Rechts wegen nicht zu verlangen. Aus einzelnen denkbaren oder tatsächlichen Lücken in der ausdrücklichen Erörterung kann nicht abgeleitet werden, der Tatrichter habe nach den sonstigen Urteilsfeststellungen auf der Hand liegende Wertungsgesichtspunkte nicht bedacht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 – 2 StR 35/10). 3. Da sowohl die Revision der Staatsanwaltschaft als auch die der Nebenkläger erfolglos geblieben sind, haben die Nebenkläger außer der Revisionsgebühr auch die Hälfte der gerichtlichen Auslagen zu tragen. Die durch die Rechtsmittel verursachten notwendigen Auslagen des Angeklagten hat allein die Staatskasse zu tragen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – 3 StR 342/07, NStZ-RR 2008, 146; Urteil vom 30. November 2005 – 2 StR 402/05, NStZ-RR 2006, 128; vgl. aber BGH, Urteil vom 16. September 2010 – 3 StR 280/10). Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Mutzbauer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074712&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074714	BGH		4. Strafsenat	20101028	4 StR 402/10	Urteil	§ 253 StGB, § 255 StGB	vorgehend LG Münster, 12. Februar 2010, Az: 12 KLs 3/09 - 81 Js 1081/08, Urteil	DEU	Erpressung: Rechtswidrigkeit des erstreben Vermögensvorteils			Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Münster vom 12. Februar 2010 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und ferner ausgesprochen, dass von der Freiheitsstrafe drei Monate als verbüßt gelten. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. I. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Geschädigte wegen eines längere Zeit zurückliegenden Besuchs in einer vom Angeklagten betriebenen Bar Zechschulden in Höhe von etwa 570 €. Nachdem er in den frühen Morgenstunden des 29. Februar 2008 erneut die Bar des Angeklagten aufgesucht und im weiteren Verlauf erklärt hatte, die während dieses Besuchs aufgelaufene Getränkerechnung in Höhe von 100 € ebenfalls nicht bezahlen zu können, entschloss sich der in der Bar anwesende Angeklagte, ihn nicht gehen zu lassen, ohne ihm zuvor Geld und Wertsachen abgenommen zu haben. In Ausführung dieses Entschlusses bedrohte er ihn mit einer Pistole und schlug ihn sodann mit der Waffe mehrfach wuchtig auf den Kopf und ins Gesicht. Der Geschädigte erlitt dadurch u.a. Frakturen der linken Augen- und Kieferhöhle. Daraufhin befahl der Angeklagte dem Geschädigten in Anwesenheit des nicht revidierenden Mitangeklagten G. , ihm sein ganzes Geld sowie andere, möglicherweise vorhandene Wertgegenstände ohne Rücksicht darauf, wem sie gehörten, unverzüglich auszuhändigen. Wie vom Angeklagten vorausgesehen, kam der Geschädigte diesem Verlangen unter dem Eindruck der zuvor erlittenen Misshandlungen ohne Zögern nach und legte u.a. 30 € Bargeld sowie die EC-Karte seiner Freundin K. samt Zettel mit zugehöriger PIN auf den Tisch. Die EC-Karte mit dem Zettel hatte er vor Verlassen der Wohnung ohne Wissen und Erlaubnis seiner Freundin mitgenommen, um Geld von ihrem Girokonto abheben und damit die für den Abend geplanten Gaststätten- und Barbesuche finanzieren zu können. Mangels Kontodeckung war dieses Vorhaben jedoch fehlgeschlagen. Trotz Hinweises des Geschädigten darauf, dass die Berechtigte der EC-Karte seine Freundin sei, ging der Angeklagte davon aus, dass dieser die Karte samt Zettel mit PIN einem Dritten gestohlen hatte, was er auch äußerte. Er vermutete weitere versteckte Wertgegenstände oder gestohlene EC-Karten in der Kleidung des Geschädigten und durchsuchte diese mit dem Mitangeklagten G. , allerdings ohne Erfolg. Sodann beauftragte er G. , an einem Geldautomat mit der EC-Karte eine Abhebung vorzunehmen, was jedoch wegen der fehlenden Kontodeckung nicht gelang. Der Angeklagte, dem bewusst war, dass er keine Berechtigung zur Geldabhebung von dem fremden Konto hatte, ließ den Geschädigten nach Rückkehr des Mitangeklagten G. gehen, behielt aber die EC-Karte mit der auf dem Zettel vermerkten PIN für sich, um später nochmals eine Geldabhebung zu versuchen. II. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Sachrüge hat einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch. Dies gilt auch, soweit das Landgericht angenommen hat, der Angeklagte habe sich wegen versuchten schweren Raubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung strafbar gemacht. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts fehlt es weder an der Absicht der rechtswidrigen Zueignung noch an der der unrechtmäßigen Bereicherung. 1. Bei der Erpressung ist die Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils normatives Tatbestandsmerkmal, auf das sich der zumindest bedingte Vorsatz des Täters erstrecken muss (Senatsbeschluss vom 17. Juni 1999 – 4 StR 12/99, StV 2000, 79). Der Täter will sich dann zu Unrecht bereichern, wenn er einen Vermögensvorteil erstrebt, auf den er keinen rechtlich begründeten Anspruch hat (BGH, Beschluss vom 21. Dezember 1998 – 3 StR 434/98). Allein der Umstand, dass ein fälliger Anspruch mit Nötigungsmitteln durchgesetzt werden soll, macht den begehrten Vorteil nicht rechtswidrig (BGHSt 20, 136, 137). Entsprechendes gilt für das Tatbestandsmerkmal der Rechtswidrigkeit der Zueignung beim Tatbestand des Raubes im Sinne des § 249 StGB (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 3 StR 153/01). 2. a) Gemessen daran ist die Würdigung des Landgerichts, der Angeklagte habe sich zu Unrecht bereichern wollen, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Zwar hatte der Angeklagte gegenüber dem Geschädigten nach den Feststellungen zwei fällige und einredefreie Forderungen in Höhe von insgesamt etwa 670 € aus Zechschulden. Auch blieb der vom Angeklagten unter dem Druck der Misshandlungen herausgegebene Geldbetrag mit 30 € deutlich unter der im Ergebnis berechtigten Gesamtforderung. Die Strafkammer hat jedoch ferner festgestellt, dass sich der Angeklagte von dem Geschädigten die EC-Karte sowie die auf einem Zettel vermerkte PIN der Zeugin K. aushändigen ließ, um sie zur Abhebung von Geldbeträgen in nicht näher festgestellter Höhe einzusetzen, und dabei in der Vorstellung handelte, der Geschädigte habe diese Karte einer unbekannten Berechtigten zuvor entwendet. Damit ist die Absicht rechtswidriger Bereicherung hinreichend dargetan, da der Angeklagte, wie das Landgericht weiter ausgeführt hat, sich darüber im Klaren war, dass er keine Berechtigung hatte, sich durch Abhebung von einem nicht dem Angeklagten gehörenden Konto im Hinblick auf seine Forderungen gegen diesen schadlos zu halten. b) Auch die subjektive Seite des Raubtatbestandes ist ausreichend belegt. Der Angeklagte hatte die erforderliche Absicht der rechtswidrigen Zueignung. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass der Angeklagte, der nicht glaubte, dass der Geschädigte seine Taschen vollständig entleert hatte, unter Mitwirkung des Mitangeklagten G. dessen Kleidung – im Ergebnis ohne Erfolg – nach weiteren, möglicherweise versteckten Wertgegenständen und anderen EC-Karten durchsuchte, um sich diese zur Verwertung ohne Rücksicht darauf zuzueignen, in wessen Eigentum sie standen. Dabei ging der Angeklagten insbesondere davon aus, dass die weiteren EC-Karten, nach denen er suchte, vom Geschädigten den jeweils Berechtigten zuvor entwendet worden waren. 3. Auch die Annahme von Tateinheit zwischen dem Tatbestand des versuchten Raubes und dem der versuchten schweren räuberischen Erpressung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es trifft zwar zu, dass für die Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein das äußere Erscheinungsbild des vermögensschädigenden Verhaltens des Verletzten maßgeblich ist (vgl. nur BGHSt 7, 252, 254; BGH, Beschluss vom 19. Januar 1999 - 4 StR 663/98, BGHR StGB § 255 Konkurrenzen 4 m.w.N.) und der Tatbestand des (versuchten) Raubes hinter dem der vollendeten räuberischen Erpressung zurücktreten kann, wenn die erzwungene Herausgabe der verlangten Sache und nicht die Duldung ihrer Wegnahme das Tatbild prägt (so Senatsbeschluss vom 21. Oktober 1997 – 4 StR 464/97). Das Landgericht hat indes im vorliegenden Fall ein – rechtsfehlerfrei als Tateinheit bewertetes – zweiaktiges Geschehen festgestellt, bei dem der Geschädigte zunächst unter dem Eindruck von erheblichen Misshandlungen verlangte Sachen herausgab und im Anschluss (zusätzlich) die – erfolglose – Durchsuchung seiner Kleidung nach weiteren Wertgegenständen durch den Angeklagten und den Mittäter G. dulden musste. Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Mutzbauer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074714&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074737	BGH		Kartellsenat	20101005	EnVR 51/09	Beschluss	§ 30 Abs 1 GasNZV, § 66 Abs 2 Nr 3 EnWG, § 75 Abs 2 EnWG	vorgehend OLG Düsseldorf, 2. Oktober 2009, Az: VI-3 Kart 26/08 (V), Beschluss	DEU	Energiewirtschaft: Beschwerdebefugnis eines Gasversorgungsunternehmens im Gerichtsverfahren zur Überprüfung der Festlegung neuer Rahmenbedingungen für Ausgleichsleistungen im Gassektor – GABi Gas			Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 186.000 € festgesetzt.			I. Die Beschwerdeführerin ist Großverbraucherin von Gas, das sie teils selbst für das von ihr betriebene Kraftwerk verbraucht und teils an die in dem von ihr betriebenen Industriepark angesiedelten Unternehmen weiterveräußert. Sie beabsichtigt den Abschluss eines Bilanzkreisvertrages gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 3 GasNZV. Die Bundesnetzagentur hatte im Februar 2008 ein Verfahren zur Festlegung von Ausgleichsleistungs- und Bilanzregeln im Gassektor eingeleitet und dies in ihrem Amtsblatt sowie im Internet veröffentlicht. Am 28. Mai 2008 erließ die Bundesnetzagentur die Festlegungen (GABi Gas). Diese enthalten in ihrem Entscheidungstenor folgende Regelungen: 1. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind mit Wirkung zum 1.10.2008 verpflichtet, in abgeschlossene sowie in neu abzuschließende Bilanzkreisverträge die in Anlage 1 ("Standardbilanzkreisvertrag Gas") festgelegten Regelungen aufzunehmen. Hinweis: Die Sonderregelungen für die Einspeisung von Biogas in das Erdgasnetz (Teil 11a GasNZV) bleiben hiervon unberührt. 2. Der Prozentsatz der Toleranzgrenze wird ab dem 1.10.2008 abweichend von § 30 Abs. 1 GasNZV auf 0 % festgelegt. 3. Die Bilanzkreisnetzbetreiber sind verpflichtet, die folgenden Informationen in einem für die elektronische Weiterverarbeitung durch Standardsoftware nutzbaren Format im Internet zu veröffentlichen: a) die täglich aktualisierten Ausgleichsenergiepreise einschließlich der als Basis für die Preisbildung dienenden Referenzpreise für den jeweiligen Gastag und zumindest für die letzten zwölf Monate; b) im Falle der Erhebung von variablen Strukturierungsbeiträgen die für die verschiedenen Stunden eines Gastages festgesetzten Höhen der Strukturierungsbeiträge getrennt nach Über- und Unterspeisungen einschließlich einer Begründung der festgesetzten Höhen; c) Informationen zu Umfang und Preis der eingesetzten Regelenergie, für externe Regelenergie unterschieden nach Dienstleistungen zur untertägigen Strukturierung und der Beschaffung oder Veräußerung von Gasmengen. Diese Informationen sind möglichst am Folgetag des Einsatzes der Regelenergie und mindestens für die letzten zwölf Monate zu veröffentlichen. Außerdem ist zu veröffentlichen, welcher Anteil der externen Regelenergie aufgrund lokaler oder räumlich begrenzter Ungleichgewichte eingesetzt wurde; d) monatlich den Saldo des Kontos für die Regel- und Ausgleichsenergieumlage zum Schluss des Vormonats; e) eine Liste derjenigen Ausspeisenetzbetreiber des jeweiligen Marktgebiets, die dem Bilanzkreisnetzbetreiber die für die Bilanzkreisabrechnung erforderlichen Daten nicht, nicht fristgerecht, unvollständig oder in unzureichender Qualität zur Verfügung stellen. Die Verpflichtungen nach lit. a) bis d) gelten ab dem 01.10.2008, die Verpflichtung nach lit. e) ab dem 01.04.2009. 4. Ein Widerruf bleibt vorbehalten. Die Beschwerdeführerin hatte am 23. Juni 2008 beantragt, zu dem Festlegungsverfahren beigeladen zu werden. Die Bundesnetzagentur hat diesen Antrag abgelehnt. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 14. Januar 2009 zurückgewiesen. Die Beschwerdeführerin greift nunmehr die Festlegungen der GABi Gas an. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Beschwerdeführerin. II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. 1. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde als unzulässig angesehen, weil der Beschwerdeführerin die Beschwerdebefugnis fehle. Da sie im Verwaltungsverfahren verspätet einen Beiladungsantrag gestellt habe, bestehe bei ihr keine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG. Sie könne auch nicht als notwendig Beizuladende angesehen werden, weil keine der Festlegungen in ihre rechtlich geschützten Interessen eingreife. Diese richteten sich gegen die Netzbetreiber. Inhaltlich beträfen die hierin enthaltenen Vorgaben lediglich die Methoden der Bilanzkreisabrechnungen und die Bildung der Ausgleichsentgelte. Gegenüber der Beschwerdeführerin bedürfe es noch einer Umsetzung durch einen mit dem Netzbetreiber abzuschließenden Vertrag. Dies gelte auch für die Absenkung der Toleranzgrenze nach § 30 Abs. 1 GasNZV. Damit sei zwar der Basisbilanzausgleich nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV berührt. Diese Norm bezwecke jedoch nicht den Schutz der Transportkunden, sondern diene öffentlichen Interessen, nämlich der Ausgestaltung des Bilanzausgleichsverfahrens. Für eine weitere Ausdehnung des Beschwerderechts sei auch kein Raum. Sie werde auch nicht durch Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geboten. Zudem fehle es der Beschwerdeführerin an einer materiellen Beschwer. 2. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg. a) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist allerdings die Beschwerde nicht schon deshalb unzulässig, weil die Entscheidung über die Beschwerde gegen die abgelehnte Beiladung der Beschwerdeführerin auch im Hinblick auf ihre gegen die Festlegungen der GABi Gas erhobene Beschwerde Rechtskraft entfaltet. Eine derartige Rechtskrafterstreckung besteht nicht. Es handelt sich um unterschiedliche Streitgegenstände, weil das Beschwerdegericht vorher lediglich über die abgelehnte Beiladung, nicht aber über den streitgegenständlichen Beschwerdeantrag entschieden hat. b) Die Beschwerde ist jedoch unzulässig, weil der Beschwerdeführerin die Beschwerdebefugnis fehlt. aa) Beschwerdebefugt ist nach § 75 Abs. 2 i.V.m. § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG jeder Dritte, der an dem Verfahren beteiligt ist. In erweiternder Auslegung dieser Vorschriften ist ein Dritter auch dann befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen, sein Beiladungsantrag allein aus verfahrensökonomischen Gründen abgelehnt worden ist und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein. Hierfür reichen erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, WuW/E DE-R 2535 Rn. 14 ff. - citiworks; vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 11, 18 ff. - pepcom, für das Kartellverwaltungsverfahren). Ist der Beschwerdeführer durch die Regulierungsbehörde nicht beteiligt worden, hat er aber unverschuldet versäumt, den Beiladungsantrag rechtzeitig zu stellen, ist er gleichfalls beschwerdebefugt (BGH, WuW/E DE-R 2535 Rn. 16 - citiworks). Die Beschwerdeführerin ist nicht beigeladen worden. Sie kann sich auch nicht auf ihren Beiladungsantrag berufen, weil sie ihre Beiladung erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens beantragt hat. Wie der Bundesgerichtshof zur Beschwerdebefugnis in Kartellverwaltungssachen entschieden hat, kann nur der rechtzeitige, mithin vor Abschluss des Verfahrens gestellte Beiladungsantrag dem Beiladungspetenten eine Beschwerdebefugnis eröffnen (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 9 ff. - Versicherergemeinschaft). Für die im Wesentlichen gleichlautenden Vorschriften im energiewirtschafts-rechtlichen Beschwerdeverfahren gelten dieselben Grundsätze. bb) Darüber hinaus ist auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten berührt wird (BGH, Beschluss vom 22. Februar 2005 - KVZ 20/04, WuW/E DE-R 1544, 1545 - Zeiss/Leica). Denn in diesem Falle entfaltet der Verwaltungsakt ihm gegenüber eine Regelungswirkung im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG. Ein in diesem Sinne Drittbetroffener ist deshalb im gerichtlichen Verfahren notwendig beizuladen (vgl. § 65 Abs. 2 VwGO). Erforderlich ist hierfür aber, dass nicht nur eine Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen vorliegt. Der Beschwerdeführer muss durch die gegenüber einem oder mehreren Dritten ergangene Verfügung in seinem geschützten Rechtskreis unmittelbar betroffen sein (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 20 - Versicherergemeinschaft). Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur kann in den Fällen der notwendigen Beiladung - weil es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehlt - der von der Entscheidung Betroffene nicht auf einen vorherigen Beiladungsantrag im Verwaltungsverfahren verwiesen werden (vgl. BGH aaO Rn. 16 - Versicherergemeinschaft). (1) Eine rechtliche Betroffenheit lässt sich nicht schon daraus ableiten, dass die Beschwerdeführerin aktueller und potenzieller Vertragspartner der Bilanzkreisnetzbetreiber ist. Die Festlegungen der Bundesnetzagentur greifen nämlich nicht unmittelbar regelnd in die bestehende Privatrechtslage ein. Sie bedürfen vielmehr einer Umsetzung durch den Adressaten, hier der Bilanzkreisnetzbetreiber, die verpflichtet sind, ihre Verträge entsprechend anzupassen bzw. neue Verträge entsprechend den Vorgaben der Festlegungen abzuschließen. Auch wenn damit für den (potenziellen) Vertragspartner des Adressaten absehbare Auswirkungen des Verwaltungsakts entstehen, begründet das in der Person des Vertragspartners keine eigene unmittelbare Rechtsbetroffenheit (BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 34/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft; vgl. auch BVerwG, MMR 2003, 241, 242). Die Beschwerdeführerin zeigt auch nicht auf, durch welche der Vertragsbestimmungen des Standardbilanzkreisvertrages, die in Nummer 1 des Tenors der Festlegungen für verbindlich erklärt wurden, sie in ihrem Rechtskreis berührt sein könnte. Der Transportkunde wird dadurch nicht rechtlos gestellt. Er hat gemäß § 20 Abs. 1 EnWG einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu den Netzen, wobei die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang angemessen, diskriminierungsfrei und transparent sein müssen (§ 21 Abs.1 EnWG). Diesen Anspruch kann er zivilgerichtlich durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). Da die Festlegungen ihm gegenüber keine Regelungswirkung entfalten und mithin auch nicht in Bestandskraft erwachsen können, binden sie ihn im Zivilverfahren nur insoweit, als sie gesetzeskonform seinen Zugangsanspruch konkretisieren. Der Transportkunde kann deshalb dort im Verhältnis zum Netzbetreiber die ihn wirtschaftlich berührenden Festlegungen einer Überprüfung unterziehen lassen. Insoweit ist der Gaslieferant auch in der Lage, die dann in Übereinstimmung mit den Regeln des Standardbilanzkreisvertrags erfolgte Abrechnung anzugreifen und unmittelbar eine höhere Vergütung im Zivilverfahren gegen den Netzbetreiber durchzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2003, BGHZ 155, 141, 159 ff.). (2) Dies gilt auch für die in Nummer 2 der Festlegung angeordnete Absenkung der Toleranzgrenze des § 30 Abs. 1 GasNZV von bislang zehn auf nunmehr null Prozent. Diese Änderung bedingt zugleich, dass der entgeltfreie Basisbilanzausgleich für Transportkunden nach § 26 Abs. 2 Satz 1 GasNZV faktisch entfällt. Die Verfügung enthält in ihrer Nummer 2 eine abstrakte Festlegung der Änderung der Toleranzgrenze. Regelungen dieser Art dienen dazu, in dem durch das Energiewirtschaftsgesetz und die Gasnetzzugangsverordnung vorgegebenen Rahmen durch generelle Handlungsanweisungen das Verhalten der Marktteilnehmer in typischerweise im Rahmen ihrer geschäftlichen Betätigung häufig wiederkehrenden einzelnen Situationen so zu steuern, dass sich die Wettbewerbskräfte auf dem Gasmarkt bestmöglich entfalten können (vgl. BGH, Beschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 13 - Edifact). Zu solchen Festlegungen ist die Bundesnetzagentur ermächtigt (§ 42 Abs. 6 GasNZV). Der Gesetzgeber hat nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 und 2 EnWG dem Verordnungsgeber die Möglichkeit eröffnet, der Bundesnetzagentur auch die allgemeine Festlegung von Netzzugangsbedingungen zu übertragen, die von der Bundesnetzagentur dann in Form von Allgemeinverfügungen ausgeübt wird (BGH aaO Rn. 12 - Edifact). Die Bundesnetzagentur kann damit Netzzugangsbedingungen in abstrakt-genereller Form festlegen. Dazu zählt auch eine Absenkung der Toleranzgrenze durch eine auf § 42 Abs. 6 GasNZV gestützte Allgemeinverfügung. Solche abstrakten Festlegungen bedürfen aber der Umsetzung in das konkrete Leistungsverhältnis, das zwischen dem Netzbetreiber und den durchleitenden Transportkunden besteht. Dies gilt auch für die Bestimmung der Toleranzgrenze nach § 30 Abs. 1 Satz 1 GasNZV. Die Toleranzgrenze enthält kein absolutes Ge- oder Verbot, sie bildet lediglich eine Bezugsgröße für den Basisbilanzausgleich. Innerhalb der Toleranzgrenze haben die in der Verordnung näher bezeichneten Netzbetreiber einen Ausgleich ohne gesondertes Entgelt anzubieten (§ 26 Abs. 2 GasNZV). Wie sich die Toleranzgrenze für die durchleitenden Gasversorger auswirkt, ergibt sich aber letztlich aus der einzelnen Abrechnung zwischen Netzbetreiber und Transportkunden. Erst wenn die konkrete Abrechnung erfolgt, lässt sich feststellen, ob der Transportkunde im Einzelfall durch die Änderung der Toleranzgrenze belastet ist. Im Übrigen stehen die vom Netzbetreiber zu tragenden Kosten für die Ausgleichsenergie in einem unmittelbaren Zusammenhang zu den für die Berechnung der Netznutzungsentgelte maßgeblichen Netzkosten im Sinne des § 5 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 3 GasNEV. Ein höherer Bezug von durch den Netzbetreiber zu bezahlender Ausgleichsenergie wirkt sich nämlich auf die Höhe der Netznutzungsentgelte aus. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewirkt die Festlegung der Toleranzgrenze auf Null noch keine unmittelbare Beeinträchtigung rechtlich geschützter Interessen der Beschwerdeführerin. Die von der Bundesnetzagentur nach § 42 Abs. 6 GasNZV vorgenommene Absenkung der Toleranzgrenze auf null Prozent berührt mithin den Transportkunden nicht unmittelbar. Sie wird in dem Vertragsverhältnis zwischen Netzbetreiber und Transportkunden erst erheblich, soweit Abweichungen von Einspeise- und Ausspeisemengen konkret ermittelt werden. Damit fehlt der Festlegung gegenüber der Beschwerdeführerin die Regelungswirkung (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2009 - KVR 37/08, WuW/E DE-R 2728 Rn. 19 - Versicherergemeinschaft). Das Privatrechtsverhältnis wird hierdurch nicht unmittelbar gestaltet, weil die Festlegung der Toleranzgrenze lediglich eine Vorgabe für die Abrechnung innerhalb der Leistungsbeziehung betrifft. Diese Vorgabe ist dann von dem Netzbetreiber, der den Basisbilanzausgleich unter Beachtung der Toleranzgrenze zu vollziehen hat, erst in der konkreten Einzelabrechnung umzusetzen. (3) Hinzu kommt, dass die Festlegung der Toleranzgrenze - worauf das Beschwerdegericht zutreffend hinweist - gegenüber den einzelnen Transportkunden auch keine unmittelbar drittschützende Wirkung hat. Maßgeblich ist für die Frage der drittschützenden Wirkung (vgl. hierzu auch BVerwGE 117, 93, 99), welchen Schutzinteressen die Toleranzgrenze dienen soll. Dies beantwortet sich im Wesentlichen danach, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung vorgenommen werden darf. Das entscheidende Kriterium hierfür ist gemäß § 42 Abs. 6 GasNZV die Marktsituation. Diese ist im Licht der energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen (§ 1 EnWG) zu bewerten. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben hat die Bundesnetzagentur eine Entscheidung über die Toleranzgrenze zu treffen. Damit wird aber deutlich, dass Schutzgut auch dieser Regelung die Sicherstellung einer leistungsfähigen, kostengünstigen und transparenten Energieversorgung für den Letztverbraucher ist. Um ein transparentes Abrechnungssystem zu sichern und versteckte Netzkosten zu vermeiden, die dann umgelegt werden müssen, soll die Nominierung der in Anspruch genommenen Ein- und Ausspeisekapazitäten (§ 27 GasNZV) möglichst realitätsnah erfolgen. Ein- und Ausspeisungen sind durch die Transportkunden nach § 26 Abs. 1 GasNZV zeitgleich aufeinander anzupassen; Abweichungen zwischen eingespeisten und zum Verbrauch entnommenen Gasmengen sollen so möglichst gering gehalten werden (vgl. BR-Drucks. 256/05 S. 47 f.). Auch dies dient dem strukturpolitischen Ziel transparenter Netzentgelte (§ 21 Abs. 1 EnWG) und erleichtert es, entsprechend den Vorgaben des § 20 Abs. 1b EnWG in möglichst hohem Umfang miteinander verbundene Netze ausweisen und entsprechende Verträge anbieten zu können. Mithin kommt im Hinblick auf ihren vom Normgeber verfolgten Zweck der Festlegung der Toleranzgrenze allein eine energiewirtschaftlich steuernde, aber keine unmittelbar drittschützende Wirkung zu. c) Die vorstehenden Grundsätze bezüglich der Beschwerdebefugnis solcher Dritter, die durch die Entscheidung der Regulierungsbehörde potenziell betroffen sein können, bedürfen im Blick auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 24. April 2008 (C-55/06 - Arcor) keiner Korrektur. Der Gerichtshof hat - bezüglich einer Anpassungsanordnung im Bereich der Telekommunikationsleistungen - ausgeführt, dass bei Regulierungsentscheidungen, die Preise betreffen, auch der Vertragspartner des Adressaten der Regulierungsentscheidung in seinen Rechten berührt wird und ihm deshalb Rechtsschutz zu gewähren ist. Es bedürfe nicht einmal einer Vertragsbeziehung, damit die Rechte eines Begünstigten von einer solchen Entscheidung potenziell betroffen sind (EuGH aaO Rn. 177). Ungeachtet dessen, ob für bloße vertragliche Abrechnungsregelungen - wie hier gegeben - dieselben Grundsätze gelten, erfüllt das deutsche Recht dieses Erfordernis. Die Beschwerdeführerin hätte nämlich nur rechtzeitig einen Beiladungsantrag stellen müssen, dann wäre sie im Falle einer unmittelbaren und individuellen Betroffenheit beschwerdebefugt, auch wenn sie von der Regulierungsbehörde nicht beigeladen worden wäre. Mit einer solchen auch hier bestehenden Beschwerdemöglichkeit hat Deutschland das sich aus der Gasbinnenmarktrichtlinie ergebende Rechtsschutzgebot (Art. 25 Abs. 6 der Richtlinie EG 2003/55/EG, die mittlerweile durch die inhaltsgleiche Regelung des Art. 41 Abs. 12 der Richtlinie 2009/73/EG abgelöst wurde) in ausreichendem Maße umgesetzt. Tolksdorf Raum Strohn Kirchhoff Grüneberg	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074737&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074801	BGH		7. Zivilsenat	20101028	VII ZB 99/09	Beschluss	§ 15a Abs 2 RVG vom 30.07.2009, § 60 Abs 1 RVG, Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV, § 91 ZPO, § 103 ZPO, § 104 ZPO	vorgehend OLG Bamberg, 15. September 2009, Az: 4 W 139/09, Beschluss vorgehend LG Würzburg, 6. August 2009, Az: 24 O 2709/08, Kostenfestsetzungsbeschluss	DEU	Kostenfestsetzungsverfahren: Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen			Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 15. September 2009 aufgehoben. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Würzburg vom 6. August 2009 wird dahin abgeändert, dass die von der Klägerin an die Beklagten zu erstattenden Kosten der ersten Instanz auf 1.368,25 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Mai 2009 festgesetzt werden. Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Wert des Beschwerdegegenstandes: 334,69 €			I. Nach Rücknahme der Klage hat das Landgericht ausgesprochen, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits zu tragen habe. Im Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht auf die geltend gemachte 1,3-fache Verfahrensgebühr die Hälfte der vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr in Höhe von 334,69 € brutto gemäß Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu RVG VV Nr. 3100 angerechnet. Die sofortige Beschwerde der Beklagten, mit der sie die Festsetzung der 1,3-fachen Verfahrensgebühr erreichen wollten, ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 RVG VV ist im Kostenfestsetzungsverfahren in voller Höhe zu berücksichtigen. Eine hälftige Anrechnung der wegen desselben Gegenstandes entstandenen Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG VV hat nicht zu erfolgen. 1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zur Einführung des § 15a RVG durch Artikel 7 Abs. 4 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 - VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323). Nach Inkrafttreten des § 15a RVG vertreten alle mit der Entscheidung befassten Senate des Bundesgerichtshofs teilweise unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung die Auffassung, dass durch § 15a RVG lediglich eine Klarstellung der bisherigen Rechtslage erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07, NJW 2009, 3101 Rn. 8; Beschluss vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, FamRZ 2010, 456 Rn. 16; Beschluss vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, AGS 2010, 159 Rn. 6; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 Rn. 8; Beschluss vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10, bei juris). Danach findet auch für Kostenfestsetzungen vor Inkrafttreten dieser Norm eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nur unter den in § 15a Abs. 2 RVG genannten Voraussetzungen statt. Der VII. Zivilsenat schließt sich dieser Rechtsprechung an und nimmt zur Begründung Bezug auf die Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 9. Dezember 2009 (XII ZB 175/07, aaO). 2. Die sofortige Beschwerde und die Rechtsbeschwerde rügen demnach zu Recht, dass im Kostenfestsetzungsbeschluss die angemeldete Verfahrensgebühr nach RVG VV Nr. 3100 um die Hälfte der für die vorgerichtliche Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten entstandenen Geschäftsgebühr nach RVG VV Nr. 2300 gekürzt worden ist. Die Verfahrensgebühr ist in voller Höhe von 714 € brutto festzusetzen. Entsprechend war der Kostenfestsetzungsbeschluss vom Senat, da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO), abzuändern. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074801&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074802	BGH		7. Zivilsenat	20101028	VII ZR 82/09	Beschluss	§ 203 BGB, § 242 BGB, § 639 Abs 2 BGB, Art 103 Abs 1 GG	vorgehend OLG Frankfurt, 9. April 2009, Az: 10 U 264/07, Urteil vorgehend LG Frankfurt, 21. September 2007, Az: 2-01 O 194/04 nachgehend OLG Frankfurt, 4. Oktober 2011, Az: 10 U 264/07, Urteil	DEU	Haftung des Bauträgers: Gehörsverletzung im Schadensersatzprozess wegen Baumängeln; Verjährungshemmung durch Verhandlungen; endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung			Der Beschwerde des Klägers wird stattgegeben. Das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 9. April 2009 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 33.740,89 €			I. Der Kläger ist der Geschäftsführer der Dr. B. I. GmbH (in Zukunft: I. GmbH). Er nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der I. GmbH wegen mangelhafter Bauleistungen auf Schadensersatz in Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung und hilfsweise auf Kostenvorschuss in gleicher Höhe in Anspruch. Die I. GmbH schloss mit der Beklagten 1996 einen Vertrag über Rohbauarbeiten am Neubau eines Doppelhauses in F. Nach Abnahme der Werkleistung der Beklagten im Juni 1996 veräußerte die I. GmbH eine der beiden Doppelhaushälften an die Eheleute G. Die Erwerber der anderen Haushälfte rügten 1998 Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss. In dem vom Kläger gegen die Beklagte deswegen eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige das Vorliegen von Mängeln an der Bauwerksabdichtung im Keller und der Drainage fest. Da beide Doppelhaushälften baugleich waren, forderte der Kläger die Beklagte nach Abtretung der Gewährleistungsansprüche an ihn unter Fristsetzung erfolglos auf, Arbeiten zur Beseitigung der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage vorzunehmen. Mit Antrag vom 28. August 2000 beantragte der Kläger die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens wegen der Mängel an der Bauwerksabdichtung und der Drainage der Doppelhaushälfte der Eheleute G. Auch in diesem Verfahren kam der Sachverständige zu dem Ergebnis, die Kellerwände seien mangelhaft abgedichtet und die Drainage nicht fachgerecht eingebracht worden. Der Kläger vereinbarte mit den Eheleuten G. am 3. Dezember 2002, dass er auf die Einrede der Verjährung ihrer Gewährleistungsansprüche gegen ihn bis zum 2. Dezember 2003 verzichte, vorausgesetzt, die Verjährung sei bis zum 3. Dezember 2002 noch nicht eingetreten. Zudem übergab er zur Sicherheit eine von der Beklagten gestellte Bankbürgschaft. Im Gegenzug erklärte sich das Ehepaar G. bereit, seine Mängelbeseitigungsansprüche zunächst nicht klageweise geltend zu machen. Das Landgericht hat der am 26. Oktober 2004 erhobenen Zahlungsklage auf den Hilfsantrag zur Zahlung von Kostenvorschuss in Höhe von 34.634,79 € stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 893,90 € verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen und die weitergehenden Rechtsmittel zurückgewiesen. Der Kläger will mit der Revision, deren Zulassung er begehrt, seinen Klageantrag weiterverfolgen. II. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Rechts des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 1. Das Berufungsgericht bejaht die geltend gemachten Mängel der Werkleistung, meint jedoch, über den zugesprochenen Betrag von 893,90 € hinaus stünde dem Kläger kein Schadensersatzanspruch zu. Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung nach § 242 BGB sei zu berücksichtigen, dass die Eheleute G. bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts keine Mängelbeseitigungsansprüche gegen den Kläger geltend gemacht hätten und solche auch zwischenzeitlich verjährt seien (Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83). Der Kläger habe nur bis zum 2. Dezember 2003 auf die Verjährungseinrede verzichtet. Aus der nachfolgenden Korrespondenz sei lediglich ersichtlich, dass die Mängel im Kellergeschoss thematisiert worden seien, alle möglichen Ansprüche der Käufer wegen dieser Mängel seien jedoch mangels Geltendmachung endgültig verjährt. Unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB sei der Kläger auch gehalten, die Einrede der Verjährung gegenüber möglichen Ansprüchen der Käufer zu erheben. 2. Das Berufungsgericht hat gegen den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG, verstoßen. Es hat entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers zur Hemmung der Verjährung übergangen. a) Ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör liegt bei einem Umstand vor, aus dem sich klar ergibt, dass das Gericht nicht seiner Pflicht nachgekommen ist, entscheidungserhebliche Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in seine rechtlichen Erwägungen einzubeziehen. Ein solcher Umstand ist gegeben, wenn das Gericht zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, trotz entsprechenden Parteivortrages in den Entscheidungsgründen nicht Stellung nimmt (vgl. BVerfG, NJW-RR 1995, 1033). b) So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht hat die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Doppelhauserwerber G. bejaht, ohne zu dem umfangreichen Vortrag des Klägers Stellung zu nehmen, der die Hemmung der Verjährung der Ansprüche der Eheleute G. gegen den Kläger begründen kann. Der Kläger hat insbesondere vorgebracht, dass er das im August 2000 eingeleitete selbständige Beweisverfahren wegen der Baumängel an der Doppelhaushälfte der Erwerber G. in ausdrücklicher Absprache mit diesen durchgeführt habe. In der Folgezeit hätten zwischen dem Kläger und den Eheleuten G. stets Verhandlungen geschwebt, die einerseits die Eheleute G. von der Erhebung einer kostenträchtigen Klage abhalten und andererseits die Gewährleistungsverpflichtung des Klägers beinhalten sollten. So hätten die Eheleute G. mehrfach beim Kläger nachgefragt, wann mit der Beseitigung der Mängel an der Kellerisolierung und der Drainage zu rechnen sei. Der Kläger habe den Eheleuten G. die Bankbürgschaft der Beklagten zur Sicherheit übergeben und sie mehrfach über den Stand des Rechtsstreits mit der Beklagten unterrichtet. Des weiteren hat der Kläger vorgetragen, dass zwischen 1999 und 2009 verschiedene Telefonate und persönliche Gespräche jeweils mit dem Ziel geführt worden seien, die Eheleute G. von der Erhebung einer weiteren Klage abzuhalten, um keine unnötigen Kosten entstehen zu lassen, wobei bei all diesen Gesprächen klar gewesen sei, dass am Ende des vorliegenden Verfahrens sich der Kläger mit den Eheleuten G. über die vorhandenen Mängel auseinandersetzen müsse. Diesen Sachvortrag hat der Kläger teilweise durch Vorlage von Schriftverkehr belegt und darüber hinaus Beweis durch Einvernahme des Zeugen G. angeboten. Das Berufungsgericht hat sich lediglich mit den Schreiben vom 15. Januar 2005 und 15. Februar 2009 befasst und den übrigen Vortrag nicht gewürdigt. Dieser Vortrag war von zentraler Bedeutung für das Verfahren, denn er sollte die Hemmung der Verjährung der Ansprüche der Eheleute G. gegen die I. GmbH belegen. Unter diesem Gesichtspunkt hat der Kläger die vorgenannten Einzelheiten vorgetragen, wobei keine Rolle spielt, dass er die Hemmung der Verjährung aus § 202 BGB a.F. herleiten wollte. Das Berufungsgericht war gehalten, den Vortrag auch unter dem sich aufdrängenden Gesichtspunkt der Hemmung der Verjährung nach § 639 Abs. 2 BGB a.F. und § 203 BGB n.F. zu würdigen. c) Der Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör ist entscheidungserheblich. Auf der Grundlage des Vortrags des Klägers kommt eine Hemmung der Verjährung nach § 639 Abs. 2 BGB a.F. und § 203 BGB n.F. wegen zwischen dem Kläger und dem Ehepaar G. schwebender Verhandlungen über deren Gewährleistungsansprüche in Betracht. Der Begriff der Verhandlung ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2006 - VII ZR 194/05, BauR 2007, 380, 381 = NZBau 2007, 184 = ZfBR 2007, 142, 143). Danach genügt für ein Verhandeln jeder Meinungsaustausch, der zwischen dem Berechtigten und dem Verpflichteten über den Schadensfall stattfindet, sofern der Schuldner nicht von vornherein jeden Ersatz sofort und eindeutig ablehnt. Anders als die Beschwerdeerwiderung meint, beschränkt sich der Vortrag des Klägers nicht auf Verhandlungen bis zum Ende des Beweisverfahrens oder bis zum 2. Dezember 2003. Aus dem entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ausreichend substantiierten Vortrag des Klägers ergibt sich vielmehr, dass er den Eheleuten G. fortwährend bis zum Jahr 2009 ("während all dieser Jahre“) zu erkennen gegeben hat, dass er die Verhandlungen über seine von ihm nicht in Abrede gestellte Pflicht zur Mängelbeseitigung jedenfalls bis zum Abschluss des Verfahrens mit der Beklagten fortführen wollte. Diese waren damit einverstanden. Damit lagen während des gesamten Zeitraums bis zur Entscheidung des Berufungsgerichts Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB vor. Denn es reicht aus, dass der Kläger und die Eheleute G. in fortlaufendem Meinungsaustausch über die Mängelbeseitigungspflicht des Klägers waren. Dass es zwischenzeitlich längere Zeiträume gegeben hat, in denen der Kläger und die Eheleute G. keinen Kontakt hatten, ist möglicherweise auf den Umstand zurückzuführen, dass der Prozess gegen die Beklagte noch fortdauerte und hindert nicht die Annahme, dass die Verhandlungen auch während dieser Zeit weder eingeschlafen noch gescheitert waren. Der Beschwerdeerwiderung kann auch nicht darin gefolgt werden, dass es auf die Frage der Verjährung schon deshalb nicht ankomme, weil der Kläger der Beklagten zwischenzeitlich im Jahre 2001 ein Nachbesserungsrecht eingeräumt habe und diese bereit sei, die Nachbesserung vorzunehmen. Das Berufungsgericht ist jedenfalls im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte mit ihrem Nachbesserungsrecht ausgeschlossen ist. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB a.F. ist entbehrlich. Dass die Beklagte nicht ernsthaft bereit ist, die Mängel zu beseitigen, ergibt sich schon daraus, dass sie diese in den vergangenen neun Jahren nicht vorgenommen hat. Dass der Kläger die Mängelbeseitigung nicht zugelassen hätte, hat die Beschwerdeerwiderung in ihrer Gegenrüge nicht ausgeführt. Zudem hat die Beklagte die Einrede der Verjährung der gegen sie gerichteten Ansprüche erhoben, womit sie ebenfalls deutlich gemacht hat, dass sie zu einer Gewährleistung nicht mehr bereit ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386 = NZBau 2003, 149 = ZfBR 2003, 253). Es kann danach nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Parteivortrags des Klägers unter dem Gesichtspunkt der Hemmung der Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Eheleute G. zu einer anderen Beurteilung der Vorteilsausgleichung gekommen wäre. Das Berufungsurteil war daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074802&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074804	BGH		7. Zivilsenat	20101028	VII ZB 55/09	Beschluss	§ 15a Abs 2 RVG vom 30.07.2009, § 60 Abs 1 RVG, Teil 3 Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 2300 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV	vorgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 3. April 2009, Az: 5 W 42/09 - K6, Beschluss vorgehend LG Saarbrücken, 25. November 2008, Az: 15 O 38/08, Beschluss	DEU	Kostenfestsetzung: Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen			Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 3. April 2009 aufgehoben. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Saarbrücken vom 25. November 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Beschwerdewert: 406,86 €			I. Der Kläger hat den Beklagten auf Zahlung von Architektenhonorar in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren hat das Landgericht auf Antrag des Beklagten unter anderem eine 1,3-fache Verfahrensgebühr gemäß RVG VV Nr. 3100 in Höhe von 683,80 € und damit insgesamt erstattungsfähige Kosten von 1.671,95 € festgesetzt. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde hat der Kläger geltend gemacht, auf die genannte Gebühr sei eine Anrechnung nach der Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu RVG VV Nr. 3100 in Höhe von 341,90 € vorzunehmen, weil der Prozessbevollmächtigte des Beklagten in derselben Angelegenheit bereits außergerichtlich tätig gewesen sei. Das Beschwerdegericht hat der sofortigen Beschwerde in diesem Umfang stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von ihm zugelassene Rechtsbeschwerde des Beklagten, der seinen Antrag auf Festsetzung der unverminderten 1,3-fachen Verfahrensgebühr weiterverfolgt. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Die geltend gemachte 1,3-Verfahrensgebühr gemäß RVG VV Nr. 3100 ist im Kostenfestsetzungsverfahren in voller Höhe zu berücksichtigen. Eine hälftige Anrechnung der wegen desselben Gegenstandes entstandenen Geschäftsgebühr nach RVG VV Nr. 2300 hat nicht zu erfolgen. 1. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zur Einführung des § 15a RVG durch Artikel 7 Abs. 4 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (vgl. grundlegend BGH, Beschluss vom 22. Januar 2008 - VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323). Nach Inkrafttreten des § 15a RVG vertreten alle mit der Entscheidung befassten Senate des Bundesgerichtshofs teilweise unter Aufgabe ihrer bisherigen Rechtsprechung die Auffassung, dass durch § 15a RVG lediglich eine Klarstellung der bisherigen Rechtslage erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 2. September 2009 - II ZB 35/07, NJW 2009, 3101 Rn. 8; Beschluss vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, FamRZ 2010, 456 Rn. 16; Beschluss vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, AGS 2010, 159 Rn. 6; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 Rn. 8; Beschluss vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10, bei juris). Danach findet auch für Kostenfestsetzungen vor Inkrafttreten dieser Norm eine Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr nur unter den in § 15a Abs. 2 RVG genannten Voraussetzungen statt. Der VII. Zivilsenat schließt sich dieser Rechtsprechung an und nimmt zur Begründung Bezug auf die Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 9. Dezember 2009 (XII ZB 175/07, aaO). 2. Die Rechtsbeschwerde rügt demnach zu Recht, dass das Beschwerdegericht den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts abgeändert und die Verfahrensgebühr nach RVG VV Nr. 3100 um 341,90 € netto gekürzt hat. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 ZPO), war der Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben und die sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss zurückzuweisen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074804&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074807	BGH		10a. Zivilsenat	20101014	Xa ZR 15/10	Urteil	Art 2 Buchst h EGV 261/2004, Art 5 Abs 1 Buchst c EGV 261/2004, Art 7 Abs 1 S 2 EGV 261/2004, EWGV 295/91	vorgehend KG Berlin, 23. November 2009, Az: 20 U 62/08, Urteil vorgehend AG Spandau, 29. Februar 2008, Az: 3 C 9/07	DEU	Ausgleichsanspruch eines Fluggastes bei Annulierung eines Zubringerfluges			Die Revision gegen das am 23. November 2009 verkündete Urteil des 20. Zivilsenats des Kammergerichts wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Das klagende Luftverkehrsunternehmen macht einen nach Grund und Höhe unstreitigen Anspruch auf Vergütung für einen Flug geltend. Der Beklagte hat gegen die Klageforderung mit einem Anspruch auf Ausgleich im Zusammenhang mit einem anderen, zuvor absolvierten Flug aufgerechnet, bei dem er wegen Stornierung der ersten Teilstrecke einen Tag später als geplant am Endziel angekommen war. Der Aufrechnungsforderung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte buchte bei der Klägerin für seine Ehefrau und sich einen Flug von Berlin über Amsterdam nach Aruba und zurück. Der Hinflug von Berlin nach Amsterdam war für den 3. Mai 2005 um 11:40 Uhr vorgesehen, der Anschlussflug in Amsterdam sollte um 14:25 Uhr starten. Ungefähr zwei Stunden vor dem Abflug zog die Klägerin die Flugscheine ein und gab stattdessen Flugscheine für einen Flug am darauffolgenden Tag mit Abflug in Berlin um 9:05 Uhr und Abflug in Amsterdam um 14:25 Uhr aus. Der Beklagte kam deshalb einen Tag später als geplant in Aruba an. Der Flug von Amsterdam nach Aruba wurde sowohl am 3. als auch am 4. Mai planmäßig durchgeführt. Am 3. Oktober 2005 trat der Beklagte in einem Flugzeug der Klägerin einen Flug von Berlin über Amsterdam nach Curaçao und zurück nach Amsterdam an. Die für diesen Flug geschuldete Vergütung von 1.157,62 Euro beglich er nicht. Gegenüber der Klage, die auf Zahlung des genannten Betrages sowie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtet ist, hat er mit einem Ausgleichsanspruch wegen Annullierung des Flugs im Mai 2005 aufgerechnet, den er mit mindestens 1.200 Euro beziffert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in vollem Umfang weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.	Die zulässige Revision bleibt ohne Erfolg. Der Beklagte hat gegen den Vergütungsanspruch der Klägerin wirksam aufgerechnet. I. Das Berufungsgericht hat seine die erstinstanzliche Klageabweisung im Ergebnis bestätigende Entscheidung wie folgt begründet: Dem Beklagten stehe wegen Annullierung des Flugs von Berlin nach Amsterdam ein Ausgleichsanspruch gemäß Art. 5 Abs. 1 Buchst. c und Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleichs- und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspätung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (nachfolgend: FluggastrechteVO) zu. Entgegen der Auffassung der Klägerin handle es sich insoweit um eine Annullierung und nicht lediglich um eine Verspätung. Unabhängig davon stehe dem Fluggast nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union auch bei erheblicher Verspätung ein Ausgleichsanspruch zu. Die Klägerin sei nicht nach Art. 5 Abs. 3 von der Zahlung befreit. Sie habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Annullierung auf nicht vermeidbaren außergewöhnlichen Umständen beruht habe. Ihre Behauptung, das für den Flug vorgesehene Flugzeug habe wegen Nebels nicht rechtzeitig von Amsterdam nach Berlin fliegen können, sei unerheblich. Dieser Umstand könnte allenfalls dann zu einer Entlastung führen, wenn eine Entscheidung der Flugsicherung dazu geführt hätte, dass die Maschine nicht rechtzeitig verfügbar gewesen sei. Hierzu habe die Klägerin nichts Konkretes vorgetragen. Die Annullierung des Flugs erfasse jedoch nicht den Weiterflug des Beklagten von Amsterdam nach Aruba. Bei der Bemessung der Ausgleichszahlung sei jede Teilstrecke gesondert zu betrachten. Deshalb könne nur die Entfernung zwischen Berlin und Amsterdam berücksichtigt werden. Hieraus ergebe sich ein Ausgleichsanspruch von 250 Euro je Flug. Dem Beklagten stehe ferner ein Anspruch auf Ausgleichszahlung wegen der Umbuchung des Flugs von Amsterdam nach Aruba zu. Die gegen den Willen des Beklagten erfolgte Umbuchung dieses Flugs komme einer Weigerung gleich, den Beklagten zu befördern. Für diese Strecke ergebe sich ein Ausgleichsanspruch von 600 Euro je Flug. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmals vorgetragen habe, ausführendes Luftfahrtunternehmen sei nicht sie, sondern das Luftfahrtunternehmen KLM Cityhopper gewesen, sei ihr Vortrag unsubstantiiert und widerspreche ihrem vorherigen Vorbringen. Unabhängig davon sei ein Luftfahrtunternehmen gemäß Art. 2 Buchst. b FluggastrechteVO auch dann ausführendes Luftfahrtunternehmen im Sinne der Verordnung, wenn es einen bei ihm gebuchten Flug durch ein anderes Unternehmen durchführen lasse. II. Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Revisionsverfahren im Ergebnis stand. 1. An ihrer Rüge, das Berufungsgericht habe die Aktivlegitimation des Beklagten zu Unrecht bejaht, soweit dieser einen Ausgleichsanspruch für seine Ehefrau geltend mache, hat die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht mehr festgehalten. 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Passivlegitimation der Klägerin bejaht. Das Berufungsgericht hat den ursprünglichen Vortrag der Klägerin zutreffend als Geständnis dahin ausgelegt, dass sie bei allen in Rede stehenden Flügen ausführendes Luftfahrtunternehmen war. Die Klägerin hat demgegenüber nicht vorgetragen, dass dieses Vorbringen auf einem Irrtum beruhte. Unabhängig davon trägt die Klägerin gemäß § 290 ZPO die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie nicht das ausführende Luftfahrtunternehmen war. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Würdigung, der in von der Klägerin vorgelegten Unterlagen enthaltene Vermerk "ausgeführt von KLM Cityhopper" reiche hierfür nicht aus, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Für den von der Revision angeführten Vermerk "operated by KLM Cityhopper" in den vom Beklagten vorgelegten Unterlagen, der sich ohnehin nur auf den Flug am 4. Mai 2005 bezieht, gilt nichts anderes. 3. Dem Beklagten steht wegen Annullierung des Flugs von Berlin nach Amsterdam aus Art. 5 Abs. 1 Buchst. c und Art. 7 Abs. 1 FluggastrechteVO ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 600 Euro pro Person zu. a) Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der für den 3. Mai 2005 um 11:40 Uhr vorgesehene Flug annulliert wurde. Als Annullierung ist gemäß Art. 2 Buchst. l FluggastrechteVO die Nichtdurchführung eines geplanten Flugs anzusehen, für den zumindest ein Platz reserviert war. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist grundsätzlich von einer Annullierung auszugehen, wenn der ursprünglich geplante und verspätete Flug auf einen anderen Flug verlegt wird, d.h. wenn die Planung des ursprünglichen Flugs aufgegeben wird und die Fluggäste dieses Flugs zu den Fluggästen eines anderen, ebenfalls geplanten Flugs stoßen, und zwar unabhängig von dem Flug, für den die so umgebuchten Fluggäste gebucht hatten (EuGH, Urteil vom 19. November 2009 - C-402/07 und C-432/07, NJW 2010, 43 = RRa 2009, 282 Rn. 36 - Sturgeon). Im Streitfall hat der für den 3. Mai 2005 um 11:40 Uhr geplante Flug nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht stattgefunden. Der Beklagte und seine Ehefrau sind auf einen anderen, ebenfalls geplanten Flug umgebucht worden. Hieraus hat das Berufungsgericht zutreffend gefolgert, dass der erste Flug annulliert worden ist. Besondere Umstände, die zu einer abweichenden Beurteilung führen könnten, zeigt die Revision nicht auf. Das Revisionsvorbringen, aus Hinweisen auf der Anzeigetafel des Flughafens oder Angaben des Personals dürfe nicht auf das Vorliegen einer Annullierung geschlossen werden, geht ins Leere. Das Berufungsgericht hat seine rechtliche Bewertung nicht auf solche Umstände gestützt. b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Klägerin nicht nach Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO von der Ausgleichszahlung befreit ist. (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts standen die vorhergesagten und die tatsächlichen Witterungsbedingungen am 3. Mai 2005 weder einem Start in Berlin noch einer Landung in Amsterdam zu den dafür geplanten Zeitpunkten entgegen. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe hierbei Vortrag der Klägerin übergangen, wonach die Wetterlage eine sichere Landung in Amsterdam nicht zugelassen habe. Diese Rüge ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag nicht übergangen. Es hat sich der Würdigung des Amtsgerichts angeschlossen, wonach die Klägerin den insoweit erforderlichen Beweis nicht erbracht hat, und festgestellt, dass die erstinstanzliche Entscheidung insoweit von der Berufung nicht angegriffen worden ist. Diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hatte seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zu Grunde zu legen. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Klägerin in zweiter Instanz konkrete Anhaltspunkte vorgetragen hat, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellung begründeten. Die von der Revision angeführte Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag in der Berufungsbegründung reicht insoweit nicht aus. Dem weiteren Inhalt der Berufungsbegründung lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, die die Feststellungen des Amtsgerichts in Frage stellten. Die Klägerin hat geltend gemacht, das vorgesehene Flugzeug habe bereits den vorangehenden Flug von Amsterdam nach Berlin nicht absolvieren können. Darüber hinaus hat sie beanstandet, das Amtsgericht habe zu Unrecht auf die Wetterlage in Berlin zum vorgesehenen Startzeitpunkt (11:40 Uhr MESZ) und auf die Möglichkeit einer Landung in Amsterdam zum vorgesehenen Zeitpunkt (13:05 Uhr MESZ) abgestellt. Hierzu hat sie ausgeführt, diese Umstände seien für die Beurteilung unerheblich. Ergänzend hat sie vorgetragen, in Amsterdam habe noch bis 9:55 Uhr dichter Nebel geherrscht; erst gegen 11:55 Uhr habe sich das Wetter gebessert. Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des Amtsgerichts zur Wetterlage um 13:05 Uhr unrichtig oder unvollständig sind, ergaben sich aus diesem Vorbringen nicht. (2) Den Umstand, dass das vorgesehene Flugzeug wegen schlechten Wetters bereits den vorherigen Flug von Amsterdam nach Berlin nicht antreten konnte und deshalb in Berlin nicht zur Verfügung stand, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als für eine Entlastung nach Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO nicht ausreichend angesehen. Zwar ergibt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat, aus Erwägungsgrund 15 der Fluggastrechteverordnung, dass Wetterverhältnisse, die der Durchführung eines einzelnen Flugs entgegenstehen, auch hinsichtlich weiterer Flüge außergewöhnliche Umstände im Sinne der Verordnung darstellen können, wenn sie zu einer Entscheidung des Flugverkehrsmanagements führen, die zur Folge hat, dass es bei einem oder mehreren Flügen des betreffenden Flugzeugs zu einer großen Verspätung, einer Verspätung bis zum nächsten Tag oder zu einer Annullierung kommt, obgleich vom betreffenden Luftfahrtunternehmen alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen wurden, um die Verspätungen oder Annullierungen zu verhindern. Es bedarf jedoch konkreten Vortrags dazu, aufgrund welcher Umstände es zu der Annullierung gekommen ist, welche Auswirkungen dies auf die nachfolgend geplanten Flüge gehabt hat und welche Möglichkeiten zur Verfügung standen, um diese Folgen zu verhindern. Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob der Vortrag der Klägerin, das für die Beförderung vorgesehene Flugzeug habe in Amsterdam nicht starten können und sei deshalb in Berlin nicht verfügbar gewesen, zur Darlegung eines außergewöhnlichen Umstands ausreicht. Dieses Vorbringen und der ergänzende Vortrag, ein Ersatzflug sei in der Kürze der Verspätungszeit nicht zu organisieren gewesen, lassen jedenfalls nicht erkennen, dass die Klägerin alle zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um die Annullierung des vom Beklagten gebuchten Flugs zu verhindern. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO als Ausnahmebestimmung eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 22. Dezember 2008 - C-549/07, Slg. 2008 I 11061 = NJW 2009, 347 = RRa 2009, 35 Rn. 20 - Wallentin-Hermann). Zwar können Wetterverhältnisse, die zu Annullierungen oder Verspätungen führen, außergewöhnliche Umstände im Sinne der genannten Vorschrift darstellen. Dem Luftverkehrsunternehmen obliegt es aber, darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass es ihm auch unter Einsatz aller ihm zur Verfügung stehenden personellen, materiellen und finanziellen Mittel offensichtlich nicht möglich gewesen wäre, ohne angesichts der Kapazitäten des Unternehmens zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht tragbare Opfer die außergewöhnlichen Umstände zu vermeiden, mit denen es konfrontiert war und die zur Annullierung des Flugs geführt haben (EuGH, aaO Rn. 40 f.). Vor diesem Hintergrund führte der Vortrag der Klägerin zu den Gründen, aus denen das für die Beförderung vorgesehene Flugzeug nicht verfügbar war, nicht zu einer Entlastung gemäß Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO. Die Klägerin hätte darlegen müssen, welche anderen personellen, materiellen und finanziellen Mittel ihr zur Verfügung standen, um den Flug zum geplanten Zeitpunkt durchzuführen und aus welchen Gründen es ihr gegebenenfalls nicht zumutbar war, auf diese Ressourcen zurückzugreifen. Ihr Vortrag, an dem in Rede stehenden Tag hätten allein 23 ihrer Maschinen in Amsterdam wegen des schlechten Wetters weder starten noch landen können, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar bedarf es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung grundsätzlich keiner näheren Darlegungen dazu, warum angesichts bestehender Einschränkungen im Luftraum über Amsterdam gerade die hier in Rede stehenden Flüge und nicht stattdessen andere Flüge annulliert worden sind. Der Vortrag der Klägerin lässt aber nicht erkennen, ob und welche Möglichkeiten bestanden, von Amsterdam aus schon zu einem früheren Zeitpunkt ein Flugzeug auf den Weg nach Berlin zu bringen. Darüber hinaus geht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, aus den Darlegungen der Klägerin nicht hervor, welche Möglichkeiten in Betracht kamen, ein Flugzeug von einem anderen Flughafen nach Berlin umzuleiten. Aus diesem Grund ist auch das Vorbringen der Klägerin, sie könne aus wirtschaftlichen Gründen in Berlin keine Ersatzflugzeuge vorhalten, unzureichend. Sollte die Klägerin im Vorfeld keine Vorkehrungen dagegen getroffen haben, dass aufgrund von Startverzögerungen eines Flugzeugs auf einem einzelnen Flughafen alle für diesen Tag mit dieser Maschine geplanten Flüge annulliert werden müssen, wäre dies im Hinblick auf den Ausnahmecharakter, der der Regelung in Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO zukommt, nicht ausreichend, um den Ausgleichsanspruch des Beklagten entfallen zu lassen. Dem von der Revision ergänzend angeführten Umstand, dass es sich bei Aruba um ein "exotisches" Reiseziel handle, kommt im Streitfall keine Bedeutung bei. Der annullierte Flug sollte von Berlin nach Amsterdam führen. Seine Durchführung war unabhängig von der Durchführung des Anschlussflugs von Amsterdam nach Aruba, der nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts am 3. Mai 2005 planmäßig stattgefunden hat. c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist bei der Bemessung der Anspruchshöhe nicht nur die Entfernung zwischen Berlin und Amsterdam, sondern auch die Entfernung zwischen Amsterdam und Aruba zu berücksichtigen. (1) Nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 FluggastrechteVO wird bei der Ermittlung der Entfernung der letzte Zielort zu Grunde gelegt, an dem der Fluggast infolge der Annullierung später als zur planmäßigen Ankunftszeit ankommt. Damit ist nicht allein auf den Zielort des einzelnen Beförderungsvorgangs abzustellen, der annulliert worden ist. Vielmehr sind auch die Zielorte von direkten Anschlussflügen im Sinne von Art. 2 Buchst. h FluggastrechteVO zu berücksichtigen, sofern die Annullierung dazu führt, dass der Fluggast auch an diesen verspätet ankommt. Dem steht nicht entgegen, dass Art. 7 Abs. 1 Satz 2 FluggastrechteVO nicht an den Begriff des Endziels im Sinne von Art. 2 Buchst. h FluggastrechteVO, sondern abweichend davon an einen "Zielort" anknüpft. Eine ähnliche Differenzierung ("final destination" - "last destination"; "destino final" - "último destino"; "slutlig bestämmelseort" - "sista bestämmelseort") findet sich auch in der englischsprachigen, der spanischsprachigen und der schwedischsprachigen Fassung der Verordnung, während die französischsprachige, die italienischsprachige und die niederländischsprachige Fassung für beide Fälle jeweils denselben Begriff ("destination finale", "destinazione finale" und "eindbestemming") verwenden. Auch nach den Fassungen, die insoweit unterschiedliche Begriffe verwenden, ergibt sich aus der Anknüpfung an den "letzten" Zielort, dass für die Bemessung der Ausgleichszahlung mehrere Zielorte in Betracht kommen können (ebenso Rennig, RRa 2008, 58, 59). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist deshalb nicht nur der Zielort des annullierten Beförderungsvorgangs maßgeblich. Im Falle von direkten Anschlussflügen sind vielmehr auch die weiteren Zielorte zu berücksichtigen, an denen der Fluggast infolge der Annullierung verspätet ankommt. Diese Orte sind nicht zwingend mit dem Endziel im Sinne von Art. 2 Buchst. h FluggastrechteVO identisch. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach ein aus Hin- und Rückflug bestehender Beförderungsvorgang nicht als einheitlicher Flug im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Buchst. a FluggastrechteVO anzusehen ist (EuGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - C-173/07, Slg 2008 I 5237 = NJW 2008, 2697 = RRa 2008, 237 Rn. 53 - Schenkel), spricht nicht gegen, sondern für diese Auslegung. Der Gerichtshof hat seine Auffassung unter anderem darauf gestützt, dass der Begriff "Endziel" in Art. 2 Buchst. h FluggastrechteVO als der Zielort auf dem am Abfertigungsschalter vorgelegten Flugschein bzw. bei direkten Anschlussflügen als der Zielort des letzten Flugs definiert wird. Hieraus hat der Gerichtshof die Schlussfolgerung gezogen, dass das Endziel mit dem ersten Abflugort nicht identisch sein kann (aaO Rn. 33 f.). Daraus ergibt sich nicht nur, dass Hin- und Rückflug als gesonderte Flüge im Sinne von Art. 3 FluggastrechteVO anzusehen sind, sondern auch, dass bei direkten Anschlussflügen nicht ausschließlich der Zielort einer einzelnen Teilstrecke maßgeblich ist. Zusätzlich bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Ausgleichsanspruch im Falle einer Verspätung. Ein solcher Anspruch setzt unter anderem voraus, dass der Fluggast das Endziel nicht früher als drei Stunden nach der von dem Luftfahrtunternehmen ursprünglich geplanten Ankunftszeit erreicht (EuGH, Urteil vom 19. November 2009, aaO Rn. 69 - Sturgeon). Bei direkten Anschlussflügen im Sinne von Art. 2 Buchst. h FluggastrechteVO ist mithin nicht eine Verspätung am Zielort einer einzelnen Teilstrecke maßgeblich, sondern eine Verspätung am Endziel, d.h. am letzten Zielort. Im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Satz 2 FluggastrechteVO, wonach der letzte Zielort maßgeblich ist, an dem der Fluggast infolge der Annullierung verspätet ankommt, kann nichts anderes gelten. Die Rechtsprechung des erkennenden Senats zu anderen Fällen, in denen Fluggäste wegen eines verspäteten Zubringerflugs einen planmäßigen Anschlussflug verpasst hatten, führt zu keiner anderen Beurteilung. In diesen Entscheidungen - die vor dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. November 2009 zu Ausgleichsansprüchen bei Verspätung ergangen sind - ging es darum, ob hinsichtlich des Anschlussflugs ein Fall der Nichtbeförderung im Sinne von Art. 4 Abs. 3 FluggastrechteVO vorlag (Senatsurteil vom 30. April 2009 - Xa ZR 78/08, NJW 2009, 2740 = RRa 2009, 239 Rn. 10) und ob der Anschlussflug in den Anwendungsbereich der Verordnung fällt (Senatsurteil vom 28. Mai 2009 - Xa ZR 113/08, NJW 2009, 2743 = RRa 2009, 242 Rn. 8). Anders als im Streitfall war dort nicht zu beurteilen, ob schon wegen des Zubringerfluges ein Ausgleichsanspruch bestand. In den zu Grunde liegenden Sachverhalten war der Zubringerflug nicht annulliert, sondern verspätet durchgeführt worden, so dass Art. 7 FluggastrechteVO nicht unmittelbar anwendbar war. (2) Das Berufungsgericht hat die Berücksichtigung der zweiten Teilstrecke mit der Begründung abgelehnt, die verspätete Ankunft in Aruba habe ihre Ursache nicht in der Annullierung, sondern in der Umbuchung. Hierbei hat das Berufungsgericht außer Acht gelassen, dass es für die Umbuchung der zweiten Teilstrecke keinen Anlass gegeben hätte, wenn der Beklagte und seine Ehefrau zum vorgesehenen Zeitpunkt in Amsterdam angekommen wären. Der Flug von Amsterdam nach Aruba hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts planmäßig stattgefunden. Dass der Beklagte und seine Ehefrau an diesem Flug nicht teilnehmen konnten, ist mithin eine Folge der von der Klägerin vorgenommenen Annullierung des Flugs von Berlin nach Amsterdam. d) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist nicht veranlasst. Die für die Entscheidung des Streitfalls erheblichen Fragen zur Auslegung der Fluggastrechteverordnung sind in der Rechtsprechung des Gerichtshofs hinreichend geklärt. (1) Der Gerichtshof hat die entscheidenden Gesichtspunkte für die Auslegung von Art. 5 Abs. 3 FluggastrechteVO bereits in dem oben erwähnten Urteil vom 22. Dezember 2008 (aaO - Wallentin-Hermann) aufgezeigt. Die Frage, ob außergewöhnliche Umstände vorgelegen haben und ob das betroffene Luftfahrtunternehmen die der Situation angemessenen Maßnahmen ergriffen hat, ist von den Gerichten der Mitgliedstaaten unter Anwendung dieser Grundsätze im Einzelfall zu prüfen (EuGH, aaO Rn. 42). (2) Die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 Satz 2 FluggastrechteVO und des danach maßgeblichen Begriffs des letzten Zielorts sind durch das Urteil des Gerichtshofs vom 10. Juli 2008 (aaO - Schenkel) hinreichend geklärt. Zwar betrifft diese Entscheidung die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 FluggastrechteVO. Die in den Gründen dieser Entscheidung enthaltenen Ausführungen zum Begriff des Zielorts haben aber auch für Art. 7 Abs. 1 Satz 2 eine hinreichende Klärung der Rechtslage bewirkt, die durch das Urteil des Gerichtshofs vom 19. November 2009 (aaO - Sturgeon) bestätigt worden ist. 4. Ob dem Beklagten ein weitergehender Anspruch wegen Nichtbeförderung auf der Teilstrecke von Amsterdam nach Aruba zusteht, bedarf keiner Entscheidung. Der Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 1.157,62 Euro ist bereits durch die Aufrechnung mit dem aus der Annullierung der ersten Teilstrecke entstandenen Anspruch auf Zahlung von 1.200 Euro erloschen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Keukenschrijver Mühlens Bacher Hoffmann Schuster		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074807&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074809	BGH		8. Zivilsenat	20101020	VIII ZR 22/08	Urteil	Art 101 Abs 3 AEUV, Art 3 Abs 5 Buchst b DBuchst ii EGV 1400/2002	vorgehend OLG Köln, 7. Dezember 2007, Az: 19 U 57/07, Urteil vorgehend LG Köln, 15. März 2007, Az: 86 O 88/06	DEU	Voraussetzungen für die Strukturkündigung eines Kfz-Händlervertrages			Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen	Die Klägerin betreibt ein Autohaus in F. und ist seit Jahren Vertragspartnerin der Beklagten, zuletzt aufgrund eines Nissan-Vertragshändlervertrags vom 30. September 2003/2. November 2004 (im Folgenden: Händlervertrag). Art. XVII Nr. 1 dieses Vertrages lautet: "Dieser Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Frist von 24 Monaten zum Ende eines Kalendermonats per Einschreiben/Rückschein gekündigt werden. Eine von NISSAN ausgesprochene Kündigung muss eine ausführliche Begründung enthalten, die objektiv und transparent ist und darf nicht auf Verhaltensweisen des Vertragshändlers gestützt werden, die nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 nicht eingeschränkt werden dürfen. Die Verordnung ist als Anlage XI diesem Vertrag angefügt. Darüber hinaus gelten, insbesondere bezüglich der Kündigung, die Regelungen des nationalen Rechtes. Abweichend davon ist es NISSAN gestattet, diesen Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zu beenden, unter der Voraussetzung, dass a) (…) b) sich für NISSAN die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren." Die Beklagte kündigte im Rahmen einer Netzkündigung, die sich auf sämtliche Händler- und Werkstattverträge erstreckte, mit Schreiben vom 11. Januar 2006 auch den Vertrag mit der Klägerin unter Berufung auf Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrages zum 31. Januar 2007. In dem Schreiben heißt es unter anderem: "Das derzeitige NISSAN-Händlernetz setzt sich zusammen aus ca. 350 Vertragshändlern, mit denen die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG Vertragshändlerverträge abgeschlossen hat. Diese Vertragshändler haben ca. 80 Filialen eingerichtet und mit ca. 215 Sekundärnetzhändlern ihrerseits Händlerverträge abgeschlossen. Es besteht daher ein zweistufiges Händlernetz. (…) Bedingt durch diese Konstellation ist ein Händlernetz entstanden, das weder den Bedürfnissen der regionalen Kaufgewohnheiten der potentiellen NISSAN-Kunden noch den Qualitätsanforderungen, die die potentiellen NISSAN-Kunden an einen modernen Kfz-Vertrieb stellen, gerecht wird. Mit dem bisherigen Händlernetz werden daher weder alle potentiellen NISSAN-Kunden in optimaler Weise erreicht noch werden unsere Produkte in einem Umfeld präsentiert, das dem Ansehen der Marke NISSAN gerecht wird. Eine Neustrukturierung des NISSAN-Händlernetzes ist daher zwingend geboten. Vor diesem Hintergrund hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG sich nunmehr entschlossen, den Vertrieb von NISSAN-Neufahrzeugen in der Bundesrepublik Deutschland umfassend neu zu ordnen. Im Zuge dieser Neuordnung wird das bisherige zweistufige Händlernetz aufgelöst. (…) Aufgrund der Ergebnisse intensiver Beobachtungen und Untersuchungen des Käuferverhaltens und der Kaufgewohnheiten in der Bundesrepublik Deutschland in den vergangenen Jahren hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG ein völlig neu konzipiertes Händlernetz mit ca. 535 Standorten für Händlerbetriebe entwickelt. Diese Standorte sind so angeordnet, dass sie dem regionalen Käuferverhalten und den Kaufgewohnheiten der potentiellen NISSAN-Kunden in optimaler Weise gerecht werden. Mit dem bestehenden Händlernetz lassen sich die neu konzipierten ca. 535 Standorte nicht abdecken. Darüber hinaus ist beabsichtigt, die Qualität und die Professionalität des Neufahrzeugvertriebs und der Serviceleistungen zu verbessern, um den Anforderungen an einen modernen Kfz-Vertrieb gerecht zu werden. Hierzu haben wir nach geografischen Gesichtspunkten unterschiedliche Qualitätskriterien für den Kfz-Vertrieb entwickelt. Die Händlerstandorte werden zukünftig nach regionalen Gesichtspunkten eingeteilt, und zwar in sog. Metro-Regionen (Großstädte ab 400.000 Einwohner), Urban-Regionen (Städte ab 100.000 Einwohner) und ländliche Gebiete. Gleichzeitig wurden auf die einzelnen Regionen abgestimmte Qualitätsstandards entwickelt, die für die jeweiligen Standorte zukünftig gelten. Die vorstehend beschriebene vertriebspolitische Entscheidung erfordert zwingend eine vollständige Umstrukturierung des derzeit bestehenden Vertriebsnetzes. Deshalb ist es erforderlich, alle bestehenden Verträge zum gleichen Zeitpunkt zu kündigen, um uns die Möglichkeit zu eröffnen, mit Beendigung der jetzigen Verträge das neu strukturierte Vertriebsnetz zu etablieren." Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung der Nichtbeendigung des Vertragshändlervertrags zum 31. Januar 2007 durch die Kündigung vom 11. Januar 2006 sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Fortführung des Vertragsverhältnisses und der Weiterbelieferung mit Nissan-Vertragswaren begehrt. Die Beklagte hat im Wege der Hilfswiderklage beantragt, festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertragshändlervertrag infolge der Kündigung vom 11. Januar 2006 spätestens zum 31. Januar 2008 endet. Das Landgericht hat der Klage und der Hilfswiderklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.	Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung vom 11. Januar 2006 habe das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31. Januar 2007, sondern erst zum 31. Januar 2008 beendet, da die Voraussetzungen für eine Kündigung des Händlervertrags mit einjähriger Kündigungsfrist nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b (im Folgenden: Strukturkündigung) nicht dargetan seien. Das Sonderkündigungsrecht nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrags erfordere eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein müsse. Die nach dem Vortrag der Beklagten vorgesehene Abschaffung des zweistufigen Händlernetzes, die Schaffung regional unterschiedlicher Qualitätsstandards (Metro-, Urban- und Rural-Regionen) sowie die Reduzierung der Händlerstandorte stellten zwar objektiv durchaus eine Umstrukturierung des Vertriebsnetzes dar. Es sei jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass diese Umstrukturierungsmaßnahmen in finanzieller und räumlicher Hinsicht bedeutsam seien. Zu dem finanziellen Aspekt fehle substantiierter Sachvortrag. Auch eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Veränderung habe die Beklagte nicht dargetan. Die Bedeutsamkeit der Veränderung in räumlicher Hinsicht lasse sich nicht schon aus der Zahl der nach dem Vorbringen der Beklagten von einem Wegfall betroffenen Standorte herleiten, da von 638 Standorten lediglich 352 entfallen und 286 - darunter 63 von bisher 213 Sekundärhändlern - erhalten bleiben sollten. Auch die geplante Abschaffung des Sekundärhändlernetzes und die Klassifizierung von Standorten entsprechend der Gebietseinteilung "metro-urban-rural" begründeten keine in räumlicher Hinsicht wesentliche Umstrukturierung. Die Beklagte habe darüber hinaus auch nicht dargetan, dass die Änderungen der Vertriebsstruktur plausibel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gewesen seien. Soweit die Beklagte angeführt habe, dass eine zweijährige Kündigungsfrist den von ihr geplanten Werteffekt um ca. 39 Mio. € schmälern und die Amortisationszeit auf vier Jahre verdoppeln würde, bleibe dies auch unter Heranziehung der dazu als Anlage B 9 vorgelegten Tabelle ohne Substanz. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten kann die Wirksamkeit der zum 31. Januar 2007 ausgesprochenen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Händlervertrags nicht verneint werden. 1. Wie der Senat nach Erlass des Berufungsgerichts entschieden hat (Urteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, BGHZ 181, 346 Rn. 12 ff.), verstoßen die vertraglichen Bestimmungen im Händlervertrag der Parteien über die Verkürzung der Kündigungsfrist auf ein Jahr bei einer Strukturkündigung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht gegen den Grundsatz der Fristenparität (§ 89 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 89 Abs. 2 Satz 2 HGB). 2. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags verkannt und ist infolge dessen zu Unrecht davon ausgegangen, die Beklagte habe diese Voraussetzungen nicht hinreichend dargetan. a) Nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags und der zugrunde liegenden Regelung des Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der Verordnung (EG) 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. EG Nr. L 203 S. 30; im Folgenden: GVO 1400/2002) ist die Beklagte berechtigt, den Vertrag mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr zu beenden, wenn sich für sie die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren. Die Voraussetzungen, die an eine derartige notwendige Umstrukturierung zu stellen sind, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) zu Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. EG Nr. L 145 S. 25; im Folgenden: GVO 1475/95) konkretisiert worden. Danach setzt das Bestehen der Notwendigkeit, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzugestalten, eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des betroffenen Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht voraus, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein muss. Es ist Sache der nationalen Gerichte, unter Berücksichtigung aller konkreten Gegebenheiten der Streitigkeit, mit der sie befasst sind, zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 39 f. - Vulcan Silkeborg A/S ./. Skandinavisk Motor Co. A/S; Slg. 2006, I-11383, Rn. 33 f. - Brünsteiner GmbH u.a. ./. BMW). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese von dem Gerichtshof zu Art. 5 Abs. 3 der GVO 1475/95 entwickelten Grundsätze auch für die Auslegung des inhaltlich übereinstimmenden Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der GVO 1400/2002 heranzuziehen sind (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 22 mwN). b) Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags gegeben sind, unterliegt nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, ob das Berufungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen einer solchen Kündigung verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat oder Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR 186/99, NJW-RR 2001, 677 unter II 1; BGH, Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889 unter I 2 b). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier vor. c) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an eine Strukturkündigung verkannt. Nach dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten sind die Voraussetzungen einer Kündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags gegeben. aa) Die Beklagte hat eine in räumlicher und finanzieller Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes hinreichend dargetan. (1) Nach Maßgabe des auch vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Beklagtenvorbringens war die beabsichtigte Umstrukturierung - wie die Revision zu Recht geltend macht - in räumlicher Hinsicht bedeutsam. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe ihr Vertriebsnetz durch eine Unternehmensberatungsgesellschaft überprüfen lassen und sich aufgrund dieser Untersuchung für ein eingliedriges Vertriebssystem mit einer Reduzierung der Gesamtzahl der Standorte entschieden. Von den bisherigen Standorten sollten lediglich 286 - weniger als die Hälfte - unverändert bestehen bleiben, während 352 der bisher für die Beklagte tätigen Primär- und Sekundärhändler durch 249 Unternehmen an neuen Standorten ersetzt werden sollten. Zugleich sollte das gesamte Sekundärhändlernetz abgeschafft werden. Geplant war demnach, Standorte innerhalb des gesamten Vertriebsnetzes in Deutschland zu einem nicht unerheblichen Teil zu verändern. Dies reicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Umstrukturierungsmaßnahme aus (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 24). Es ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht erforderlich, dass alle oder nahezu alle bisherigen Standorte wegfallen oder verändert werden (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). (2) Die von der Beklagten geplante Umstrukturierung des Vertriebsnetzes ist auch in finanzieller Hinsicht als bedeutsam anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass eine derart weitgehende Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes, wie sie die Beklagte nach ihrem Vortrag beabsichtigt und durchgeführt hat, auch in finanzieller Hinsicht bedeutsam ist (vgl. OLG Frankfurt, BB 2008, 1417, 1418; bestätigt durch Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 25). Dies ergibt sich schon daraus, dass die Vorbereitung und Durchführung einer solchen Umstrukturierung mit erheblichen Kosten verbunden ist, zu denen auch die Abfindungs- und Ausgleichsansprüche einer Vielzahl von Händlern gehören, die infolge der das gesamte Vertriebsnetz umfassenden Kündigungen entstehen (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Es ist deshalb für die finanzielle Größenordnung der Umstrukturierung von Bedeutung, ob der Kraftfahrzeughersteller infolge der Umstrukturierung - wie hier - fast der Hälfte seiner bisherigen Vertragshändler ausgleichspflichtig ist. Neben den Kosten der Umstrukturierung ist auch der mit der Umstrukturierung erstrebte wirtschaftliche Vorteil zu berücksichtigen, der allerdings nicht exakt bemessen werden muss (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Er beläuft sich nach dem Vorbringen der Beklagten (Anlage B 9) auf einen Betrag in Höhe von 91 Mio. €. bb) Nach dem Beklagtenvorbringen ist auch die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. (1) Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit einer Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht Sache der nationalen Gerichte, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Überlegungen, aufgrund deren ein Lieferant die Entscheidung getroffen hat, sein Vertriebsnetz umzustrukturieren, in Frage zu stellen. Andererseits kann die Notwendigkeit einer solchen Umstrukturierung - anders als die Revision meint - nicht der freien Beurteilung des Lieferanten unterliegen, sollen die Händler nicht jeden wirksamen gerichtlichen Schutz in dieser Frage verlieren. Unter Berücksichtigung sowohl des Zwecks als auch des Ausnahmecharakters der Vorschrift über die Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise gerechtfertigt werden kann mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, die sich auf interne oder externe objektive Umstände des Unternehmens des Lieferanten stützen, welche ohne eine schnelle Umstrukturierung des Vertriebsnetzes in Anbetracht des Wettbewerbsumfelds, in dem der Lieferant agiert, die Effizienz der bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen können; mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren erleiden könnte, sind in dieser Hinsicht erheblich (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 35 ff.; Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 27). (2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte die Notwendigkeit einer Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie ab dem Jahr 2000 einen dramatischen Einbruch der Verkaufszahlen erlitten habe und die Ursache für den starken Rückgang ihrer Marktanteile in der Struktur des zweistufigen Vertriebsnetzes - insbesondere in der finanziellen Schwäche vieler kleiner Händler - gelegen habe. Es sei erforderlich gewesen, die Anzahl der Vertriebspartner zu reduzieren, das zweistufige Vertriebssystem abzuschaffen und durch eine Anhebung der Standards zu gewährleisten, dass die Vertragspartner der Beklagten größer und repräsentativer werden. Schon dieser revisionsrechtlich zu unterstellende Zusammenhang zwischen den erlittenen Markteinbußen und der Schwäche des Händlernetzes begründet ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten daran, die Vertriebsstruktur möglichst kurzfristig zu ändern, um dem Rückgang der Marktanteile alsbald entgegenzuwirken (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 28). Dieses berechtigte Interesse der Beklagten reicht aus, um die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Notwendigkeit der Umstrukturierung zu begründen und damit die Strukturkündigung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 31). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 26 ff.) sind für die Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii GVO 1400/2002 eine Darlegung und - was kaum je gelingen dürfte - ein Nachweis, dass die binnen Jahresfrist zu realisierende Umstrukturierung des Vertriebsnetzes die (einzig) gebotene Entscheidung des Herstellers war, um die Effizienz des Vertriebsnetzes zu erhalten, nicht erforderlich (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Es kommt deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob der Beklagten über das Schwinden ihrer Marktanteile hinaus weitere wirtschaftliche Nachteile drohen und sie substantiiert dargelegt hat, dass eine - bei Kündigung mit zweijähriger Frist - um ein Jahr verzögerte Umstrukturierung den angestrebten wirtschaftlichen Nutzen der Umstrukturierung um 38 Mio. € geschmälert hätte. Mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren im Vergleich zur Strukturkündigung mit einjähriger Frist erleiden könnte, lassen sich nicht genau berechnen und ermitteln. Denn die Beurteilung der negativen Folgen einer unveränderten Fortführung des bisherigen Vertriebssystems beruht auf Prognosen, die sich nach erfolgter Umstrukturierung nicht mehr verifizieren lassen. Davon geht ersichtlich auch der Gerichtshof aus, wenn er auf lediglich mögliche - nicht sichere - Nachteile für den Lieferanten abstellt. Es kann daher nur verlangt werden, dass mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen einer um ein Jahr hinausgeschobenen Umstrukturierung plausibel dargelegt werden, nicht jedoch, dass die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile - der Höhe nach - feststehen und bewiesen werden können. Das Berufungsgericht hat die in diesem Zusammenhang zu stellenden Anforderungen überspannt. Wenn der Beklagten im Fall der Fortführung des bisherigen Vertriebssystems über einen Zeitraum von einem weiteren Jahr voraussichtlich weiter sinkende Marktanteile drohen, so reicht dies aus, um einen möglichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs anzunehmen und eine Strukturkündigung zu rechtfertigen. Nicht erforderlich ist dafür ein konkreter Vortrag oder Nachweis für die in einem Geldbetrag ausgedrückte Höhe dieser Nachteile (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 32). III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen kann, soweit entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten von der Klägerin bestritten worden ist.		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074809&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074810	BGH		8. Zivilsenat	20101020	VIII ZR 21/08	Urteil	Art 101 Abs 3 AEUV, Art 3 Abs 5 Buchst b DBuchst ii EGV 1400/2002	vorgehend OLG Köln, 7. Dezember 2007, Az: 19 U 59/07, Urteil vorgehend LG Köln, 15. März 2007, Az: 86 O 79/06	DEU	Voraussetzungen für die Strukturkündigung eines Kfz-Händlervertrages			Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 7. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen	Die Klägerin betreibt ein Autohaus in S. und ist seit Jahren Vertragspartnerin der Beklagten, zuletzt aufgrund eines Nissan-Vertragshändlervertrages vom Oktober 2003 (im Folgenden: Händlervertrag). Art. XVII Nr. 1 dieses Vertrages lautet: "Dieser Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Frist von 24 Monaten zum Ende eines Kalendermonats per Einschreiben/Rückschein gekündigt werden. Eine von NISSAN ausgesprochene Kündigung muss eine ausführliche Begründung enthalten, die objektiv und transparent ist und darf nicht auf Verhaltensweisen des Vertragshändlers gestützt werden, die nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 nicht eingeschränkt werden dürfen. Die Verordnung ist als Anlage XI diesem Vertrag angefügt. Darüber hinaus gelten, insbesondere bezüglich der Kündigung, die Regelungen des nationalen Rechtes. Abweichend davon ist es NISSAN gestattet, diesen Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zu beenden, unter der Voraussetzung, dass a) (…) b) sich für NISSAN die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren." Die Beklagte kündigte im Rahmen einer Netzkündigung, die sich auf sämtliche Händler- und Werkstattverträge erstreckte, mit Schreiben vom 11. Januar 2006 auch den Vertrag mit der Klägerin unter Berufung auf Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrages zum 31. Januar 2007. In dem Schreiben heißt es unter anderem: "Das derzeitige NISSAN-Händlernetz setzt sich zusammen aus ca. 350 Vertragshändlern, mit denen die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG Vertragshändlerverträge abgeschlossen hat. Diese Vertragshändler haben ca. 80 Filialen eingerichtet und mit ca. 215 Sekundärnetzhändlern ihrerseits Händlerverträge abgeschlossen. Es besteht daher ein zweistufiges Händlernetz. (…) Bedingt durch diese Konstellation ist ein Händlernetz entstanden, das weder den Bedürfnissen der regionalen Kaufgewohnheiten der potentiellen NISSAN-Kunden noch den Qualitätsanforderungen, die die potentiellen NISSAN-Kunden an einen modernen Kfz-Vertrieb stellen, gerecht wird. Mit dem bisherigen Händlernetz werden daher weder alle potentiellen NISSAN-Kunden in optimaler Weise erreicht noch werden unsere Produkte in einem Umfeld präsentiert, das dem Ansehen der Marke NISSAN gerecht wird. Eine Neustrukturierung des NISSAN-Händlernetzes ist daher zwingend geboten. Vor diesem Hintergrund hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG sich nunmehr entschlossen, den Vertrieb von NISSAN-Neufahrzeugen in der Bundesrepublik Deutschland umfassend neu zu ordnen. Im Zuge dieser Neuordnung wird das bisherige zweistufige Händlernetz aufgelöst. (…) Aufgrund der Ergebnisse intensiver Beobachtungen und Untersuchungen des Käuferverhaltens und der Kaufgewohnheiten in der Bundesrepublik Deutschland in den vergangenen Jahren hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG ein völlig neu konzipiertes Händlernetz mit ca. 535 Standorten für Händlerbetriebe entwickelt. Diese Standorte sind so angeordnet, dass sie dem regionalen Käuferverhalten und den Kaufgewohnheiten der potentiellen NISSAN-Kunden in optimaler Weise gerecht werden. Mit dem bestehenden Händlernetz lassen sich die neu konzipierten ca. 535 Standorte nicht abdecken. Darüber hinaus ist beabsichtigt, die Qualität und die Professionalität des Neufahrzeugvertriebs und der Serviceleistungen zu verbessern, um den Anforderungen an einen modernen Kfz-Vertrieb gerecht zu werden. Hierzu haben wir nach geografischen Gesichtspunkten unterschiedliche Qualitätskriterien für den Kfz-Vertrieb entwickelt. Die Händlerstandorte werden zukünftig nach regionalen Gesichtspunkten eingeteilt, und zwar in sog. Metro-Regionen (Großstädte ab 400.000 Einwohner), Urban-Regionen (Städte ab 100.000 Einwohner) und ländliche Gebiete. Gleichzeitig wurden auf die einzelnen Regionen abgestimmte Qualitätsstandards entwickelt, die für die jeweiligen Standorte zukünftig gelten. Die vorstehend beschriebene vertriebspolitische Entscheidung erfordert zwingend eine vollständige Umstrukturierung des derzeit bestehenden Vertriebsnetzes. Deshalb ist es erforderlich, alle bestehenden Verträge zum gleichen Zeitpunkt zu kündigen, um uns die Möglichkeit zu eröffnen, mit Beendigung der jetzigen Verträge das neu strukturierte Vertriebsnetz zu etablieren." Die Klägerin hat mit ihrer Klage die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über den 31. Januar 2007 hinaus bis zum 31. Januar 2008 und zum Ersatz des ihr infolge der Kündigung entstehenden Schadens begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.	Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 7. Dezember 2007 - 19 U 59/07, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung vom 11. Januar 2006 habe das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31. Januar 2007, sondern erst zum 31. Januar 2008 beendet, da die Voraussetzungen für eine Kündigung des Händlervertrags mit einjähriger Kündigungsfrist nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b (im Folgenden: Strukturkündigung) nicht dargetan seien. Das Sonderkündigungsrecht nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrags erfordere eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein müsse. Die nach dem Vortrag der Beklagten vorgesehene Abschaffung des zweistufigen Händlernetzes, die Schaffung regional unterschiedlicher Qualitätsstandards (Metro-, Urban- und Rural-Regionen) sowie die Reduzierung der Händlerstandorte stellten zwar objektiv durchaus eine Umstrukturierung des Vertriebsnetzes dar. Es sei jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass diese Umstrukturierungsmaßnahmen in finanzieller und räumlicher Hinsicht bedeutsam seien. Zu dem finanziellen Aspekt fehle substantiierter Sachvortrag. Auch eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Veränderung habe die Beklagte nicht dargetan. Die Bedeutsamkeit der Veränderung in räumlicher Hinsicht lasse sich nicht schon aus der Zahl der nach dem Vorbringen der Beklagten von einem Wegfall betroffenen Standorte herleiten, da von 638 Standorten lediglich 352 entfallen und 286 - darunter 63 von bisher 213 Sekundärhändlern - erhalten bleiben sollten. Auch die geplante Abschaffung des Sekundärhändlernetzes und die Klassifizierung von Standorten entsprechend der Gebietseinteilung "metro-urban-rural" begründeten keine in räumlicher Hinsicht wesentliche Umstrukturierung. Die Beklagte habe darüber hinaus auch nicht dargetan, dass die Änderungen der Vertriebsstruktur plausibel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gewesen seien. Soweit die Beklagte angeführt habe, dass eine zweijährige Kündigungsfrist den von ihr geplanten Werteffekt um ca. 39 Mio. € schmälern und die Amortisationszeit auf vier Jahre verdoppeln würde, bleibe dies auch unter Heranziehung der dazu als Anlage B 9 vorgelegten Tabelle ohne Substanz. Die Beklagte sei daher verpflichtet, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr wegen der zum 31. Januar 2007 ausgesprochenen und zu diesem Zeitpunkt als unberechtigt anzusehenden Kündigung entstanden sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten kann die Wirksamkeit der zum 31. Januar 2007 ausgesprochenen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Händlervertrags nicht verneint werden. Damit entfällt auch die Grundlage für die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin den infolge der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags verkannt und ist infolge dessen zu Unrecht davon ausgegangen, die Beklagte habe diese Voraussetzungen nicht hinreichend dargetan. a) Nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags und der zugrunde liegenden Regelung des Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der Verordnung (EG) 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. EG Nr. L 203 S. 30; im Folgenden: GVO 1400/2002) ist die Beklagte berechtigt, den Vertrag mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr zu beenden, wenn sich für sie die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren. Die Voraussetzungen, die an eine derartige notwendige Umstrukturierung zu stellen sind, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) zu Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. EG Nr. L 145 S. 25; im Folgenden: GVO 1475/95) konkretisiert worden. Danach setzt das Bestehen der Notwendigkeit, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzugestalten, eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des betroffenen Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht voraus, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein muss. Es ist Sache der nationalen Gerichte, unter Berücksichtigung aller konkreten Gegebenheiten der Streitigkeit, mit der sie befasst sind, zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 39 f. - Vulcan Silkeborg A/S ./. Skandinavisk Motor Co. A/S; Slg. 2006, I-11383, Rn. 33 f. - Brünsteiner GmbH u.a. ./. BMW). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese von dem Gerichtshof zu Art. 5 Abs. 3 der GVO 1475/95 entwickelten Grundsätze auch für die Auslegung des inhaltlich übereinstimmenden Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der GVO 1400/2002 heranzuziehen sind (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, BGHZ 181, 346 Rn. 22 mwN). b) Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags gegeben sind, unterliegt nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, ob das Berufungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen einer solchen Kündigung verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat oder Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR 186/99, NJW-RR 2001, 677 unter II 1; BGH, Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889 unter I 2 b). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier vor. c) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an eine Strukturkündigung verkannt. Nach dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten sind die Voraussetzungen einer Kündigung nach Art. XVII Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Händlervertrags gegeben. aa) Die Beklagte hat eine in räumlicher und finanzieller Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes hinreichend dargetan. (1) Nach Maßgabe des auch vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Beklagtenvorbringens war die beabsichtigte Umstrukturierung - wie die Revision zu Recht geltend macht - in räumlicher Hinsicht bedeutsam. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe ihr Vertriebsnetz durch eine Unternehmensberatungsgesellschaft überprüfen lassen und sich aufgrund dieser Untersuchung für ein eingliedriges Vertriebssystem mit einer Reduzierung der Gesamtzahl der Standorte entschieden. Von den bisherigen Standorten sollten lediglich 286 - weniger als die Hälfte - unverändert bestehen bleiben, während 352 der bisher für die Beklagte tätigen Primär- und Sekundärhändler durch 249 Unternehmen an neuen Standorten ersetzt werden sollten. Zugleich sollte das gesamte Sekundärhändlernetz abgeschafft werden. Geplant war demnach, Standorte innerhalb des gesamten Vertriebsnetzes in Deutschland zu einem nicht unerheblichen Teil zu verändern. Dies reicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Umstrukturierungsmaßnahme aus (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 24). Es ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht erforderlich, dass alle oder nahezu alle bisherigen Standorte wegfallen oder verändert werden (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). (2) Die von der Beklagten geplante Umstrukturierung des Vertriebsnetzes ist auch in finanzieller Hinsicht als bedeutsam anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass eine derart weitgehende Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes, wie sie die Beklagte nach ihrem Vortrag beabsichtigt und durchgeführt hat, auch in finanzieller Hinsicht bedeutsam ist (vgl. OLG Frankfurt, BB 2008, 1417, 1418; bestätigt durch Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 25). Dies ergibt sich schon daraus, dass die Vorbereitung und Durchführung einer solchen Umstrukturierung mit erheblichen Kosten verbunden ist, zu denen auch die Abfindungs- und Ausgleichsansprüche einer Vielzahl von Händlern gehören, die infolge der das gesamte Vertriebsnetz umfassenden Kündigungen entstehen (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Es ist deshalb für die finanzielle Größenordnung der Umstrukturierung von Bedeutung, ob der Kraftfahrzeughersteller infolge der Umstrukturierung - wie hier - fast der Hälfte seiner bisherigen Vertragshändler ausgleichspflichtig ist. Neben den Kosten der Umstrukturierung ist auch der mit der Umstrukturierung erstrebte wirtschaftliche Vorteil zu berücksichtigen, der allerdings nicht exakt bemessen werden muss (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Er beläuft sich nach dem Vorbringen der Beklagten (Anlage B 9) auf einen Betrag in Höhe von 91 Mio. €. bb) Nach dem Beklagtenvorbringen ist auch die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. (1) Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit einer Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht Sache der nationalen Gerichte, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Überlegungen, aufgrund deren ein Lieferant die Entscheidung getroffen hat, sein Vertriebsnetz umzustrukturieren, in Frage zu stellen. Andererseits kann die Notwendigkeit einer solchen Umstrukturierung - anders als die Revision meint - nicht der freien Beurteilung des Lieferanten unterliegen, sollen die Händler nicht jeden wirksamen gerichtlichen Schutz in dieser Frage verlieren. Unter Berücksichtigung sowohl des Zwecks als auch des Ausnahmecharakters der Vorschrift über die Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise gerechtfertigt werden kann mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, die sich auf interne oder externe objektive Umstände des Unternehmens des Lieferanten stützen, welche ohne eine schnelle Umstrukturierung des Vertriebsnetzes in Anbetracht des Wettbewerbsumfelds, in dem der Lieferant agiert, die Effizienz der bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen können; mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren erleiden könnte, sind in dieser Hinsicht erheblich (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 35 ff.; Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 27). (2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte die Notwendigkeit einer Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie ab dem Jahr 2000 einen dramatischen Einbruch der Verkaufszahlen erlitten habe und die Ursache für den starken Rückgang ihrer Marktanteile in der Struktur des zweistufigen Vertriebsnetzes - insbesondere in der finanziellen Schwäche vieler kleiner Händler - gelegen habe. Es sei erforderlich gewesen, die Anzahl der Vertriebspartner zu reduzieren, das zweistufige Vertriebssystem abzuschaffen und durch eine Anhebung der Standards zu gewährleisten, dass die Vertragspartner der Beklagten größer und repräsentativer werden. Schon dieser revisionsrechtlich zu unterstellende Zusammenhang zwischen den erlittenen Markteinbußen und der Schwäche des Händlernetzes begründet ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten daran, die Vertriebsstruktur möglichst kurzfristig zu ändern, um dem Rückgang der Marktanteile alsbald entgegenzuwirken (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 28). Dieses berechtigte Interesse der Beklagten reicht aus, um die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Notwendigkeit der Umstrukturierung zu begründen und damit die Strukturkündigung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 31). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 26 ff.) sind für die Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii GVO 1400/2002 eine Darlegung und - was kaum je gelingen dürfte - ein Nachweis, dass die binnen Jahresfrist zu realisierende Umstrukturierung des Vertriebsnetzes die (einzig) gebotene Entscheidung des Herstellers war, um die Effizienz des Vertriebsnetzes zu erhalten, nicht erforderlich (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Es kommt deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob der Beklagten über das Schwinden ihrer Marktanteile hinaus weitere wirtschaftliche Nachteile drohen und sie substantiiert dargelegt hat, dass eine - bei Kündigung mit zweijähriger Frist - um ein Jahr verzögerte Umstrukturierung den angestrebten wirtschaftlichen Nutzen der Umstrukturierung um 38 Mio. € geschmälert hätte. Mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren im Vergleich zur Strukturkündigung mit einjähriger Frist erleiden könnte, lassen sich nicht genau berechnen und ermitteln. Denn die Beurteilung der negativen Folgen einer unveränderten Fortführung des bisherigen Vertriebssystems beruht auf Prognosen, die sich nach erfolgter Umstrukturierung nicht mehr verifizieren lassen. Davon geht ersichtlich auch der Gerichtshof aus, wenn er auf lediglich mögliche - nicht sichere - Nachteile für den Lieferanten abstellt. Es kann daher nur verlangt werden, dass mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen einer um ein Jahr hinausgeschobenen Umstrukturierung plausibel dargelegt werden, nicht jedoch, dass die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile - der Höhe nach - feststehen und bewiesen werden können. Das Berufungsgericht hat die in diesem Zusammenhang zu stellenden Anforderungen überspannt. Wenn der Beklagten im Fall der Fortführung des bisherigen Vertriebssystems über einen Zeitraum von einem weiteren Jahr voraussichtlich weiter sinkende Marktanteile drohen, so reicht dies aus, um einen möglichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs anzunehmen und eine Strukturkündigung zu rechtfertigen. Nicht erforderlich ist dafür ein konkreter Vortrag oder Nachweis für die in einem Geldbetrag ausgedrückte Höhe dieser Nachteile (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 32). 2. Da auf der Grundlage des im Revisionsverfahrens zugrunde zu legenden Sachverhalts nicht festgestellt werden kann, dass die von der Beklagten zum 31. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung unwirksam war, kann auch die Feststellung einer aus einer unberechtigten Kündigung sich ableitenden Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht getroffen werden. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen kann, soweit entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten von der Klägerin bestritten worden ist.		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074810&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074811	BGH		8. Zivilsenat	20101020	VIII ZR 13/09	Urteil	Art 101 Abs 3 AEUV, Art 3 Abs 5 Buchst b DBuchst ii EGV 1400/2002	vorgehend OLG Köln, 18. Dezember 2008, Az: 19 U 33/08, Urteil vorgehend LG Köln, 7. Februar 2008, Az: 86 O 58/07	DEU	Voraussetzungen für die Strukturkündigung eines Kfz-Händlervertrages			Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 18. Dezember 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen	Der Kläger betreibt ein Autohaus in E. Nachdem er bis zum 30. September 2004 autorisierter Vertragshändler der Beklagten gewesen war, schloss er im September 2005 mit der Beklagten zum 1. Oktober 2005 einen Nissan-Vertragswerkstattvertrag (im Folgenden: Werkstattvertrag). Art. XVI Nr. 1 des Vertrages lautet: "Dieser Vertrag kann von jeder Vertragspartei unter Einhaltung einer Frist von 24 Monaten zum Ende eines Kalendermonats per Einschreiben/Rückschein gekündigt werden. Eine von NISSAN ausgesprochene Kündigung muss eine ausführliche Begründung enthalten, die objektiv und transparent ist und darf nicht auf Verhaltensweisen der Vertragswerkstatt gestützt werden, die nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 nicht eingeschränkt werden dürfen. Die Verordnung ist als Anlage XI diesem Vertrag angefügt. Darüber hinaus gelten, insbesondere bezüglich der Kündigung, die Regelungen des nationalen Rechtes. Abweichend davon ist es NISSAN gestattet, diesen Vertrag mit einer Frist von 12 Monaten zu beenden, unter der Voraussetzung, dass a) (…) b) sich für NISSAN die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren." Die Beklagte kündigte im Rahmen einer Netzkündigung, die sich auf sämtliche Vertragshändler- und Werkstattverträge erstreckte, mit Schreiben vom 11. Januar 2006 auch den Vertrag mit dem Kläger unter Berufung auf Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrages zum 31. Januar 2007. In dem Schreiben heißt es unter anderem: "Das bestehende Vertriebsnetz entspricht weder den Bedürfnissen der regionalen Kaufgewohnheiten noch den Qualitätsanforderungen, die die potenziellen NISSAN-Kunden an einen modernen Kfz-Vertrieb stellen. Mit dem bisherigen Vertriebsnetz werden daher weder alle potenziellen NISSAN-Kunden in optimaler Weise erreicht noch werden unsere Produkte und Leistungsangebote in einem Umfeld präsentiert, das dem Ansehen der Marke NISSAN hinreichend gerecht wird. Aufgrund der Ergebnisse intensiver Beobachtungen und Untersuchungen des Käuferverhaltens und der Kaufgewohnheiten in der Bundesrepublik Deutschland in den vergangen Jahren hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG ein völlig neu konzipiertes Händlernetz entwickelt. Darüber hinaus ist beabsichtigt, die Qualität und die Professionalität nicht nur des Neufahrzeugvertriebs, sondern auch die der Serviceleistungen zu verbessern, um den Anforderungen an einen modernen Kfz-Vertrieb gerecht zu werden. Hierzu haben wir nach geographischen Gesichtspunkten unterschiedliche Qualitätskriterien für den Kfz-Vertrieb entwickelt. Diese grundlegende Strukturänderung hat Auswirkungen nicht nur auf die NISSAN-Vertragshändler mit Verkaufsrecht für NISSAN-Neufahrzeuge, sondern auf alle Partner des NISSAN-Vertriebsnetzes, also auch die zugelassenen NISSAN-Servicebetriebe. Denn mit der beabsichtigten Neustrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes ist u.a. auch eine Anhebung des Qualitätsniveaus für die Erbringung autorisierter Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für NISSAN-Fahrzeuge verbunden. Dementsprechend ist im Zuge der Umstrukturierung des Vertriebsnetzes ein neuer Händlervertrag entwickelt worden, der auch Änderungen der Regelungen für die Erbringung autorisierter Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für NISSAN-Fahrzeuge vorsieht. Die vorstehend beschriebene vertriebspolitische Entscheidung erfordert zwingend eine vollständige Umstrukturierung des derzeit bestehenden Vertriebsnetzes. Vor diesem Hintergrund hat die RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG alle bestehenden Vertragshändlerverträge, die sowohl den Vertrieb von neuen NISSAN-Fahrzeugen als auch die Erbringung von autorisierten Wartungs- und Instandsetzungsleistungen für NISSAN-Fahrzeuge regeln, zum 31. Januar 2007 gekündigt. Um die notwendige Gleichbehandlung aller Partner im NISSAN-Vertriebsnetz, insbesondere auch mit den NISSAN-Händlern, die neben dem Neufahrzeugvertrieb auch autorisierte Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für NISSAN-Fahrzeuge erbringen, herzustellen, ist es erforderlich, die entsprechenden Regelungen auch gegenüber denjenigen Partnern der RENAULT NISSAN DEUTSCHLAND AG umzusetzen, die ausschließlich Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für NISSAN-Fahrzeuge erbringen." Der Kläger hat mit seiner Klage die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Fortführung des Vertragsverhältnisses über den 31. Januar 2007 hinaus und zum Ersatz des ihm infolge der Kündigung entstandenen Schadens begehrt. Die Beklagte hat Klageabweisung und hilfsweise die Feststellung der Beendigung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkstattvertrags zum 31. Januar 2008 beantragt. Das Landgericht hat der Klage und der Hilfswiderklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes Begehren weiter.	Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 19 U 33/08, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Kündigung vom 11. Januar 2006 habe das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht zum 31. Januar 2007, sondern erst zum 31. Januar 2008 beendet, da die Voraussetzungen für eine Kündigung des Werkstattvertrags mit einjähriger Kündigungsfrist nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b (im Folgenden: Strukturkündigung) nicht dargetan seien. Das Sonderkündigungsrecht nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Vertrags erfordere eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein müsse. Bei der Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen für den vorliegenden Werkstattvertrag sei auf ein einheitliches Vertriebsnetz, bestehend aus Händlern und Werkstattbetrieben, abzustellen. Die nach dem Vortrag der Beklagten vorgesehene Abschaffung des zweistufigen Händlernetzes, die Schaffung regional unterschiedlicher Qualitätsstandards (Metro-, Urban- und Rural-Regionen) sowie die Reduzierung der Händlerstandorte stellten zwar objektiv durchaus eine Umstrukturierung des Vertriebsnetzes dar. Es sei jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass diese Umstrukturierungsmaßnahmen in finanzieller und räumlicher Hinsicht bedeutsam seien. Der zur Darstellung einer in finanzieller Hinsicht bedeutsamen Änderung erfolgte Vortrag der Beklagten, dass sich bei einer zweijährigen Kündigungsfrist der Werteffekt der Strukturänderung um ca. 38 Mio. € schmälere und sich die Amortisationszeit auf mehr als vier Jahre verdoppele, sei unsubstantiiert. Die Bedeutsamkeit der Änderung in finanzieller Hinsicht könne sich auch nicht aus dem Umfang der mit der Kündigung verbundenen Abfindungs- und Ausgleichsansprüche nach § 89b HGB analog ergeben. Diese seien eine Begleiterscheinung der Kündigung, nicht aber das mit der Kündigung verfolgte Ziel und könnten deswegen nicht zur Rechtfertigung herangezogen werden. Auch eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Veränderung habe die Beklagte nicht dargetan. Die Bedeutsamkeit der Veränderung in räumlicher Hinsicht lasse sich nicht schon aus der Zahl der nach dem Vorbringen der Beklagten von einem Wegfall betroffenen Standorte herleiten, da von 638 Standorten lediglich 352 entfallen und 286 (darunter 63 von bisher 213 Sekundärhändlern) erhalten bleiben sollten. Sei danach ein nicht unwesentlicher Teil des Vertriebsnetzes von dem Wegfall von Standorten nicht betroffen, müssten für die Einstufung der Maßnahme als wesentliche Umstrukturierung sonstige bedeutsame Veränderungen geplant gewesen sein, von denen die verbleibenden Händler betroffen gewesen wären. Dies habe die Beklagte nicht nachvollziehbar dargelegt. Die von der Beklagten genannten räumlichen und qualitativen Aspekte der Umstrukturierung ließen daher weder für sich genommen noch in ihrer Gesamtheit erkennen, dass das gesamte Vertriebsnetz oder wenigstens ein wesentlicher Teil davon umstrukturiert worden sei. Die Beklagte habe darüber hinaus auch nicht dargetan, dass die Änderungen der Vertriebsstruktur plausibel durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt gewesen seien. Soweit die Beklagte sich darauf berufe, der geplanten Strukturänderung habe eine - hier nicht vorgelegte - Studie eines externen Beraters zugrunde gelegen, die zu dem Ergebnis gekommen sei, dass das Händlernetz für den Absatzrückgang ursächlich und eine schnelle Umstrukturierung erforderlich sei, vermöge dies für sich genommen die Kündigung mit verkürzter Frist nicht plausibel zu begründen. Die Beklagte sei daher verpflichtet, dem Kläger den Schaden zu ersetzen, der ihm wegen der zum 31. Januar 2007 ausgesprochenen und bis zum 31. Januar 2008 als unberechtigt anzusehenden Kündigung entstanden sei. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachvortrag der Beklagten kann die Wirksamkeit der zum 31. Januar 2007 ausgesprochenen Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkstattvertrags nicht verneint werden. Damit entfällt auch die Grundlage für die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung einer Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger den infolge der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Werkstattvertrags verkannt und ist infolge dessen zu Unrecht davon ausgegangen, die Beklagte habe diese Voraussetzungen nicht hinreichend dargetan. a) Nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Werkstattvertrags und der zugrunde liegenden Regelung des Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der Verordnung (EG) 1400/2002 der Kommission vom 31. Juli 2002 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (ABl. EG Nr. L 203 S. 30; im Folgenden: GVO 1400/2002) ist die Beklagte berechtigt, den Vertrag mit einer Kündigungsfrist von einem Jahr zu beenden, wenn sich für sie die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren. Die Voraussetzungen, die an eine derartige Strukturkündigung zu stellen sind, sind durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (im Folgenden: Gerichtshof) zu Art. 5 Abs. 3 der Verordnung (EG) 1475/95 der Kommission vom 28. Juni 1995 über die Anwendung von Artikel 85 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen über Kraftfahrzeuge (ABl. EG Nr. L 145 S. 25; im Folgenden: GVO 1475/95) konkretisiert worden. Danach setzt das Bestehen der Notwendigkeit, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzugestalten, eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des betroffenen Lieferanten sowohl in finanzieller als auch in räumlicher Hinsicht voraus, die auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein muss. Es ist Sache der nationalen Gerichte, unter Berücksichtigung aller konkreten Gegebenheiten der Streitigkeit, mit der sie befasst sind, zu beurteilen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 39 f. - Vulcan Silkeborg A/S ./. Skandinavisk Motor Co. A/S; Slg. 2006, I-11383 Rn. 33 f. - Brünsteiner GmbH u.a. ./. BMW). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese von dem Gerichtshof zu Art. 5 Abs. 3 der GVO 1475/95 entwickelten Grundsätze auch für die Auslegung des inhaltlich übereinstimmenden Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii der GVO 1400/2002 heranzuziehen sind (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, BGHZ 181, 346 Rn. 22 mwN). b) Die Beurteilung, ob die Voraussetzungen einer Strukturkündigung nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Werkstattvertrags gegeben sind, unterliegt nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung, die sich darauf zu beschränken hat, ob das Berufungsgericht die rechtlichen Voraussetzungen einer solchen Kündigung verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind und ob es wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt oder Erfahrungssätze verletzt hat (vgl. Senatsurteil vom 17. Januar 2001 - VIII ZR 186/99, NJW-RR 2001, 677 unter II 1; BGH, Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, NJW 1990, 2889 unter I 2 b). Ein solcher Rechtsfehler liegt hier vor. c) Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an eine Strukturkündigung verkannt. Nach dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten sind die Voraussetzungen einer Kündigung nach Art. XVI Nr. 1 Abs. 2 Buchst. b des Werkstattvertrages gegeben. aa) Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen für den vorliegenden Werkstattvertrag zu Recht auf ein einheitliches, aus Vertragshändlern und Vertragswerkstattbetrieben bestehendes Vertriebsnetz abgestellt. Dieser Ansatz wird im Revisionsverfahren auch nicht beanstandet. bb) Die Beklagte hat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine in räumlicher und finanzieller Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes hinreichend dargetan. (1) Nach Maßgabe des auch vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Beklagtenvorbringens ist die beabsichtigte Umstrukturierung in räumlicher Hinsicht bedeutsam. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe ihr Vertriebsnetz durch eine Unternehmensberatungsgesellschaft überprüfen lassen und sich aufgrund dieser Untersuchung für ein eingliedriges Vertriebssystem mit einer Reduzierung der Gesamtzahl der Standorte entschieden. Von den 638 bisherigen Standorten sollten lediglich 286 - weniger als die Hälfte - unverändert bestehen bleiben, während 352 der bisher für die Beklagte tätigen Primär- und Sekundärhändler durch 249 Unternehmen an neuen Standorten ersetzt werden sollten. Zugleich sollte das gesamte Sekundärhändlernetz abgeschafft werden. Geplant war demnach, Standorte innerhalb des gesamten Vertriebsnetzes in Deutschland zu einem nicht unerheblichen Teil zu verändern. Dies reicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für eine in räumlicher Hinsicht bedeutsame Umstrukturierungsmaßnahme aus (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 24). Es ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht erforderlich, dass alle oder nahezu alle bisherigen Standorte wegfallen oder verändert werden (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Unter diesen Umständen hängt die Einstufung der Maßnahme als in räumlicher Hinsicht bedeutsame Umstrukturierung nicht, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zusätzlich davon ab, dass sonstige bedeutsame Veränderungen geplant gewesen sein müssten, von denen die verbleibenden Händler betroffen gewesen wären. (2) Die von der Beklagten geplante Umstrukturierung des Vertriebsnetzes ist auch in finanzieller Hinsicht als bedeutsam anzusehen. Es liegt auf der Hand, dass eine derart weitgehende Umstrukturierung des gesamten Vertriebsnetzes, wie sie die Beklagte nach ihrem Vortrag beabsichtigt und durchgeführt hat, auch in finanzieller Hinsicht bedeutsam ist (vgl. OLG Frankfurt, BB 2008, 1417, 1418; bestätigt durch Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 25). Dies ergibt sich schon daraus, dass die Vorbereitung und Durchführung einer solchen Umstrukturierung mit erheblichen Kosten verbunden ist, zu denen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die Abfindungs- und Ausgleichsansprüche einer Vielzahl von Händlern gehören, die infolge der das gesamte Vertriebsnetz umfassenden Kündigungen entstehen (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Es ist deshalb für die finanzielle Größenordnung der Umstrukturierung durchaus von Bedeutung, ob der Kraftfahrzeughersteller infolge der Umstrukturierung - wie hier - fast der Hälfte seiner bisherigen Vertragshändler ausgleichspflichtig ist. Neben den Kosten der Umstrukturierung ist auch der mit der Umstrukturierung erstrebte wirtschaftliche Vorteil zu berücksichtigen, der allerdings nicht exakt bemessen werden muss (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO). Er beläuft sich nach dem Vorbringen der Beklagten auf einen Betrag in zweistelliger Millionenhöhe. Denn die Beklagte hat vorgetragen, dass sich der Werteffekt der Strukturänderung bei einer zwei- statt einjährigen Kündigungsfrist um ca. 38 Mio. € schmälern würde. cc) Nach dem Beklagtenvorbringen ist auch die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. (1) Im Rahmen eines Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit einer Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht Sache der nationalen Gerichte, die wirtschaftlichen und geschäftlichen Überlegungen, aufgrund deren ein Lieferant die Entscheidung getroffen hat, sein Vertriebsnetz umzustrukturieren, in Frage zu stellen. Andererseits kann die Notwendigkeit einer solchen Umstrukturierung - anders als die Revision meint - nicht der freien Beurteilung des Lieferanten unterliegen, sollen die Händler nicht jeden wirksamen gerichtlichen Schutz in dieser Frage verlieren. Unter Berücksichtigung sowohl des Zwecks als auch des Ausnahmecharakters der Vorschrift über die Strukturkündigung ist es nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs daher erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Notwendigkeit der Umstrukturierung auf plausible Weise gerechtfertigt werden kann mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz, die sich auf interne oder externe objektive Umstände des Unternehmens des Lieferanten stützen, welche ohne eine schnelle Umstrukturierung des Vertriebsnetzes in Anbetracht des Wettbewerbsumfelds, in dem der Lieferant agiert, die Effizienz der bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen können; mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren erleiden könnte, sind in dieser Hinsicht erheblich (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 35 ff.; Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 27). (2) Nach Maßgabe dieser Grundsätze hat die Beklagte die Notwendigkeit einer Umstrukturierung ihres Vertriebsnetzes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend dargelegt. Die Beklagte hat vorgetragen, dass sie bis zum Jahr 2004 einen dramatischen Einbruch der Verkaufszahlen erlitten habe und die Ursache für den starken Rückgang ihrer Marktanteile in der Struktur des zweistufigen Vertriebsnetzes - insbesondere in der finanziellen Schwäche vieler kleiner Händler und Werkstätten, die sich nicht mehr zeitgemäß präsentieren - gelegen habe. Es sei erforderlich gewesen, die Anzahl der Vertriebspartner zu reduzieren, das Sekundärhändlernetz abzuschaffen und durch eine Anhebung der Standards zu gewährleisten, dass die Vertragspartner der Beklagten größer und repräsentativer werden. Schon dieser revisionsrechtlich zu unterstellende Zusammenhang zwischen den erlittenen Markteinbußen und der Schwäche des Händlernetzes begründet ein anerkennenswertes Interesse der Beklagten daran, die Vertriebsstruktur möglichst kurzfristig zu ändern, um dem Rückgang der Marktanteile alsbald entgegenzuwirken (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 28). Dieses berechtigte Interesse der Beklagten reicht aus, um die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs erforderliche Notwendigkeit der Umstrukturierung zu begründen und damit die Strukturkündigung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 24. Juni 2005 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 31). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs (EuGH, Slg. 2006, I-7637 Rn. 26 ff.) sind für die Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 5 Buchst. b ii GVO 1400/2002 eine Darlegung und - was kaum je gelingen dürfte - ein Nachweis, dass die binnen Jahresfrist zu realisierende Umstrukturierung des Vertriebsnetzes die (einzig) gebotene Entscheidung des Herstellers war, um die Effizienz des Vertriebsnetzes zu erhalten, nicht erforderlich (Senatsurteil vom 24. Juni - VIII ZR 150/08, aaO). Es kommt deshalb entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob der Beklagten über das Schwinden ihrer Marktanteile hinaus weitere wirtschaftliche Nachteile drohten und sie substantiiert dargelegt hat, dass eine - bei einer Kündigung mit zweijähriger Frist - um ein Jahr verzögerte Umstrukturierung den angestrebten wirtschaftlichen Nutzen der Umstrukturierung um einen Betrag von etwa 38 Mio. € geschmälert hätte. Mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen, die der Lieferant im Fall einer Kündigung der Vertriebsvereinbarung mit einer Frist von zwei Jahren im Vergleich zur Strukturkündigung mit einjähriger Frist erleiden könnte, lassen sich nicht genau berechnen und ermitteln. Denn die Beurteilung der negativen Folgen einer unveränderten Fortführung des bisherigen Vertriebssystems beruht auf Prognosen, die sich nach erfolgter Umstrukturierung nicht mehr verifizieren lassen. Davon geht ersichtlich auch der Gerichtshof aus, wenn er auf lediglich mögliche - nicht sichere - Nachteile für den Lieferanten abstellt. Es kann daher nur verlangt werden, dass mögliche wirtschaftlich nachteilige Folgen einer um ein Jahr hinausgeschobenen Umstrukturierung plausibel dargelegt werden, nicht jedoch, dass die befürchteten wirtschaftlichen Nachteile - der Höhe nach - feststehen und bewiesen werden können. Das Berufungsgericht hat die in diesem Zusammenhang zu stellenden Anforderungen überspannt. Wenn der Beklagten im Fall der Fortführung des bisherigen Vertriebssystems über einen Zeitraum von einem weiteren Jahr voraussichtlich weiter sinkende Marktanteile drohten, so reicht dies aus, um einen möglichen wirtschaftlichen Nachteil im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs anzunehmen und eine Strukturkündigung zu rechtfertigen. Nicht erforderlich ist dafür ein konkreter Nachweis für die in einem Geldbetrag ausgedrückte Höhe dieser Nachteile (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - VIII ZR 150/08, aaO Rn. 32). 2. Da auf der Grundlage des im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalts nicht festgestellt werden kann, dass die von der Beklagten zum 31. Januar 2007 ausgesprochene Kündigung unwirksam war, kann auch die Feststellung einer aus einer unberechtigten Kündigung sich ableitenden Schadensersatzverpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger nicht getroffen werden. III. Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen treffen kann, soweit entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten vom Kläger bestritten worden ist.		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074811&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074829	BGH		9. Zivilsenat	20101021	IX ZR 50/08	Beschluss	§ 254 Abs 1 BGB, § 278 BGB	vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 14. Februar 2008, Az: 11 U 25/07, Urteil vorgehend LG Lübeck, 25. Januar 2007, Az: 11 O 143/05	DEU	Rechtsanwaltshaftung: Mitverschulden des Mandanten bei Fehler eines zweiten Anwalts			Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 14. Februar 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 57.251,82 € festgesetzt.			Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet, weil sie keinen Zulassungsgrund aufdeckt (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Einheitlichkeitssicherung erfordert nicht die Zulassung der Revision. Aus Art. 103 Abs. 1 GG ergibt sich keine Bindung der Gerichte an übereinstimmende Rechtsansichten der Parteien. Ein Mitverschulden des Klägers gemäß §§ 254, 278 BGB wegen eines anzurechnenden Verschuldens seines Prozessbevollmächtigten in den Vorinstanzen scheidet aus, weil er sich dieses Anwalts nicht bedient hatte, um die Folgen der von den Beklagten begangenen Fehler zu beseitigen, sondern um diese auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 595). Dies gilt erst Recht, weil dem Kläger lediglich die Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten, nicht auch Ansprüche gegen Rechtsanwalt W. abgetreten waren. Der Zurechnungszusammenhang ist durch die Einschaltung des Instanzanwalts des Klägers nicht unterbrochen worden. Die Grundsätze der Sekundärhaftung hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Es hat lediglich eine auch vom Senat bereits wiederholt verwendete verkürzte Ausdrucksweise (vgl. etwa BGH, Urt. v. 29. Juni 2006 - IX ZR 227/02, GI aktuell 2008, 14 Rn. 8) verwandt. Richtig ist allerdings, dass es der Mandant infolge des fehlenden Hinweises versäumt haben muss, den Eintritt der Verjährung des Primäranspruchs abzuwenden. Hiervon wird jedoch nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises ausgegangen (BGH, Urt. v. 12. Dezember 2002 - IX ZR 99/02, NJW 2003, 822, 823; Zugehör in Zugehör/Fischer/ Sieg/Schlee, Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl. Rn. 1401). Diesen Anscheinsbeweis haben die Beklagten nicht entkräftet. Das klageabweisende Urteil im Vorprozess hat den Beklagten hinreichenden Anlass geboten zu prüfen, ob sie die Zedenten geschädigt haben. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074829&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074831	BGH		5. Zivilsenat	20101014	V ZB 112/10	Beschluss	§ 85 Abs 2 ZPO	vorgehend OLG Frankfurt, 15. März 2010, Az: 4 U 240/09, Beschluss vorgehend LG Wiesbaden, 7. September 2009, Az: 5 O 325/07 nachgehend OLG Frankfurt, 15. Juni 2011, Az: 4 U 240/09, Urteil	DEU	Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Verschulden des Prozessbevollmächtigten bei unerkannt fehlgeschlagener Faxübermittlung des ersten Antrags auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist			Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 2010 aufgehoben. Dem Kläger wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gewährt. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 6.500 €.			I. Das Landgericht hat mit dem Kläger am 29. September 2009 zugestelltem Urteil die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Mit einem Schriftsatz vom 30. November 2009, dem letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist, hat er deren Verlängerung um einen Monat beantragt. Das vorgesehene Vorabtelefax dieses Schriftsatzes ist bei dem Oberlandesgericht nicht, das Original erst am 3. Dezember 2009 dort eingegangen. Von dem Oberlandesgericht darauf hingewiesen, hat der Kläger die Berufung am 21. Dezember 2009 begründet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Begründungsfrist beantragt. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsantrags die Berufung des Klägers wegen Versäumung der Begründungsfrist als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO), zulässig (§ 574 Abs. 2 Nr. 2, § 575 ZPO) und begründet. Der angegriffene Beschluss steht im Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und verletzt den Kläger in seinem durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) verbürgten Recht auf eine faire Verfahrensgestaltung. Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. 1. Das Berufungsgericht meint, dem Antrag des Klägers auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sei zwar bei rechtzeitigem Eingang zu entsprechen gewesen. Das scheitere aber daran, dass die Begründungsfrist bei Eingang des Antrags versäumt gewesen und dem Kläger eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zu versagen sei. Diese sei nicht unverschuldet. Dem Sendebericht des Telefaxgeräts der Prozessbevollmächtigten des Klägers sei zwar kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen gewesen, dass die Übermittlung des Vorabtelefax des Verlängerungsantrags fehlgeschlagen sei. Die Versäumung der Frist habe der Kläger aber deshalb zu vertreten, weil die Handhabung der Fristenkontrolle im Büro seiner Prozessbevollmächtigten nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspreche. Danach dürfe die Verlängerung der Begründungsfrist auch dann nicht endgültig, sondern nur vorläufig notiert werden, wenn der Rechtsanwalt damit rechnen dürfe, dass dem Antrag entsprochen werde. Hier sei die neue Frist aber gleich nach Absendung des Telefax nicht nur vorläufig, sondern endgültig notiert worden. 2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. a) Der Kläger hat allerdings die Berufungsbegründungsfrist versäumt. Sie lief bis zum Ablauf des 30. November 2009. Der Antrag des Klägers auf Verlängerung der Begründungsfrist ist bei dem Berufungsgericht nicht mehr - als Telefax - an diesem Tag, sondern erst im Original am 3. Dezember 2009 eingegangen und war verspätet. Daran ändert der Hinweis der Rechtsbeschwerde auf das Journal des Telefaxgeräts des Berufungsgerichts nichts. Dieses weist zwar unter Nr. 917 einen Übermittlungsversuch aus, der nach dem vermerkten Zeitpunkt (30. November 2009, 9.01 Uhr) auch der des Klägers gewesen sein kann. Die fehlende Angabe der Absendernummer und die angegebene Sendezeit von 0 Sekunden geben aber keinen Anhaltspunkt dafür, dass der Antrag (elektronisch) vollständig eingegangen und nur nicht (ordnungsgemäß) ausgedruckt war (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2001 - XII ZR 51/99, NJW 2001, 1581, 1582). Diese Angaben belegen vielmehr, dass der Versuch nicht gelungen und das Telefax tatsächlich nicht bei dem Berufungsgericht eingegangen ist. b) Dem Kläger ist aber auf seinen frist- und formgerechten Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren, weil er deren Versäumung nicht zu vertreten hat. aa) Der Kläger durfte die Begründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpfen (Senat, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 7). Er hat mit der Stellung des Verlängerungsantrags an diesem Tag auch das seinerzeit Erforderliche unternommen, um die Frist einzuhalten. Er durfte nämlich damit rechnen, dass diesem Antrag zumindest dem Grunde nach entsprochen werden würde, weil es sein erster Verlängerungsantrag war und der Hinweis auf die Arbeitsbelastung seiner Prozessbevollmächtigten ausreichend war (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 42/10, juris Rn. 10 f.). bb) Der Kläger hat auch nicht zu vertreten, dass der Verlängerungsantrag nicht mehr rechtzeitig bei dem Berufungsgericht eingegangen ist. Die mit der Absendung befasste Mitarbeiterin der Prozessbevollmächtigten des Klägers hat nach ihrer eidesstattlichen Versicherung den Verlängerungsantrag am 30. November 2009 um 9.07 Uhr an das Berufungsgericht per Telefax übermittelt. Das wird durch den vorgelegten Sendebericht des dazu benutzten Telefaxgeräts bestätigt, der den Antrag zudem vollständig abbildet. Dieser kennzeichnet die Übermittlung mit dem Vermerk "OK" als erfolgreich. Es gab deshalb, was das Berufungsgericht nicht anders sieht, weder Anhaltspunkte dafür, dass die Übermittlung dennoch fehlgeschlagen sein könnte, noch Anlass, bei dem Berufungsgericht nachzufragen, ob das Telefax auch eingegangen war. Vielmehr durfte der Kläger davon ausgehen, dass alles Erforderliche veranlasst war (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 2010 - VI ZA 3/09, NJW 2010, 3101 Rn. 8). cc) Ein Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung, das sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsste, ergibt sich auch nicht daraus, dass deren Mitarbeiterin nach erfolgter Absendung des Telefax die Begründungsfrist gestrichen hat. Das entspricht zwar nicht den Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Führung des Fristenkalenders. Danach nämlich darf eine Rechtsmittelbegründungsfrist nach Stellung eines Verlängerungsantrags im Fristenkalender auch dann nicht sofort endgültig gestrichen werden, wenn der Rechtsanwalt darauf vertrauen kann, dass diesem entsprochen wird. Das darf vielmehr erst geschehen, wenn die Frist auch tatsächlich verlängert wird (Beschluss vom 24. November 2009 - VI ZB 69/08, MDR 2010, 401). Diesen Fehler hat der Kläger hier aber deshalb nicht zu vertreten, weil er für die Versäumung der Frist nicht ursächlich war (vgl. Senat, Beschlüsse vom 13. Mai 2004 - V ZB 62/03, NJW-RR 2004, 1217, 1218; vom 19. Februar 2009 - V ZB 168/08, juris Rn. 15). Diese beruht nicht auf der Streichung der Begründungsfrist im Kalender, sondern darauf, dass die zu diesem Zeitpunkt bereits rechtzeitig erfolgte Übermittlung des Verlängerungsantrags an das Berufungsgericht mittels Telefax fehlgeschlagen und dies nicht zu erkennen war. Aus diesem Grund ist auch die einzige Maßnahme unterblieben, durch die die Frist noch hätte gewahrt werden können, nämlich den Antrag dem Berufungsgericht noch einmal (mit Telefax) zuzuleiten. An diesem Befund änderte sich nichts, wenn die Mitarbeiterin die am 30. November 2009 ablaufende Begründungsfrist nach der vermeintlich ordnungsgemäßen Absendung des Telefax nicht oder nur vorläufig gestrichen hätte. Zu einer erneuten Vorlage der Akten am 30. November 2009 hätte auch dann kein Anlass bestanden. Die Akten waren vorgelegt und die Fristverlängerung beantragt worden. Da sie am letzten Tag der Frist erfolgte und mit deren Bewilligung zu rechnen war, bedurfte es keiner weiteren Nachfrage bei Gericht (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Juli 2007 - IV ZR 132/06, MDR 2008, 41). Das tatsächliche Scheitern dieser Bemühungen und damit der einzig denkbare Anlass für eine erneute Vorlage der Akten waren gerade nicht zu erkennen. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074831&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074834	BGH		9. Zivilsenat	20101111	IX ZA 39/10	Beschluss	§ 114 ZPO, § 544 Abs 1 S 1 ZPO, § 574 Abs 1 ZPO, § 793 ZPO, § 36 Abs 4 InsO	vorgehend LG Halle (Saale), 23. August 2010, Az: 2 T 65/10, Beschluss vorgehend AG Halle (Saale), 14. Januar 2010, Az: 59 IK 604/06	DEU	Rechtsmittel gegen Entscheidung des Insolvenzgerichts als besonderes Vollstreckungsgericht: Statthaftigkeit der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde			Der Antrag der Schuldnerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Halle vom 23. August 2010 wird abgelehnt.			Die beantragte Prozesskostenhilfe ist zu versagen, weil die in Aussicht genommene Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde wäre unstatthaft. Gemäß § 574 Abs. 1 ZPO ist gegen einen Beschluss die Rechtsbeschwerde nur statthaft, wenn dies entweder im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder das Beschwerdegericht - gemeint ist das Gericht, dessen Entscheidung über eine (erste) sofortige Beschwerde mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden soll, hier also das Landgericht - die Rechtsbeschwerde ausdrücklich zugelassen hat. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor. Da das Insolvenzgericht gemäß § 36 Abs. 4 InsO als Vollstreckungsgericht entschieden hat, ist der allgemeine Vollstreckungsrechtsschutz gemäß § 793 ZPO gegeben (vgl. BGH, Beschl. v. 5. Februar 2004 - IX ZB 97/03, WM 2004, 834 f). § 793 ZPO eröffnet gegen Entscheidungen, die im (Einzel-)Zwangsvollstreckungsverfahren ohne mündliche Verhandlung ergehen können, nur die sofortige Beschwerde, nicht hingegen die Rechtsbeschwerde. Das Landgericht hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde in seinem Beschluss vom 23. August 2010 ausdrücklich abgelehnt. Die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist mit einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht angreifbar. Die Zivilprozessordnung sieht ausnahmslos keine Beschwerde gegen die Nichtzulassung einer Rechtsbeschwerde vor. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist gemäß § 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausschließlich gegen Berufungsurteile eröffnet, nicht aber gegen Entscheidungen, die in Beschlussform ergehen (BGH, Beschl. v. 16. November 2007 - IX ZA 26/06, WuM 2007, 41). Der Weg einer außerordentlichen Beschwerde ist nicht eröffnet (BGH, Beschl. v. 7. März 2002 - IX ZB 11/02, BGHZ 150, 133 ff) und verfassungsrechtlich auch nicht geboten (vgl. BVerfGE 107, 395 ff). Kayser Vill Lohmann Fischer Pape	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074834&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074847	BGH		6. Zivilsenat	20101104	VI ZB 86/09	Beschluss	§ 15a RVG vom 30.07.2009, Vorbem 3 Abs 4 RVG-VV, Nr 3100 RVG-VV, § 91 Abs 2 S 1 ZPO	vorgehend KG Berlin, 16. November 2009, Az: 27 W 81/09, Beschluss vorgehend LG Berlin, 22. Juni 2009, Az: 17 O 286/08, Beschluss	DEU	Rechtsanwaltsgebühr: Anrechnung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr in Altfällen vor der gesetzlichen Neuregelung			Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 27. Zivilsenats des Kammergerichts ohne Datum, Aktenzeichen 27 W 81/09, dem Beklagten zugestellt am 16. November 2009, aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin des Landgerichts Berlin vom 22. Juni 2009 - 17 O 286/08 - dahin abgeändert, dass über die dort festgesetzten Kosten hinaus die von dem Kläger an den Beklagten aufgrund des Urteils des Landgerichts Berlin vom 21. April 2009 zu erstattenden Kosten auf weitere 290,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2009 festgesetzt werden. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Streitwert: 290,07 €			I. Die Parteien streiten um Schadensersatz nach einem Verkehrsunfall. Das Landgericht hat die Klage durch vorläufig vollstreckbares Urteil vom 21. April 2009 abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Hierauf gestützt hat der Beklagte mit am 24. April 2009 beim Landgericht eingegangenem Schriftsatz die Festsetzung von Kosten in Höhe von 1.139,43 € gegen den Kläger beantragt. Darin war nach einem Streitwert von 6.512,50 € eine 1,3-fache Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG in Höhe von 487,50 € netto enthalten. Die Rechtspflegerin beim Landgericht hat die nach einem Streitwert von 6.512,50 € bemessenen Kosten des Beklagten auf insgesamt 849,36 € festgesetzt und dabei die Verfahrensgebühr mit Rücksicht auf die außergerichtlich angefallene Geschäftsgebühr der Prozessbevollmächtigten des Beklagten nur hälftig in Höhe von 243,75 € netto in Ansatz gebracht. Die sofortige Beschwerde des Beklagten mit dem Ziel, die Anrechnung der außergerichtlichen Gebühr zu beseitigen, hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Festsetzung der ungekürzten 1,3-fachen Verfahrensgebühr weiter. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 575 ZPO) hat Erfolg. Die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass es nach Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG zu einer Kürzung der von dem Beklagten angesetzten Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3100 VV RVG auf den 0,65-fachen Satz kommen müsse, woran § 15a RVG nichts ändere, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat bereits in mehreren Entscheidungen angeschlossen hat, ist § 15a RVG auch auf noch nicht abgeschlossene Kostenfestsetzungsverfahren anzuwenden. Danach ist auch für die Zeit vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30. Juli 2009 (BGBl. I S. 2449) davon auszugehen, dass die in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG angeordnete Anrechnung für die Höhe der gesetzlichen Gebühren, deren Erstattung § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO im Verhältnis der Prozessparteien untereinander vorsieht, ohne Bedeutung ist, so dass eine obsiegende Prozesspartei die Erstattung einer ungekürzten Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG beanspruchen kann (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. September 2009 - II ZB 35/07, NJW 2009, 3101 Rn. 6 ff.; vom 9. Dezember 2009 - XII ZB 175/07, NJW 2010, 1375, Rn. 11 ff.; vom 3. Februar 2010 - XII ZB 177/09, AGS 2010, 106 unter III 3; vom 11. März 2010 - IX ZB 82/08, juris, Rn. 6; vom 29. April 2010 - V ZB 38/10, AGS 2010, 263 unter III 1; vom 10. August 2010 - VIII ZB 15/10, z.V.b., Rn. 9 f.). Die Rechtsbeschwerde rügt danach zu Recht, dass das Beschwerdegericht die angemeldete Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV RVG nur gekürzt und nicht mit dem 1,3-fachen Satz in Ansatz gebracht hat. Da in der Sache keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, sondern der Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist, entscheidet der Senat gemäß § 577 Abs. 5 ZPO selbst. Galke Zoll Wellner Diedrichsen Stöhr	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074847&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074849	BGH		6. Zivilsenat	20101019	VI ZR 145/09	Urteil	§ 826 BGB, § 1 KredWG	vorgehend OLG Stuttgart, 23. April 2009, Az: 19 U 29/09, Urteil vorgehend LG Stuttgart, 3. Dezember 2008, Az: 21 O 324/07, Urteil	DEU	Persönliche Haftung des Geschäftsführers der Treuhandkommanditistin einer Kapitalanlagegesellschaft: Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung von Kapitalanlegern durch unterlassene Aufklärung über eine Prüfung durch die BaFin			Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. April 2009 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 3. Dezember 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen	Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich im April 2005 über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfolgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte, Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.	I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei. G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Die Anleger hätten die Möglichkeit haben müssen, selbst zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch stelle sich das Zurückhalten des Wissens, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht abgesichert sei und dass, falls sich dieser Verdacht bestätige, Neukunden ihr Anlagegeld verlieren würden, weil das Anlagemodell zusammenbreche, in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen als sittlich besonders verwerflich dar. Das Gesamtverhalten des Beklagten lasse den Schluss zu, dass er die Schädigung der Anleger auch bewusst und billigend in Kauf genommen habe, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt habe. Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27. Oktober 2004 sowie die dem Beklagten seitens der MSF erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags seien vorsorglich vorgenommen worden, stünden einem vorsätzlichen Verhalten nicht entgegen, da der Beklagte nicht beurteilen konnte, ob damit den Bedenken der BaFin ausreichend Rechnung getragen worden sei, zumal er sich nach eigenem Sachvortrag in der Folgezeit überhaupt nicht mehr über die Angelegenheit habe informieren lassen, obwohl er sich mit einer ihm - wie er wusste - jederzeit möglichen Anfrage bei der MSF Gewissheit über die Rechtsauffassung der BaFin hätte verschaffen können. Das Unterlassen des Beklagten sei kausal für den Schaden des Klägers. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin erhalten habe, sei der Kläger der MSF noch nicht beigetreten gewesen. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, seien vom Beklagten nicht dargetan worden. Der Klageanspruch scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien. II. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 6. April 2005 oder in den folgenden Wochen während der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll Diederichsen Richter am Bundesgerichtshof von Pentz Pauge ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben Galke		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074849&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074850	BGH		6. Zivilsenat	20101019	VI ZR 248/08	Urteil	§ 826 BGB, § 1 KredWG	vorgehend OLG München, 16. September 2008, Az: 5 U 2503/08, Urteil vorgehend LG München I, 28. Januar 2008, Az: 35 O 16154/07, Urteil	DEU	Persönliche Haftung des Geschäftsführers der Treuhandkommanditistin einer Kapitalanlagegesellschaft: Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung von Kapitalanlegern durch unterlassene Aufklärung über eine Prüfung durch die BaFin			Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. September 2008 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 35. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 28. Januar 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen	Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 25. Januar 2005, das am 31. Januar 2005 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfolgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte, Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er die Bedeutung des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin erkannt, es aber versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger von dessen Inhalt zu informieren. Der Beklagte trägt vor, aus dem BaFin-Schreiben gehe keine Gefährdung hervor, er habe keine Kenntnis von der drohenden Schließung gehabt, auf die Weiterführung des Fonds vertraut und auch keine Möglichkeit zu vorvertraglicher Information gehabt; im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.	I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in EWiR 2008, 747 veröffentlicht ist, bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei. Infolge dessen habe sich der Kläger an der MSF beteiligt. G. als Treuhandkommanditistin habe die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Unabhängig davon, ob G. den Fortgang der Verhandlungen gekannt oder sich bewusst der Einsicht in das behördliche Vorgehen verschlossen habe, sei sie nicht berechtigt gewesen, an Stelle der (künftigen) Treugeber zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen wollten. Der Beklagte habe die der G. obliegende Pflicht zur Aufklärung der künftigen Anleger als deren alleiniger Geschäftsführer und damit alleinvertretungsberechtigtes Organ verletzt und hierbei in sittenwidriger Weise auch den Kläger geschädigt. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch habe der Beklagte bedenken- und gewissenlos sein Wissen über ein behördliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Investitionen der einzelnen Anleger beeinflussen konnte, zurückgehalten um der von ihm vertretenen Gesellschaft die ihr von den Anlegern im Rahmen der Beteiligung zufließenden Vergütungen weiterhin zu sichern, zumal ihm nach eigenem Vorbringen klar gewesen sei, dass ein Bekanntmachen des Vorgehens der BaFin eine Platzierung des Fonds gefährdet hätte. Der Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt, da ihm die Bedeutung der Information über das Eingreifen der BaFin für künftig zu treffende Anlageentscheidungen voll bewusst gewesen sei. Für die Kausalität des Unterlassens des Beklagten streite die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Der Beklagte könne sich nicht auf die in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften berufen, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien. II. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären, und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 25./31. Januar 2005 oder in den folgenden Wochen während der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074850&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074851	BGH		6. Zivilsenat	20101019	VI ZR 304/08	Urteil	§ 826 BGB, § 1 KredWG	vorgehend OLG München, 18. November 2008, Az: 5 U 2856/08, Urteil vorgehend LG München I, 12. März 2008, Az: 29 O 17577/07, Urteil	DEU	Persönliche Haftung des Geschäftsführers der Treuhandkommanditistin einer Kapitalanlagegesellschaft: Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung von Kapitalanlegern durch unterlassene Aufklärung über eine Prüfung durch die BaFin			Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. November 2008 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 12. März 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen	Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 8. November 2004, das am 20. Dezember 2004 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfolgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte, Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen kam der Beklagte für G. am 10. November 2004 nach. Am 30. November 2004 setzte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die erst am 15. Januar 2005 bezahlte Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der Beklagte trägt vor, aus dem Schreiben der BaFin gehe eine Gefährdung des Fonds, auf die hinzuweisen gewesen wäre, nicht hervor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger dem Geschäftszweck und den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.	I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil u.a. in WM 2009, 651 und OLGR München 2009, 178 veröffentlicht ist, bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der klägerischen Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei. G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber über das Ersuchen der BaFin aufzuklären, denn dies habe einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Diese hätten Gelegenheit haben müssen, selbst zu entscheiden, ob sie trotz des Einschreitens der BaFin die Beteiligung eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch habe der Beklagte als Geschäftsführer gerade einer Treuhänderin, die in besonderer Weise das Vertrauen des Marktes für sich in Anspruch nehme, bedenken- und gewissenlos sein Wissen über ein behördliches Vorgehen, das in entscheidender Weise den wirtschaftlichen Erfolg oder Misserfolg der Investitionen der Anleger beeinflussen konnte, zurückgehalten, um ohne Rücksicht auf die Vermögensinteressen der Anleger die Platzierung nicht zu gefährden, insbesondere auch in der Absicht, der von ihm vertretenen Gesellschaft die Vergütung aus Anlass weiterer Beteiligungen weiterhin zu sichern und sich selbst mittelbar eine Einkunftsquelle zu erhalten. Da dem Beklagten die Bedeutung der Information über das Eingreifen der BaFin für künftig zu treffende Anlageentscheidungen voll bewusst gewesen sei, habe er vorsätzlich gehandelt und eine Schädigung der Anleger dadurch, dass sie die Anlage zeichneten, bewusst und billigend in Kauf genommen. Das Unterlassen des Beklagten sei kausal für den Schaden des Klägers. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin erhalten habe, sei der Kläger der MSF noch nicht beigetreten gewesen. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, seien vom Beklagten nicht dargetan worden. Der Klageanspruch scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien. II. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend und von der Revision als ihr günstig hingenommen ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom Oktober 2004 geäußerten rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Dies ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers am 8. November/20. Dezember 2004 oder in den folgenden Monaten während der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074851&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074852	BGH		6. Zivilsenat	20101019	VI ZR 11/09	Urteil	§ 826 BGB, § 1 KredWG	vorgehend OLG Köln, 4. Dezember 2008, Az: 7 U 103/08, Urteil vorgehend LG Bonn, 12. März 2008, Az: 2 O 1612/07	DEU	Persönliche Haftung des Geschäftsführers der Treuhandkommanditistin einer Kapitalanlagegesellschaft: Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung von Kapitalanlegern durch unterlassene Aufklärung über eine Prüfung durch die BaFin			Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 4. Dezember 2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich im März 2005 über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfolgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, waren schon am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte, Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt worden. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben hatte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mitgeteilt, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag hatte die BaFin auch G. schriftlich informiert und unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen verlangt. Diesem Auskunftsersuchen war der Beklagte für G. am 10. November 2004 nachgekommen. Am 30. November 2004 hatte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004 gesetzt, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, dieses Urteil hat das Berufungsgericht aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des klagabweisenden Berufungsurteils und die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts.	I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei. Diese könne nur darin gelegen haben, dass er die beitrittswilligen Anleger nicht über die von der BaFin im Oktober 2004 angemeldeten Bedenken gegen eine erlaubnisfreie Geschäftstätigkeit der MSF unterrichtet habe. Denn der Beklagte habe jedenfalls nicht die Merkmale des § 826 BGB als allein in Betracht zu ziehende Anspruchsnorm verwirklicht. Auch wenn der Beklagte vom Inhalt des an die MSF adressierten Schreibens der BaFin Kenntnis gehabt hätte, erhelle daraus nicht ohne weiteres, dass er allein aufgrund dessen mindestens billigend in Kauf genommen habe, den Neuanlegern werde ein Schaden in Form des vorhersehbaren Verlustes ihrer Einlagegelder entstehen. Denn bis zu der sich erst mit Schreiben der BaFin vom 27. Mai 2005 an die G. abzeichnenden Zuspitzung der Situation habe es über Monate hinweg Schriftwechsel und Verhandlungen gegeben, in denen über die rechtliche Bewertung des Geschäftsmodells gestritten worden sei und während derer in wechselseitiger Abstimmung Lösungswege erörtert worden seien, mit deren Hilfe die seitens der BaFin gesehenen Zweifel an einer erlaubnisfreien Tätigkeit überwunden werden sollten. Gesicherte Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte aufgrund von ihm durch die MSF zufließenden Informationen damit rechnete oder zumindest damit hätte rechnen müssen, das Geschäftskonzept der MSF sei in seiner bisher praktizierten Form endgültig zum Scheitern verurteilt und künftig noch geleistete Einlagen würden zwangsläufig verloren sein, ließen sich nicht feststellen. Die Untersagung der Fortführung des Betriebes zweier anderer Fondsgesellschaften im September/Oktober 2004 liefere kein aussagekräftiges Indiz für eine gegenteilige Annahme. Das Verhalten des Beklagten sei zudem nicht sittenwidrig gewesen. Zu seinen Gunsten dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass er sich in einem unausweichlichen, nicht selbst herbeigeführten Interessenkonflikt befunden und nicht zum eigenen Nutzen gehandelt habe. Die Treuhandkommanditistin habe nicht nur die Interessen der noch nicht beigetretenen Anlageinteressenten berücksichtigen, sondern für alle Kommanditisten treuhänderisch handeln müssen. Sie habe deshalb auch darauf bedacht sein müssen, die Realisierung des Anlageprojektes nicht leichtfertig dadurch zu gefährden, dass sie vorschnell und ohne eine ausreichend gefestigte Tatsachengrundlage Bedenken gegen eine erfolgreiche Umsetzbarkeit publizierte, was zum Verlust der Gelder der schon beigetretenen Kommanditisten hätte führen können. Hätte der Beklagte dem Schutz der Interessen der noch Außenstehenden den Vorrang eingeräumt, wäre es später aber zu keinem endgültigen Einschreiten der BaFin gekommen, die Realisierung des Anlagemodells dann aus ex-post-Sicht "umsonst" verhindert worden, hätte er Schadensersatzforderungen der Altanleger oder der in die Insolvenz geratenen Gesellschaften mit vergleichbarer Wahrscheinlichkeit zu gewärtigen gehabt wie sie dafür bestand, dass die Neuanleger wegen ihrer fehlgeschlagenen Kapitalanlage an ihn herantreten würden. II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, es stelle keinen Sittenverstoß gemäß § 826 BGB dar, dass der Beklagte den Kläger vor Abschluss des Treuhandvertrages nicht über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten Bedenken der BaFin informiert hat. a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). b) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler dahinstehen lassen. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist erst dann zu erheben, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung der Revision nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Dies ist hier nicht der Fall. Dafür, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers im März 2005 oder in den folgenden Wochen während der andauernden Verhandlungen zwischen BaFin und MSF zu irgendeinem Zeitpunkt tatsächlich Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, wenn er dem Beklagten zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko und die erforderliche Umstrukturierung nicht aufgeklärt zu haben. Soweit die Revision aus dem Antwortschreiben der G. an die BaFin vom 10. November 2004 eine enge Kooperation zwischen MSF und G. und daraus folgend eine Kenntnis des Beklagten vom Stand der Verhandlungen herleitet, setzt sie ihre Wertung an die Stelle der tatrichterlichen Überzeugung; damit kann sie keinen Erfolg haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll Diederichsen Richter am Bundesgerichtshof von Pentz Pauge ist wegen Urlaubs gehindert zu unterschreiben Galke		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074852&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074853	BGH		6. Zivilsenat	20101019	VI ZR 4/09	Urteil	§ 826 BGB, § 1 KredWG	vorgehend OLG Stuttgart, 30. Dezember 2008, Az: 19 U 94/08, Urteil vorgehend LG Tübingen, 21. Mai 2008, Az: 4 O 264/07, Urteil	DEU	Persönliche Haftung des Geschäftsführers der Treuhandkommanditistin einer Kapitalanlagegesellschaft: Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung von Kapitalanlegern durch unterlassene Aufklärung über eine Prüfung durch die BaFin			Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. Dezember 2008 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 21. Mai 2008 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten beider Rechtsmittelverfahren. Von Rechts wegen	Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Der Kläger beteiligte sich mit Angebot vom 21. Oktober 2004, das am 3. November 2004 angenommen wurde, über die als Treuhandkommanditistin fungierende G. Beteiligungs Treuhand GmbH (nachfolgend: G.) an der im Jahr 2003 gegründeten MSF AG & Co. KG (nachfolgend: MSF). Allein vertretungsberechtigte persönlich haftende Gesellschafterin der MSF war die DPM AG (DPM), die zugleich die G. bei Abschluss der Treuhandverträge vertrat. Geschäftsführer der G. - und alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ihrer Alleingesellschafterin - war der Beklagte. Wegen der Befürchtung der MSF, dass ihr Anlagekonzept ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG sein könne, wurden am 27. Oktober 2004 auf einer Gesellschafterversammlung, an der auch der Beklagte als Geschäftsführer der G. teilgenommen hatte, Änderungen des Gesellschaftsvertrags der MSF beschlossen und ein neuer Emissionsprospekt aufgelegt. Mit am 28. Oktober 2004 zugegangenem Schreiben teilte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) der MSF u.a. mit, dass sie die Geschäftstätigkeit als das Betreiben eines Finanzkommissionsgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG einstufe und die Untersagung des erlaubnispflichtigen Geschäfts gemäß § 37 KWG beabsichtige. Am selben Tag informierte die BaFin auch G. schriftlich und verlangte unter Hinweis auf § 37 Abs. 1, § 44c Abs. 1, Abs. 6 KWG Auskünfte und Vorlage von Unterlagen. Diesem Auskunftsersuchen kam der Beklagte für G. am 10. November 2004 nach. Am 30. November 2004 setzte die BaFin der MSF unter Androhung der Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 37 KWG eine Frist bis zum 11. Dezember 2004, eine Umgestaltung der bisherigen Tätigkeit in eine erlaubnisfreie Tätigkeit vorzunehmen. Die in den folgenden Monaten zwischen MSF und BaFin geführten Verhandlungen über mögliche Änderungen in der Anlage- und Gesellschaftsstruktur blieben erfolglos. Am 15. Juni 2005 erließ die BaFin Untersagungsverfügungen gegen MSF und G., die beide inzwischen Insolvenz angemeldet haben. Der Kläger begehrt die Erstattung der von ihm geleisteten Einlage und die Befreiung von sämtlichen Verpflichtungen aus dem Treuhandvertrag. Er macht geltend, der Beklagte sei ihm zum Schadensersatz verpflichtet, weil er es versäumt habe, die beitrittswilligen Anleger vom Inhalt des der G. am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreibens der BaFin zu informieren und weil er einen Vertragsabschluss nicht verhindert und die Einlage an die MSF weitergeleitet habe, obwohl er habe erkennen können, dass diese für den Kläger verloren sei. Der Beklagte trägt vor, er habe auf die Weiterführung des Fonds vertraut; im Übrigen hätte eine Warnung der Neuanleger den Interessen der bereits Beigetretenen geschadet. Das Landgericht hat ein sittenwidriges Verhalten des Beklagten verneint und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht dieses Urteil aufgehoben und den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des klagabweisenden Urteils des Landgerichts.	I. Das Berufungsgericht bejaht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten gemäß § 826 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Erstattung des eingebrachten Kapitals und Freistellung von den laufenden Verpflichtungen gegenüber dem Insolvenzverwalter Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus der Beteiligung. Der Beklagte habe als alleiniges Organ der Treuhandkommanditistin bewusst und in sittenwidriger Weise verhindert, dass die von ihm vertretene Gesellschaft vor Abschluss des Treuhandvertrages mit dem Kläger ihrer Aufklärungspflicht nachgekommen sei. G. als Treuhandkommanditistin und damit auch der Beklagte als deren Geschäftsführer hätten die Pflicht gehabt, die künftigen Treugeber unverzüglich über die Bedenken der BaFin aufzuklären, denn diese hätten einen wesentlichen regelwidrigen Umstand der Anlage dargestellt, der der G. bekannt und der für die von den Anlegern zu übernehmenden mittelbaren Beteiligungen von wesentlicher Bedeutung gewesen sei. Den Treugebern hätte ermöglicht werden müssen, sich zu überlegen, ob sie das Risiko des Scheiterns des Finanzkonzepts eingehen wollten. Zwar begründe allein die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen noch keine Verletzung der guten Sitten. Jedoch stelle sich das Zurückhalten des Wissens, dass das Anlagemodell möglicherweise rechtlich nicht abgesichert sei und dass, falls sich dieser Verdacht bestätige, Neukunden ihr Anlagegeld verlieren würden, weil das Anlagemodell zusammenbreche, in Anbetracht der Bedeutung der Information und ihrer möglichen Folgen als sittlich besonders verwerflich dar. Das Gesamtverhalten des Beklagten lasse den Schluss zu, dass er die Schädigung der Anleger auch bewusst und billigend in Kauf genommen habe, indem er die Kunden nicht aufgeklärt bzw. die Neukundenaufnahme nicht gestoppt habe. Die Kenntnis der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vom 27. Oktober 2004 sowie die dem Beklagten seitens der MSF erteilte Auskunft, die Änderungen des Gesellschaftsvertrags seien vorsorglich vorgenommen worden, stünden einem vorsätzlichen Verhalten nicht entgegen, da der Beklagte nicht habe beurteilen können, ob damit den Bedenken der BaFin ausreichend Rechnung getragen worden sei, zumal er sich nach eigenem Sachvortrag in der Folgezeit überhaupt nicht mehr über die Angelegenheit habe informieren lassen. Das Unterlassen des Beklagten sei kausal für den Schaden des Klägers. Zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Beklagte Kenntnis von dem Verdacht der BaFin erhalten habe, sei das Angebot des Klägers noch nicht angenommen, der Kläger der MSF noch nicht beigetreten gewesen. Die erste Abbuchung sei erst am 12. November 2004 vorgenommen worden. Es bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein Anleger bei gehöriger Aufklärung das verlustreiche Geschäft nicht abgeschlossen hätte. Umstände, die diese Vermutung entkräften könnten, seien vom Beklagten nicht dargetan worden. Der Anspruch des Klägers scheitere nicht an den in § 7 Abs. 4, Abs. 5 des Treuhandvertrages enthaltenen Subsidiaritäts-, Ausschluss- und Verjährungsvorschriften, da diese als Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß § 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam seien. II. Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung in dem entscheidenden Punkt nicht stand. 1. Zutreffend ist der nicht näher erörterte, von der Revision als ihr günstig hingenommene Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass der Kläger keine vertraglichen oder vertragsähnlichen Ansprüche gegen den Beklagten geltend machen kann. Denn Vertragspartner des Klägers war nicht der Beklagte, sondern die Treuhandkommanditistin G., die auch allein für ein etwaiges Verschulden der DPM bei Abschluss des Treuhandvertrags einzustehen hätte (§ 278 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 143). Der Beklagte selbst hat nicht am Vertragsschluss mitgewirkt, weder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen, noch wirtschaftliches Eigeninteresse am Zustandekommen des Rechtsverhältnisses gehabt (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juni 1984 - II ZR 122/83, WM 1984, 766, 767; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1248 m.w.N.; vom 7. November 1994 - II ZR 108/93, ZIP 1995, 211, 212; vom 7. November 1994 - II ZR 8/93, ZIP 1995, 124, 125 und vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 170). Dass er zu dem Personenkreis gehörte, der für falsche oder unvollständige Prospektangaben verantwortlich sein könnte, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 217 f.; vom 21. November 1983 - II ZR 27/83, VersR 1984, 159, 160; vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93, NJW 1995, 1025 und vom 19. November 2009 - III ZR 109/08, ZIP 2009, 2449 f.). 2. Mit Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB bejaht hat. a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage, die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. m.w.N.; vom 13. Juli 2003 - VI ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425). Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe durch die unstreitig von ihm unterlassene Aufklärung des Klägers über die im Schreiben vom 28. Oktober 2004 geäußerten rechtlichen Bedenken der BaFin gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB verstoßen, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. aa) Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 361 m.w.N.; vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02, 160, 149, 157; vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1186 m.w.N. und vom 19. Juli 2004 - II ZR 217/03, NJW 2004, 2668, 2670). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senat, Urteil vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432 m.w.N.). bb) Ob G. eine Pflicht traf, die künftigen Treugeber über die Bedenken der BaFin aufzuklären und der Beklagte die Beachtung einer solchen Pflicht sicherzustellen hatte (vgl. dazu BGH, Urteile vom 16. November 1993 - XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 162; vom 11. Oktober 1982 - II ZR 120/82, WM 1982, 1374; vom 1. Juli 1991 - II ZR 180/90, VersR 1991, 1247, 1249; vom 17. Mai 1994 - XI ZR 144/93, VersR 1994, 1354; vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314; vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511, 512; vom 21. Oktober 2003 - XI ZR 453/02, NJW-RR 2004, 203, 206), muss nicht entschieden werden. Denn jedenfalls war die Verletzung einer solchen Pflicht durch den Beklagten nach den Umständen des zu entscheidenden Falls nicht sittenwidrig. Zum Zeitpunkt der Abgabe des Beitrittsangebots des Klägers am 21. Oktober 2004 hatte der Beklagte noch keine Kenntnis von den Bedenken der BaFin, die diese erst in einem am 28. Oktober 2004 zugegangenen Schreiben mitteilte. Am 3. November 2004, als das Beitrittsangebot angenommen wurde, war dem Beklagten der Verdacht der BaFin gerade erst bekannt geworden. Das Unterlassen der Aufklärung über wesentliche regelwidrige Auffälligkeiten einer Kapitalanlage stellt nicht schon dann einen Verstoß gegen die guten Sitten im Sinne des § 826 BGB dar, wenn eine vertragliche Pflicht zur Aufklärung besteht. Der schwerwiegende Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur gerechtfertigt, wenn das Schweigen des Aufklärungspflichtigen zugleich gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Allein die Kenntnis von der noch entfernt liegenden Möglichkeit, dass die Geschäftstätigkeit gemäß § 37 KWG untersagt werden könnte und die Anleger hierdurch Schäden erleiden würden, genügt dafür entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht. Sittenwidriges Verhalten wäre dem Beklagten erst dann vorzuwerfen, wenn er trotz positiver Kenntnis von der Chancenlosigkeit der Anlage geschwiegen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2002 - XI ZR 150/01, VersR 2003, 511), also in Kenntnis des Umstands, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit unmittelbar bevorstand (vgl. BGH, Urteile vom 9. Juli 1953 - IV ZR 242/52, BGHZ 10, 228, 234; vom 9. Juli 1979 - II ZR 118/77, BGHZ 75, 96, 114; vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 399; vom 11. November 1985 - II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 235 f.; vom 26. Juni 1989 - II ZR 289/88, BGHZ 108, 134, 144; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, WM 1992, 1812, 1823). Mangels Kenntnis von einem Prüfungsvorgang bei der BaFin am 21. Oktober 2004 bestand bei der Abgabe des Beitrittsangebots des Klägers schon keine Aufklärungspflicht. Dafür, dass der Beklagte am 3. November 2004, als das Angebot des Klägers angenommen wurde und dieser den Hauptteil seiner Einlage leistete, Kenntnis davon gehabt hätte, dass ein Scheitern der Finanzanlage unmittelbar bevorstand, ist nichts ersichtlich. Dies trägt auch der Kläger nicht vor, der dem Beklagten allein zum Vorwurf macht, über ein sich möglicherweise in der Zukunft realisierendes Risiko nicht aufgeklärt zu haben. Hatte der Beklagte aber keine Kenntnis von einem unmittelbar bevorstehenden Scheitern des Projekts und vertraute er auf die von der Gesellschafterversammlung am 27. Oktober 2004 beschlossenen Prospektänderungen, die auch einen Passus betreffend die Gefahr eines Einschreitens der BaFin beinhalteten, und darauf, dass die BaFin sich über längere Zeit auf Verhandlungen einließ, die die Einstellung des Geschäftsbetriebs als abwendbar erscheinen lassen konnten, so mag darin eine fahrlässige Pflichtverletzung gesehen werden. Den Vorwurf eines vorsätzlich sittenwidrigen Verhaltens rechtfertigt dies jedoch nicht. 3. Auch die Weiterleitung der vom Kläger an die Treuhandkommanditistin überwiesenen Gelder löst keine Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten aus. Unstreitig lagen die Voraussetzungen vor, unter denen G. nach dem Treuhandvertrag verpflichtet war, sämtliche Einlagegelder an die MSF weiterzuleiten. Die Auffassung des Beklagten, bei dieser Sachlage sei er als Geschäftsführer der Treuhandkommanditistin G. weder berechtigt, noch den Anlegern gegenüber verpflichtet, die als Einlagen eingezahlten und von der Gesellschaft benötigten Beträge zugunsten der Anleger zurückzuhalten, mag rechtlich angreifbar sein (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 - II ZR 112/81, WM 1982, 760; Singhof/Seiler, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, Rn. 595 m.w.N.), begründet aber nicht den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Galke Zoll Wellner Diederichsen von Pentz		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074853&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074856	BGH		5. Zivilsenat	20101021	V ZR 30/10	Beschluss	Art 103 GG, § 433 BGB, §§ 433ff BGB	vorgehend OLG Hamm, 1. Februar 2010, Az: I-22 U 105/09, Urteil vorgehend LG Dortmund, 22. Juli 2009, Az: 6 O 240/08	DEU	Verletzung des rechtlichen Gehörs: Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisantritts			Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 1. Februar 2010 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 55.239,80 €.			I. Die Kläger verlangen von den Beklagten Schadensersatz nach einem Hauskauf und stützen dies auf arglistig verschwiegene Feuchtigkeitsmängel. Die Beklagten waren Eigentümer eines mit einem Haus bebauten Grundstücks. Von 2002 bis 2005 bewohnten sie die Erdgeschosswohnung des Hauses selbst und vermieteten sie anschließend vom 1. Oktober 2005 bis zum 30. Juli 2006. Im März 2006 rügten die Mieter über den Mieterschutzverein, dass sich im Wohnzimmer und im Arbeitszimmer Feuchtigkeit und Schimmel gebildet hätten. Es folgte eine wechselseitige Korrespondenz mit dem Mieterschutzverein. Der Beklagte zu 2 führte Maßnahmen zur Schadensbehebung durch. Mit Vertrag vom 21. Dezember 2006 erwarben die Kläger das Hausgrundstück zum Preis von 187.000 € von den Beklagten unter Ausschluss der Haftung für offene und verborgene Sachmängel. Das Landgericht hat die zunächst auf Ersatz geschätzter Sanierungskosten von 12.185 € netto gerichtete Klage nach Vernehmung des beurkundenden Notars abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger die Klage erweitert und verlangen nunmehr Ersatz der Kosten für Wärmedämmung von 33.000 € netto und für Schimmelsanierung von 13.420 € netto. Das Oberlandesgericht hat die Berufung nach Anhörung der Parteien zurückgewiesen. Die Revision hat das Oberlandesgericht nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger. II. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei zwar von einem Sachmangel in Gestalt von Feuchtigkeitsschäden im Wohnzimmer und konstruktiv bedingten Wärmedämmungsmängeln auszugehen. Es fehle jedoch an dem Nachweis der Kenntnis der Beklagten von diesem Mangel. Im Hinblick auf die Zeit, in der die Beklagten das Objekt selbst bewohnt hätten, sei ihnen nicht zu widerlegen, dass sich keine Feuchtigkeit gezeigt habe. Für ihre gegenteilige Behauptung hätten die Kläger keinen Beweis angetreten, so dass es auf die Vernehmung der von den Beklagten benannten Gegenzeugen nicht ankomme. Dass die Beklagten von einem falschen Lüftungsverhalten ausgegangen seien und die Ursache durch den Auszug der Mieter und die von dem Beklagten zu 2 durchgeführten Maßnahmen für beseitigt gehalten hätten, sei ihnen auch angesichts der Korrespondenz mit dem Mieterschutzverein nicht zu widerlegen. III. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es einen Beweisantritt der Kläger übersehen hat. Die Kläger haben in der Berufungsschrift behauptet, es sei ausgeschlossen, dass während der Zeit, in der die Beklagten selbst das Objekt bewohnt hätten, keine Feuchtigkeitsschäden aufgetreten seien. Zum Beweis dieser Tatsache haben sie sich auf das sachverständige Zeugnis des in dem selbstständigen Beweisverfahren tätigen Gutachters und eines Privatgutachters bezogen sowie die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens beantragt. Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt, den Beklagten sei nicht zu widerlegen, dass weder Feuchtigkeit noch Schimmelbildung in ihrer Besitzzeit aufgetreten seien. Es fehle insoweit an einem Beweisantritt der Kläger, so dass es auf die Vernehmung der von den Beklagten benannten Gegenzeugen nicht ankomme. Das Übergehen des Beweisantritts ist rechtsfehlerhaft, weil es die Kläger in ihrem Verfahrensgrundrecht aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. Das Gebot des rechtlichen Gehörs als Prozessgrundrecht soll sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines von den Fachgerichten als erheblich angesehenen Beweisangebots verstößt dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (BVerfG, BVerfGE 69, 141; NJW 2009, 1585 = WM 2009, 672). Davon ist hier auszugehen. Das Beweisangebot war erheblich. Sofern bereits zu der Zeit, in der die Beklagten selbst das Objekt bewohnten, Feuchtigkeitsschäden aufgetreten wären, hätten die Beklagten von einem Baumangel ausgehen müssen und hätten die von den Mietern bemängelte Feuchtigkeit nicht auf falsches Wohnverhalten zurückführen können. Der Beweisantritt genügte auch den Anforderungen an die Substantiierung. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Partei ihren Substantiierungspflichten, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (Senat, Beschluss vom 2. April 2009 – V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236; Beschluss vom 12. Juni 2008 – V ZR 221/07, WM 2008, 2068 mwN). Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Die Kläger waren mangels eigener Wahrnehmung auf Schlussfolgerungen angewiesen. Diese waren im Übrigen nicht von der Hand zu weisen, nachdem schon kurz nach der Übergabe der Immobilie an die Kläger Schäden auftraten, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit den zuvor von den Mietern gerügten Schäden vergleichbar waren. Das Übergehen des Beweisantrags stand auch nicht deshalb mit der Prozessordnung in Einklang, weil die Kläger die unter Beweis gestellte Behauptung erstmals in der Berufungsinstanz aufgestellt haben. Denn das Berufungsgericht ist in seinem Urteil auf den neuen Sachvortrag inhaltlich eingegangen und hat ihn nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Ob die Voraussetzungen des § 531 ZPO überhaupt vorlagen – was unter anderem eine vorherige Anhörung der Parteien erfordert hätte –, bedarf keiner Entscheidung, weil das Revisionsgericht an die Zulassung des Vorbringens gebunden ist (Senat, Beschluss vom 22. Januar 2004 – V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Die weiteren mit der Nichtzulassungsbeschwerde geltend gemachten Zulassungsgründe greifen nicht durch. Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074856&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100074883	BVerwG		4. Senat	20101021	4 BN 26/10	Beschluss	§ 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 133 VwGO	vorgehend Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, 25. März 2010, Az: 2 N 06.3192, Urteil	DEU	Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde			Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. März 2010 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt.			Die auf den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg. Das Beschwerdevorbringen ergibt nicht, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen wäre. Die Beschwerde wirft die Frage auf: Ist eine Veränderungssperre nach § 14 BauGB zulässig, wenn die zu sichernde und durch einen Aufstellungsbeschluss (§ 2 Abs. 1 BauGB) konkretisierte Planung hinsichtlich der zukünftigen Art der baulichen Nutzung auf den betroffenen Grundflächen alternativ zwei Gebietstypen gemäß § 1 Abs. 2 und 3 BauNVO, hier allgemeines Wohngebiet (WA) oder Mischgebiet (MI) im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 6, Abs. 3 BauNVO vorsieht? Diese Frage bedarf, soweit sie im vorliegenden Fall entscheidungserheblich und einer grundsätzlichen Klärung überhaupt zugänglich ist, keiner Klärung in einem Revisionsverfahren. Dabei ist - was die Beschwerde nicht verkennt - nach den revisionsrechtlich bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs von einem Sachverhalt auszugehen, in dem die Mischnutzung für die Gemeinde nicht als „Rückfalllinie“ eines Konzepts, das primär ein allgemeines Wohngebiet zum Ziel hatte, zu sehen ist; allgemeines Wohngebiet und Mischgebiet standen vielmehr alternativ nebeneinander. Beide Arten der baulichen Nutzung erschienen im weiteren Verlauf der Planungen möglich (Rn. 26 des Urteils). In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass eine Veränderungssperre erst erlassen werden darf, wenn die Planung, die sie sichern soll, ein Mindestmaß dessen erkennen lässt, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans sein soll (stRspr; vgl. Beschluss vom 1. Oktober 2009 - BVerwG 4 BN 34.09 - Buchholz 406.11 § 14 BauGB Nr. 29; Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN 16.03 - BVerwGE 120, 138 <146 f.>). Wesentlich ist dabei, dass die Gemeinde bereits positive Vorstellungen über den Inhalt des Bebauungsplans entwickelt hat. Eine Negativplanung, die sich darin erschöpft, einzelne Vorhaben auszuschließen, reicht nicht aus. Denn wenn Vorstellungen über die angestrebte Art der baulichen Nutzung der betroffenen Grundflächen fehlen, ist der Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplans noch offen. Die nachteiligen Wirkungen der Veränderungssperre wären - auch vor dem Hintergrund des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG - nicht erträglich, wenn sie zur Sicherung einer Planung dienen sollte, die sich in ihrem Inhalt noch in keiner Weise absehen lässt (Urteil vom 19. Februar 2004 - BVerwG 4 CN 13.03 - BRS 67 Nr. 118 = Buchholz 406.11 § 14 BauGB Nr. 26). Die Veränderungssperre schützt die künftige Planung, nicht aber lediglich die abstrakte Planungshoheit (Beschluss vom 19. Mai 2004 - BVerwG 4 BN 22.04 - BRS 67 Nr. 119). Dieses Mindestmaß an konkreter planerischer Vorstellung gehört zur normativen Konzeption des § 14 BauGB. Nach seinem Absatz 2 Satz 1 kann eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen werden, wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Ob der praktisch wichtigste öffentliche Belang, nämlich die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung, beeinträchtigt ist, kann aber nur beurteilt werden, wenn die planerischen Vorstellungen der Gemeinde nicht noch völlig offen sind. Daraus folgt, dass das Mindestmaß an Vorstellungen, die vorliegen müssen, um eine Veränderungssperre zu rechtfertigen, zugleich geeignet sein muss, die Entscheidung der Genehmigungsbehörde zu steuern, wenn sie über die Vereinbarkeit des Vorhabens mit der beabsichtigten Planung zu befinden hat (Beschluss vom 1. Oktober 2009 a.a.O. Rn. 9). Dabei geht die Rechtsprechung davon aus, dass es grundsätzlich erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass die Gemeinde im Zeitpunkt des Erlasses einer Veränderungssperre zumindest Vorstellungen über die Art der baulichen Nutzung besitzt, sei es, dass sie einen bestimmten Baugebietstyp, sei es, dass sie nach den Vorschriften des § 9 Abs. 1 BauGB festsetzbare Nutzungen ins Auge gefasst hat (Urteil vom 19. Februar 2004 a.a.O.; Beschluss vom 5. Februar 1990 - BVerwG 4 B 191.89 - BRS 50 Nr. 103). Ob dieser Grundsatz weiter differenziert werden muss, wenn die in Betracht gezogenen Arten der baulichen Nutzung weniger durch Unterschiede als durch Gemeinsamkeiten gekennzeichnet sind, wie dies beispielsweise bei einem allgemeinen Wohngebiet im Verhältnis zum reinen Wohngebiet der Fall ist (vgl. hierzu in Anwendung von § 13 BauGB das Urteil des Senats vom 4. August 2009 - BVerwG 4 CN 4.08 - BVerwGE 134, 264 Rn. 14; zur Veränderungssperre in derartigen Fällen Schenke, WiVerw 1994, 253 <265>) bedarf hier keiner Vertiefung. Wenn als Alternative eine Festsetzung entweder als allgemeines Wohngebiet oder als Mischgebiet beabsichtigt ist, bedarf es jedenfalls mit Blick auf die Steuerungsfunktion des § 14 Abs. 2 Satz 1 BauGB einer Eingrenzung und Präzisierung der in den beiden Baugebietstypen zulässigen und durchaus unterschiedlichen Bebauungsmöglichkeiten, um das der künftigen Planung zugrunde liegende städtebauliche Konzept erkennen zu können. Ohne eine solche Eingrenzung und Präzisierung erscheint die Bandbreite der zulässigen Nutzungen nicht mehr als genehmigungsfähige und -bedürftige Ausnahme im Sinne von § 14 Abs. 2 BauGB, sondern nahezu als der Regelfall. Dies gilt umso mehr, wenn die Fläche - wie hier - bereits bebaut ist und eine Überplanung des Bestandes nach der Aufgabe einzelner Nutzungen erfolgt (vgl. hierzu Söfker, Das Sicherungsbedürfnis beim Erlass von Veränderungssperren, in: Baurecht - Aktuell, FS Weyreuther, 1993, S. 377 <387>). Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs fehlt es an einer derartigen Präzisierung des städtebaulichen Konzepts. Dies illustrieren auch seine weiteren Feststellungen, wonach in späteren Verhandlungen zwischen den Antragstellern und der Antragsgegnerin von der Verwaltung neben möglichen Nutzungsarten wie kleinflächigen Verkaufsläden, nicht störenden Gewerbebetrieben, Büronutzung und Wohnbebauung z.B. auch eine Bebaubarkeit mit einem Hotel oder Boardinghouse vorgeschlagen worden sind (Rn. 27 des Urteils). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100074883&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075137	BGH		2. Strafsenat	20101020	2 StR 377/10	Beschluss	§ 55 StPO, § 261 StPO	vorgehend LG Aachen, 23. März 2010, Az: 61 KLs 46/09, Urteil	DEU	Strafverfahren: Beweiswürdigung bei Verurteilung aufgrund von durch Vernehmungsbeamte eingeführten belastenden Angaben eines Zeugen			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 23. März 2010, soweit es ihn betrifft, mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt und im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat - ohne dass es auf Verfahrensbeanstandungen ankommt - mit der Sachrüge Erfolg. I. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen: a) Am 20. August 2009 übersandte der nicht revidierende Mitangeklagte W. nach telefonischer Anforderung bei dem Angeklagten A. in einem - später sichergestellten Paket - 584 Gramm Amphetamin mit einem Wirkstoffgehalt von 28,9 Gramm Amphetaminbase an einen unbekannt gebliebenen Abnehmer in Niedersachsen. Dieses in einem Schuhkarton verstaute Rauschgift hatte er zuvor aus der Wohnung des Angeklagten A. abgeholt und - nachdem er sich per SMS bei dem ihm ebenfalls bekannten Abnehmer dessen Anschrift besorgt hatte - im eigenen Zuhause versandfertig gemacht. b) Am Morgen des 28. August 2009 vereinbarte der Angeklagte W. telefonisch mit einem Anrufer namens C. die Lieferung von 4 kg Amphetamin und 1 kg Amphetaminpaste, falls letzteres nicht verfügbar sei, 6 kg Amphetamin. Dieses sollte zwischen 18.00 und 18.30 Uhr bei dem Angeklagten W. abgeholt werden. Entweder besorgten die beiden Angeklagten in den folgenden Stunden das bestellte Rauschgift oder sie hatten es noch in den Kellerräumen des Angeklagten A. vorrätig. Gegen 17.00 Uhr klingelte der Mitangeklagte W. bei dem Angeklagten A. an dessen Haustür, betrat das Haus und kündigte in einem gleichzeitig geführten Telefonat an, dass er nicht in die Wohnung hochkommen wolle. Entsprechend seiner Ankündigung kam der Angeklagte A. zu W. herunter, der in der Zwischenzeit das im Keller deponierte Rauschgift an sich gebracht hatte. Kurze Zeit später verließ W. mit einer mit dem Rauschgift gefüllten Sporttasche das Haus und fuhr sodann nach Hause zurück, während der Angeklagte A. ebenfalls das Haus verließ und schließlich als Beifahrer mit einem anderen Fahrzeug davonfuhr. Kurz vor 19.00 Uhr erschienen drei Personen bei dem Mitangeklagten W., brachten das dort bereit liegende Rauschgift gewaltsam an sich und fuhren in einem mit einer weiteren Person besetzten Kfz davon. Drei der vier Personen konnten später festgenommen werden; 5.271,7 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von 64,92 Gramm Amphetaminbase wurden sichergestellt. 2. Der Mitangeklagte W. hat die Tatvorwürfe überwiegend eingeräumt; hinsichtlich des Mitangeklagten A. hat er angegeben, dieser habe im Falle der Versendung der Betäubungsmittel lediglich den Kontakt zu dem Abnehmer vermittelt, jedoch damit nichts zu tun haben wollen und sodann auch nichts von dem besorgten Rauschgift erhalten. Von der geplanten Veräußerung am 28. August 2009 habe der Angeklagte A. nichts gewusst: Er sei nur zu ihm gefahren, um dort für ihn bereit gestellte Wäsche abzuholen. Der Angeklagte A. hat - abgesehen davon, dass er eingeräumt hat, dem Angeklagten W. von dem Ansinnen seines Bekannten nach Lieferung von Amphetamin berichtet zu haben - in einer Verteidigererklärung eine weitere Tatbeteiligung bestritten. 3. Das Landgericht hält die von den getroffenen Feststellungen abweichenden Angaben der Angeklagten für nicht plausibel und überzeugend. Die Kammer hat angesichts des Gesamtbildes - obwohl der Angeklagte A. nie selbst mit Betäubungsmitteln beobachtet worden sei - keinen vernünftigen Zweifel daran, dass der Angeklagte A. täterschaftlich unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben habe. Die Angeklagten hätten mehrfach verdeckt über Rauschgift gesprochen. Der Zeuge N. E. K., der in der Hauptverhandlung teilweise von seinem Auskunftsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe, habe im Ermittlungsverfahren Erkenntnisse einer V-Person "P." bestätigt, beide Angeklagten hätten seit geraumer Zeit im Kilobereich mit Rauschgift gehandelt, wobei als Aufbewahrungsort der zur Wohnung des Angeklagten A. zählende Keller gedient habe. Dass in den Kellerräumen bei einer Durchsuchung am 28. August 2009 keine Betäubungsmittel gefunden worden seien, spreche nicht dagegen, eine wirkliche Durchsuchung habe in den zahlreichen Kellerräumen mit weitverzweigten großen Räumlichkeiten nicht stattgefunden. Warum die polizeilichen Ermittler gleichwohl von einer täterschaftlichen Beteiligung des Angeklagten A. ausgegangen seien, habe der Zeuge KHK R. hinsichtlich dessen Glaubwürdigkeit wie auch bei den anderen Ermittlungsbeamten keine Bedenken bestünden, anschaulich geschildert. Trotz verschlüsselter Sprechweise in den seit 5. August 2009 überwachten Telefonaten sei so genannter "Ameisenverkehr" (Verkauf von Rauschgift in kleinen Mengen) festgestellt worden; zwischen den Angeklagten seien mehrfach zu ihrem arbeitsteiligen Handeln passende Absprachen, wie z.B. Verabredungen zu gemeinsamen mutmaßlichen Drogenbeschaffungsfahrten, getroffen worden. Außerdem habe der Mitangeklagte W. sehr häufig bei A. alle mögliche Dinge geholt und sich dabei sehr oft im Keller aufgehalten. Zu diesen, eine Täterschaft des Angeklagten A. belegenden Indizien passten neben den ihm vorgehaltenen Verschriftungen der abgehörten Telefonate (insbesondere eines vom 28. August 2009, in dem er W. gefragt habe, ob "der" sich schon gemeldet habe, und dieser darauf geantwortet habe, er schicke jemanden gegen 18.00 Uhr) die strafrechtlichen Vorbelastungen des Angeklagten A. Dagegen sprächen indes nicht die Bekundungen der Zeugen Ne. und N. E. K. in der Hauptverhandlung, die beide erkennbar bemüht gewesen seien, nicht ein weiteres Strafverfahren auf sich zu ziehen, und deren Angaben von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angeklagten geprägt gewesen seien. Es sei nicht glaubhaft, dass N. E. K. seine im Ermittlungsverfahren gemachten belastenden Angaben nicht aufrechterhalten und sein Bruder Ne. E. K. bekundet habe, nichts von den Drogengeschäften der Angeklagten gewusst zu haben. II. Die Beweiswürdigung des Landgerichts, die hinsichtlich der zur Verurteilung führenden Taten nicht differenziert, hält sachlicher Nachprüfung nicht stand. Sie erweist sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft. 1. a) Die Annahme, auch der Angeklagte A. sei an den Taten des Mitangeklagten W. beteiligt und habe täterschaftlich unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben, stützt die Kammer vor allem auch auf die Aussage des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsverfahren, wonach dieser Erkenntnisse der V-Person "P.", beide Angeklagten handelten seit geraumer Zeit im Kilogrammbereich mit Rauschgift, konkretisiert und bestätigt habe (UA S. 15). Diese Angaben hat der Zeuge in der Hauptverhandlung allerdings nicht wiederholt, er hat vielmehr lediglich bekundet, beide Angeklagten zu kennen und mit dem Angeklagten A. befreundet gewesen zu sein. Bei diesen wechselnden Aussagen hätte sich das Landgericht eingehend mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen auseinandersetzen müssen. Es hätte sich nicht damit begnügen dürfen, auf die Überzeugungskraft der Aussage der Polizeibeamten abzustellen, die den Zeugen im Ermittlungsverfahren vernommen hatten und in der Hauptverhandlung hierüber und über ihre Überzeugung von der Täterschaft des Angeklagten berichteten, und ansonsten lediglich festzustellen, dass die Nichtaufrechterhaltung der Tatvorwürfe nicht glaubhaft sei (UA S. 17). Das Landgericht versäumt es nicht nur darzulegen, wie der Zeuge in der Hauptverhandlung seinen Aussagewechsel begründet oder erklärt hat; es sieht darüber hinaus an dieser Stelle nicht, dass der Zeuge im Hinblick auf einen Vorfall vom 20. Juli 2009, bei dem ihn - wie er berichtet habe - die Angeklagten wegen angeblicher Geldforderungen gegen seinen Bruder Ne. E. K. angegriffen hätten, womöglich ein Motiv gehabt haben könnte, den Angeklagten A. zu Unrecht zu belasten (vgl. UA S. 16). Dass die Kammer insoweit feststellt, der vernehmende Beamte habe den Eindruck gehabt, der Angeklagte A. sei zwar verärgert gewesen, habe aber aus freien Stücken Angaben zu Betäubungsmittelaktivitäten der beiden Angeklagten gemacht, besagt für sich noch nichts für die Frage, ob es sich bei den Angaben im Ermittlungsverfahren um eine zutreffende Belastung gehandelt hat, und entbindet im Übrigen nicht von einer eigenen Glaubwürdigkeitsprüfung durch die Kammer. b) Daran ändert auch nichts der Umstand, dass die Kammer die Angaben des Zeugen durch weitere Indizien bestätigt sieht (UA S. 16). Der pauschale Hinweis auf so genannten "Ameisenverkehr" bei beiden Angeklagten, der offenbar nicht selbst beobachtet worden ist, lässt offen, aufgrund welcher konkreten Gesprächsinhalte die Kammer zu der Annahme gelangt ist, dass (potentielle) Käufer gerade auch den Angeklagten A. aufgesucht und von diesem Rauschgift in kleinen Mengen erworben haben. Die mögliche Kenntnis des Angeklagten A. von Drogengeschäften des Mitangeklagten W., die sich auch aus dem abgehörten Telefonat vom 28. August 2009 ergibt und die A. im Übrigen gar nicht in Abrede stellt, genügte nicht für eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Dass Verabredungen zu mutmaßlichen Drogenbeschaffungsfahrten in die Niederlande (UA S. 16) nicht Grundlage für eine Bestätigung der Angaben des Zeugen N. E. K. im Ermittlungsverfahren sein können, bedarf keiner weiteren Darlegung. Schließlich kann auch die Beobachtung, dass der Mitangeklagte W. sehr häufig bei A. alle möglichen Dinge geholt und sich dabei oft auch im Keller aufgehalten habe (UA S. 16), nicht als eine solche Bestätigung angesehen werden. Dass der Angeklagte W. bei diesen Gelegenheiten außer "allen möglichen Dingen" dort auch Betäubungsmittel mitgenommen hat, konnte positiv ersichtlich gerade nicht festgestellt werden. Allein der Aufenthalt im Keller ist aber ein an sich neutrales Verhalten, das seine Bedeutung im vorliegenden Verfahren lediglich vor dem Hintergrund der Angaben des Zeugen N. E. K. gewinnt und deshalb allenfalls eingeschränkt zur Bestätigung von dessen Angaben geeignet ist. Fehlt es aber an einer genügenden Bestätigung der Angaben des Zeugen N. E. K., der lediglich Zeuge vom Hörensagen ist, kann hierauf eine Verurteilung des Angeklagten A. nicht gestützt werden (vgl. BGHSt 44, 153, 158; BGH NStZ 2002, 656, 657). 2. Das Landgericht hat die Angeklagten in einem weiteren Fall freigesprochen, ohne im Einzelnen die Gründe hierfür darzulegen (UA S. 18). Gegenstand der Anklage war insoweit der Vorwurf einer Veräußerung von ca. 2 kg Amphetamin an den Zeugen Ne. E. K., der die Angeklagten im Ermittlungsverfahren - anders als in der Hauptverhandlung (UA S. 17) - entsprechend belastet haben muss. Warum die Kammer nunmehr aufgrund der Angaben des Zeugen in der Hauptverhandlung zu einem Freispruch in diesem Fall gelangt, hinsichtlich der beiden anderen Tatvorwürfe dagegen zu Verurteilungen kommt, obwohl die auch diese Taten betreffenden Angaben des Zeugen wohl auch insoweit "von offensichtlichen Tendenzen zu Gunsten der Angeklagten" (UA S. 12) geprägt gewesen sind, teilt sie nicht mit. Dies aber wäre erforderlich gewesen, zunächst um festzustellen, ob womöglich eine Fallkonstellation vorliegt, in der das Gericht der Aussage eines Zeugen teils Glauben schenkt, ihn teils für unglaubhaft hält und deshalb besondere Anforderungen an eine Würdigung einer solchen Aussage bestehen (vgl. BGHSt 44, 256, 257; BGH NStZ 2002, 656, 657). Rissing-van Saan Fischer Schmitt Krehl Eschelbach	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075137&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075159	BGH		2. Strafsenat	20101110	2 StR 523/10	Beschluss	§ 244 Abs 2 StPO, § 46b StGB	vorgehend LG Marburg, 29. Juni 2010, Az: 1 KLs - 4 Js 16645/09, Urteil	DEU	Strafverfahren: Aufklärungsrüge im Hinblick auf den Strafmilderungsgrund Hilfe zur Aufklärung			Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Marburg vom 29. Juni 2010 im Strafausspruch mit den dazugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit räuberischer Erpressung, weiter in Tateinheit mit Raub und weiter in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung im Strafausspruch aufgrund einer Verfahrensrüge; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht hätte sich in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO dazu gedrängt sehen müssen, zum einen Staatsanwalt U. zu vernehmen, der ausgesagt hätte, dass die Strafverfolgungsbehörden ohne die Angaben des Angeklagten seines Mittäters D. nicht habhaft geworden wären, und zum anderen das Protokoll der Haftbefehlsverkündung vom 27. Mai 2010 zu verlesen, aus dem sich ergäbe, dass der Angeklagte im Anschluss an die Verkündung des Haftbefehls seinen - noch in der Anklage vom 14. Mai 2010 als "namentlich nicht bekannten" - Mittäter als den D. offenbart haben. Dies vor dem Hintergrund, dass die Kammer in dem angefochtenen Urteil zu der Überzeugung gelangt ist, dass es sich bei D. tatsächlich um den Mittäter des Angeklagten handelte. Auch sind vorliegend die formellen Voraussetzungen des § 46b StGB, der einen vertypten Strafmilderungsgrund enthält, erfüllt, da sich die Nennung des Mittäters auf eine Katalogtat im Sinne des § 100a Abs. 2 StPO bezog und diese auch vor der Eröffnung des Hauptverfahrens am 7. Juni 2010 erfolgte. Es ist nicht auszuschließen, dass der Strafausspruch auf der unterbliebenen Beweiserhebung beruht, denn eine Aufklärungshilfe des Angeklagten wäre im Rahmen der Strafzumessung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen gewesen. Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075159&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075161	BGH		3. Strafsenat	20101005	3 StR 287/10	Beschluss	§ 24 StPO, § 243 Abs 4 S 2 StPO, § 338 Nr 3 StPO	vorgehend LG Hannover, 5. Januar 2010, Az: 70 KLs 7/09 - 6413 Js 5359/09, Urteil	DEU	Befangenheitsrüge: Unterrichtungspflicht über Verständigungsgespräche mit Mitangeklagten außerhalb der Hauptverhandlung			Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 5. Januar 2010 wird als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Zu der Befangenheitsrüge nach § 338 Nr. 3 StPO bemerkt der Senat ergänzend: 1. Hintergrund der gegen alle Mitglieder der Strafkammer gerichteten Befangenheitsanträge vom 18. und 21. August sowie vom 22. Dezember 2009 ist der Umstand, dass die Strafkammer im Anschluss an den Hauptverhandlungstermin vom 17. August 2009 in Abwesenheit der Verteidiger des Beschwerdeführers unter Beteiligung der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft mit den beiden Verteidigern des Mitangeklagten A. ein Gespräch über die Möglichkeit einer verfahrensbeendenden Absprache für den Fall einer qualifiziert geständigen Einlassung des Mitangeklagten geführt hat, ohne die übrigen Verfahrensbeteiligten bei der nächsten sich bietenden Gelegenheit in öffentlicher Hauptverhandlung nachträglich über den Gesprächsinhalt zu unterrichten. a) Die Rüge ist, soweit sie die Befangenheitsanträge vom 18. und 21. August 2009 für sich genommen betrifft, aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet. Das zunächst berechtigte Misstrauen des Beschwerdeführers, bei dem unter Ausschluss seiner Verteidiger geführten Gespräch seien ihm zum Nachteil gereichende Umstände erörtert worden, ist jedenfalls durch die ihm bekannt gemachten dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter ausgeräumt worden (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2007 - 1 StR 301/07, NStZ 2008, 229; vom 22. September 2008 - 1 StR 323/08, NStZ 2009, 159, 160 und vom 4. März 2009 - 1 StR 27/09, NStZ 2009, 701). Danach wurde bei dem beanstandeten Gespräch eine Verständigung mit dem Mitangeklagten nicht erzielt, sondern es wurden für den Fall eines qualifizierten Geständnisses lediglich mögliche Strafvorstellungen erörtert, die bereits Gegenstand eines schon am 28. Juli 2009 - ebenfalls erfolglos - außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgesprächs waren, bei dem auch die Verteidiger des Beschwerdeführers anwesend waren. Die dem Ablehnungsgesuch vom 21. August 2009 zugrunde liegende Behauptung, die Strafkammer habe bei dem Gespräch am 17. August 2009 dem Mitangeklagten weitergehende Zugeständnisse in Aussicht gestellt, falls er im Rahmen seiner Einlassung den Beschwerdeführer belaste, hat sich nach dem Inhalt der übereinstimmenden dienstlichen Äußerungen der abgelehnten Richter und der Staatsanwältin nicht bestätigt. Hinzu kommt, dass die Vorsitzende noch vor Anbringung des zweiten Ablehnungsgesuchs am 21. August 2009 in der Hauptverhandlung die Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit über Inhalt, Verlauf und Ergebnisse beider außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgespräche unterrichtet hat. b) Soweit in dem weiteren Ablehnungsgesuch vom 22. Dezember 2009 die Besorgnis der Befangenheit der Mitglieder der Strafkammer darüber hinaus - unter Bezug auf ein Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 und die darin enthaltene Darstellung des Gesprächs vom 17. August 2009 - auch darauf gestützt wird, die abgelehnten Richter hätten die Verfahrensbeteiligten über den Inhalt des beanstandeten Gesprächs falsch bzw. unvollständig informiert, dringt die Rüge im Ergebnis ebenfalls nicht durch. Der Revision ist allerdings zuzugeben, dass sich die dienstlichen Erklärungen der Richter (und der Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft) nicht zu der Behauptung des Beschwerdeführers verhalten, die Staatsanwältin habe bei dem beanstandeten Gespräch als Reaktion auf den Strafvorschlag der Verteidiger des Mitangeklagten (zwei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) abweichend von ihrer am 28. Juli 2009 geäußerten Strafvorstellung (drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) erklärt, "für sie [sei] auf jeden Fall keine Strafe unter drei Jahren akzeptabel". Träfe diese Behauptung zu, stünde sie im Widerspruch zu der dienstlichen Äußerung der Vorsitzenden vom 18. August 2009, wonach auch am Vortag mit den Verteidigern des Mitangeklagten nur die bereits am 28. Juli 2009 gegenüber allen Verfahrensbeteiligten geäußerten Strafvorstellungen der Staatsanwaltschaft und der Strafkammer (für den Mitangeklagten drei Jahre elf Monate Freiheitsstrafe) besprochen worden seien. Aber selbst wenn die dienstliche Äußerung der Vorsitzenden in diesem Punkt unzutreffend oder zumindest unvollständig wäre, wäre dies aus Sicht eines verständigen Angeklagten nicht geeignet gewesen, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richter bzw. die Vorsitzende der Strafkammer zu rechtfertigen. Denn die abgelehnten Richter und die Staatsanwältin haben in ihren dienstlichen Stellungnahmen übereinstimmend dargelegt, dass jedenfalls seitens der Strafkammer in dem Gespräch vom 17. August 2009 keine Bereitschaft erklärt worden ist, von den ursprünglich geäußerten Strafvorstellungen abzuweichen und sich etwaigen niedrigeren Strafvorschlägen der Staatsanwältin anzuschließen. Auch aus dem Schreiben des Verteidigers des Mitangeklagten vom 18. August 2009 ergibt sich lediglich, dass er die Bitte an die Strafkammer herangetragen habe "zu prüfen, ob eine Freiheitsstrafe von glatt drei Jahren seitens des Gerichts akzeptiert würde", nicht aber, dass sich die Mitglieder der Strafkammer zu diesem Strafvorschlag auch verhalten haben. Dass diese - wie in dem genannten Schreiben anklingt - bereits in eine Beratung darüber eingetreten seien, ob eine Strafe von drei Jahren nun doch "akzeptabel" sei, ist unter Berücksichtigung der dienstlichen Erklärungen nicht erwiesen. 2. Der Senat sieht sich veranlasst, auf Folgendes hinzuweisen: Zwar ist es einem Richter auch nach den Vorschriften des am 4. August 2009 in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBI I S. 2353) grundsätzlich nicht verwehrt, zur Förderung des Verfahrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung Kontakt aufzunehmen. Dabei hat er jedoch die gebotene Zurückhaltung zu wahren, um jeden Anschein der Parteilichkeit zu vermeiden. Dies gilt mit Blick auf einen möglichen Interessenwiderstreit in besonderem Maße, wenn Gespräche über eine verfahrensbeendende Absprache mit einem Angeklagten unter Ausschluss eines vom selben Tatkomplex betroffenen, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machenden oder die Tatvorwürfe bestreitenden Mitangeklagten geführt werden. In solchen Fallkonstellationen liegt es nahe, dass bei dem an dem Gespräch nicht beteiligten Mitangeklagten berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richter aufkommen können, da aus seiner Sicht zu befürchten steht, dass auch auf Betreiben des Gerichts seine Tatbeteiligung hinter verschlossenen Türen und ohne seine Kenntnis mitverhandelt wird. Dieser verständlichen Besorgnis kann zuverlässig nur dadurch begegnet werden, dass Gespräche, die die Möglichkeit einer Verständigung zum Inhalt haben, auch außerhalb der Hauptverhandlung nur in Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligten oder offen in der Hauptverhandlung geführt werden. Gleichwohl sieht das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren keine Vorschrift vor, die Gespräche mit einzelnen Verfahrensbeteiligten außerhalb der Hauptverhandlung untersagt. Haben solche Erörterungen jedoch stattgefunden, muss der Vorsitzende auch bei einem ergebnislosen Verlauf und unabhängig davon, ob neue Aspekte im Sinne des § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO zur Sprache gekommen sind, hierüber in der Hauptverhandlung umfassend und unverzüglich unter Darlegung der Standpunkte aller beim Gespräch anwesenden Verfahrensbeteiligten informieren, da nur auf diese Weise von vorneherein jedem Anschein der Heimlichkeit und der hieraus entstehenden Besorgnis der Befangenheit vorgebeugt und dem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren Rechnung getragen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 1990 - 3 StR 121/89, BGHSt 37, 99, 104; Schlothauer in N/Sch/W, VerstG, 2010, § 243 Abs. 4 Rn. 12 f.).				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075161&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075164	BGH		4. Strafsenat	20101028	4 StR 359/10	Beschluss	§ 244 Abs 3 S 2 StPO	vorgehend LG Bielefeld, 2. Dezember 2009, Az: 9 KLs 36 Js 2958/08 - 14/09, Urteil	DEU	Strafverfahren: Notwendige Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages wegen Verschleppungsabsicht			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 2. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte wegen besonders schwerer Vergewaltigung verurteilt wurde und b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und wegen besonders schwerer Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und die Anwendung des materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg, soweit der Angeklagte wegen besonders schwerer Vergewaltigung verurteilt wurde; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Angeklagte rügt hinsichtlich seiner Verurteilung wegen besonders schwerer Vergewaltigung mit Recht die Ablehnung eines Beweisantrags wegen Prozessverschleppung. a) Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen erzwang der Angeklagte am 13. April 2008 durch Schläge und Drohung mit einer Schusswaffe den Analverkehr mit dem Nebenkläger Tim K. "Hysterisch und verstört" (UA 16) verließ Tim K. anschließend seine Wohnung und ließ sich von einer Zeugin in die Nähe seines Elternhauses fahren. Am Abend traf Tim K. seinen Lebensgefährten, erzählte diesem aber von der Tat zunächst nichts (UA 16); wann (genau) und wo dieses Treffen stattfand, vermochte die Strafkammer nicht festzustellen (UA 63). Am letzten Tag der Hauptverhandlung stellte der Verteidiger des die Begehung dieser Tat bestreitenden Angeklagten den Antrag, dessen Lebensgefährtin ("Ehefrau") als Zeugin dazu zu vernehmen, dass Tim K. und sein Lebensgefährte am Abend des 13. April 2008 in die Wohnung des Angeklagten gekommen seien, die Zeugin für diese und den Angeklagten Essen und Trinken zubereitet habe und man einige Stunden zusammengesessen sei, "wobei hier in keiner Form über eine etwaige sexuelle Nötigung gesprochen wurde". Diesen Antrag lehnte die Strafkammer am selben Hauptverhandlungstag ab, da er zum Zwecke der Prozessverschleppung gestellt worden sei. Zur Begründung führte sie aus: Die Vernehmung der Zeugin T. würde ggfs. die nochmalige Vernehmung der Zeugen K. und W. erfordern. In der bisherigen Beweisaufnahme hat sich für eine Zusammenkunft am Tatabend nichts ergeben. Es kann auch nicht anders als durch eine auf Entlastung des Angekl. ausgerichtete konstruierte Behauptung erklärt werden, dass die Beweisbehauptung erst jetzt in die Hautverhandlung eingeführt wurde. Denn für den Fall, dass die Behauptung wahr wäre, ist es nicht nachvollziehbar, dass diese Tatsache in der mehrtägigen Beweisaufnahme nicht schon früher, insbes. im Zusammenhang mit der Befragung der Zeugen K. und W. eingeführt worden ist, zumal der Angeklagte sich gerade zu dem Vorwurf der Vergewaltigung auch schon spontan eingelassen hat. b) Diese Erwägungen tragen die Ablehnung des Beweisantrags nicht. aa) Die Strafkammer geht zutreffend davon aus, dass es sich bei dem Antrag um einen Beweisantrag handelt. Der erste Teil der Beweisbehauptung ist unmittelbar auf eine (positive) Wahrnehmung der Zeugin gerichtet (Erscheinen von Tim K. und seines Lebensgefährten in der Wohnung des Angeklagten am Abend des 13. April 2008, Zubereitung von Essen und Getränken). Der zweite Teil der Beweisbehauptung betrifft zwar eine sogenannte Negativtatsache, aber nicht nur ein Beweisziel, sondern den - nach dem Vorbringen des Antragstellers - von der Zeugin selbst wahrgenommenen Inhalt eines Gesprächs. Es liegt also keiner der Fälle vor, in denen aus der unmittelbaren Wahrnehmung der Beweisperson erst darauf geschlossen werden soll, dass ein weiteres Geschehen nicht stattgefunden habe. Die Beweisbehauptung konnte deshalb Gegenstand des Zeugenbeweises sein (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2000 - 3 StR 410/99, NStZ 2000, 267, 268; Beschluss vom 15. April 2003 - 1 StR 64/03, NJW 2003, 2761 f.). bb) Die Ablehnung des Beweisantrags durch die Strafkammer begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Strafprozessordnung gestaltet das Strafverfahren als einen vom Prinzip der materiellen Wahrheitserforschung beherrschten Amtsprozess aus, in dem das Gericht von Amts wegen zur Erforschung der Wahrheit verpflichtet ist. Dem Gebot der Sachaufklärung kommt dabei auch gegenüber dem Interesse an einer Verfahrensbeschleunigung und der Verhinderung bzw. Abwehr eines missbräuchlichen Verhaltens, wie der Stellung eines Beweisantrags zum Zwecke der Prozessverschleppung, grundsätzlich der Vorrang zu. Gebietet daher die Pflicht zur Erforschung der Wahrheit, einem Beweisantrag in der Sache nachzugehen, darf er nicht wegen Prozessverschleppung abgelehnt werden (BVerfG, Beschluss vom 6. Oktober 2009 - 2 BvR 2580/08, NJW 2010, 592, 593 [Rn. 18], 594 [Rn. 26]; BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 1 StR 162/09, NStZ 2010, 161 f.). Die Frage, ob eine Beweiserhebung der Sachaufklärung dient, muss der Tatrichter in dem Beschluss, mit dem er den Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht ablehnt, beantworten. Nur dann kann das Revisionsgericht überprüfen, ob die Ablehnung rechtsfehlerfrei erfolgt ist. Dagegen obliegt es dem Revisionsgericht als bloßer Rechtsinstanz - ähnlich der Überprüfung der tatrichterlichen Beweiswürdigung - jedenfalls grundsätzlich nicht, die Sachdienlichkeit der Beweiserhebung selbst zu prüfen und gegebenenfalls zu verneinen. Da es in dem beanstandeten Beschluss aber an jeglicher Darlegung dazu fehlt, weshalb der Beweis nichts Entlastendes für den Beschwerdeführer erbringen können soll, ist es dem Senat verwehrt, die - nach den Umständen nicht auf der Hand liegende - Beurteilung vorzunehmen, ob die Vernehmung der Ehefrau des Angeklagten der Erforschung der Wahrheit dienlich gewesen wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. September 2008 - 4 StR 353/08, NStZ-RR 2009, 21). 2. Die deshalb gebotene Aufhebung der Verurteilung wegen besonders schwerer Vergewaltigung, die es dem neu zur Entscheidung berufenen Landgericht gegebenenfalls auch ermöglicht, nähere Feststellungen zu der vom Angeklagten verwendeten Schusswaffe zu treffen, hat die Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe zur Folge. Dagegen schließt der Senat aus, dass die Schuldsprüche wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit Körperverletzung und die deshalb verhängten Einzelstrafen von dem Rechtsfehler berührt werden. Sie können daher bestehen bleiben. Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Mutzbauer Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075164&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075167	BGH		2. Strafsenat	20101014	2 StR 447/10	Beschluss	§ 263 StGB	vorgehend LG Aachen, 13. April 2010, Az: 67 KLs 17/09 - 901 Js 95/09, Urteil	DEU	Kontoeröffnungsbetrug: Vermögensschaden der Bank in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung			Die Revision des Angeklagten A. gegen das Urteil des Landgerichts Aachen vom 13. April 2010 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass dieser Angeklagte in den Fällen II. 6 und 7 sowie 10-14 der Urteilsgründe des versuchten Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung schuldig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in neun Fällen, wegen Verschaffens von falschen amtlichen Ausweisen und wegen illegalen Aufenthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten führt zu der aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Schuldspruchänderung; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. In den Fällen des "Kontoeröffnungsbetrugs" (Fälle II. 6 und 7 sowie 10-13 der Urteilsgründe) belegen die Feststellungen einen vollendeten Betrug nicht. Zwar kann ein Schaden in Form einer schadensgleichen Vermögensgefährdung schon dann vorliegen, wenn der Täter unter Vorlage eines gefälschten Ausweises und Täuschung über seine Zahlungswilligkeit bei einer Bank Konten eröffnet und ihm antragsgemäß Kreditkarten (BGHSt 33, 244 ff.) oder EC-Karten (BGHSt 47, 160 ff.) ausgehändigt werden bzw. wenn ihm ein Überziehungskredit eingeräumt wird. Derartige Feststellungen hat die Strafkammer in diesen Fällen jedoch nicht getroffen (vgl. BGH wistra 2009, 107). Im Gegenteil ist festgestellt, dass die Konten zum Teil nur auf Guthabenbasis geführt wurden. Was den "Überweisungsbetrug" im Fall II. 14 der Urteilsgründe anbelangt, hat das Landgericht übersehen, dass die betrügerische Überweisung nicht ausgeführt wurde, so dass auch insoweit nur ein versuchter Betrug vorliegt (vgl. BGH NJW 2008, 1394 f.). Der Senat kann den Schuldspruch entsprechend ändern. Der beantragten Schuldspruchänderung steht § 265 StPO nicht entgegen, da sich der umfassend geständige Angeklagte insoweit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. 2. Der Strafausspruch hält im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand. Der Senat schließt aus, dass bereits die Höhe der verhängten Einzelstrafen in den betroffenen Fällen durch die Schuldspruchänderung berührt wird. Der Strafrahmen bleibt im Hinblick auf die jeweils tateinheitlich verwirklichte - gewerbsmäßig begangene - Urkundenfälschung in allen Fällen unverändert. In den Fällen des versuchten "Kontoeröffnungsbetrugs" (Fälle II. 6 und 7 sowie 10-13 der Urteilsgründe) hat die Strafkammer lediglich die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von sechs Monaten verhängt. Im Fall des versuchten "Überweisungsbetrugs" (Fall II. 14 der Urteilsgründe) hat sie bei Verhängung der Freiheitsstrafe von einem Jahr ausweislich der Urteilsgründe dem Angeklagten zugute gehalten, dass insoweit ein Vermögensschaden nicht eingetreten ist. Rissing-van Saan Fischer Appl Krehl Eschelbach	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075167&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075176	BGH		1. Zivilsenat	20101118	I ZB 26/10	Beschluss	§ 765a ZPO, § 242 BGB	vorgehend LG Chemnitz, 24. März 2010, Az: 3 T 63/10, Urteil vorgehend AG Chemnitz, 18. Januar 2010, Az: 36s M 5502/09	DEU	Räumungsvollstreckung: Vollstreckungsschutz wegen eventueller Zugewinnausgleichsansprüche			Der Schuldner trägt die Kosten des Verfahrens. Gegenstandswert: 1.000 €.			I. Die Gläubiger betreiben gegen den Schuldner aus einem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 26. März 2009 die Räumungsvollstreckung. Das Landgericht hat den Schuldner verurteilt, an die Gläubiger einen Schießstand (Flurstück 876) sowie eine Abstellhalle und eine Freifläche nebst Zugangstoren (Flurstück 874) herauszugeben. Der Schuldner hat gegen die vom Gerichtsvollzieher auf den 27. Januar 2010 anberaumte Zwangsräumung die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO beantragt. Dies hat er unter anderem damit begründet, dass er gegen die Gläubigerin zu 2, seine geschiedene Ehefrau, einen Anspruch auf Zugewinnausgleich habe, den diese nur durch Übereignung des Grundstücks mit der Flurstücknummer 876 (nachfolgend Grundstück 876) erfüllen könne. Die Gläubiger sind der beantragten Gewährung von Räumungsschutz entgegengetreten. Das Vollstreckungsgericht hat dem Antrag auf Gewährung von Räumungsschutz stattgegeben und die Einstellung der Räumung bis zur Entscheidung über den Zugewinnausgleich, längstens jedoch bis zum 30. Juni 2010 bewilligt. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubiger hat das Beschwerdegericht diese Entscheidung aufgehoben und den Antrag auf Vollstreckungsschutz zurückgewiesen. Dagegen hat der Schuldner die vom Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Nach Ablauf der vom Vollstreckungsgericht angeordneten Befristung des Vollstreckungsschutzes hat er das Rechtsbeschwerdeverfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Gläubiger haben der Erledigungserklärung nicht widersprochen. II. Der Senat hat nach § 91a ZPO über die Kosten zu entscheiden. Danach sind die Kosten des Verfahrens dem Schuldner aufzuerlegen. 1. Die Vorschrift des § 91a ZPO gilt auch im Zwangsvollstreckungsverfahren. Die Erledigung der Hauptsache kann auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren erklärt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - I ZB 34/09, WuM 2010, 250 Rn. 5 mwN). Der Senat hat die Gläubiger darauf hingewiesen, dass er über die Kosten entscheidet, wenn sie der Erledigungserklärung des Schuldners nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes widersprechen (§ 91a Abs. 1 Satz 2 ZPO). 2. Nach § 91a Abs. 1 ZPO ist unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen durch Beschluss über die Kosten zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu berücksichtigen (BGH, WuM 2010, 250 Rn. 5 mwN). Danach sind die Kosten des Verfahrens dem Schuldner aufzuerlegen. Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde war zwar statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hätte sie jedoch keinen Erfolg gehabt, weil das Beschwerdegericht den Antrag des Schuldners auf Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO mit Recht zurückgewiesen hat. Die Vorschrift des § 765a ZPO ermöglicht den Schutz gegen Vollstreckungsmaßnahmen, die wegen ganz besonderer Umstände eine Härte für den Schuldner bedeuten, die mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt nur in Betracht, wenn die Zwangsvollstreckungsmaßnahme im Einzelfall nach Abwägung der beiderseitigen Belange zu einem untragbaren Ergebnis für den Schuldner führen würde (BGH, WuM 2010, 250 Rn. 7 mwN). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. a) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Vollstreckung des Räumungsanspruchs führe zu einem für den Schuldner untragbaren Ergebnis, weil dieser berechtigterweise erwarten könne, das Eigentum an dem zu räumenden Grundstück 876 im Rahmen des laufenden Zugewinnausgleichsverfahrens zugewiesen zu erhalten und das Grundstück 876 damit wieder besitzen und nutzen zu können. Da nach einem anerkannten Rechtsgrundsatz derjenige treuwidrig und missbräuchlich handele, der eine Leistung verlange, die er alsbald zurückzugewähren habe, sei die Vollstreckung mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist es noch völlig offen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Schuldner gegen die Gläubigerin zu 2 einen Anspruch auf Zugewinnausgleich hat. Über den Anspruch auf Zugewinnausgleich ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Soweit das Familiengericht einen Ausgleichsanspruch von mehr als 111.000 € errechnet hat, handelt es sich dabei lediglich um eine vorläufige und unverbindliche Berechnung. Es kann auch nicht angenommen werden, dass dem Schuldner aufgrund eines - unterstellten - Zugewinnausgleichsanspruchs das Eigentum am Grundstück 876 zu übertragen wäre und er damit wieder den Besitz und die Nutzungen des Grundstücks 876 erlangen würde. Dem steht entgegen, dass die Gläubigerin zu 2 nicht Alleineigentümer, sondern - neben dem Gläubiger zu 1, ihrem neuen Ehemann - lediglich Miteigentümer dieses Grundstücks ist. Das Familiengericht kann zwar nach § 1383 BGB anordnen, dass der Schuldner des Ausgleichsbetrages dem Gläubiger bestimmte Gegenstände seines Vermögens unter Anrechnung auf die Ausgleichsforderung zu übertragen hat, wenn dies erforderlich ist, um eine grobe Unbilligkeit für den Gläubiger zu vermeiden, und wenn dies dem Schuldner zugemutet werden kann. Die Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zu 1 dürfte der Gläubigerin zu 2 wegen der zu erwartenden Verwaltungs- und Nutzungsstreitigkeiten zwischen ihrem geschiedenen und ihrem neuen Ehemann jedoch wohl kaum zumutbar sein (vgl. MünchKomm.BGB/Koch, 5. Aufl., § 1383 Rn. 10; Staudinger/Thiele, BGB [2007], § 1383 Rn. 13). Selbst wenn dem Schuldner der Miteigentumsanteil der Gläubigerin zu 2 am Grundstück zu übertragen wäre, wäre er allein aufgrund seiner Rechtsstellung als Miteigentümer neben dem Gläubiger zu 1 nicht zum Besitz und zur Nutzung des Grundstücks berechtigt. Im Übrigen führt die Räumung der Grundstücke auch deshalb nicht zu einem mit Blick auf einen möglichen Zugewinnausgleichsanspruch untragbaren Ergebnis für den Schuldner, weil seine möglichen Ausgleichsansprüche dadurch gesichert sind, dass zu seinen Gunsten aufgrund eines dinglichen Arrestes Zwangssicherungshypotheken auf den Miteigentumsanteilen der Gläubigerin zu 2 an den Grundstücken eingetragen sind. b) Die Rechtsbeschwerde macht weiter ohne Erfolg geltend, dem Schuldner würde durch die Räumung die Möglichkeit genommen, den auf dem Grundstück 876 befindlichen Schießstand zu vermieten und damit einen Teil seines Lebensunterhalts zu verdienen. Das Landgericht hat darin, dass der Schuldner infolge der Räumung monatliche Einnahmen von 150 € aus dem Betrieb der Schießanlage verliert, mit Recht keinen Umstand gesehen, der es rechtfertigt, von der Räumungsvollstreckung abzusehen. Dass der monatliche Betrag von 150 € - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - angesichts der sehr beengten finanziellen Verhältnisse des Schuldners, der Sozialleistungen nach dem SGB II bezieht, einen erheblichen Teil seiner Lebensgrundlage darstellt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist dem Schuldner auch nicht deshalb Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO zu gewähren, weil die Gläubiger angekündigt haben, ihm nach der Räumung die Zufahrt bzw. den Zugang zu dem von ihm bewohnten Grundstück, das nur über das zu räumende Grundstück 876 zugänglich ist, zu versperren bzw. zu erschweren. Der Schuldner ist nicht daran gehindert, gegen eine unberechtigte Behinderung des Zugangs zu dem von ihm bewohnten Grundstück vorzugehen. Er kann deshalb aber nicht die Einstellung der Zwangsvollstreckung verlangen. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075176&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075179	BGH		1. Zivilsenat	20101118	I ZB 85/10	Beschluss	§ 765a ZPO	vorgehend LG Chemnitz, 13. Oktober 2010, Az: 3 T 493/10, Beschluss vorgehend AG Chemnitz, 28. Juli 2010, Az: 36s M 3249/10a nachgehend BGH, 24. März 2011, Az: I ZB 85/10, Beschluss	DEU	Vollstreckungsschutz gegen die Räumungszwangsvollstreckung: Persönliche und wirtschaftliche Härten für einen geschiedenen Räumungsschuldner bei Zwangsvollstreckung durch die geschiedene Ehefrau und ihren neuen Ehemann			Der Antrag des Schuldners, ihm für die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts Chemnitz vom 13. Oktober 2010 Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt W. beizuordnen, wird abgelehnt. Der Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 26. März 2009 - 4 O 2031/07 - bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde, längstens bis zum 31. Dezember 2010, vorläufig einzustellen, wird auf Kosten des Schuldners abgelehnt. Gegenstandswert: 1.000 €.			I. Die Gläubiger betreiben gegen den Schuldner aus einem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 26. März 2009 die Räumungsvollstreckung. Das Landgericht hat den Schuldner verurteilt, an die Gläubiger einen Schießstand (Flurstück 876) sowie eine Abstellhalle und eine Freifläche nebst Zugangstoren (Flurstück 874) herauszugeben. Der Schuldner hat gegen die vom Gerichtsvollzieher auf den 29. Juli 2010 anberaumte Zwangsräumung die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO beantragt. Dies hat er unter anderem damit begründet, dass er gegen die Gläubigerin zu 2, seine geschiedene Ehefrau, einen Anspruch auf Zugewinnausgleich habe, den diese nur durch Übereignung des Grundstücks mit der Flurstücknummer 876 (nachfolgend Grundstück 876) erfüllen könne. Die Gläubiger sind der beantragten Gewährung von Räumungsschutz entgegengetreten. Das Vollstreckungsgericht hat dem Antrag auf Gewährung von Räumungsschutz stattgegeben und Räumungsschutz bis zur Entscheidung über den Zugewinnausgleich, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2010 bewilligt. Auf die sofortige Beschwerde der Gläubiger hat das Beschwerdegericht diese Entscheidung aufgehoben und den Antrag auf Vollstreckungsschutz zurückgewiesen. Der Gerichtsvollzieher hat auf den 15. Dezember 2010 Räumungstermin festgesetzt. Gegen diese Entscheidung hat der Schuldner die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er beantragt, ihm für die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts Prozesskostenhilfe zu bewilligen und Rechtsanwalt W. beizuordnen. Er bean- tragt ferner, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 26. März 2009 bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde, längstens bis 31. Dezember 2010, vorläufig einzustellen. II. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt W. ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Satz 1 ZPO). Die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und auch sonst zulässig (§ 575 ZPO). In der Sache hat sie jedoch keine Aussicht auf Erfolg, weil das Beschwerdegericht den Antrag des Schuldners auf Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO mit Recht zurückgewiesen hat. Die Vorschrift des § 765a ZPO ermöglicht den Schutz gegen Vollstreckungsmaßnahmen, die wegen ganz besonderer Umstände eine Härte für den Schuldner bedeuten, die mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Die Anwendung dieser Bestimmung kommt nur in Betracht, wenn die Zwangsvollstreckungsmaßnahme im Einzelfall nach Abwägung der beiderseitigen Belange zu einem untragbaren Ergebnis für den Schuldner führen würde (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - I ZB 34/09, WuM 2010, 250 Rn. 7 mwN). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt. a) Die Rechtsbeschwerde macht ohne Erfolg geltend, die Vollstreckung des Räumungsanspruchs führe zu einem für den Schuldner untragbaren Ergebnis, weil dieser berechtigterweise erwarten könne, das Eigentum an dem zu räumenden Grundstück 876 im Rahmen des laufenden Zugewinnausgleichsverfahrens zugewiesen zu erhalten und das Grundstück 876 damit wieder besitzen und nutzen zu können. Da nach einem anerkannten Rechtsgrundsatz derjenige treuwidrig und missbräuchlich handele, der eine Leistung verlange, die er alsbald zurückzugewähren habe, sei die Vollstreckung mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts ist es noch völlig offen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Schuldner gegen die Gläubigerin zu 2 einen Anspruch auf Zugewinnausgleich hat. Über den Anspruch auf Zugewinnausgleich ist noch nicht rechtskräftig entschieden. Mit einer Entscheidung ist nach Darstellung der Rechtsbeschwerde auch kurzfristig nicht zu rechnen. Soweit das Familiengericht einen Ausgleichsanspruch von mehr als 111.000 € errechnet hat, handelt es sich dabei lediglich um eine vorläufige und unverbindliche Berechnung. Es kann auch nicht angenommen werden, dass dem Schuldner aufgrund eines - unterstellten - Zugewinnausgleichsanspruchs das Eigentum am Grundstück 876 zu übertragen wäre und er damit wieder den Besitz und die Nutzungen des Grundstücks 876 erlangen würde. Dem steht entgegen, dass die Gläubigerin zu 2 nicht Alleineigentümer, sondern - neben dem Gläubiger zu 1, ihrem neuen Ehemann - lediglich Miteigentümer dieses Grundstücks ist. Das Familiengericht kann zwar nach § 1383 BGB anordnen, dass der Schuldner des Ausgleichsbetrages dem Gläubiger bestimmte Gegenstände seines Vermögens unter Anrechnung auf die Ausgleichsforderung zu übertragen hat, wenn dies erforderlich ist, um eine grobe Unbilligkeit für den Gläubiger zu vermeiden, und wenn dies dem Schuldner zugemutet werden kann. Die Begründung einer Bruchteilsgemeinschaft zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger zu 1 dürfte der Gläubigerin zu 2 wegen der zu erwartenden Verwaltungs- und Nutzungsstreitigkeiten zwischen ihrem geschiedenen und ihrem neuen Ehemann jedoch wohl kaum zumutbar sein (vgl. MünchKomm.BGB/Koch, 5. Aufl., § 1383 Rn. 10; Staudinger/Thiele, BGB [2007], § 1383 Rn. 13). Selbst wenn dem Schuldner der Miteigentumsanteil der Gläubigerin zu 2 am Grundstück zu übertragen wäre, wäre er allein aufgrund seiner Rechtsstellung als Miteigentümer neben dem Gläubiger zu 1 nicht zum Besitz und zur Nutzung des Grundstücks berechtigt. Im Übrigen führt die Räumung der Grundstücke auch deshalb nicht zu einem mit Blick auf einen möglichen Zugewinnausgleichsanspruch untragbaren Ergebnis für den Schuldner, weil seine möglichen Ausgleichsansprüche dadurch gesichert sind, dass zu seinen Gunsten aufgrund eines dinglichen Arrestes Zwangssicherungshypotheken auf den Miteigentumsanteilen der Gläubigerin zu 2 an den Grundstücken eingetragen sind. b) Die Rechtsbeschwerde macht weiter ohne Erfolg geltend, dem Schuldner würde durch die Räumung die Möglichkeit genommen, den auf dem Grundstück 876 befindlichen Schießstand zu vermieten und damit einen Teil seines Lebensunterhalts zu verdienen. Das Landgericht hat darin, dass der Schuldner infolge der Räumung monatliche Einnahmen von 150 € aus dem Betrieb der Schießanlage verliert, mit Recht keinen Umstand gesehen, der es rechtfertigt, von der Räumungsvollstreckung abzusehen. Dass der monatliche Betrag von 150 € - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - angesichts der sehr beengten finanziellen Verhältnisse des Schuldners, der Sozialleistungen nach dem SGB II bezieht, einen erheblichen Teil seiner Lebensgrundlage darstellt, rechtfertigt keine andere Beurteilung. c) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist dem Schuldner auch nicht deshalb Vollstreckungsschutz nach § 765a ZPO zu gewähren, weil die Gläubiger angekündigt haben, ihm nach der Räumung die Zufahrt bzw. den Zugang zu dem von ihm bewohnten Grundstück, das nur über das zu räumende Grundstück 876 zugänglich ist, zu versperren bzw. zu erschweren. Der Schuldner ist nicht daran gehindert, gegen eine unberechtigte Behinderung des Zugangs zu dem von ihm bewohnten Grundstück vorzugehen. Er kann deshalb aber nicht die Einstellung der Zwangsvollstreckung verlangen. d) Die Rechtsbeschwerde macht vergeblich geltend, eine sittenwidrige Härte sei darin zu sehen, dass die beabsichtigte Vollstreckung gegen das Schikaneverbot verstoße. Dass die Gläubiger die Zwangsvollstreckung nur betreiben, um dem Schuldner einen Schaden zuzufügen, ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts durch nichts belegt. Verbalen Entgleisungen der Gläubiger sind - wie das Beschwerdegericht mit Recht angenommen hat - nicht geeignet, den Vollstreckungsschutzantrag des Schuldners zu begründen. III. Der Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 26. März 2009 bis zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde, längstens bis zum 31. Dezember 2010, vorläufig einzustellen, wird abgelehnt. Das Rechtsbeschwerdegericht kann nach § 575 Abs. 5, § 570 Abs. 3 ZPO vor der Entscheidung über die Rechtsbeschwerde eine einstweilige Anordnung erlassen und insbesondere die Vollziehung der angefochtenen Entscheidung aussetzen. Eine Aussetzung kommt allerdings nur in Betracht, wenn die Rechtsbeschwerde zulässig und in der Sache nicht aussichtslos ist (Zöller/Gummer, ZPO, 28. Aufl., § 575 Rn. 11). Da die Rechtsbeschwerde - wie ausgeführt - keine Aussicht auf Erfolg hat, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075179&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075180	BGH		Senat für Anwaltssachen	20101018	AnwZ (B) 21/10	Beschluss	§ 14 Abs 2 Nr 7 BRAO	vorgehend Anwaltsgerichtshof Stuttgart, 12. Februar 2010, Az: AGH 40/09 (II) - SG 1 -, Beschluss	DEU	Anwaltliches Berufsrecht: Verzicht auf Widerruf der Zulassung wegen Vermögensverfalls nur im Ausnahmefall			Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des II. Senats des Anwaltsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 12. Februar 2010 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu ersetzen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 50.000 € festgesetzt.			I. Nachdem seine zuvor erteilte Zulassung widerrufen worden war, ist der Antragsteller seit dem 26. Oktober 2007 erneut zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Seit April 2008 ist er im Bezirk der Antragsgegnerin tätig. Mit Bescheid vom 3. August 2009 widerrief die Antragsgegnerin seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls. Seinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Anwaltsgerichtshof zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. Die Antragsgegnerin beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. II. Das nach § 215 Abs. 3 BRAO i.V.m. § 42 Abs. 1 und 4 BRAO a.F. zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Ein Vermögensverfall ist gegeben, wenn der Rechtsanwalt in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse geraten ist, die er in absehbarer Zeit nicht ordnen kann, und außer Stande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Beweisanzeichen hierfür sind insbesondere die Erwirkung von Schuldtiteln und Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn (Senat, Beschluss vom 25. März 1991, AnwZ (B) 73/90, BRAK-Mitt. 1991, 102; Beschluss vom 21. November 1994, AnwZ (B) 40/94, BRAK-Mitt. 1995, 126; Beschluss vom 26. November 2002, AnwZ (B) 18/01, NJW 2003, 577). Der Vermögensverfall wird gesetzlich vermutet, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Rechtsanwalts eröffnet oder dieser in das vom Insolvenzgericht oder vom Vollstreckungsgericht nach § 26 Abs. 2 InsO, § 915 ZPO zu führende Verzeichnis eingetragen ist. 2. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft lagen bei Erlass des Widerrufsbescheids am 3. August 2009 vor. a) Zu diesem Zeitpunkt war der Antragsteller - was er nicht bestreitet - nicht mehr imstande, seine Verbindlichkeiten ordnungsgemäß zu erfüllen. Nachdem er im Jahre 2008 auf Antrag fünf vollstreckender Gläubiger die eidesstattliche Versicherung abgegeben hatte, hatte das Amtsgericht M. durch Beschluss vom 23. Januar 2009 auf seinen Antrag das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet. Somit waren die Voraussetzungen für die gesetzliche Vermutung des Vermögensverfalls erfüllt. Nach Eröffnung eines Insolvenzverfahrens sind geordnete Vermögensverhältnisse erst wiederhergestellt, wenn das Insolvenzverfahren aufgehoben wird und der Schuldner dadurch das Recht zurückerhält, über die vormalige Insolvenzmasse frei zu verfügen (§ 259 Abs. 1 Satz 2 InsO); dasselbe gilt, wenn dem Schuldner durch Beschluss des Insolvenzgerichts die Restschuldbefreiung angekündigt wurde (§ 291 InsO) oder ein vom Insolvenzgericht bestätigter Insolvenzplan (§ 248 InsO) oder angenommener Schuldenbereinigungsplan (§ 308 InsO) vorliegt, bei dessen Erfüllung der Schuldner von seinen übrigen Forderungen gegenüber den Gläubigern befreit wird (BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2004, AnwZ (B) 40/04, NJW 2005, 1271 f.; Beschluss vom 25. Februar 2010, AnwZ (B) 81/07; Beschluss vom 31. Mai 2010, AnwZ (B) 27/09). Keine dieser Voraussetzungen lag bei Erlass des Widerrufsbescheids vor. b) Nach der in § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers ist mit einem Vermögensverfall eines Rechtsanwalts grundsätzlich eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden verbunden. Diese Annahme ist regelmäßig schon im Hinblick auf den Umgang des Rechtsanwalts mit Fremdgeldern und den darauf möglichen Zugriff von Gläubigern gerechtfertigt (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2004, AnwZ (B) 43/03, NJW 2005, 511; Beschluss vom 25. Juni 2007, AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924, m.w.N.). Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Gefährdung ausnahmsweise nicht gegeben war, liegen nicht vor. aa) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch das Amtsgericht M. und die damit eintretende Verfügungsbeschränkung des Antragstellers beseitigte die Gefährdung der rechtsuchenden Bevölkerung nicht (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2007, AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924, 2925). Dies kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn die begründete Aussicht besteht, dass das Insolvenzverfahren in absehbarer Zeit beendet wird und die Wiederherstellung geordneter Vermögensverhältnisse erwarten lässt. Deshalb kann in aller Regel erst dann, wenn das Insolvenzverfahren zu einem Abschluss führt, bei dem mit einer Konsolidierung der Vermögensverhältnisse des Antragstellers gerechnet werden kann, das heißt mit der Ankündigung der Restschuldbefreiung durch Beschluss des Insolvenzgerichts, davon ausgegangen werden, dass nicht nur der Vermögensverfall, sondern auch eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden nach dem Abschluss des Insolvenzverfahrens nicht mehr fortbesteht. Nichts anderes gilt für die Beendigung des Verfahrens durch die Bestätigung eines Insolvenz- oder Schuldenbereinigungsplans. Ein solcher Plan muss vorgelegt werden und es muss die begründete Aussicht auf seine Bestätigung durch die Gläubiger und das Insolvenzgericht bestehen (BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010, AnwZ (B) 27/09). All dies lässt sich dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich. bb) Besondere Umstände, insbesondere ausreichende arbeitsvertragliche Beschränkungen und Sicherungsvorkehrungen, welche die Annahme rechtfertigen, dass eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden durch den Vermögensverfall des Rechtsanwalts ausnahmsweise schon vor Abschluss des andauernden Insolvenzverfahrens nicht mehr zu befürchten war, lagen nicht vor. Sie waren insbesondere nicht deshalb gegeben, weil der Antragsteller mit Wirkung vom 21. Dezember 2008 als Partner aus der Anwaltsgesellschaft A. und Partner ausschied und seither aufgrund eines unbefristeten Anstellungsvertrages vom 17. Dezember 2008 anwaltlich für diese Kanzlei tätig ist. Hierzu gilt: (1) Eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden kann nach der Rechtsprechung des Senats in Ausnahmefällen ausgeschlossen sein, wenn der Rechtsanwalt die zum Schutz der Interessen der Rechtsuchenden in seiner Lage erforderlichen Vorkehrungen trifft und (vertrags-) rechtlich und tatsächlich sicherstellt, dass diese Vorkehrungen auch eingehalten werden (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2007, AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924, 2925; Beschluss vom 9. November 2009, AnwZ (B) 87/08; Beschluss vom 8. Februar 2010, AnwZ (B) 67/08). Das setzt regelmäßig die Aufgabe einer Tätigkeit als Einzelanwalt und den Abschluss eines Anstellungsvertrags mit einer Anwaltssozietät voraus (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2005, AnwZ (B) 13/05, NJW-RR 2006, 559, 560; Beschluss vom 8. Februar 2010, AnwZ (B) 67/08), der nach der Organisation der Sozietät (vgl. BGH, Beschluss vom 15. September 2008, AnwZ (B) 67/07, aaO), dem Umfang der Tätigkeitsverpflichtung des Rechtsanwalts gegenüber der Sozietät (vgl. BGH, Beschluss vom 17. September 2007, AnwZ (B) 75/06, AnwBl. 2008, 66, 67) und den getroffenen vertraglichen und tatsächlichen Vorkehrungen einen effektiven Schutz der Interessen der Rechtsuchenden erwarten lässt (BGH, Beschluss vom 9. November 2009, AnwZ (B) 87/08; Beschluss vom 8. Februar 2010, AnwZ (B) 67/08). Bei Anwendung dieser Grundsätze ist in den Blick zu nehmen, dass schon nach dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO der Widerruf der Zulassung die Regel und die Annahme einer trotz des Vermögensverfalls nicht gegebenen Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden die Ausnahme ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2007, AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924). Der Vermögensverfall des Anwalts lässt befürchten, dass entweder der Anwalt selbst oder aber dessen Gläubiger auf Gelder der Mandanten zugreifen. Ziel der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist es, dieser Gefahr vorzubeugen. Daran hat sich die Rechtsanwendung zu orientieren. Von einem Widerruf der Zulassung eines in Vermögensverfall geratenen Anwalts kann folglich nur dann abgesehen werden, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung eine sichere Prognose dahingehend getroffen werden kann, dass sich im zu entscheidenden Einzelfall die typischen Gefahren, die mit dem Vermögensverfall eines Anwalts verbunden sind, nicht realisieren werden. Grundlage einer solchen Prognose kann nicht nur der Abschluss eines - unter Umständen den einschlägigen Senatsentscheidungen nachgebildeten - Anstellungsvertrages sein. Vielmehr entscheidet eine Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände darüber, ob die Gefährdung der Rechtsuchenden hinreichend sicher ausgeschlossen ist. Dies wird angesichts der für eine Gefährdung streitenden Vermutung nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen; die Feststellungslast trifft den Rechtsanwalt (BGH, Beschluss vom 8. Februar 2010, AnwZ (B) 67/08). (2) Die nach diesen - strengen - Maßstäben vorzunehmende Gesamtwürdigung führt zu dem Ergebnis, dass ein Ausschluss der Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden nicht festgestellt werden kann. Zum Nachteil des Antragstellers fallen dabei insbesondere die ungenügende Kontrolle sowie die Art und Weise der bisherigen Ausübung seiner Anwaltstätigkeit ins Gewicht. Im Einzelnen: - Es fehlte bereits an einer ausreichenden Kontrolle der Tätigkeit des Antragstellers. An dem Standort M., an dem der Antragsteller eingesetzt war, war außer ihm bis zum 31. Dezember 2009 lediglich ein Partner der überörtlichen Sozietät, Rechtsanwalt K., tätig. Damit ist die Sachlage nicht anders zu beurteilen, als wenn der Antragsteller bei einem Einzelanwalt angestellt gewesen wäre. Eine solche Form der anwaltlichen Tätigkeit vermag indes eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden in der Regel nicht auszuschließen. (BGH, Beschluss vom 31. Mai 2010, AnwZ (B) 27/09; Beschluss vom 21. Juli 2008, AnwZ (B) 12/08, AnwBl. 2009, 64). - Hinzu kommt, dass der Antragsteller seine berufliche Tätigkeit bislang nicht beanstandungsfrei ausgeübt hat (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2007, AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924, 2925; Beschluss vom 8. Februar 2010, AnwZ (B) 67/08). Dabei sind unter anderem die folgenden Umstände von Belang: In der Insolvenztabelle sind mehrere Vollstreckungstitel eingetragen, die auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Antragstellers beruhen, so das Urteil des Amtsgerichts M. vom 28. März 2006, mit dem er zur Zahlung von 1.098,52 € nebst Zinsen an eine Mandantin verurteilt worden ist, und ferner das Urteil des Amtsgerichts M. vom 5. Juni 2009, durch das ein Versäumnisurteil auf Zahlung von 1.771,42 € aufrechterhalten wurde. Beiden Urteilen lag zu Grunde, dass der Antragsteller Fremdgeld bewusst für eigene Zwecke verwendete. Außerdem erschien der Antragsteller auch nach Abschluss des Arbeitsvertrages im Internet-Auftritt seiner Kanzlei als gleichberechtigter Partner ohne Hinweis auf seine Anstellung. 3. Die Voraussetzungen für den Widerruf der Zulassung des Antragstellers sind auch nicht, was zu berücksichtigen wäre (Senat, BGHZ 75, 356, 357; 84, 149, 150), im Verlaufe des gerichtlichen Verfahrens entfallen. a) Der Antragsteller befindet sich nach wie vor in Vermögensverfall; das Insolvenzverfahren über sein Vermögen dauert noch an. b) Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Interessen der Rechtsuchenden gleichwohl ausnahmsweise nicht mehr gefährdet sind, sind nicht gegeben. aa) Die vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdebegründung vom 27. April 2010 geäußerte Erwartung, "in Kürze" werde der Schlussbericht beim Insolvenzgericht eingereicht und dort ein Schlusstermin angesetzt, somit bestünden greifbare Anhaltspunkte dafür, dass ein Verfahrensabschluss mit einer Restschuldbefreiung erreicht werde, hat sich bis zur heutigen mündlichen Verhandlung nicht erfüllt. Der Insolvenzverwalter hat zwar unter dem 21. September 2010 den Schlussbericht erstellt; ein Schlusstermin ist aber vom Amtsgericht bisher nicht bestimmt worden. Ob das Insolvenzverfahren mit einer Restschuldbefreiung des Antragstellers enden wird, ist somit derzeit nicht hinreichend sicher feststellbar. Allein die Hoffnung des Antragstellers auf einen entsprechenden Abschluss des Insolvenzverfahrens rechtfertigt nicht die Annahme, die Interessen der Rechtsuchenden seien nicht mehr in Gefahr. bb) Eine ausreichende Kontrolle der Tätigkeit des Antragstellers fand auch weiterhin nicht statt. Nach dem Ausscheiden von Rechtsanwalt K. war Rechtsanwalt A. der einzige verbliebene Partner der überörtlichen Anwaltsgesellschaft. Selbst wenn man - dem Vorbringen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung vor dem Anwaltsgerichtshof folgend - davon ausgehen will, dass Rechtsanwalt A. nicht nur drei bis vier Tage sondern täglich in M. anwesend war, obwohl dieser auch in der Hauptniederlassung in Mü. residierte, reicht dies aus den dargelegten Gründen nicht aus. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren weiter geltend macht, in der Kanzlei in M. sei mittlerweile neben ihm ein weiterer Rechtsanwalt tätig, führt dies ebenfalls nicht dazu, dass nunmehr von einer Organisation der Sozietät auszugehen ist, die einen effektiven Schutz der Interessen der Rechtsuchenden erwarten lässt. Bei dem in M. tätigen Rechtsanwalt handelt es sich nicht um einen neuen Partner der Rechtsanwaltsgesellschaft. Grundsätzlich bietet indes allenfalls die Kontrolle durch mehrere Mitglieder einer Sozietät, denen gegenüber sich der Rechtsanwalt vertraglich gebunden hat, die hinreichende Gewähr für die Einhaltung der Beschränkungen, denen sich der insolvente Rechtsanwalt zum Schutz der Rechtsuchenden unterworfen hat; die erforderliche Kontrolle der Tätigkeit des angestellten Rechtsanwalts kann insbesondere nicht durch andere Angestellte der Kanzlei übernommen werden, die zu ihm nicht in vertraglicher Beziehung stehen (BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2005, AnwZ (B) 13/05, NJW-RR 2006, 559, 560). 4. Da nach alldem die Voraussetzungen des Widerrufs der Zulassung des Antragstellers vorlagen und noch vorliegen bedarf es keiner näheren Beurteilung, ob der Antragsteller - wofür Einiges spricht - in Wahrheit weiterhin als selbstständiger Anwalt tätig und der Anstellungsvertrag nur zum Schein geschlossen ist. Tolksdorf Roggenbuck Schäfer Stüer Quaas	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075180&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075191	BGH		4. Zivilsenat	20101110	IV ZR 122/09	Beschluss	§ 141 ZPO, § 12 Abs 1 UAbs 1 Buchst b AKB, Art 103 Abs 1 GG	vorgehend OLG Frankfurt, 26. Mai 2009, Az: 3 U 193/08, Urteil vorgehend LG Frankfurt, 30. Juli 2008, Az: 2/8 O 113/07	DEU	Deckungsprozess gegen die Kfz-Teilkaskoversicherung nach behauptetem Fahrzeugdiebstahl: Notwendigkeit erneuter Anhörung von Zeugen in der Berufungsinstanz			Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 26. Mai 2009 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 33.000 €			I. Der Kläger nimmt die Beklagte aus einer Kraftfahrzeug-Teilversicherung wegen Entwendung eines Motorrades in Anspruch. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger Eigentümer des versicherten Motorrades ist und ob es entwendet wurde. Das Landgericht hat zu beiden Punkten Beweis durch Vernehmung von zwei Zeugen erhoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger eine Entschädigung von 33.000 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht nach Anhörung des Klägers ohne erneute Vernehmung der Zeugen die Klage abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde. II. Die Beschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat den Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt, indem es die erstinstanzlich vernommenen Zeugen nicht erneut gehört hat, obwohl es deren Aussagen anders als das Landgericht gewürdigt hat. a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Es ist aber verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es seine Glaubwürdigkeit anders als der Erstrichter beurteilen oder die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (Senatsbeschluss vom 21. April 2010 - IV ZR 172/09, juris Rn. 5; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5; vom 15. September 2005 - I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 267 unter II 1 a aa; vom 12. März 2004 - V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 272 ff.; vom 8. Dezember 1999 - VIII ZR 340/98, NJW 2000, 1199 unter II 2 a; vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222 unter II A 1 b; vom 30. September 1992 - VIII ZR 196/91, NJW 1993, 64 unter II 2 a; jeweils m.w.N.). Würdigt das Berufungsgericht eine Zeugenaussage anders als das erstinstanzliche Gericht, ohne den Zeugen erneut selbst zu vernehmen, so verletzt es das rechtliche Gehör der benachteiligten Partei (Senatsbeschluss vom 21. April 2010 aaO Rn. 4; BGH, Urteil vom 14. Juli 2009 aaO Rn. 4 m.w.N.). Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d.h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit (d.h. die Glaubhaftigkeit) seiner Aussage betreffen (BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 aaO Rn. 5; Urteil vom 10. März 1998 aaO; jeweils m.w.N.). b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht zur Wiederholung der Beweisaufnahme in zweifacher Hinsicht nicht nachgekommen. aa) Zum einen hat es den Zeugen R. nicht nochmals dazu vernommen, ob der Kläger Eigentum an dem Motorrad erworben hatte. Das Landgericht hat den Eigentumsnachweis durch die Aussage dieses Zeugen als erbracht angesehen. Hingegen hat das Berufungsgericht die Angaben des Zeugen R. zum Ankauf der Maschine für "nebulös" und nicht geeignet gehalten, um nachzuweisen, dass er selbst einmal Eigentümer des Motorrades gewesen war. Die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen R. hat das Berufungsgericht deshalb verneint, weil deutliche Anhaltspunkte für unrichtige Angaben vorlägen. Damit hat es zugleich die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel gezogen. Zu dieser von der Würdigung des Landgerichts abweichenden Beurteilung durfte das Berufungsgericht nicht kommen, ohne den Zeugen R. selbst vernommen zu haben. bb) Zum anderen hat das Berufungsgericht eine erneute Vernehmung des Zeugen H. unterlassen. Aufgrund der Bekundungen dieses Zeugen hat das Landgericht das äußere Bild eines Diebstahls des Motorrades für bewiesen gehalten. Es hat die Aussage des Zeugen als stimmig und widerspruchsfrei und somit glaubhaft bezeichnet und an seiner Glaubwürdigkeit keine Zweifel gehabt. Dagegen vermochte das Berufungsgericht eine ausreichend sichere Überzeugung von der Entwendung des Motorrades auf die Aussage des Zeugen H. nicht zu stützen. Es hat seine Angaben zu der behaupteten Entwendung als "dürftig und farblos" bezeichnet. Es hätte aber die Aussage des Zeugen H. nur dann anders als das Landgericht verstehen dürfen, wenn es ihn selbst gehört hätte. Von einer erneuten Vernehmung des Zeugen H. konnte das Berufungsgericht nicht deshalb absehen, weil es den Kläger persönlich angehört hat. Durch Anhörung des Versicherungsnehmers nach § 141 ZPO darf die Überzeugung vom Vorliegen des äußeren Bildes einer bedingungsgemäßen Entwendung nur dann gewonnen werden, wenn dem Versicherungsnehmer ein Zeuge nicht zur Verfügung steht. Ist - wie hier - ein Zeuge für das Abstellen und spätere Nichtwiederauffinden des Fahrzeugs angeboten worden, so kann sich der Tatrichter nicht auf eine Anhörung des Versicherungsnehmers beschränken. Vielmehr muss er dem Beweisangebot durch Vernehmung des benannten Zeugen nachgehen. Eine Anhörung des Versicherungsnehmers kommt erst dann in Betracht, wenn sich der Kläger tatsächlich in Beweisnot befindet, d.h. wenn ihm keine Beweismittel zur Verfügung stehen, um den erforderlichen Beweis des äußeren Bildes einer Entwendung zu erbringen (Senatsurteile vom 30. Januar 2002 - IV ZR 263/00, VersR 2002, 431 unter 2 b; vom 22. September 1999 - IV ZR 172/98, VersR 1999, 1535 unter I 2; vom 19. Februar 1997 - IV ZR 12/96, VersR 1997, 691 unter 1 b; vom 21. Februar 1996 - IV ZR 300/94, BGHZ 132, 79, 82; vom 24. April 1991 - IV ZR 172/90, VersR 1991, 917 unter 2; jeweils m.w.N.). cc) Die Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach erneuter Vernehmung der Zeugen R. und H. zu einem anderen Beweisergebnis gelangt wäre. 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: a) Eine von der Beklagten geltend gemachte vorsätzliche Verletzung der Aufklärungsobliegenheit nach § 7 I (2) Satz 3 AKB a.F. setzt zunächst voraus, dass die Angaben des Klägers zum Kilometerstand des Motorrades objektiv unrichtig waren. Dies ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger in seiner E-Mail vom 7. Oktober 2006 und in der ausführlichen Schadenanzeige vom 22. November 2006 eine Gesamtlaufleistung von 1.600 km angab, ohne hinzuzufügen, dass der von dem gebrauchten Tacho angezeigte Kilometerstand um 17.300 km höher lag. In der Schadenanzeige verneinte der Kläger die Frage, ob die Gesamtlaufleistung mit dem Tachostand identisch sei. Zudem teilte er mit E-Mail vom selben Tag der Beklagten mit, dass der Tacho bei Erwerb 17.300 km angezeigt habe. Dass das Motorrad tatsächlich eine um 17.300 km höhere oder sonst abweichende Laufleistung aufwies, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dazu genügt es nicht, dass der Kläger anlässlich seiner persönlichen Anhörung nicht ausschließen konnte, dass das Motorrad nicht schon im Straßenverkehr bewegt worden war, bevor er es von dem Zeugen R. erwarb. b) Außerdem müsste dem Kläger ein höherer Kilometerstand bekannt gewesen sein. Die Kenntnis der mitzuteilenden Umstände gehört zum objektiven und vom Versicherer zu beweisenden Tatbestand der Aufklärungsobliegenheit. Für deren Verletzung kommt es darauf an, ob der Versicherungsnehmer bei der Beantwortung von Fragen Kenntnis von Umständen oder Tatsachen hatte, die er dem Versicherer in Erfüllung der Obliegenheit mitzuteilen hatte. Fehlt ihm diese Kenntnis, so kann er die Obliegenheit schon objektiv nicht verletzen, denn es gibt nichts, worüber er nach seinem Kenntnisstand den Versicherer aufklären könnte (Senatsbeschluss vom 12. Dezember 2007 - IV ZR 40/06, VersR 2008, 484 Rn. 4; Senatsurteil vom 13. Dezember 2006 - IV ZR 252/05, VersR 2007, 389 Rn. 10, 13 ff. m.w.N., Anm. Prölss, VersR 2008, 674). c) Erst wenn eine objektive Obliegenheitsverletzung festgestellt werden kann, hat der Kläger die Vorsatzvermutung des § 6 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. zu widerlegen und zu beweisen, dass ihn ein geringeres Verschulden als Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit trifft (vgl. Senatsurteile vom 12. Dezember 2007 aaO Rn. 7; vom 2. Juni 1993 - IV ZR 79/92, VersR 1993, 960 unter I 2; vom 21. April 1993 - IV ZR 34/92, VersR 1993, 828 unter 2 c m.w.N.). d) Schließlich wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass sich der Versicherer nach der Relevanzrechtsprechung auf völlige Leistungsfreiheit nur dann berufen kann, wenn die vorsätzliche Verletzung der Aufklärungspflicht zwar folgenlos geblieben, aber generell geeignet ist, die berechtigten Interessen des Versicherers ernsthaft zu gefährden und dem Versicherungsnehmer ein erhebliches Verschulden zur Last fällt, für dessen Fehlen er beweispflichtig ist (Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - IV ZR 265/03, VersR 2004, 1117 unter 3; vom 21. Januar 1998 - IV ZR 10/97, VersR 1998, 447 unter 2 b; vom 21. April 1982 - IVa ZR 267/80, BGHZ 84, 84, 87; jeweils m.w.N.). Terno Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075191&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075192	BGH		2. Zivilsenat	20100712	II ZR 160/09	Beschluss	§ 312 BGB, § 171 Abs 1 HGB, Art 1 EWGRL 577/85, Art 5 Abs 2 EWGRL 577/85, Art 7 EWGRL 577/85, § 1 HTürGG, § 3 HTürGG	vorgehend OLG Celle, 3. Juni 2009, Az: 9 U 171/08, Urteil vorgehend LG Verden, 12. November 2008, Az: 7 O 133/08, Urteil	DEU	Widerruf eines Fonds-Beitritts: Anwendbarkeit der EWG-Haustürgeschäfte-Richtlinie und der Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft			Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 3. Juni 2009 durch Beschluss nach § 552 a ZPO zurückzuweisen. Der Streitwert wird auf 6.135,50 € festgesetzt.			I. Die Rechtsfrage, deretwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat und zu der sich die Revisionsbegründung verhält, ist durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 15. April 2010 (C-215/08, ZIP 2010, 772 ff.) geklärt und hat damit keine grundsätzliche Bedeutung i.S. des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO mehr. 1. Es kann dahinstehen, ob der Beklagte in einer von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG (jetzt: § 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB) vorausgesetzten Situation beigetreten ist. Selbst wenn er seine Gesellschaftsbeteiligung widerrufen konnte, richten sich die Rechtsfolgen nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft und wird die Beteiligung nur ex nunc rückabgewickelt. a) Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat auf die Vorlagefragen des erkennenden Senats ausgeführt, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen zwar auf den Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds in der Form einer Personengesellschaft anwendbar ist, wenn der Zweck des Beitritts nicht vorrangig darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Fonds in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer OHG bzw. KG errichtet ist (acte claire). Der Gerichtshof stellt auf die Erklärung des Beitritts zum Zweck der Kapitalanlage ab; nach seiner Auffassung kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie in erster Linie auf die Umstände des Vertragsschlusses und nicht auf die Rechtsform der Anlagegesellschaft an. Die Richtlinie schließt es nach Ansicht des Gerichtshofs in diesen Fällen aber keineswegs aus, dass der Verbraucher gegebenenfalls gewisse Folgen tragen muss, die sich aus der Ausübung seines Widerrufsrechts ergeben (ZIP 2010, 772 Tz. 45). Wie der Gerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, darf das nationale Recht bei der Regelung der Rechtsfolgen des Widerrufs einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zwischen den einzelnen Beteiligten herstellen (aaO Tz. 48). Es ist insbesondere zulässig, dem widerrufenden Verbraucher und nicht den Drittgläubigern die finanziellen Folgen des Widerrufs des Beitritts aufzuerlegen, zumal diese an dem Vertrag, der widerrufen wird, nicht beteiligt waren (aaO Tz. 49). b) Die Ausführungen des Gerichtshofs zur Vereinbarkeit der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft mit Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie gelten wegen der identischen Interessenlage bei einer Personenhandelsgesellschaft ebenso wie bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Entgegen der Auffassung der Revision schließt Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie damit auch nicht aus, die widerrufenden Verbraucher auf ihre Haftsumme gem. § 171 Abs. 1 HGB in Anspruch zu nehmen. Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft trägt der Besonderheit des Gesellschaftsrechts Rechnung, dass - nachdem die Organisationseinheit erst einmal, wenn auch auf fehlerhafter Grundlage in Vollzug gesetzt worden ist - die Ergebnisse dieses Vorgangs, der regelmäßig mit dem Entstehen von Verbindlichkeiten verbunden ist, nicht ohne weiteres rückgängig gemacht werden können. Diese Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, der der fehlerhafte Gesellschaftsbeitritt gleichsteht (BGHZ 26, 330, 334 ff.; BGHZ 153, 214, 221; BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; vom 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001, 1364, 1366), gehört zum "gesicherten Bestandteil des Gesellschaftsrechts" (BGHZ 55, 5, 8). Die gegenläufigen Interessen des Beitretenden, der Mitgesellschafter und der Gläubiger der Gesellschaft werden gleichmäßig berücksichtigt. Darin liegt die Eigenheit der gesellschaftsrechtlichen Konstellation. Der Kern der Aussagen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft bzw. von dem fehlerhaften Betritt besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Senats, der die Literatur einmütig folgt, darin, dass der Beitretende - bis zum Austritt infolge der geltend gemachten Fehlerhaftigkeit durch Widerruf/Kündigung - Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten ist, und zwar sowohl im Innen- (siehe bereits BGHZ 26, 330, 334) als auch im Außenverhältnis (so zu §§ 128 ff. HGB: BGHZ 44, 235, 236; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1983 - II ZR 251/86, ZIP 1988, 512, 513; BGHZ 177, 108 Tz. 22; siehe zur Literatur nur Staub/Habersack, HGB 5. Aufl., § 130 Rn. 7 mwN). Ist der fehlerhaft Beigetretene bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens Kommanditist mit allen Rechten und Pflichten, ist er das auch in Bezug auf seine Außenhaftung nach § 171 HGB. 2. Sonstige Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Dass die Haftsumme zur Befriedigung der Gläubiger der insolventen Fondsgesellschaft benötigt wird, steht nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts fest. Goette Strohn Caliebe Reichart Löffler Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075192&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075193	BGH		2. Zivilsenat	20101025	II ZR 219/09	Beschluss	§ 37 BGB	vorgehend BGH, 21. Juni 2010, Az: II ZR 219/09, Beschluss vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 27. August 2009, Az: 6 U 38/08, Urteil vorgehend LG Hamburg, 3. Januar 2008, Az: 319 O 135/07, Urteil	DEU	Vereinsrecht: Berechtigtes Interesse eines Vereinsmitglieds an Kenntnis von Name und Anschrift der übrigen Mitglieder			Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. August 2009 wird nach § 552a ZPO i.V.m. § 522 Abs. 2 Satz 2 und 3 ZPO auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.			Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 21. Juni 2010 Bezug genommen. Die Stellungnahme des Beklagten vom 30. September 2010, die keine wesentlichen neuen Gesichtspunkte enthält, gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. 1. Grundsatzbedeutung ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht deshalb zu bejahen, weil in der Literatur unterschiedliche Auffassungen dazu bestünden, ob den Vereinsmitgliedern über das Recht auf Einsicht in die Mitgliederliste hinaus auch ein Anspruch auf deren Überlassung zustehe. Dies ist jedenfalls deshalb nicht der Fall, weil der Senat (BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 Rn. 9) nach Erlass des Berufungsurteils für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgesprochen hat, dass der Gesellschafter die Übermittlung der Informationen, die ihm durch Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft zugänglich sind, auch in elektronischer Form verlangen kann, sofern sie in einer Datenverarbeitungsanlage gespeichert sind. Für den Verein gilt insoweit ersichtlich nichts anderes. Ob das vom Berufungsgericht im konkreten Fall gewählte Treuhandmodell den Vorschriften des Bundesdatenschutzgesetzes entspricht, ist keine entscheidungserhebliche, klärungsfähige und klärungsbedürftige Rechtsfrage, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Ebenso hängt die Beantwortung der weiteren Frage, ob die vom Berufungsgericht vorgenommene Einschaltung eines Treuhänders i.S. von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG erforderlich ist, von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine abstrakt generelle Klärung scheidet auch insoweit aus. 2. Wie im Hinweisbeschluss des Senats ausgeführt, hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler ein berechtigtes Interesse der Kläger an der Übermittlung der Mitgliederliste an einen Treuhänder bejaht. Abgesehen davon, dass jedenfalls das Internetforum und die Mitgliederzeitung der Kontrolle des Vorstands unterliegen, gegen dessen geänderte Vereinspolitik die Kläger eine Opposition zu organisieren suchen, bieten die den Vereinsmitgliedern zur Verfügung stehenden vereinsinternen Foren einschließlich des Beirats nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine - einer Kontaktaufnahme mit den übrigen Vereinsmitgliedern über einen Treuhänder gleichwertige - Möglichkeit, in Ausübung ihres Mitgliedschaftsrechts eine repräsentative Anzahl der Mitglieder des Beklagten für die Teilnahme an der Mitgliederversammlung zu gewinnen oder das für die Einberufung einer außerordentlichen Mitgliederversammlung erforderliche Quorum zu beschaffen und auf diese Weise Erfolg versprechend auf die vereinsrechtliche Willensbildung Einfluss zu nehmen. Die von den Klägern verfolgte aktive Teilnahme am Vereinsleben bedarf keiner satzungsrechtlichen Rechtfertigung; sie findet ihre Rechtsgrundlage unmittelbar in dem Mitgliedschaftsrecht der Kläger. Überwiegende, einem Anspruch der Kläger deshalb entgegenstehende Interessen des Beklagten und seiner Mitglieder sind nicht ersichtlich. Den berechtigten Interessen des Vorstands und der Mitglieder des Beklagten wird gerade durch die Einschaltung eines neutralen Treuhänders Rechnung getragen. Die dennoch nicht gänzlich auszuschließende, aber eher hypothetische Möglichkeit eines Missbrauchs der übermittelten Informationen genügt nicht, um den Klägern die zur Wahrnehmung ihres vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechts und zur aktiven Teilnahme an der Vereinspolitik benötigten Informationen zu verweigern. Für das von dem Vorstand des Beklagten beanspruchte Recht, die von den Klägern zur Versendung vorgesehenen Mitteilungen vorab zu überprüfen und ihrer Versendung gegebenenfalls zu widersprechen, fehlt es an der erforderlichen Rechtsgrundlage. Dem Beklagten und seinem Vorstand bleibt es überlassen, gegenüber den Vereinsmitgliedern zu den von den Klägern verfassten Mitteilungen nach deren Versendung Stellung zu beziehen und eine Mehrheit der Mitglieder für eine Fortführung ihrer Politik zu gewinnen. 3. Ein Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz liegt nicht vor. Soweit die Revision, gestützt auf eine schriftliche Äußerung des Unabhängigen Landeszentrums für Datenschutz S. - die Zuständigkeit dieser Behörde als Aufsichtsbehörde für den im Vereinsregister der Stadt H. eingetragenen Beklagten mit Sitz in H. (§ 1 Abs. 2 der Satzung) ist freilich nicht ersichtlich (vgl. Gola/Schomerus, BDSG, 10. Aufl., § 38 Rn. 29) - die Hinzuziehung eines Treuhänders für nicht erforderlich i.S. von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 2a BDSG und deshalb für rechtswidrig erachtet, weil die Mitteilungen auch über den Beklagten selbst versandt werden könnten, beruht diese Sichtweise auf einer unzutreffenden zivilrechtlichen Beurteilung des vereinsrechtlichen Mitgliedschaftsrechts der Kläger. Abgesehen davon sind der Beklagte und seine Mitglieder durch die Einschaltung eines Treuhänders in datenschutzrechtlicher Hinsicht nicht beschwert. Denn es ist den Klägern als Mitgliedern eines Vereins grundsätzlich nicht verwehrt, auch selbst Einsicht in die Mitgliederliste zu nehmen bzw. die Übermittlung der dort enthaltenen Informationen in elektronischer Form an sich selbst zu verlangen (OLG Saarbrücken, NZG 2008, 677 f.; OLG München, Urteil vom 15. November 1990 - 19 U 3483/90, juris Rn. 6 ff.; vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 18. Februar 1991 - 1 BvR 185/91, juris Rn. 3; BGH, Beschluss vom 21. September 2009 - II ZR 264/08, ZIP 2010, 27 für die BGB-Gesellschaft), sofern sie - wie hier - ein berechtigtes Interesse darlegen und ihrem Interesse nicht überwiegende Interessen des Vereins oder berechtigte Belange der Vereinsmitglieder entgegen stehen. Ebenso ohne Erfolg rügt die Revision, die Haftungszuordnung in lit. c) des angefochtenen Urteils entspreche nicht der datenschutzrechtlichen Rechtslage. Die gesetzliche Haftung des Treuhänders nach § 7 BDSG, §§ 823 ff. BGB wird hierdurch nicht berührt. Strohn Reichart Drescher Löffler Born	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075193&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075201	BGH		9. Zivilsenat	20101109	IX ZA 46/10	Beschluss	§ 321a Abs 4 S 4 ZPO	vorgehend LG Münster, 23. September 2010, Az: 6 S 65/09, Beschluss vorgehend LG Münster, 6. Juli 2010, Az: 6 S 65/09, Urteil vorgehend AG Ahaus, 27. Mai 2009, Az: 16 C 7/08	DEU	Anfechtbarkeit der Entscheidung über eine Gehörsrüge; Gegenvorstellung			Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 23. September 2010 wird abgelehnt.			Die Prozesskostenhilfe ist zu versagen, weil die in Aussicht genommene Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 114 Satz 1 ZPO). Jegliches Rechtsmittel gegen den angegriffenen Beschluss wäre unstatthaft. Durch den angegriffenen Beschluss hat das Berufungsgericht über die Gehörsrüge und Gegenvorstellung des Beklagten entschieden, die dieser am 14. September 2010 gegen das Berufungsurteil vom 6. Juli 2010 und gegen die am selben Tage verkündete Beschwerdeentscheidung über das erstinstanzliche Prozesskostenhilfegesuch erhoben hatte. Die Entscheidung über eine Gehörsrüge ist gemäß § 321a Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbar. Eine Gegenvorstellung ist ein außergesetzlicher Rechtsbehelf, der auf die Überprüfung ergangener gerichtlicher Entscheidungen durch dieselbe Instanz und denselben Spruchkörper zielt, der sie erlassen hat (vgl. BGH, Beschl. v. 17. März 1982 - IVa ZB 5/82, VersR 1982, 598). Die Entscheidung über eine Gegenvorstellung kann daher bereits nach dem Wesen dieses Rechtsbehelfs nicht zur Überprüfung durch eine höhere Instanz gestellt werden. Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075201&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075203	BGH		9. Zivilsenat	20101014	IX ZR 160/08	Urteil	§ 96 Abs 1 Nr 3 InsO, § 130 InsO, § 131 Abs 1 Nr 1 InsO, § 143 InsO, § 362 BGB	vorgehend OLG München, 16. Juli 2008, Az: 7 U 1602/08, Urteil vorgehend LG München I, 7. Dezember 2007, Az: 14 HKO 6881/07, Urteil	DEU	Insolvenzanfechtung: Rechtsfolgen der Anfechtung einer zur Erfüllung eigener Verbindlichkeiten von einer Bank auf dem im Soll befindlichen Kontokorrentkonto des späteren Insolvenzschuldners vorgenommenen Gutschrift			Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt ist. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 7. Dezember 2007 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Von Rechts wegen	Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Februar 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Schuldnerin). Diese unterhielt bei der verklagten Bank ein Kontokorrentkonto, auf dem der GmbH ein unbefristeter Kredit von 75.000 € eingeräumt war. Am 16. November 2004 war der Kredit bis zu einer Höhe von 74.756,82 € in Anspruch genommen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2004 kündigte die Beklagte die der Schuldnerin eingeräumte Kreditlinie. Zum 15. Dezember 2004 betrug der Sollsaldo auf dem Konto der GmbH bei der Beklagten 7.439,36 €. Am 16. Dezember 2004 beantragte die GmbH die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Im letzten Monat davor waren Einzahlungen von 76.926,06 € und Auszahlungen von 9.483,60 € vorgenommen worden. Gutgeschrieben wurde dem Konto unter anderem am 23. November 2004 ein Betrag von 49.286,42 €, mit dem die Beklagte gegen sie selbst gerichtete Forderungen der Schuldnerin aufgrund von Transportdienstleitungen beglich. Der Kläger meint, aufgrund seiner mit Schreiben vom 8. September 2006 erklärten Insolvenzanfechtung auch diesen Betrag herausverlangen zu können. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung hatte in Höhe von 49.286,42 € Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel weiter.	Das Rechtsmittel ist begründet. Es führt zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2008, 1832 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: In Höhe von 49.286,42 € habe die Beklagte ihre Verbindlichkeit aus den Transportdienstleistungen der Schuldnerin am 23. November 2004 wirksam gegen die Gutschriften verrechnet. Zwar lägen hinsichtlich der Verrechnungen, welche die Beklagte in dem Zeitraum 16. November bis 15. Dezember vorgenommen habe, die Voraussetzungen für eine Anfechtung wegen inkongruenter Deckung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO vor, weil die Kontokorrentvereinbarung nicht vor dem 15. Dezember 2004 gekündigt worden sei. Die Anfechtung der von der Beklagten zur Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit vorgenommenen Verrechnung führe aber auch zur Nichtigkeit des auf die Bezahlung der Transportleistungen gerichteten Erfüllungsgeschäfts, weil nach § 142 Abs. 1 BGB das anfechtbare Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig anzusehen sei. Die Verrechnung stelle eine einheitliche Handlung dar, die nicht in einen angefochtenen und einen nicht angefochtenen Teil aufgespalten werden könne. Die Summe der Einnahmen, die der Rückführung des Saldos gedient hätten, sei deshalb um 49.286,42 € geringer anzusetzen. Als Folge der Anfechtung lebe die Forderung aus der Transportrechnung wieder auf. Insoweit komme eine Aufrechnung nach den §§ 94, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO in Betracht. II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger kann den Anspruch aus der Gutschrift geltend machen, weil die Verrechnung mit der Kreditforderung der Beklagten insolvenzrechtlich unwirksam ist. 1. Noch zutreffend legt das Berufungsgericht seiner Entscheidung die ständige Rechtsprechung des Senats zugrunde, nach der im Umfang der Rückführung des ungekündigten Kontokorrentkredits innerhalb der kritischen Zeit vor Verfahrenseröffnung die Verrechnungen nach § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar sind (BGH, Urt. v. 7. März 2002 - IX ZR 223/01, BGHZ 150, 122, 127; v. 17. Juni 1999 - IX ZR 62/98, ZIP 1999, 1271, 1272; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 2/01, WM 2004, 1575, 1576; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577; Beschl. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 46/02, NZI 2005, 630; Urt. v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237 Rn. 4 ff; v. 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235 Rn. 17; v. 7. Mai 2009 - IX ZR 140/08, ZIP 2009, 1124 Rn. 8 f). Dies führt vorliegend zur Anfechtbarkeit der Verrechnung des Anspruchs der Schuldnerin aus der Gutschrift in Höhe von 49.286,42 € mit dem Anspruch der Beklagten auf Rückführung des Sollsaldos in der kritischen Zeit. Die Beklagte hatte vor der Kreditkündigung am 13. Dezember 2004 keinen Anspruch auf Rückführung des der Schuldnerin eingeräumten Kredits. 2. Unzutreffend ist die Auffassung des Berufungsgerichts, mit der Anfechtung der Verrechnung nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO sei von der Nichtigkeit des gesamten Erfüllungsgeschäftes auszugehen. Der von ihm für diese Ansicht herangezogene § 142 Abs. 1 BGB ist im Rahmen der Insolvenzanfechtung nicht anzuwenden. Die Vorschrift betrifft die Folgen der Anfechtung nach den §§ 119 ff BGB. Die Folgen der Insolvenzanfechtung ergeben sich aus § 143 und § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Deren Voraussetzungen sind hier gegeben. a) Die Beklagte hat die im November 2004 fällige Transportforderung der Schuldnerin entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien durch Gutschrift der geschuldeten 49.286,42 € auf dem Kontokorrentkonto erfüllt. Diese Forderung ist infolge der Anfechtung der im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag erfolgten inkongruenten Verrechnung des Anspruchs der Schuldnerin aus der Gutschrift mit der Kreditforderung der Beklagten nicht wieder aufgelebt. Der Kläger hat nur die - isoliert zu betrachtende - Verrechnung der Beklagten angefochten. Dadurch ist der Anspruch der Masse aus der Gutschrift bestehen geblieben. b) Die Anfechtbarkeit der Verrechnung scheitert auch nicht an der Besonderheit, dass die Beklagte gleichzeitig Auftraggeberin der Transportleistungen, kontoführende Bank und Kreditgeberin der Schuldnerin war. Ein Anspruch der Beklagten auf Besserstellung gegenüber anderen Kreditinstituten, die im letzten Monat vor Antragstellung eingegangene und verrechnete Zahlungen auskehren müssen, soweit diesen nicht vom Schuldner veranlasste Auszahlungen gegenüberstehen, kann daraus nicht abgeleitet werden. Aus welchen Gründen die beklagte Bank anfechtungsrechtlich privilegiert werden soll, weil sie gleichzeitig Kundin der Schuldnerin war, ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat argumentiert, die vertragstreue Bank, die gegenüber einem finanziell schlecht gestellten Kunden Verbindlichkeiten erfülle und dadurch zugleich den von dem Kunden bei ihr in Anspruch genommenen Kredit tilge, dürfe in der Insolvenz des Kunden nicht schlechter gestellt sein, als wenn sie auf die berechtigten und fälligen Forderungen des Kunden nicht gezahlt hätte, um sich eine Aufrechnungsmöglichkeit zu schaffen. Diese Erwägung ist nicht stichhaltig. Denn in dem hypothetischen Fall wäre die Aufrechnung ebenfalls nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO insolvenzrechtlich unwirksam. Eine Kreditkündigung, die - bei nicht ausgeschöpftem Kreditlimit - nur dem Zweck dient, sich eine Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber einer längst fälligen Gegenforderung zu schaffen, wäre anfechtbar. Entgegen der von der Revisionserwiderung in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht führt die Lösung des Senats auch nicht dazu, dass die Bank "den gleichen Betrag zweimal zahlen" muss. Soweit sie diesen Betrag zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeit aus dem Transportvertrag entrichtet hat, bleibt es dabei. Das hat aber mit der Kreditschuld des Kunden nichts zu tun. Aus Gründen der Anfechtung muss die Bank lediglich die Verrechnung des Anspruchs aus der Gutschrift mit ihrer Kreditforderung rückgängig machen, die somit in der ursprünglichen Höhe bestehen bleibt. Das ist dann aber auch ihre einzige Belastung. III. Das Berufungsurteil war auf die Revision aufzuheben, soweit es die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung aufgehoben hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und die Sache nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine ersetzende Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist insgesamt begründet. Ganter Raebel Kayser Pape Grupp		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075203&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075205	BGH		9. Zivilsenat	20101014	IX ZR 224/08	Beschluss	Art 103 Abs 1 GG	vorgehend OLG Celle, 26. November 2008, Az: 4 U 32/08, Urteil vorgehend LG Hannover, 21. Dezember 2007, Az: 13 O 128/07	DEU	Rechtliches Gehör: Nichtberücksichtigung des Rechtsinstituts der ergänzenden Vertragsauslegung			Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 26. November 2008 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 36.000 € festgesetzt.			Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Entgegen der Ansicht der Beschwerde ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO). Die Entscheidung des Berufungsgerichts verletzt weder den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) noch ihren Anspruch auf ein objektiv willkürfreies Verfahren (Art. 3 Abs. 1 GG). Eine Gehörsverletzung kann nicht daraus abgeleitet werden, dass das Berufungsgericht das Rechtsinstitut der ergänzenden Vertragsauslegung nicht ausdrücklich erörtert hat. Denn die Klägerin hat diesen rechtlichen Gesichtspunkt selbst nicht angesprochen. Sie hat lediglich ausgeführt, es ergebe sich aus der Natur des konkreten Schuldverhältnisses, dass zwischen der Klägerin und der Gemeinschuldnerin eine Treuhandvereinbarung bestehe. Mit diesem Gesichtspunkt hat sich das Berufungsgericht der Sache nach befasst. Die Beschwerde deckt auch keine willkürliche Beurteilung des Berufungsgerichts auf. Ob im Hinblick auf § 3 des Dienstleistungsvertrags, wie die Beschwerde meint, ein Fall des § 305c Abs. 2 BGB vorlag, erscheint zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat die fragliche Klausel dahin ausgelegt, dass sie nicht für Buchgeld gelte; ihr könne nicht entnommen werden, dass das Eigenkonto, auf das die Klägerin den Gegenwert für bestellte Bargeldlieferungen überwies, als Treuhandkonto geführt werden sollte. Damit hat das Berufungsgericht gerade keine Unklarheit der Klausel im Sinne von § 305c Abs. 2 BGB angenommen. Seine Ausführungen, die (sonstigen) Unterlagen und die tatsächliche Handhabung gäben für die stillschweigende Abrede eines verdeckten Treuhandkontos nichts Zwingendes her, stellen das eindeutige Auslegungsergebnis bezüglich des Dienstleistungsvertrags nicht in Frage. Selbst wenn man aber die Voraussetzungen des § 305c Abs. 2 BGB für gegeben hielte, stellte die Nichtanwendung dieser Norm lediglich einen "einfachen" Rechtsfehler dar, der die Zulassung der Revision nicht rechtfertigte. Die besonderen Voraussetzungen von Willkür (vgl. BVerfGE 89, 1, 14; BVerfG, NJW 1999, 207, 208; BGH, Beschluss vom 25. November 1999 - IX ZB 95/99, NJW 2000, 590) liegen nicht vor. Ganter Raebel Kayser Gehrlein Grupp	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075205&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075218	BGH		5. Zivilsenat	20101028	V ZR 75/10	Beschluss	§ 1 Abs 1 SchuldRAnpG, § 6 Abs 1 SchuldRAnpG, § 20 SchuldRAnpG, § 6 ZPO, § 8 ZPO, § 26 Nr 8 ZPOEG	vorgehend LG Neubrandenburg, 12. März 2010, Az: 12 S 23/09, Urteil vorgehend AG Waren, 16. Dezember 2008, Az: 33 C 49/08	DEU	Nutzungsverhältnis nach dem Schuldrechtsanpassungsgesetz: Zulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde; Bemessung der Beschwer bei bisher unentgeltlichen Nutzungsverträgen			Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Neubrandenburg vom 12. März 2010 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 und 2 als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 778 €.			I. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig, weil der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 20.000 € nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO). 1. Entgegen der Auffassung der Beschwerde richtet sich die Beschwer nicht nach dem Wert des Grundstücks (§ 6 ZPO), sondern höchstens nach dem 25-fachen Betrag des einjährigen Entgelts (§ 8 ZPO). Nach § 6 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 SchuldRAnpG sind die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Miete oder Pacht anzuwenden, soweit das Schuldrechtsanpassungsgesetz - wie hier - nichts anderes bestimmt. Soweit die Beschwerde geltend macht, das bestehende Nutzungsverhältnis sehe die Zahlung eines Entgelts nicht vor, verweist die Beschwerde auf keine Tatsachen, die diese Annahme stützen könnten. Nach § 20 SchuldRAnpG ist ein Nutzungsentgelt kraft Gesetzes zu zahlen, wobei dies auch für "bisher unentgeltliche Nutzungsverträge" gilt. 2. Dass der nach § 8 ZPO zu bestimmende Wert 20.000 € übersteigt, haben die Beklagten zu 1 und 2 innerhalb der Begründungsfrist weder dargelegt noch glaubhaft gemacht (zu diesen Anforderungen Senat, Beschluss vom 2. April 2009 - V ZR 121/08, juris Rn. 6 mwN; vgl. auch Senat, Beschluss vom 25. Juli 2002 - V ZR 118/02, NJW 2002, 3180; BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2003 - XI ZR 434/02, BGHR EGZPO § 26 Nr. 8 Wertgrenze 4). Gesteigerte Veranlassung hierzu bestand jedoch auch deshalb, weil bereits das Amtsgericht im Verhältnis zu den Beklagten zu 1 und 2 nicht den Wert des Grundstücks für maßgeblich gehalten hat. Sollte das jährliche Nutzungsentgelt - wie das Amtsgericht mit Blick auf die Bemessung des Streitwerts der gegen den früheren Beklagten zu 3 erhobenen Klage angenommen hat - 1 €/qm betragen, führte dies auf der Grundlage von § 8 ZPO ebenfalls nicht zu einem 20.000 € übersteigenden Wert. II. Die Bemessung des Gegenstandswerts beruht auf § 41 GKG. Krüger Stresemann Czub Roth Brückner	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075218&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075220	BGH		6. Zivilsenat	20101109	VI ZB 75/09	Beschluss	§ 85 Abs 2 ZPO, § 233 ZPO, § 119 Abs 1 S 1 Nr 1 Buchst b GVG	vorgehend OLG Karlsruhe, 8. Oktober 2009, Az: 1 U 182/09, Beschluss vorgehend AG Rastatt, 26. Juni 2009, Az: 2 C 57/08, Urteil	DEU	Wiedereinsetzung in den vorigen Stand: Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nach Einreichung der Berufung bei dem unzuständigen Gericht			Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Oktober 2009 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 4.408,99 €			I. Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 18. August 2007 in Anspruch, in dessen Folge ihr Ehemann verstarb. Mit Urteil vom 26. Juni 2009, dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt am 13. Juli 2009, hat das Amtsgericht der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten mit einem an das Landgericht gerichteten anwaltlichen Schriftsatz vom 10. August 2009, dort eingegangen am 11. August 2009, Berufung eingelegt. Mit Beschluss vom 28. August 2009 hat das Landgericht die Berufung als unzulässig verworfen, weil aufgrund des allgemeinen Gerichtsstands des Beklagten zu 2 in Frankreich gemäß § 119 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b GVG a.F. für die Verhandlung und Entscheidung über die Berufung das Oberlandesgericht zuständig sei. Unter dem 14. September 2009 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vor dem Landgericht einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist gestellt und am 15. September 2009 den die Berufung verwerfenden Beschluss des Landgerichts zugestellt erhalten. Am 21. September 2009 haben die Beklagten Berufung zum Oberlandesgericht eingelegt, diese begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist und Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Glaubhaftmachung haben sie eidesstattliche Versicherungen vorgelegt, wonach ihr Prozessbevollmächtigter am 10. August 2009 eine an das Oberlandesgericht gerichtete Rechtsmittelschrift diktiert habe, die wegen urlaubsbedingter Abwesenheit der Büroleiterin P. von der Rechtsanwaltsfachangestellten J. bearbeitet worden sei. Diese habe beim Schreiben nicht genau auf den Adressaten geachtet und - da das anzufechtende Urteil vom Amtsgericht stammte - die im Computer vorgespeicherte Adresse des Landgerichts aufgerufen. Dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten sei die irrtümliche Adressierung an das Landgericht aufgefallen, nachdem er die Berufungsschrift bereits auf der zweiten Seite unterzeichnet gehabt habe. Er habe die Mitarbeiterin J. daraufhin auf den Fehler aufmerksam gemacht und sie mündlich angewiesen, vor der Fristenkontrolle und dem Postauslauf das Adressfeld dahingehend zu korrigieren, dass der Schriftsatz an das Oberlandesgericht zu richten sei, die erste Seite also nochmals ausgefertigt und ausgedruckt werden müsse. Dies habe die Fachangestellte J., die sich in der Vergangenheit als äußerst zuverlässig und ordentlich erwiesen habe, aber vergessen, so dass der Schriftsatz in unveränderter Form in den Postausgang gelangt sei. Das Versehen sei erst am 14. September 2009 im Zusammenhang mit der Abfassung des Fristverlängerungsantrags von der Büroleiterin P. entdeckt worden. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Oberlandesgericht die begehrte Wiedereinsetzung versagt und die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen, weil die Versäumung der Berufungseinlegungs- und Berufungsbegründungsfrist auf einem Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten beruhe. Zwar habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten unter normalen Bedingungen grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass eine von ihm erteilte Einzelanweisung von einer seit 2002 bei ihm stets zuverlässig arbeitenden Rechtsanwaltsfachangestellten ordnungsgemäß ausgeführt werden würde. Im zu entscheidenden Fall hätten jedoch besondere Umstände vorgelegen, nachdem die Rechtsanwaltsfachangestellte J. für den Beklagtenvertreter erkennbar bei der Umsetzung des Diktats die erforderliche Sorgfalt habe vermissen lassen, er aber gleichwohl die unrichtig adressierte Rechtsmittelschrift unterzeichnet habe. Unter diesen Umständen sowie aufgrund der Mehrbelastung der Kanzleiangestellten J. durch Vertretung der urlaubsabwesenden Büroleiterin P. sei die alleinige Erteilung einer mündlichen Einzelanweisung gegenüber der Mitarbeiterin J. nicht mehr sorgfaltsgerecht gewesen; vielmehr hätte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zusätzlich das Adressfeld des Schriftsatzes handschriftlich korrigieren müssen. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß §§ 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft, aber unzulässig. Der von den Beklagten geltend gemachte Zulässigkeitsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) liegt nicht vor. Der angefochtene Beschluss verletzt die Beklagten nicht in ihrem verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). 1. Die zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsantrags von den Beklagten gegebene Schilderung der Abläufe in der Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten ist bereits in sich unschlüssig. Aus welchem Grunde der Prozessbevollmächtigte am 14. September 2009, nachdem er an diesem Tag die Fehladressierung der Berufungsschrift entdeckt haben will, gleichwohl einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vor dem bekanntermaßen unzuständigen Landgericht stellte, gegenüber dem zuständigen Oberlandesgericht aber erst nach Erhalt des die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschlusses des Landgerichts tätig wurde, ist nicht nachvollziehbar und wird von den Beklagten auch nicht näher erläutert. 2. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten selbst unter Zugrundelegung dieser Darstellung bei pflichtgemäßem Verhalten jedenfalls die am 14. September 2009 ablaufende Berufungsbegründungsfrist hätte wahren können. Die Versäumung der Begründungsfrist beruht auf einem Verschulden des damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten, das diese sich nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müssen. Dass der Lauf der Berufungsbegründungsfrist durch ein Wiedereinsetzungsverfahren oder durch einen Beschluss auf Verwerfung der Berufung nicht berührt wird, entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschlüsse vom 20. Oktober 1976 - IV ZB 41/76, VersR 1977, 137, 138; vom 16. März 1977 - IV ZB 5/77, VersR 1977, 573; vom 30. Juni 1981 - VI ZB 13/81, VersR 1981, 1032 f.; vom 22. April 1986 - VI ZB 3/86, VersR 1986, 892, 893 und vom 9. Januar 1989 - II ZB 11/88, VersR 1989, 529). Nach Entdecken des Versehens am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist wäre es dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen, am selben Tag einen Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, ggf. verbunden mit einem Wiedereinsetzungsantrag hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist, beim zuständigen Oberlandesgericht zu stellen. Einem solchen Antrag, begründet wie der an das Landgericht gerichtete Fristverlängerungsantrag vom 14. September 2009, wäre voraussichtlich stattgegeben worden, so dass der Prozessbevollmächtigte die Berufungsbegründungsfrist unschwer hätte einhalten können. Dieser Möglichkeit hat er sich durch sein Zuwarten bis zum 21. September 2009 ohne nachvollziehbaren Grund begeben, wobei den Beklagten das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten zugerechnet wird (§ 85 Abs. 2 ZPO). Unter diesen Umständen hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen des § 233 ZPO im Ergebnis zu Recht verneint; eine sachlich nicht mehr zu rechtfertigende Erschwerung des Zugangs zu dem von der Zivilprozessordnung eingeräumten Instanzenzug liegt hierin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht. 3. Da die Wiedereinsetzung mithin jedenfalls im Hinblick auf die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zu versagen ist und sich die Verwerfung der Berufung als unzulässig bereits aufgrund der Versäumung dieser Frist als richtig erweist (§ 522 Abs. 1 ZPO), kann das Begehren der Beklagten auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsfrist nicht mehr zum Erfolg ihres Rechtsmittels führen und ist daher gegenstandslos. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075220&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075222	BGH		8. Zivilsenat	20101020	VIII ZR 111/09	Urteil	§ 592 ZPO, § 363 BGB, § 535 BGB, § 536 BGB, § 536b BGB	vorgehend LG Köln, 16. April 2009, Az: 1 S 13/08, Urteil vorgehend AG Köln, 17. Dezember 2007, Az: 206 C 129/07	DEU	Mietrechtstreit: Unstatthaftigkeit eines Urkundenprozesses zur Geltendmachung eines Mietrückstand aus unberechtigter Mietminderung			Die Revision des Klägers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16. April 2009 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen	Die Beklagten hatten im Juni 2005 mit der Rechtsvorgängerin des Klägers einen Mietvertrag über eine Wohnung abgeschlossen. Der Kläger erwarb das Hausgrundstück im Jahre 2006 und trat in das Mietverhältnis als Vermieter ein. Der Kläger fordert im Urkundenprozess unter Vorlage des Mietvertrags für den Zeitraum Februar bis Mai 2007 924,40 € rückständige Miete nebst Zinsen. Die Beklagten sind der Ansicht, die Klage sei im Urkundenprozess unstatthaft, weil der Anspruch des Klägers auf Mietzahlung durch Minderung wegen verschiedener Mängel der Mietsache, die teilweise bereits bei Einzug der Beklagten vorgelegen hätten, erloschen sei. Sie berufen sich hierzu auf die Kopie eines Übergabeprotokolls vom 10. Juni 2005, wonach bei Übergabe der Wohnung verschiedene Mängel bestanden hätten, deren Beseitigung zum Teil dem Vermieter oblegen habe. Das Amtsgericht hat die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.	Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klage sei im Urkundenprozess unstatthaft. Die beklagten Mieter machten geltend, die Wohnung sei von Anfang an mit Mängeln behaftet gewesen. Für die Richtigkeit dieses Vortrags spreche die vorgelegte Kopie des Übergabeprotokolls vom 10. Juni 2005, dessen Original sich nicht in den Händen der Beklagten befinde, da ihnen ausweislich eines Schreibens des früheren Verwalters vom 16. Juni 2005 seinerzeit lediglich eine Kopie übersandt worden sei. In dem Schreiben sei den Beklagten die Beseitigung verschiedener Mängel zugesagt worden. Deshalb trage der Kläger die Beweislast für die Behebung der Mängel mit den Beweismitteln des § 592 ZPO, der er nicht nachgekommen sei. II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage als im Urkundenprozess unstatthaft angesehen. Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter beweisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat. Demgegenüber trägt nach Überlassung der Mietsache gemäß § 363 BGB grundsätzlich der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08, NJW 2009, 3099 Rn. 11 f.). Die Vorschrift des § 363 BGB führt zu einer Beweislastumkehr (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 363 Rn. 3). Ihr liegt zugrunde, dass demjenigen, der eine Leistung als Erfüllung annimmt, die Beweislast obliegt, wenn er die Leistung später nicht mehr als die geschuldete gelten lassen will (Flatow, DWW 2008, 88, 91). Demzufolge ist die Klage des Vermieters im Urkundenprozess statthaft, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter, der wegen behaupteter anfänglicher Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt, die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mieters durch Urkunden - etwa ein Übergabeprotokoll oder Kontoauszüge, aus denen sich ergibt, dass der Mieter zunächst die ungeminderte Miete gezahlt hat - beweisen kann (Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 200/08, aaO Rn. 10 ff.). Beides ist hier indessen nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unangegriffen - festgestellt, dass die Wohnung den Beklagten am 15. Juni 2005 nicht mängelfrei übergeben worden ist, und sich hierzu auf ein Übergabeprotokoll, in dem Mängel der Wohnung im Zeitpunkt der Übergabe aufgelistet werden, und ferner auf ein Schreiben der Hausverwaltung vom 16. Juni 2005, in dem die Beseitigung verschiedener Mängel zugesagt wird, gestützt. Die Beklagten haben die Wohnung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts daher nicht als Erfüllung angenommen, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen. Daran vermag auch der von der Revision hervorgehobene Umstand nichts zu ändern, dass die Beklagten die Miete bis einschließlich Januar 2007 ungekürzt gezahlt und erstmals für die Monate Februar bis Mai 2007 eine Mietminderung wegen der behaupteten Mängel geltend gemacht haben. Eine Indizwirkung dafür, dass die Wohnung bei der Übergabe an die Beklagten mangelfrei war oder dass Mängel von den Beklagten bei der Übergabe nicht gerügt wurden, kommt diesem Umstand nicht zu, weil das Gegenteil festgestellt ist. Entgegen der Auffassung der Revision ist durch die Vorlage der Kontoauszüge auch nicht urkundlich bewiesen, dass die bei Übergabe der Wohnung beanstandeten Mängel vom damaligen Vermieter behoben worden sind.		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075222&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075587	BGH		12. Zivilsenat	20101124	XII ZR 31/10	Beschluss	§ 707 ZPO, § 712 ZPO, § 714 ZPO, § 719 Abs 2 ZPO	vorgehend OLG Karlsruhe, 8. Februar 2010, Az: 1 U 101/09, Urteil vorgehend LG Baden-Baden, 29. Mai 2009, Az: 2 O 382/08	DEU	Revision im Räumungsprozess gegen den Gaststättenpächter: Vollstreckungsschutzantrag zum Revisionsgericht			Der Antrag des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Februar 2010 einstweilen einzustellen, wird zurückgewiesen.			I. Die Parteien streiten um gegenseitige Ansprüche aus einem Pachtverhältnis über eine Gaststätte. Auf die Widerklage des Beklagten zu 1. wurde der Kläger vom Landgericht u. a. zur Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts verurteilt. Gegen das Urteil legte der Kläger Berufung ein. Während des Berufungsverfahrens hat das Oberlandesgericht auf Antrag des Klägers die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts einstweilen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens gegen Sicherheitsleistung des Klägers in Höhe von 25.000 € eingestellt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers insoweit zurückgewiesen und das Urteil hinsichtlich der Räumung und Herausgabe des Pachtobjekts gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 € für vorläufig vollstreckbar erklärt. Die Revision hat es nicht zugelassen. Nach Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde beantragt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus dem Berufungsurteil einstweilen einzustellen. Zur Begründung trägt er vor, durch die Vollstreckung würde ihm ein nicht zu ersetzender Nachteil entstehen, weil durch die Räumung und Herausgabe der Gaststätte die wirtschaftliche Existenz des Klägers und seiner Familie vernichtet werde. II. Der Einstellungsantrag des Klägers ist nicht begründet. 1. Wird Revision gegen ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil eingelegt, so ordnet das Revisionsgericht auf Antrag an, dass die Zwangsvollstreckung einstweilen eingestellt wird, wenn die Vollstreckung dem Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und wenn nicht ein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht (§ 719 Abs. 2 ZPO). Im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde gilt dies entsprechend (§ 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO). 2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers zulässig und begründet ist und ob, wenn der Senat ihr stattgeben würde, die Revision des Klägers Aussicht auf Erfolg hätte. Eine Einstellung der Zwangsvollstreckung kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die besonderen Voraussetzungen für eine solche Einstellung (§ 719 Abs. 2 ZPO) nicht gegeben sind. a) Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO wird von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als ein letztes Hilfsmittel des Vollstreckungsschuldners angesehen, dem regelmäßig der Erfolg zu versagen ist, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm ein solcher Antrag möglich und zumutbar gewesen wäre (st. Rspr. vgl. Senatsbeschlüsse vom 4. Juni 2008 - XII ZR 55/08 - NJW-RR 2008, 1038; vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 - NJW-RR 2006, 1088; vom 4. September 2002 - XII ZR 173/02 - NJW-RR 2002, 1650 und vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Das gilt auch dann, wenn die Vollstreckung die Gefahr des Existenzverlustes eines Gaststättenbetreibers zur Folge hat (vgl. Senatsbeschluss vom 7. September 1999 - XII ZR 237/99 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Einstellungsgründe 3). An dieser Voraussetzung für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung fehlt es hier. b) Der Kläger hat im Berufungsrechtszug den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung einzustellen, dem das Berufungsgericht durch einstweilige Einstellung gegen Sicherheitsleistung des Klägers gemäß §§ 707, 719 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprochen hat. Den erforderlichen Antrag nach §§ 712, 714 ZPO, dass ihm das Berufungsgericht auch bei seiner Entscheidung Vollstreckungsschutz gewähren solle (BGH Beschlüsse vom 3. Oktober 1989 - VI ZR 277/89 - VersR 1990, 994 und vom 3. Februar 1993 - IV ZR 229/92 - BGHR ZPO § 719 Abs. 2 Nachteil 3) hat der Kläger dagegen nicht gestellt. Zwar hat er in der Berufungsbegründung seinen Vollstreckungsschutzantrag aus der Berufungsschrift dahingehend ergänzt, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil betreffend die Widerklage lediglich gegen Sicherheitsleistung zugelassen und dem Kläger "… bis zur rechtskräftigen Entscheidung in vorstehender Angelegenheit ein Räumungsaufschub bezüglich der Gaststätte […] einschließlich Wirtewohnung gewährt […]" wird. Doch genügen auch diese ergänzten Anträge den oben dargelegten Anforderungen nicht, weil dadurch ebenfalls nur um Vollstreckungsschutz hinsichtlich der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil ersucht wird. c) Der Kläger hat schließlich auch keinen ausreichenden Grund vorgetragen, dass es ihm im Berufungsverfahren aus besonderen Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei, einen entsprechenden Schutzantrag zu stellen (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juli 1991 - XII ZR 262/90 - NJW-RR 1991, 1216). Soweit der Kläger meint, er habe aufgrund der Formulierung in dem Beschluss des Berufungsgerichts vom 24. Juni 2009, die Zwangsvollstreckung werde bis zum rechtskräftigen Abschluss des Berufungsverfahrens eingestellt, davon ausgehen können, dass der Vollstreckungsschutz auch über das Berufungsverfahren hinaus bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens gewährt sei, reicht dies zur Begründung nicht aus. Der im Berufungsverfahren anwaltlich vertretene Kläger hätte erkennen können, dass eine Vollstreckungsschutzentscheidung wie sie das Berufungsgericht getroffen hat, trotz ihres Wortlauts nach übereinstimmender Auffassung in der Rechtsprechung und der Literatur nur für die Dauer des Berufungsverfahrens gilt und nicht über den Erlass des Berufungsurteils hinauswirkt (vgl. Senatsbeschluss vom 6. Juni 2006 - XII ZR 80/06 -NJW-RR 2006, 1099 m.w.N.; Zöller/Herget ZPO 28. Aufl. § 719 Rn. 10). Außerdem hat der Kläger im Berufungsverfahren einen Schutzantrag nach § 712 ZPO, der als Sachantrag in der mündlichen Verhandlung hätte gestellt werden müssen (Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2002 - XII ZR 173/02 - FamRZ 2003, 598), weder ausdrücklich noch nach dem Inhalt seiner Schriftsätze angekündigt. Der Kläger hat sich vielmehr darauf beschränkt, im Wege seines Ergänzungsurteils nach § 321 ZPO eine Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts über die vorläufige Vollstreckbarkeit und dadurch die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem landgerichtlichen Urteil zu erreichen, was das Berufungsgericht abgelehnt hat. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Günter	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075587&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075589	BGH		3. Zivilsenat	20101124	III ZR 260/09	Beschluss	§ 823 Abs 2 BGB, § 17 StGB, § 264a StGB, § 286 ZPO	vorgehend OLG München, 11. September 2009, Az: 20 U 1566/09, Teilurteil vorgehend LG München I, 18. September 2008, Az: 22 O 13695/08	DEU	Kapitalanlagebetrug im Zusammenhang mit der Beteiligung an einen Filmfonds: Vorsatznachweis bei unterlassenen für die Anlageentscheidung bedeutenden Angaben im Emissionsprospekt			Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Teilurteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 11. September 2009 - 20 U 1566/09 - gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen.			I. Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 26. Juni 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft mbH & Co. Dritte KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio, die er zum Teil durch Aufnahme eines Darlehens finanzierte. Der Beitritt wurde - dem von der Beklagten zu 3, der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft, herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 6.723,46 €. Der Kläger hat neben der Treuhandkommanditistin deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2, die Beklagte zu 3 und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 4, und den Beklagten zu 5, neben dem Beklagten zu 4 Gesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der I.- und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags unter Berücksichtigung der erlangten Ausschüttung und der durchgeführten Fremdfinanzierung in Anspruch genommen, hilfsweise Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung. Das Landgericht hat dem Hilfsantrag gegen die Beklagte zu 1 in Höhe von 15.722,04 € nebst Zinsen entsprochen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren ist über das Vermögen der Beklagten zu 3 das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zu 1 nach teilweiser Umstellung der Klageanträge durch Teilurteil zur Zahlung von 17.813,84 € nebst Zinsen und zur Freistellung des Klägers von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus dem aufgenommenen Darlehen verurteilt; die Berufung der Beklagten zu 1 und die weitergehende Berufung des Klägers hat es zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihren Revisionen begehren die Beklagte zu 1 die Abweisung der Klage und der Kläger - nach Rücknahme seines Rechtsmittels gegenüber dem Beklagten zu 2 - auf deliktsrechtlicher Grundlage die Verurteilung der Beklagten zu 4 und 5. In Bezug auf die Beklagte zu 1 ist das Revisionsverfahren nach § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, nachdem durch Beschlüsse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist. II. 1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung genommen, welche Anforderungen an den Vorsatz für die Annahme eines Kapitalanlagebetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gewünschte Überprüfung führt zu keinem anderen Ergebnis. 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung der Beklagten zu 4 und 5, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis für den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand der Beklagten, sie seien davon ausgegangen, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, sei nicht widerlegt. Da es eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufzuklären, zur Zeit des Beitritts des Klägers im Juni 2000 noch nicht gegeben habe, die Beklagten außerdem fachkundigen Rechtsrat eingeholt hätten und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen die in Rede stehende Aufklärungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs beziehungsweise einer vorsätzlichen Beihilfe dazu und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. b) Diese Beurteilung wird von der Revision nur insoweit angegriffen, als es um die unterlassene Aufklärung über die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten zu 5 geht. Die Revision beanstandet insoweit die Zugrundelegung eines unrichtigen Verschuldensmaßstabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Täter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospektverantwortlicher habe nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, dass die der IT GmbH gewährten Sondervorteile für die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08, aaO Rn. 41), könne ein Irrtum der Beklagten zu 4 und 5 nicht unvermeidbar sein. Dass sie insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt hätten, sei von ihnen nicht einmal behauptet worden. Diese Überlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. aa) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). bb) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kläger auch erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplementärin bestehende Verflechtung der IT GmbH und die mit ihr verknüpften Sondervorteile auch dann prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufklärt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT GmbH gewährten Sondervorteile betragsmäßig in diesen enthalten sind. Der Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zunächst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einwände in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht näher dazu geäußert, ob dem dortigen Beklagten, der die Angabe für nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, hält der Senat einen entsprechenden Irrtum der Beklagten für unvermeidbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Beklagten fachkundigen Rechtsrat eingeholt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung der Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies die Beklagten hinreichend. Zwar hatten sie - der Beklagte zu 4 als Geschäftsführer der Prospektherausgeberin und der Beklagte zu 5 nach dem Vorbringen des Klägers als möglicher Hintermann - eine Verantwortung für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Prospekts. Als juristische Laien hatten sie aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, sie müssten, um sich nicht strafbar zu machen, über Sondervorteile der IT GmbH informieren, die vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass sie eine darüber hinausgehende Kenntnis gehabt hätten, zeigt die Revision nicht auf. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075589&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075590	BGH		3. Zivilsenat	20101124	III ZR 12/10	Beschluss	§ 823 Abs 2 BGB, § 17 StGB, § 264a StGB, § 286 ZPO	vorgehend OLG München, 18. Dezember 2009, Az: 20 U 2897/08, Urteil vorgehend LG München I, 10. März 2008, Az: 35 O 973/07	DEU	Kapitalanlagebetrug im Zusammenhang mit der Beteiligung an einen Filmfonds: Vorsatznachweis bei unterlassenen für die Anlageentscheidung bedeutenden Angaben im Emissionsprospekt			Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Dezember 2009 - 20 U 2897/08 -, soweit dieses den Beklagten zu 2 betrifft, gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen.			I. Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärungen vom 17. April 2001 und 27. August 2001 Beteiligungen an der C. Gesellschaft mbH & Co. Vierte KG in Höhe von insgesamt 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt wurde - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Der Kläger, dessen wirtschaftliche Erwartungen sich nicht erfüllt haben, erhielt aus den Beteiligungen Ausschüttungen von 44,8 %, das sind 34.358,81 €. Der Kläger hat die Treuhandkommanditistin und den Beklagten zu 2, Mehrheitsgesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der I.- und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 46.169,66 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Zahlungsantrag gegen die Beklagte zu 1 entsprochen und ihr gegenüber die begehrte Feststellung zur Aberkennung von Verlustzuweisungen getroffen. Im Übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen, einen weiteren im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag abgewiesen und die Revision zugelassen. In Bezug auf die Beklagte zu 1, die das zugelassene Rechtsmittel eingelegt hat, ist das Verfahren nach § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, nachdem durch Beschlüsse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist. Mit seiner zunächst nur gegenüber dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) begründeten Revision begehrt der Kläger dessen Verurteilung auf deliktsrechtlicher Grundlage. II. 1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung genommen, welche Anforderungen an den Vorsatz für die Annahme eines Kapitalanlagebetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gewünschte Überprüfung führt zu keinem anderen Ergebnis. 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis für den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand des Beklagten, er sei davon ausgegangen, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, sei beachtlich und nicht widerlegt. Da es eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufzuklären, zur Zeit des Beitritts des Klägers im Jahr 2001 noch nicht gegeben habe, der Beklagte außerdem fachkundigen Rechtsrat eingeholt habe und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen die in Rede stehende Aufklärungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs beziehungsweise einer vorsätzlichen Beihilfe dazu und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. b) Die Revision beanstandet dies unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten. aa) Zum einen vertritt sie die Auffassung, dem Beklagten sei die die unrichtige Prospektierung der Vertriebsprovisionen bewusst gewesen. Auch wenn er die Komplementärin für befugt gehalten haben möge, die fragliche Mehrvergütung aus dem Budgettopf für Werbung zu bezahlen, könne er nicht geglaubt haben, die Anleger durch eine unrichtige Darstellung der Vertriebsprovisionen in die Irre führen zu dürfen. Die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstands ist ein normatives Tatbestandsmerkmal des § 264a StGB; der Täter muss die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2245; Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris und BeckRS 2010, 07412 Rn. 2). Wenn das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats, die seit dem Jahr 2004 die an Prospektverantwortliche zu stellenden Anforderungen im Zusammenhang mit der Darstellung von Weichkosten präzisiert und fortentwickelt hat, zu dem Ergebnis gelangt, angesichts der Einholung von Rechtsrat und einer Vielzahl instanzgerichtlicher Entscheidungen, die eine entsprechende Aufklärungspflicht verneint hätten, fehle die subjektive Tatseite für eine strafbare Handlung, ist dies eine rechtlich nicht zu beanstandende tatrichterliche Würdigung. Auch der VI. Zivilsenat hat dies in einem vergleichbaren Fall ebenso gesehen (Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 aaO). bb) Zum anderen rügt die Revision die unzureichenden Ausführungen des Berufungsgerichts zum Vorsatz, soweit es um die unterlassene Aufklärung über die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten geht. Zwar liege das Berufungsgericht im Ergebnis auf der Linie des Senatsurteils vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08 aaO). Die Revision beanstandet aber insoweit die Zugrundelegung eines unrichtigen Verschuldensmaßstabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Täter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospektverantwortlicher habe nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, dass die der IT GmbH gewährten Sondervorteile für die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08, aaO Rn. 41), könne ein Irrtum des Beklagten nicht unvermeidbar sein. Dass er insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt hätte, habe er nicht einmal behauptet. Diese Überlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. (1) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). (2) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kläger auch erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplementärin bestehende Verflechtung der IT GmbH und die mit ihr verknüpften Sondervorteile auch dann prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufklärt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT GmbH gewährten Sondervorteile betragsmäßig in diesen enthalten sind. Der Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zunächst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einwände in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht näher dazu geäußert, ob dem Beklagten, der die Angabe für nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, hält der Senat einen entsprechenden Irrtum des Beklagten für unvermeidbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte fachkundigen Rechtsrat eingeholt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung des Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies den Beklagten hinreichend. Zwar hatte er nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Klägers als möglicher Hintermann eine Verantwortung für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Prospekts. Als juristischer Laie hatte er aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, er müsste, um sich nicht strafbar zu machen, über Sondervorteile der IT GmbH informieren, die vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass er in dieser Hinsicht eine darüber hinausgehende Kenntnis gehabt hätte, zeigt die Revision nicht auf. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075590&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075591	BGH		3. Zivilsenat	20101125	III ZR 94/10	Beschluss	§ 3 ZPO, § 1004 BGB	vorgehend LG Potsdam, 9. April 2010, Az: 1 S 50/09 vorgehend AG Potsdam, 24. November 2009, Az: 21 C 83/09	DEU	Streitwert einer Klage auf Unterlassen des Fischens im Bereich eines Fischereirechts			Der Streitwert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf 6.570,10 € festgesetzt.			Der Kläger begehrt von den Beklagten, das Fischen im Bereich seines Fischereirechts zu unterlassen. Der Wert des Streitgegenstands bestimmt sich für einen solchen Fall nach § 3 ZPO, weil andere Bestimmungen mit Sonderregelungen nicht eingreifen (Senatsurteil vom 9. Juni 1969 - III ZR 231/65, LM Nr. 40 zu § 3 ZPO). Für die nach § 3 ZPO notwendige Schätzung ist dabei entscheidend, wie sich der Wert des als beeinträchtigt geltend gemachten Rechts verändert. Der im normalen Geschäftsverkehr erzielte Kaufpreis eines solchen Rechts gibt den Geschäftswert regelmäßig deutlich wieder und kann der Schätzung zugrunde gelegt werden. Ausgangspunkt ist deshalb der Wert des Fischereirechts selbst. Die Klage zur Abwehr einer Störung ist aber nicht so hoch zu bewerten wie etwa der Anspruch auf Abtretung und Übertragung des Rechts (vgl. Senatsurteil aaO). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist maßgeblich für den Streitwert auf die Wertänderung aufgrund der Beeinträchtigung des Fischereirechts des Klägers abzustellen. Der Kläger hat für sein Fischereirecht, dessen Beeinträchtigung er im vorliegenden Verfahren geltend macht, 1993 umgerechnet 10.225,84 € bezahlt. Der Privatgutachter des Klägers indexiert den Kaufpreis auf den 1. Januar 2010 auf 13.140,20 €. Warum dieser Wert nicht vom Privatgutachter des Klägers für die Bewertung des Rechts herangezogen wird, wird im Gutachten nicht erläutert. Der Senat hat jedoch keine Bedenken, diesen Wert als maßgeblichen Wert des Fischereirechts des Klägers anzunehmen. Da das Fischereirecht nicht gänzlich in Frage gestellt ist, sondern hier die Unterlassung einer Beeinträchtigung des Rechts geltend gemacht ist, schätzt der Senat die Beeinträchtigung auf höchstens 50 % des Werts. Daraus ergibt sich der Streitwert für das hiesige Verfahren, der im Übrigen leicht über dem Wert liegt, den der Kläger in seiner Klageschrift selbst angegeben hat. Abgesehen davon, dass mit dem Abstellen auf den Kaufpreis, den der Kläger selbst für das Fischereirecht gezahlt hat, ein hinreichender Anhaltspunkt für die Bewertung des Rechts vorliegt, kann auch der vom Sachverständigen ermittelte Verkehrswert nach dem Ertragswertverfahren nicht zur Glaubhaftmachung eines höheren Werts herangezogen werden. Wie der Gutachter selber darstellt, sind vom Kläger keine belastbaren betriebswirtschaftlichen Buchführungsergebnisse zur Verfügung gestellt worden, die einer aussagekräftigen Bewertung hätten zugrunde gelegt werden können. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075591&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075592	BGH		3. Zivilsenat	20101124	III ZR 8/10	Beschluss	§ 823 Abs 2 BGB, § 17 StGB, § 264a StGB, § 286 ZPO	vorgehend OLG München, 18. Dezember 2009, Az: 20 U 2350/08, Urteil vorgehend LG München I, 4. Februar 2008, Az: 35 O 8706/07	DEU	Kapitalanlagebetrug im Zusammenhang mit der Beteiligung an einen Filmfonds: Vorsatznachweis bei unterlassenen für die Anlageentscheidung bedeutenden Angaben im Emissionsprospekt			Der Senat beabsichtigt, die Revision des Klägers gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18. Dezember 2009 - 20 U 2350/08 -, soweit dieses den Beklagten zu 2 betrifft, gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen eines Monats nach Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen.			I. Der Kläger erwarb durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom 25. April 2000 eine Beteiligung an der C. Gesellschaft mbH & Co. Dritte KG in Höhe von 50.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt wurde - dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abgedruckten Vertragsmuster "Treuhandvertrag und Mittelverwendungskontrolle" vorgenommen. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmvermarktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von 80 % der Produktionskosten Sicherheiten bestehen sollten, etwa in Form von Ausfallversicherungen. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hatten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc., nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt der Kläger aus der Beteiligung Ausschüttungen von 26,3 %, das sind 6.723,46 €. Der Kläger hat die Treuhandkommanditistin und den Beklagten zu 2, Mehrheitsgesellschafter der Komplementärin und seinerzeit zugleich Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der I.- und T. mbH (im Folgenden: IT GmbH), Zug um Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus den Beteiligungen auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Ausschüttungen - noch 20.119,23 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Darüber hinaus hat er die Feststellung begehrt, dass die Beklagten ihm den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihm durch eine etwaige nachträgliche Aberkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie ihn von Ansprüchen freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Dritte gegen ihn wegen seiner Stellung als Kommanditisten richten könnten. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Zahlungsantrag gegen die Beklagte zu 1 entsprochen und ihr gegenüber die begehrte Feststellung zur Aberkennung von Verlustzuweisungen getroffen. Im Übrigen hat es die Berufung des Klägers zurückgewiesen, einen weiteren im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag abgewiesen und die Revision zugelassen. In Bezug auf die Beklagte zu 1, die das zugelassene Rechtsmittel eingelegt hat, ist das Verfahren nach § 240 Satz 2 ZPO unterbrochen, nachdem durch Beschlüsse des Insolvenzgerichts vom 30. Juli 2010 und 5. August 2010 ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und der Beklagten zu 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt worden ist. Mit seiner zunächst nur gegenüber dem Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagter) begründeten Revision begehrt der Kläger dessen Verurteilung auf deliktsrechtlicher Grundlage. II. 1. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision des Klägers liegen im Streitfall nicht mehr vor. Denn der Senat hat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08, WM 2010, 1537 Rn. 35 ff) im Einzelnen dazu Stellung genommen, welche Anforderungen an den Vorsatz für die Annahme eines Kapitalanlagebetrugs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 264a StGB und für eine sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB zu stellen sind. Die von der Revision gewünschte Überprüfung führt zu keinem anderen Ergebnis. 2. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden. a) Das Berufungsgericht verneint eine Haftung des Beklagten, weil es an hinreichendem Vortrag und Beweis für den erforderlichen Vorsatz fehle. Der Einwand des Beklagten, er sei davon ausgegangen, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, sei beachtlich und nicht widerlegt. Da es eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufzuklären, zur Zeit des Beitritts des Klägers im Jahr 2001 noch nicht gegeben habe, der Beklagte außerdem fachkundigen Rechtsrat eingeholt habe und bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129) in einer Vielzahl von Gerichtsentscheidungen die in Rede stehende Aufklärungspflicht verneint worden sei, fehle es jedenfalls an der subjektiven Tatseite eines Anlagebetrugs beziehungsweise einer vorsätzlichen Beihilfe dazu und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. b) Die Revision beanstandet dies unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten. aa) Zum einen vertritt sie die Auffassung, dem Beklagten sei die unrichtige Prospektierung der Vertriebsprovisionen bewusst gewesen. Auch wenn er die Komplementärin für befugt gehalten haben möge, die fragliche Mehrvergütung aus dem Budgettopf für Werbung zu bezahlen, könne er nicht geglaubt haben, die Anleger durch eine unrichtige Darstellung der Vertriebsprovisionen in die Irre führen zu dürfen. Die Erheblichkeit des für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umstands ist ein normatives Tatbestandsmerkmal des § 264a StGB; der Täter muss die rechtliche Wertung der Erheblichkeit nachvollziehen. Ob diese Voraussetzung im Einzelfall gegeben ist, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung, die das Revisionsgericht bis zur Grenze der Vertretbarkeit hinzunehmen hat (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - 5 StR 283/04, NJW 2005, 2242, 2245; Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08, juris und BeckRS 2010, 07412 Rn. 2). Wenn das Berufungsgericht unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Senats, die seit dem Jahr 2004 die an Prospektverantwortliche zu stellenden Anforderungen im Zusammenhang mit der Darstellung von Weichkosten präzisiert und fortentwickelt hat, zu dem Ergebnis gelangt, angesichts der Einholung von Rechtsrat und einer Vielzahl instanzgerichtlicher Entscheidungen, die eine entsprechende Aufklärungspflicht verneint hätten, fehle die subjektive Tatseite für eine strafbare Handlung, ist dies eine rechtlich nicht zu beanstandende tatrichterliche Würdigung. Auch der VI. Zivilsenat hat dies in einem vergleichbaren Fall ebenso gesehen (Beschluss vom 2. Februar 2010 - VI ZR 254/08 aaO). bb) Zum anderen rügt die Revision die unzureichenden Ausführungen des Berufungsgerichts zum Vorsatz, soweit es um die unterlassene Aufklärung über die personelle und kapitalmäßige Verflechtung der IT GmbH mit der Komplementärin in der Person des Beklagten geht. Zwar liege das Berufungsgericht im Ergebnis auf der Linie des Senatsurteils vom 15. Juli 2010 (III ZR 321/08 aaO). Die Revision beanstandet aber insoweit die Zugrundelegung eines unrichtigen Verschuldensmaßstabs. Da es um die Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes gehe, sei die sogenannte Schuldtheorie anzuwenden, nach der nur ein unvermeidbarer Verbotsirrtum den Täter entlaste. In dieser Beziehung habe das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Da der Senat in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 befunden habe, ein Prospektverantwortlicher habe nicht ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen dürfen, dass die der IT GmbH gewährten Sondervorteile für die Anleger ohne Interesse seien (III ZR 321/08, aaO Rn. 41), könne ein Irrtum des Beklagten nicht unvermeidbar sein. Dass er insoweit unter Offenlegung der Fakten Rechtsrat eingeholt hätte, habe er nicht einmal behauptet. Diese Überlegungen stellen die angefochtene Entscheidung nicht in Frage. (1) Im Ausgangspunkt zutreffend bezieht sich die Revision auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach im Zivilrecht zum Vorsatz das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört, so dass bei einem Verbotsirrtum die Haftung entfällt, während bei Anwendung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes ein Verbotsirrtum nur dann entlastet, wenn er unvermeidbar ist (§ 17 StGB; vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135 m.w.N.). (2) Im vorliegenden Fall ging es um die bis zum Senatsurteil vom 29. Mai 2008 (III ZR 59/07 aaO) noch nicht behandelte und vom Kläger auch erst danach aufgeworfene Frage, ob die mit der Komplementärin bestehende Verflechtung der IT GmbH und die mit ihr verknüpften Sondervorteile auch dann prospektpflichtig sind, wenn der Prospekt über die der Komplementärin gewährten Sondervorteile hinreichend und zutreffend aufklärt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, WM 2010, 1641 Rn. 11-14) und die der IT GmbH gewährten Sondervorteile betragsmäßig in diesen enthalten sind. Der Senat hat diese von ihm bejahte Frage in seinen Urteilen vom 29. Mai 2008 (aaO Rn. 25) und 12. Februar 2009 (III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613 Rn. 25) zunächst nur knapp behandelt und gegen erhobene Einwände in seinem Urteil vom 15. Juli 2010 (III ZR 336/08, aaO Rn. 23-25) eingehend hierzu Stellung genommen. Der Senat hat offen gelassen, ob insoweit das Verschweigen einer nachteiligen Tatsache im Sinne des § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB vorliegt und der objektive Tatbestand dieser Norm erfüllt ist (Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, aaO Rn. 36). Er hat sich auch nicht näher dazu geäußert, ob dem Beklagten, der die Angabe für nicht prospektpflichtig gehalten hatte, ein Tatbestandsirrtum oder ein Verbotsirrtum unterlaufen ist. Auch wenn man - was nicht zweifelsfrei ist - von einem Verbotsirrtum ausgeht, hält der Senat einen entsprechenden Irrtum des Beklagten für unvermeidbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte fachkundigen Rechtsrat eingeholt. Auch wenn sich die dieser Feststellung zugrunde liegende Behauptung des Beklagten weitgehend darauf bezog, dass der Prospekt mit Beratung von renommierten fachkundigen Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern herausgegeben worden sei, und die Beratung nicht gezielt die hier in Rede stehende Frage zum Gegenstand hatte, entschuldigt dies den Beklagten hinreichend. Zwar hatte er nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vorbringen des Klägers als möglicher Hintermann eine Verantwortung für die Erstellung eines ordnungsgemäßen Prospekts. Als juristischer Laie hatte er aber vor dem Hintergrund der Einschaltung von Beratern und des seinerzeitigen Stands der Rechtsprechung keinen hinreichenden Anlass anzunehmen, er müsste, um sich nicht strafbar zu machen, über Sondervorteile der IT GmbH informieren, die vollständig in den prospektierten Sondervorteilen der Komplementärin enthalten waren und daher - bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtungsweise - von den Anlegern zur Kenntnis genommen werden konnten. Dass er in dieser Hinsicht eine darüber hinausgehende Kenntnis gehabt hätte, zeigt die Revision nicht auf. Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075592&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075599	BGH		2. Strafsenat	20101027	2 StR 489/10	Beschluss	§ 46 Abs 3 StGB, § 212 Abs 1 StGB, § 213 StGB	vorgehend LG Bonn, 7. Juni 2010, Az: 24 Ks 920 Js 1/10 - 3/10, Urteil	DEU	Strafzumessung: Bewertung des Verlusts eines Elternteils als bestimmenden Strafschärfungsgrund bei einem Tötungsdelikt			1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 7. Juni 2010 im Strafausspruch aufgehoben. 2. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird verworfen.			Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich ihre auf die Sachbeschwerde gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Nach den Feststellungen des Landgerichts hatte der Ehemann K. die Angeklagte im Rahmen von Auseinandersetzungen wegen seiner Eifersucht und wegen finanzieller Probleme in der Vergangenheit mehrfach misshandelt und verletzt. Am Tattag, dem 31. Dezember 2009, kam es zu verbalen Auseinandersetzungen und Beleidigungen der Angeklagten durch ihren Ehemann. Daraufhin zog sie sich zunächst zurück, versuchte aber kurz vor Mitternacht, eine Versöhnung herbeizuführen. Sie lehnte jedoch die Aufforderung ihres bereits alkoholisierten Ehemanns ab, gemeinsam Whisky zu trinken, was ihn wiederum erzürnte und zu neuen Kränkungen veranlasste. Der Ehemann führte einen Zierdolch über den Körper der Angeklagten, was sie als Bedrohung auffasste. Es kam zu einem Handgemenge, in dessen Verlauf die Angeklagte den Dolch zu fassen bekam. Auf die Äußerung des Ehemanns: "du stichst doch eh nicht zu, du Hure", versetzte sie ihm einen tödlichen Messerstich, damit "es endlich vorbei ist". Darin hat das Landgericht zutreffend einen Totschlag gemäß § 212 Abs. 1 StGB gesehen und den Strafrahmen aus § 213 (1. Alternative) StGB zu Grunde gelegt. Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat es der Angeklagten angelastet, dass "die Tat in Bezug auf Beleidigungen eine völlig unangemessene Reaktion" dargestellt habe, ferner, dass "die Angeklagte durch die Tat ihren Kindern den Vater genommen" habe. Insbesondere dagegen wendet sich die Revision der Angeklagten. Insoweit ist das Rechtsmittel begründet. Es begegnet bereits im Hinblick auf § 46 Abs. 3 StGB rechtlichen Bedenken, dass die Strafkammer den Verlust des Vaters für die gemeinsamen Kinder als bestimmenden Strafschärfungsgrund bewertet hat. Jedenfalls in dieser Allgemeinheit erscheint die Erwägung rechtsfehlerhaft (vgl. BGH Beschluss vom 3. Februar 2004 - 4 StR 403/03), denn es gehört zu den regelmäßigen Tatfolgen eines vollendeten Tötungsverbrechens, dass der Täter den Angehörigen des Opfers Leid zufügt. Ob die Strafkammer zum Ausdruck bringen wollte, dass die (erwachsenen) Kinder, die nach der Todesnachricht "sehr geschockt und tief getroffen" waren sowie unmittelbar nach der Tat vom Kriseninterventionsteam betreut wurden (UA S. 9), in ungewöhnlich schwer wiegender Weise von der Tat betroffen waren, kann offen bleiben. Jedenfalls kann der Strafausspruch wegen der weiteren Erwägung, dass der durch Beleidigungen motivierte Totschlag eine "völlig unangemessene Reaktion" gewesen sei, keinen Bestand haben. Diese Erwägung steht im Widerspruch dazu, dass der Provokationsaffekt im Sinne von § 213 (1. Alternative) StGB als die Tat auslösendes Moment, unbeschadet der Tatsache, dass die Tötung eines Menschen als Reaktion auf Kränkungen stets unangemessen ist, strafmildernd wirkt. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass in der Vergangenheit mehrere Auseinandersetzungen vorangegangen waren, bei denen die Angeklagte auch erheblich körperlich verletzt worden war, ferner dass sie die der Tat unmittelbar vorausgehenden Handlungen des Ehemanns mit dem Dolch als Bedrohung empfand. In der Gesamtschau erlangen diese Umstände größeres Gewicht als dasjenige von bloßen Beleidigungen. Zudem ist zu besorgen, dass die Strafkammer mit ihrer Erwägung letztlich die Erfüllung des Straftatbestands zu Lasten der Angeklagten bewertet und dadurch § 46 Abs. 3 StGB verletzt hat. Da der Strafausspruch nur aufgrund eines Wertungsfehlers keinen Bestand hat, können die zugrunde liegenden Feststellungen, die rechtsfehlerfrei getroffen wurden, bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist dadurch nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075599&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075601	BGH		2. Strafsenat	20101027	2 StR 505/10	Beschluss	§ 16 StGB, § 20 StGB, § 21 StGB, § 22 StGB, § 23 StGB, § 35 StGB, § 240 StGB	vorgehend LG Gießen, 13. Juli 2010, Az: 2 KLs 302 Js 3039/10, Urteil	DEU	Abgrenzung zwischen Einsichtsfähigkeit und Steuerungsfähigkeit und Annahme eines Erlaubnistatbestandsirrtums bei Vorstellung einer wahnbedingten Notstandslage			Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gießen vom 13. Juli 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Nötigung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Hiergegen richtet sich seine auf die Sachbeschwerde gestützte Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der Angeklagte unter einer paranoiden Psychose mit ausgeprägtem Wahnsystem. Er hatte sich anfangs in einem Liebeswahn zu einer - entweder wirklich existierenden oder auch nur imaginären - Frau B. befunden. Später fühlte er sich zur Tatzeit von dieser Person und deren Gehilfen verfolgt, "bestrahlt und abgehört". "Um der Verfolgung durch Frau B. und deren Schergen zu entkommen, entschloss sich der Angeklagte Ende Januar 2010" dazu, in die Justizvollzugsanstalt "umzuziehen, da ihm dies als der einzig sichere Ort erschien". Er begab sich am 28. Januar 2010 zur Mittagszeit in die Räume der Sparkasse G. und wandte sich an eine Angestellte mit den Worten: "Dies ist ein Überfall. Geben Sie mir 20.000 Euro." Er wurde daraufhin aber von anderen Mitarbeitern aus den Geschäftsräumen hinaus gedrängt. Der Angeklagte setzte sein Vorhaben in einer Filiale der Deutschen Bank in gleicher Weise fort, wobei er seine Forderung noch damit unterstrich, dass er eine Hand in der Jackentasche ausstreckte, um den Eindruck entstehen zu lassen, er sei bewaffnet. Hier wurde er mit dem Hinweis darauf, dass die Bankmitarbeiter keinen Zugriff auf größere Bargeldbestände hätten, zum Verlassen des Gebäudes veranlasst. Er unternahm danach einen dritten Anlauf bei der SEB-Bank, wo er mit denselben Worten einen "Überfall" behauptete und das Vorhandensein einer Waffe simulierte. Kurze Zeit darauf wurde er in den Bankräumen von der herbeigerufenen Polizei festgenommen, worauf es ihm zumindest in erster Linie angekommen war. Das Landgericht hat angenommen, dass es sich um Nötigungsversuche des Angeklagten gehandelt habe. Dabei habe sicher eine "erhebliche Beeinträchtigung seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit" vorgelegen, "aber nicht eine gänzliche Aufhebung seiner Schuldfähigkeit." Unmittelbarer Beweggrund sei der Wunsch gewesen, verhaftet zu werden und danach in die Justizvollzugsanstalt "umzuziehen". Dabei sei er "kontrolliert und planerisch" vorgegangen. Es sei nicht auszuschließen, dass er vor dem Hintergrund vorhandener Schulden im Falle einer Herausgabe von Bargeld dieses angenommen hätte, was aber nicht sein vorrangiges Ziel gewesen sei. Gegen die Beurteilung der Schuldfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Die Urteilsgründe lassen besorgen, dass das Landgericht die von ihm angenommene verminderte Einsichtsfähigkeit nicht richtig bewertet hat. Eine infolge krankhafter seelischer Störung reduzierte Einsichtsfähigkeit ist zunächst ohne Belang (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 73). Sie erlangt erst dann rechtliche Bedeutung, wenn sie tatsächlich das Fehlen der Unrechtseinsicht bei der Begehung der Tat zur Folge hat (vgl. Senat, Beschluss vom 21. November 2007 - 2 StR 548/07). In diesem Fall ist die Schuldfähigkeit sogar aufgehoben. Der Hinweis des Landgerichts auf die erheblich verminderte "Einsichts- und Steuerungsfähigkeit" des Angeklagten bei pauschaler Verneinung einer Aufhebung seiner "Schuldfähigkeit" lässt es möglich erscheinen, dass das Gericht nicht ausreichend zwischen den gesondert zu bewertenden Fähigkeiten zur Unrechtseinsicht einerseits und zur einsichtsgemäßen Steuerung andererseits unterschieden hat. Das Landgericht hat ferner nicht berücksichtigt, dass die Unrechtseinsicht des Angeklagten in Form seines Wissens um das Verbotensein der Handlungen (vgl. BGHSt 35, 347, 349) jedenfalls nicht defektfrei war. Zwar gehörte es zu seinem Plan, "Überfälle" zu begehen oder sie zumindest vorzutäuschen, um verhaftet zu werden; insofern war ihm das Verbotensein seines Handelns bewusst und sogar Bedingung der Verwirklichung seines Plans. Jedoch hat er sich infolge seines Wahnes einer konkreten Bedrohung für Leib oder Leben ausgesetzt gesehen, der er nur durch Herbeiführung seiner Festnahme entgehen zu können glaubte. Insoweit hat er sich wahnbedingt eine Notstandslage vorgestellt. Das hätte bereits unter dem Gesichtspunkt fehlender Einsicht in das Unrecht der Handlung näherer Erörterung bedurft. Darauf, dass der Angeklagte "kontrolliert" und planvoll gehandelt hat, kommt es insoweit nicht an. Maßgeblich ist vielmehr, ob er wahnbedingt in einem Erlaubnistatbestandsirrtum gehandelt oder einen Entschuldigungsgrund (§ 35 StGB) angenommen hat. Dazu sind auch genauere Feststellungen zur Qualität der von dem Angeklagten angenommenen Bedrohungslage und zu seinem Handlungsziel erforderlich. Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruches. Er ergreift zudem die Maßregelanordnung. Die Beurteilung von Unrechtseinsichts- und Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit bedarf insgesamt einer genaueren Bewertung, auf deren Grundlage der neue Tatrichter über eine mögliche Maßregelanordnung zu entscheiden haben wird. Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075601&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075604	BGH		4. Strafsenat	20101104	4 StR 374/10	Beschluss	§ 52 StGB, § 53 StGB, § 180 Abs 2 Alt 2 StGB	vorgehend LG Essen, 29. April 2010, Az: 25 KLs 51/09 - 12 Js 988/09, Urteil	DEU	Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger: Konkurrenzverhältnis beim Vorschubleisten durch Vermittlung			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 29. April 2010 dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen richtet sich die auf die nicht ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Annahme von drei selbständigen, real konkurrierenden Taten der Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger gemäß § 180 Abs. 2 2. Alt. StGB hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat das nach § 180 Abs. 2 2. Alt. StGB tatbestandsmäßige Vorschubleisten durch Vermittlung (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 1998 - 1 StR 745/97, BGHR StGB § 180 Abs. 2 Bestimmen 1; KG, NJW 1977, 2223, 2225; Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 180 Rn. 8; Hörnle in LK, StGB, 12. Aufl., § 180 Rn. 16 f.; MünchKommStGB/Renzikowski § 180 Rn. 29) zutreffend darin gesehen, dass der Angeklagte dem 17jährigen Tatopfer auf Betreiben des gesondert Verfolgten P. die Ausübung einer Prostitutionstätigkeit in seinem als Tagesbordell organisierten Bordellbetrieb gestattete, wodurch die zu entgeltlichen sexuellen Handlungen führenden Kontakte zwischen dem Tatopfer und den das Bordell aufsuchenden Freiern hergestellt wurden. In dieser Handlung erschöpfte sich aber der Tatbeitrag des Angeklagten, der für sämtliche sexuellen Handlungen während der an drei Tagen im Tatzeitraum entfalteten Prostitutionsausübung des Tatopfers ursächlich war. Weitere konkrete Vermittlungstätigkeiten des Angeklagten, welche sich auf die Kontakte zu einzelnen Freiern bezogen, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Das Tun des Angeklagten stellt sich daher als einheitliche Tat nach § 180 Abs. 2 2. Alt. StGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1996 - 2 StR 289/96, insoweit in NStZ 1997, 145 nicht abgedruckt). Da ergänzende tatsächliche Feststellungen, welche eine andere Beurteilung der Konkurrenzfrage rechtfertigen könnten, nicht zu erwarten sind, ändert der Senat den Schuldspruch entsprechend. § 265 StPO steht nicht entgegen, weil sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der drei Einzelstrafen. Die von der Strafkammer festgesetzte Gesamtstrafe kann dagegen in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO als Strafe für die einheitliche Tat bestehen bleiben. Der Senat kann ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Bewertung des Konkurrenzverhältnisses, die den Unrechts- und Schuldgehalt der von dem Angeklagten begangenen Tat unberührt lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2010 - 4 StR 592/09), auf eine niedrigere Freiheitsstrafe erkannt hätte. Der nur geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten teilweise von den durch das Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO). Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Franke Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075604&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075605	BGH		1. Strafsenat	20101117	1 StR 145/10	Beschluss	§ 238 Abs 1 StPO, § 244 Abs 3 StPO, § 258 Abs 1 StPO	vorgehend LG Mannheim, 8. Juli 2009, Az: 23 KLs 618 Js 28053/02, Urteil	DEU	Strafverfahren: Zeitpunkt der Entscheidung über einen Beweisantrag			Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 8. Juli 2009 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts, die durch das weitere Revisionsvorbringen nicht entkräftet werden, bemerkt der Senat: 1. Entgegen dem Revisionsvorbringen des Angeklagten W. ist die Ablehnung von dessen Beweisantrag Nr. 18, mit dem die zeugenschaftliche Einvernahme des Mitangeklagten G. beantragt wurde, rechtsfehlerfrei. Die Strafkammer hat den Antrag zu Recht gemäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig abgelehnt. Ein Mitangeklagter kann nicht Zeuge sein, insoweit besteht ein Beweiserhebungsverbot (Fischer in KK-StPO, 6. Aufl. § 244 Rn. 109; Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl. § 244 Rn. 49). Zwar waren zum Zeitpunkt der Antragstellung die gemeinsam begonnenen Verfahren abgetrennt gewesen, nicht indes (anders als in dem der Entscheidung BGH, Urteil vom 29. März 1984 - 4 StR 781/83, NStZ 1984, 464, zugrunde liegenden Fall) zum insoweit einzig maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung über diesen Antrag, zu dem die Verfahren wieder verbunden waren und damit (erneut) eine prozessuale Gemeinsamkeit bestand. Die Strafkammer war auch nicht gehalten, unverzüglich nach Antragstellung eine Entscheidung zu treffen, sondern konnte diese - im Rahmen der dem Vorsitzenden gemäß § 238 StPO obliegenden Verfahrensleitung - längstens bis zu dem in § 258 Abs. 1 StPO bezeichneten Schluss der Beweisaufnahme zurückstellen (vgl. Becker in LR-StPO, 26. Aufl. § 244 Rn. 133; Meyer-Goßner, aaO, § 244 Rn. 44 jew. mwN; vgl. auch Hamm/Hassemer/Pauly, Beweisantragsrecht, 2. Aufl. Rn. 198 ff.). Angeklagter und Verteidigung haben keinen Anspruch auf sofortige oder alsbaldige Entscheidung. Es entspricht vielmehr dem Grundsatz der Prozessökonomie, über einen Beweisantrag erst dann zu entscheiden, wenn hierzu eine aus Sicht des Gerichts hinreichend zuverlässige Entscheidungsgrundlage besteht, die durch einen möglichen oder gar nahe liegenden weiteren Verfahrensverlauf nicht alsbald wieder in Frage gestellt werden würde. Umstände, die ausnahmsweise - etwa unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness - eine zeitnahe Verbescheidung des Beweisantrags hätten erfordern können (vgl. Dahs StraFo 1998, 254; Hanack JZ 1970, 561), sind weder vorgetragen noch ersichtlich. 2. Ohne Beschwer für den Angeklagten G. hat die Strafkammer aufgrund einer von ihr festgestellten Verfahrensverzögerung ausgesprochen, dass von der (revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden) Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren ein Jahr als vollstreckt gelte. Soweit der Angeklagte G. insoweit rügt, das Landgericht habe die Verzögerung nicht ausreichend berücksichtigt, da es eine solche von zwei Jahren und vier Monaten bis zur Anklageerhebung und weiteren sechs Monaten bis zu deren Eröffnung hätte feststellen müssen, bleibt dies ohne Erfolg. Unbeschadet der Frage, ob der Senat dies hier auf die insoweit einzig erhobene Sachrüge hin prüfen kann (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2003 - 1 StR 445/03; Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 376/03), erweist sich die Rüge jedenfalls als unbegründet. Wollte man - entgegen den Darlegungen zum Verfahrensgang in der staatsanwaltschaftlichen Gegenerklärung - die von der Revision behauptete Verfahrensverzögerung unterstellen, wäre diese hier durch die vom Landgericht vorgenommene Kompensation immer noch hinlänglich ausgeglichen, zumal deutlich gravierendere individuelle Belastungen des Angeklagten infolge der behaupteten weiteren Verfahrensverzögerung weder von der Revision aufgezeigt werden noch ersichtlich sind. Bei der Bemessung der Höhe einer Kompensation ist auch in den Blick zu nehmen, dass eine überzogene strafmildernde Berücksichtigung des Zeitfaktors als Folge justizieller Mängel generell den Zielen effektiver Verteidigung der Rechtsordnung zuwiderliefe; dies gilt namentlich im Bereich - hier gegebener - schwerer Wirtschaftskriminalität (vgl. BGH, Urteil vom 8. August 2006 - 5 StR 189/06, wistra 2006, 428). 3. Die Rüge des Angeklagten G., die Strafkammer hätte wegen einer aufgrund langer Verfahrensdauer nicht mehr einbeziehungsfähigen, weil zwischenzeitlich erlassenen Verurteilung einen Härteausgleich vornehmen müssen, ist verfehlt. Dadurch, dass die frühere Strafe nach Ablauf der Bewährungszeit erlassen wurde und keine nachträgliche Gesamtstrafe mit einer zu vollstreckenden Freiheitsstrafe mehr gebildet werden konnte, ist dem Angeklagten ein Vorteil, kein Nachteil entstanden (BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - 1 StR 377/06; BGH, Urteil vom 18. August 2004 - 2 StR 249/04, NStZ-RR 2004, 330 mwN). Wahl Rothfuß Hebenstreit Elf Graf				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075605&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075607	BGH		2. Strafsenat	20101110	2 StR 403/10	Beschluss	§ 261 StPO	vorgehend LG Koblenz, 24. Februar 2010, Az: 2060 Js 11607/09 - 10 KLs, Urteil	DEU	Beweiswürdigung im Strafurteil wegen Kindesmissbrauchs: Aussagekonstanz bei Detailarmut anlässlich Schilderung der vorgeworfenen Taten			Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 24. Februar 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einer vorangegangenen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge Erfolg. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts vollzog der Angeklagte im Jahr 1999 in drei Fällen mit seiner damals 10jährigen Tochter, der Nebenklägerin A. , vaginalen ungeschützten Geschlechtsverkehr. Anfang 1999 legte er sich auf die Nebenklägerin, die in Abwesenheit der Mutter im elterlichen Bett schlief, drang in sie ein und führte behutsam den Geschlechtsverkehr durch. Der jungfräulichen Nebenklägerin erklärte er, dass sie mit seinem Sperma nunmehr zur Frau geworden sei (Fall II. 1.). Im Sommer 1999 befanden sich der Angeklagte und die Nebenklägerin im Keller der häuslichen Wohnung. Der Angeklagte stand hinter der Nebenklägerin, die sich nach vorne beugen musste. Er drang in sie ein und führte den Geschlechtsverkehr durch (Fall II. 2.). Am 18. September 1999, dem Geburtstag der Mutter, besorgten der Angeklagte und die Nebenklägerin noch ein Geschenk. Gegen Abend hielt der Angeklagte mit dem Pkw unter einer Brücke an, kurbelte den Beifahrersitz herunter, legte sich auf die Nebenklägerin und führte den Geschlechtsverkehr durch. In drei weiteren angeklagten Fällen, in denen Geschlechtsverkehr im Schlafzimmer erfolgt sein soll, hat die Kammer den Angeklagten freigesprochen, weil sie keine hinreichenden Feststellungen zur Konkretisierung der Taten treffen konnte. Der Angeklagte hat die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestritten. Die Strafkammer hat die Verurteilung im Wesentlichen auf die Angaben der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 21 Jahre alten Nebenklägerin gestützt, die Ende 2008 aus der Haft heraus einen Brief an den Angeklagten geschrieben hatte, in dem sie ihn des sexuellen Missbrauchs bezichtigte. Der Brief war im Rahmen der Briefkontrolle angehalten worden. 2. Die Beweiswürdigung der Kammer hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand. a) Die Wertung der Kammer, die Angaben der Nebenklägerin deckten sich in "wesentlichen Punkten" mit ihren Angaben gegenüber den Zeuginnen K. und M. sowie mit ihren Angaben in der polizeilichen Vernehmung (UA S. 11), findet in den Urteilsfeststellungen keine Stütze. Nach den Feststellungen hat die Nebenklägerin den Zeuginnen M. und K. den sexuellen Missbrauch ohne Nennung jeglicher Einzelheiten berichtet. Gegenüber dem vernehmenden Polizeibeamten hat die Nebenklägerin sechs Fälle des sexuellen Missbrauchs geschildert, wovon einer im Elternschlafzimmer, einer im Keller am Geburtstag der Mutter und einer im Pkw unter einer Brücke stattgefunden habe. Weitere Einzelheiten hat sie nicht beschrieben. Diese Feststellungen tragen indes nicht die Wertung, die Angaben der Nebenklägerin seien in den wesentlichen Punkten konstant. So hat die Nebenklägerin ihre überhaupt nur gegenüber dem Polizeibeamten erfolgten und für sich genommen sehr dürftigen Angaben in der Hauptverhandlung noch dahingehend korrigiert, dass nicht der Vorfall im Keller, sondern der Vorfall unter der Brücke am Geburtstag der Mutter stattgefunden habe. b) Die beweiswürdigenden Erwägungen setzen sich auch nicht mit allen Umständen, die geeignet sind, die Entscheidung zu beeinflussen, in einer für das Revisionsgericht nachvollziehbaren Weise auseinander. In einem Fall, in dem Aussage gegen Aussage steht und die Entscheidung allein davon abhängt, welchen Angaben das Gericht folgt, müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass der Tatrichter alle Umstände, welche die Entscheidung beeinflussen können, erkannt und in seine Überlegungen einbezogen hat (st. Rspr. vgl. nur BGHR StPO § 261 Beweiswürdigung 1, 13 und 14). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie vorliegend - der einzige Belastungszeuge nur ausgesprochen detailarm berichtet. Insoweit begegnet es schon Bedenken, dass das Landgericht ersichtlich nicht bedacht hat, dass die Detailarmut der Angaben der Nebenklägerin Auswirkungen auf die Aussagekraft des Konstanzkriteriums für die Bewertung der Glaubhaftigkeit einer Aussage haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Oktober 1999 - 4 StR 370/99). Die Kammer begründet die Konstanz der Angaben der Nebenklägerin letztlich damit, dass sie in Übereinstimmung mit ihrer polizeilichen Aussage auch im Rahmen der Hauptverhandlung keine näheren Details zu berichten wusste (UA S. 15). Jedenfalls wäre eine umfassende Würdigung von Anlass und Motiv des Briefes für die Würdigung der Aussagegenese und -entwicklung von Bedeutung gewesen. Insoweit hat die Kammer schon bei der Beurteilung der Frage, ob die Nebenklägerin den Angeklagten zu Unrecht belastet haben könnte, erkennbar nicht alle erheblichen Umstände in ihre Überlegungen miteinbezogen. Nach den Feststellungen wollte die Nebenklägerin mit ihrem Brief den Vater "wütend machen" bzw. beeindrucken und verängstigen, weil sie ihre seit 2001 vom Angeklagten getrennt lebende Mutter vor "eventuellen Angriffen" des Angeklagten schützen wollte. Wenn die Kammer daraus schließt, dass nur ein wahrer Vorwurf geeignet sei, den Angeklagten zu verängstigen, überzeugt dies ohne nähere Begründung nicht, denn grundsätzlich kann auch der wahrheitswidrige Vorwurf eines sexuellen Missbrauchs eine Person verängstigen und in Wut versetzen. Zudem hat die Kammer bei ihrer Würdigung rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen, dass die Nebenklägerin den Angeklagten in demselben Brief auch wahrheitswidrig des sexuellen Missbrauchs anderer Kinder bezichtigt hatte und dies mit dem gleichen Ziel, ihn "wütend zu machen" (UA S. 12). Vor diesem Hintergrund lässt die Würdigung der Kammer auch eine kritische Auseinandersetzung mit dem von der Nebenklägerin genannten Motiv, die Mutter vor eventuellen, nicht näher bezeichneten Angriffen des Angeklagten schützen zu wollen, vermissen. Insbesondere die nahe liegende Möglichkeit, dass die Nebenklägerin dem Angeklagten zugleich drohen wollte, wird nicht erörtert. In die Wertung der Kammer wird insoweit auch nicht mit einbezogen, dass der Brief als solcher an die Freundin des Angeklagten adressiert war, während der Angeklagte nur "c/o" genannt wurde, und dass auch in einigen Textpassagen des Briefes mehrere Personen angesprochen wurden ("Ihr wollt sie töten, ihr wollt meine Mutter tot haben! Lasst die Finger von ihr, lasst sie endlich in Ruhe!!!" - UA S. 7). Letztlich hätte auch die Möglichkeit erörtert werden müssen, ob nicht der aus der Haft abgeschickte Brief, der den Angeklagten verängstigen und in Wut versetzen sollte, eine Eigendynamik dergestalt entwickelt hat, dass die Nebenklägerin von den darin aufgestellten Behauptungen nicht mehr abrücken konnte. 3. Der Senat kann danach insgesamt nicht ausschließen, dass das Tatgericht ohne die genannten Rechtsfehler zu einer anderen Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Nebenklägerin gelangt wäre. Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075607&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075620	BGH		4. Strafsenat	20101109	4 StR 532/10	Beschluss	§ 46 Abs 3 StGB, § 29 BtMG, § 29a BtMG	vorgehend LG Schwerin, 21. Mai 2010, Az: 31 KLs 3/10 - 132 Js 23694/09, Urteil	DEU	Unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln: Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 21. Mai 2010 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es Verfalls- und Einziehungsanordnungen getroffen. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. a) Das Landgericht hat neben anderen Zumessungserwägungen zu Lasten des Angeklagten gewertet, "dass ihm der Ausstieg aus den illegalen Geschäften jederzeit möglich war, denn er war weder in finanzieller Not noch selbst drogenabhängig. Ein daraus abzuleitendes Motiv ist nicht ersichtlich. Er wollte mit den Geschäften Gewinne erzielen bzw. eigene Aufwendungen ersparen" (UA 21). b) Diese Erwägungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit der Gewinnerzielungsabsicht hat das Landgericht zu Lasten des Angeklagten einen Umstand in die Strafzumessung eingestellt, dessen Berücksichtigung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstößt, denn das Handeltreiben im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG setzt stets voraus, dass der Täter nach Gewinn strebt oder sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht (vgl. BGH - Großer Senat -, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05 -, BGHSt 50, 252, 256; BGH, Beschlüsse vom 23. November 1988 - 3 StR 503/88, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 15 m.w.N., und vom 24. September 2009 - 3 StR 294/09, NStZ-RR 2010, 24, 25). Auch die strafschärfende Erwägung, dass der Angeklagte von der Möglichkeit, von der Begehung der Taten Abstand zu nehmen, keinen Gebrauch gemacht hat, stellt einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot dar (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Oktober 2003 - 2 StR 332/03 m.w.N.). Schließlich begegnet es auch rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht das Fehlen möglicher Strafmilderungsgründe (Suchtmittelabhängigkeit, finanzielle Notlage) zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt hat (vgl. Stree/Kinzig in Schönke/Schröder StGB 28. Aufl. § 46 Rn. 57d m.w.N.). c) Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht ohne die fehlsamen Erwägungen auf niedrigere Einzelstrafen und eine noch mildere Gesamtstrafe erkannt hätte, und hebt daher - entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts - den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf. Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Mutzbauer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075620&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075623	BGH		Senat für Landwirtschaftssachen	20101104	BLw 8/10	Beschluss	§ 24 Abs 1 LwVfG, § 24 Abs 2 Nr 1 LwVfG, § 24 Abs 2 Nr 2 LwVfG, § 9 Abs 6 GrdstVG	vorgehend Thüringer Oberlandesgericht, 20. Mai 2010, Az: Lw U 3/10, Beschluss vorgehend AG Erfurt, 16. September 2009, Az: Lw 16/08	DEU	Landwirtschaftssache: Zulässigkeit einer Divergenzrechtsbeschwerde bezüglich der Ablehnung einer Grundstücksverkehrsgenehmigung			Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Senats für Landwirtschaftsachen des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. Mai 2010 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1, die der Beteiligten zu 2 auch die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu erstatten hat, als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 14.613,50 €.			I. Die Beteiligte zu 1, die von dem Beteiligten zu 6 ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück gekauft hat, wendet sich gegen die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts durch die Beteiligte zu 4. Ihren Antrag vom 14. August 2009 auf gerichtliche Entscheidung hat das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) und ihre sofortige Beschwerde gegen diese Entscheidung hat das Oberlandesgericht (Landwirtschaftssenat) zurückgewiesen. Mit der nicht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1 ihren Antrag auf Erteilung der Genehmigung unter Aufhebung des Bescheids über die Ausübung des siedlungsrechtlichen Vorkaufsrechts weiter. II. 1. Nach Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGGRG sind auf das Rechtsmittel die bis zum 1. September 2009 geltenden Vorschriften über die Rechtsbeschwerde in §§ 24 ff. LwVfG anzuwenden. Danach ist die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof unzulässig, weil das Beschwerdegericht sie nicht zugelassen hat (§ 24 Abs. 1 LwVG aF), ein Fall von § 24 Abs. 2 Nr. 2 LwVG nicht gegeben ist und auch die Voraussetzungen der Divergenzrechtsbeschwerde nach § 24 Abs. 2 Nr. 1 LwVG nicht vorliegen. Eine Divergenz in diesem Sinne liegt nur vor, wenn das Beschwerdegericht in einem seine Entscheidung tragenden Grund einem abstrakten Rechtssatz (Obersatz) gefolgt ist, der von einem in der Vergleichsentscheidung benannten Rechtssatz abweicht (Senat, Beschluss vom 1. Dezember 1983 - V BLw 18/83, BGHZ 89, 149, 151). Diese Abweichung ist von der Rechtsbeschwerde aufzuzeigen. Ein Hinweis auf Unterschiede in einzelnen Elementen der Begründung der miteinander verglichenen Entscheidungen reicht für die Statthaftigkeit der Abweichungsrechtsbeschwerde ebenso wenig aus wie ein Hinweis auf eine möglicherweise fehlerhafte Rechtsanwendung im Einzelfall (st. Rspr., vgl. schon Senat, Beschluss vom 1. Juni 1977 - V BLw 1/77, AgrarR 1977, 327, 328; Beschluss vom 19. Februar 2004 - BLw 24/02, NL-BzAR 2004, 192, 193). 2. Daran fehlt es bei allen drei von der Rechtsbeschwerde benannten Vergleichsentscheidungen. a) Der zitierte Beschluss des Senats (vom 28. April 2006 - BLw 32/05, NJW-RR 2006, 1245, 1246 Rn. 25) betrifft nicht dieselbe Rechtsfrage wie der angegriffene Beschluss. In der Vergleichsentscheidung ging es um die Reichweite des Versagungsgrunds in § 9 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 GrdstVG, wenn der Käufer eines landwirtschaftlichen Grundstücks zwar nicht Landwirt ist, aber die Übernahme einer Landwirtschaft beabsichtigt. In der angegriffenen Entscheidung geht es demgegenüber um die Voraussetzungen des in § 9 Abs. 6 GrdstVG bestimmten Ausnahmetatbestands für die Erteilung der Genehmigung des Verkaufs eines landwirtschaftlichen Grundstücks wegen einer volkswirtschaftlichen Belangen entsprechenden, nichtlandwirtschaftlichen Nutzung des Grundstücks durch den Käufer. Die von dem Beschwerdegericht entschiedene Rechtsfrage, dass von einer solchen Nutzung nach § 9 Abs. 6 GrdstVG so lange nicht ausgegangen werden könne, wie die vom Käufer beabsichtigte Nutzung (hier die Errichtung einer Windkraftanlage) aus den in § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB genannten Gründen unzulässig sei, stellte sich in der Vergleichsentscheidung des Senats nicht. b) Das Beschwerdegericht hat auch keinen von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg (NJW-RR 2010, 742 ff. = RdL 2009, 329 ff.) abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Es hat vielmehr diese Entscheidung zitiert und wie dieses ausgeführt, dass der Versagungsgrund der ungesunden Verteilung des Grund und Bodens nicht vorliegt, wenn der Erwerber das Grundstück für ein Projekt benötigt, dass der Realisierung volkswirtschaftlicher Belange im Sinne von § 9 Abs. 6 GrdstVG dient. c) Schließlich liegt auch keine Divergenz zu dem von der Rechtsbeschwerde als Vergleichsentscheidung benannten Beschluss des Senats (vom 17. Dezember 1964 - V BLw 10/64, NJW 1965, 815, 816) vor. Dies ergibt sich im Grunde schon aus dem Vorwurf der Rechtsbeschwerde, dass das Beschwerdegericht die in der Vergleichsentscheidung enthaltenen Rechtssätze unerörtert und unberücksichtigt gelassen habe. Daraus könnte sich allenfalls ein Rechtsfehler des Beschwerdegerichts, aber keine die Zulassung der Rechtsbeschwerde begründende Divergenz in den die jeweiligen Entscheidungen tragenden Rechtssätzen ergeben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 44, 45 LwVG und die Bestimmung des Gegenstandswerts auf §§ 33, 36, 37 LwVG i.V.m. § 19 Abs. 1 KostO. Krüger Lemke Czub	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075623&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075624	BGH		4. Strafsenat	20101110	4 StR 386/10	Beschluss	§ 20 StGB, § 21 StGB, § 323a Abs 1 StGB	vorgehend LG Hagen (Westfalen), 9. April 2010, Az: 46 KLs 400 Js 722/08 (11/09), Urteil	DEU	Vollrausch: Schuldunfähigkeit durch den Genuss von Rauschmitteln			1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit dem Angeklagten im Fall C II. der Urteilsgründe ein vorsätzlicher Vollrausch zur Last gelegt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hagen vom 9. April 2010 a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des vorsätzlichen Vollrausches in drei Fällen und der vorsätzlichen Trunkenheit im Verkehr schuldig ist, b) im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen vorsätzlichen Vollrausches in vier Fällen und wegen vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt und gegen ihn ein Fahrverbot von drei Monaten verhängt. Des Weiteren hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt sowie eine Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von zwei Jahren angeordnet. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner auf zwei Verfahrensbeanstandungen und die Sachrüge gestützten Revision. Soweit dem Angeklagten im Fall C II. der Urteilsgründe ein vorsätzlicher Vollrausch zur Last gelegt worden ist, stellt der Senat das Verfahren auf Antrag des Generalbundesanwalts aus verfahrensökonomischen Gründen nach § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die Urteilsgründe einen Rausch des Angeklagten im Sinne des § 323a Abs. 1 StGB nicht belegen. Der Anwendbarkeit des § 323a StGB steht zwar nicht entgegen, dass der Zustand der (möglichen) Schuldunfähigkeit nicht allein durch den Alkohol, sondern erst durch das Hinzutreten weiterer Ursachen herbeigeführt worden ist. Der objektive Tatbestand des § 323a Abs. 1 StGB setzt jedoch voraus, dass der Zustand des Täters seinem ganzen Erscheinungsbild nach als durch den Genuss von Rauschmitteln hervorgerufen anzusehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 1976 - 3 StR 155/76, BGHSt 26, 363, 364 ff.; Beschluss vom 18. August 1983 - 4 StR 142/82, BGHSt 32, 48, 53; Urteil vom 26. Juni 1997 – 4 StR 153/97, NJW 1997, 3101, 3102; Beschluss vom 9. Juli 2002 - 3 StR 207/02, BGHR StGB § 323a Abs. 1 Rausch 4; SSW-StGB/Schöch § 323a Rn. 10; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 323a Rn. 13). Einen solchen alkoholbedingten Rauschzustand des Angeklagten hat der Tatrichter, der im Rahmen der Beweiswürdigung vom Konsum von drei bis vier Flaschen Bier und einer leichten Alkoholisierung des Angeklagten ausgegangen ist, nicht dargetan. In dem nach der Verfahrenseinstellung verbleibenden Umfang hat die Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Einstellung des Verfahrens im Fall C II. der Urteilsgründe führt zum Wegfall der Einzelstrafe von einem Jahr und zur Aufhebung der Gesamtstrafe. Der Maßregelausspruch wird hiervon nicht berührt und kann bestehen bleiben. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075624&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075625	BGH		4. Strafsenat	20100920	4 StR 395/10	Beschluss	§ 126 Abs 1 Nr 2 StGB	vorgehend LG Saarbrücken, 29. April 2010, Az: 6 KLs 22/10 - 10 Js 1885/09 - 2 AR 28/10, Urteil	DEU	Störung des öffentlichen Friedens: Konkrete Eignung bei Mitteilung gegenüber einer Betreuerin für psychisch Kranke			1. Auf die Revision des Beschuldigten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 29. April 2010 aufgehoben. 2. Der Antrag auf Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus wird zurückgewiesen. 3. Der Unterbringungsbefehl des Amtsgerichts Homburg vom 2. November 2009 wird aufgehoben. Der Beschuldigte ist in dieser Sache sofort auf freien Fuß zu setzen. 4. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der Rechtsmittelkosten und die notwendigen Auslagen des Beschuldigten fallen der Staatskasse zur Last. 5. Die Entscheidung über die Entschädigung des Beschuldigten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt dem Landgericht vorbehalten.			Das Landgericht hat die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Gegen dieses Urteil wendet sich der Beschuldigte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen leidet der Beschuldigte an einer paranoiden Schizophrenie (ICD-10: F 20.0), die mit ängstlich-depressiven Stimmungsveränderungen, wahnhaften Erlebnisweisen, Denkstörungen sowie ausgeprägtem sozialem Rückzug und Antriebsstörungen einhergeht. Seit dem Jahre 2004 befand er sich mehrfach in stationärer psychiatrischer Behandlung. Auf Grund seiner Krankheit kann er am Erwerbsleben nicht teilnehmen; über tragfähige familiäre Bindungen verfügt er nicht. 2006 wurde für ihn eine Betreuung angeordnet, deren Aufgabenkreis neben der Gesundheits- und Vermögenssorge auch die Aufenthaltsbestimmung umfasst. Außerdem wurde er seit vielen Jahren durch eine Betreuungseinrichtung für Menschen mit psychischen Behinderungen (PSP) in seiner allgemeinen Lebensführung unterstützt. Bisher ist der Beschuldigte nicht wegen Gewaltdelikten in Erscheinung getreten. Im Zustand der durch eine akute psychotische Episode seiner Erkrankung verursachten Schuldunfähigkeit sandte der Beschuldigte am 5. Oktober 2009 um 14.20 Uhr eine Mail an die Zeugin C., eine ehemalige Mitarbeiterin der Betreuungseinrichtung PSP. Darin drohte er an, am nächsten Tag den Freund seiner Mutter zu erdrosseln und dann alle Frauen, Männer und Kinder, die er in der Betreuungseinrichtung vorfinden werde, zu töten; er habe sich genug Munition gekauft. Der übrige Inhalt der Nachricht ist weitgehend wirr und zeugt von einer psychischen Erkrankung des Beschuldigten. Die Zeugin C. informierte nach Erhalt der Mail Mitarbeiter der Betreuungseinrichtung, die sich an die Polizei wandten, welche Objektschutzmaßnahmen vornahm. In den Vormittagsstunden des folgenden Tages drangen Polizeibeamte in die Wohnung des Beschuldigten ein, den sie in hilflosem Zustand in seinem Bett vorfanden und in die psychiatrische Klinik verbrachten. 2. Das Landgericht hat - ohne Erörterung der Voraussetzungen - den Tatbestand der Störung des öffentlichen Friedens (§ 126 Abs. 1 Nr. 2 StGB) als gegeben angesehen. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Zwar drohte der Beschuldigte in seiner an die Zeugin C. gerichteten Mail die Begehung von Tötungsdelikten an; er tat dies aber nicht - wie zur Erfüllung des Tatbestands des § 126 Abs. 1 Nr. 2 StGB erforderlich - in einer Weise, die zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet war. a) Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Frieden dann gestört, wenn das Vertrauen der Bevölkerung in die öffentliche Rechtssicherheit erschüttert wird oder wenn potentielle Täter durch Schaffung eines "psychischen Klimas", in dem Taten wie die angedrohten begangen werden können, aufgehetzt werden können (vgl. BGH, Urteile vom 9. August 1977 - 1 StR 74/77, NJW 1978, 58, 59; vom 2. April 1987 - 4 StR 55/87, BGHSt 34, 329, 331; Beschluss vom 19. Mai 2010 - 1 StR 148/10). Vorausgesetzt wird dabei nicht, dass eine solche Störung bereits eingetreten ist; es reicht aus, dass die Handlung zumindest konkret zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet ist (vgl. BGHSt aaO). Dies ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn die entsprechende Ankündigung in der Öffentlichkeit erfolgt. Eine Ankündigung gegenüber einem Einzelnen kann dann genügen, wenn nach den konkreten Umständen damit zu rechnen ist, dass der angekündigte Angriff einer breiten Öffentlichkeit bekannt werden wird, wie bei einer Zusendung an die Medien oder an einen nicht näher einzugrenzenden Kreis von Privatpersonen, von deren Diskretion nicht auszugehen ist, aber auch an einen unmittelbar Betroffenen, wenn anzunehmen ist, dass dieser sich aus Sorge um Opfer oder aus Empörung über diese Drohung an die Öffentlichkeit wenden wird (vgl. BGHSt aaO m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. b) Der Beschuldigte hat seine Drohung einer ehemaligen Mitarbeiterin der Betreuungseinrichtung zugeleitet, die ihn, insbesondere sein Krankheitsbild und seine allgemeine Lebenssituation, seit langem kennt. Nicht anders als in den Fällen, in denen staatliche Organe die Adressaten der Drohung sind, war auch hier zu erwarten, dass eine in der Betreuung psychisch Kranker erfahrene Person zwar Maßnahmen zur Vermeidung der angedrohten Taten veranlassen, im Übrigen aber mit Diskretion vorgehen wird, um weder die Präventionsmaßnahmen zu gefährden noch die Öffentlichkeit zu beunruhigen. Dies gilt umso mehr, als nicht nur der Kreis der Bedrohten konkret bezeichnet, sondern auch Name und Wohnort des Beschuldigten bekannt waren, so dass ein polizeilicher Zugriff jederzeit erfolgen konnte. 3. Wegen des Fehlens einer Anlasstat ist die Maßregelanordnung daher aufzuheben, ohne dass es eines Eingehens auf die rechtlich bedenklichen Ausführungen zur negativen Gefährlichkeitsprognose bedarf. Gleichzeitig weist der Senat in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO den Antrag der Staatsanwaltschaft zurück und setzt den Beschuldigten sofort auf freien Fuß. Die Entscheidung über die Entschädigung des Angeklagten wegen der erlittenen Strafverfolgungsmaßnahmen bleibt wegen der größeren Sachnähe dem Landgericht vorbehalten.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075625&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075626	BGH		4. Strafsenat	20101115	4 StR 413/10	Beschluss	§ 142 Abs 1 Nr 1 StGB, § 142 Abs 2 Nr 2 StGB	vorgehend LG Itzehoe, 3. März 2010, Az: 1 KLs 22/08, Urteil	DEU	Verkehrsunfallflucht: Strafbarkeit des Entfernens von einem anderen Ort als dem Unfallort nach Kenntniserlangung von dem Unfallereignis			1. Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Angeklagte P. im Fall II. B. 3 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt worden ist. Insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten P. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 3. März 2010 a) im Schuldspruch hinsichtlich des Angeklagten P. dahin geändert, dass die Verurteilung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort im Fall II. B. 3 der Urteilsgründe entfällt, b) im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben, aa) soweit über ein Handbohrgerät mit 8 mm-Bohrer hinaus weitere Gegenstände eingezogen worden sind; die weiter gehende Einziehungsanordnung entfällt; bb) mit den zugehörigen Feststellungen, soweit festgestellt worden ist, dass bei allen Angeklagten der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 100.070 Euro Ansprüche Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. 3. Im Umfang der Aufhebung der Feststellung zum Verfall wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.			Das Landgericht hat die Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen jeweils wegen Herbeiführens einer Sprengstoffexplosion in drei Fällen, davon in zwei Fällen tateinheitlich begangen mit schwerem Bandendiebstahl sowie in einem Fall tateinheitlich begangen mit versuchtem schweren Bandendiebstahl, und wegen vorsätzlicher Brandstiftung, darüber hinaus den Angeklagten E. wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls und den Angeklagten P. wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt und gegen den Angeklagten E. die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten, gegen den Angeklagten C. die Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie gegen den Angeklagten P. die Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verhängt. Des Weiteren hat es mehrere Gegenstände eingezogen und festgestellt, dass in Bezug auf alle drei Angeklagten der Anordnung eines Verfalls von Wertersatz in Höhe von 100.070 Euro Ansprüche Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Hiergegen wenden sich die Revisionen der Angeklagten, mit denen jeweils die Sachrüge erhoben und von den Angeklagten E. und P. darüber hinaus das Verfahren beanstandet wird. Die Rechtsmittel haben mit der Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Soweit der Angeklagte P. im Fall II. B. 3 der Urteilsgründe wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort verurteilt worden ist, stellt der Senat das Verfahren aus Gründen der Verfahrensökonomie auf Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 154 Abs. 2 StPO ein, weil die Urteilsgründe das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht belegen. Die von der Strafkammer getroffenen tatsächlichen Feststellungen ergeben weder, ob der Angeklagte die Kollision mit dem Fahrzeug des Geschädigten - eine touchierende Berührung beider Fahrzeuge - unmittelbar während des Unfallgeschehens bemerkte oder erst bei dem späteren Halt an einer Ampel von dem Geschädigten auf den Unfall hingewiesen wurde, noch verhalten sie sich zu der Frage, welche Wegstrecke der Angeklagte bereits zurückgelegt hatte, als er von dem Geschädigten an der Ampel angesprochen wurde. Nach den Feststellungen bleibt daher die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte noch in Unkenntnis des Unfalls den Unfallort verließ. Das Entfernen nicht vom Unfallort selbst, sondern von einem anderen Ort, an welchem der Täter erstmals vom Unfall erfahren hat, erfüllt nicht den Tatbestand des § 142 Abs. 1 Nr. 1 StGB (BGH, Beschluss vom 30. August 1978 - 4 StR 682/77, BGHSt 28, 129, 131). Auch eine Strafbarkeit nach § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB scheidet aus, da das unvorsätzliche Verlassen des Unfallorts nicht vom Wortlaut der Norm erfasst wird (BVerfG, NZV 2007, 368). Entgegen einer in Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, NZV 2008, 107) und Literatur (vgl. Blum, NZV 2008, 495; Laschewski, NZV 2007, 444, 448) vertretenen Ansicht sieht der Senat keine Veranlassung, die gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung zum Begriff des Unfallorts (vgl. OLG Stuttgart, NZV 1992, 327; OLG Karlsruhe, NStZ 1988, 409; OLG Köln, NZV 1989, 197, 198) zu modifizieren, um auf diese Weise Fälle strafrechtlich zu erfassen, in denen der Täter nachträglich auf den Unfall hingewiesen wird und sich dennoch weiter entfernt (vgl. OLG Hamburg, NZV 2009, 301; SSW-StGB/Ernemann § 142 Rn. 43; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 142 Rn. 52). Vom Wegfall der für die Tat II. B. 3 verhängten Einzelgeldstrafe von 20 Tagessätzen wird die Gesamtstrafe nicht berührt. Angesichts der vier Einzelfreiheitsstrafen von zweimal drei Jahren sechs Monaten, drei Jahren drei Monaten und zwei Jahren kann der Senat ausschließen, dass die Strafkammer ohne die entfallende Einzelstrafe auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte. 2. Die über die Einziehung des bei der Tat II. B. 1 benutzten Handbohrgeräts mit Bohrer hinausgehende Einziehungsanordnung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Strafkammer hat die Anordnung damit begründet, dass die verschiedenen Gegenstände dazu bestimmt waren, künftig von den Angeklagten für die Begehung von Straftaten verwendet zu werden. Die Einziehung von Tatmitteln ist aber nach § 74 Abs. 1 StGB nur möglich, wenn sie zur Begehung oder Vorbereitung einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sind, die den Gegenstand der Anklage bildet und vom Tatrichter festgestellt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juli 1996 - 2 StR 256/96, BGHR StGB § 74 Abs. 1 Tatmittel 6). 3. Der Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO kann ebenfalls keinen Bestand haben. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob das Landgericht im Rahmen seiner Entscheidung nach § 111i Abs. 2 Satz 3 StPO die Härtevorschrift des § 73c StGB geprüft hat (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, 242; Beschluss vom 7. September 2010 - 4 StR 393/10). Hierfür hätte es tatsächlicher Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen der Angeklagten bedurft. Für die insoweit neu zu treffende tatrichterliche Entscheidung verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 28. Oktober 2010 - 4 StR 215/10 (zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt). Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075626&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075629	BGH		4. Strafsenat	20101026	4 StR 495/10	Beschluss	§ 2 Abs 3 StGB, § 46b Abs 3 StGB vom 29.07.2009, § 31 S 2 BtMG vom 29.07.2009, Art 316d StGBEG	vorgehend LG Dortmund, 18. Juni 2010, Az: 36 KLs 20/10, Urteil	DEU	Betäubungsmitteldelikt: Anwendung der Präklusionsregelung der gesetzlichen Neuregelung über die Aufklärungshilfe auf die nach Inkrafttreten eröffneten Verfahren			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 18. Juni 2010 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 15 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. a) Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte nach einem Verständigungsgespräch in der Hauptverhandlung ein umfassendes Geständnis hinsichtlich der 15 ausgeurteilten, zwischen dem 20. März 2009 und dem 12. August 2009 begangenen Taten abgelegt. Außerdem hat er bei einer am 15. Juni 2010 - zwischen dem ersten und dem zweiten Hauptverhandlungstag - durchgeführten polizeilichen Vernehmung erstmals Angaben zu weiteren Tatbeteiligten gemacht. Die beiden Vernehmungsbeamten haben bekundet, dass die Angaben des Angeklagten zu seinem Abnehmer B. M. und zu der Beteiligung der Ehefrau und der Söhne des gesondert Verfolgten A. an dessen Rauschgiftgeschäften den Ermittlungsbehörden noch nicht bekannt waren und die Ermittlungen gegen diese Personen erst ermöglicht bzw. wesentlich erleichtert haben (UA 13). b) Das Landgericht hat zwar sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der konkreten Strafzumessung berücksichtigt, dass der Angeklagte durch diese Angaben Aufklärungshilfe geleistet hat (UA 15); das Urteil verhält sich aber nicht dazu, ob dadurch ein wesentlicher Aufklärungserfolg eingetreten ist, der eine Strafmilderung nach § 31 BtMG ermöglicht hätte. Dies war nicht etwa deswegen entbehrlich, weil der Angeklagte die Angaben zu weiteren Beteiligten erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens gegen ihn, die am 1. Juni 2010 erfolgt war, gemacht hat. Zwar ist durch die Präklusionsregelung nach § 46b Abs. 3 StGB, § 31 Satz 2 BtMG i.V.m. Art. 316d EGStGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I S. 2288, in Kraft seit dem 1. September 2009) eine zeitliche Grenze der Berücksichtigungsfähigkeit einer Aufklärungshilfe eingeführt worden. Diese Regelung ist aber nicht generell auf alle Verfahren anzuwenden, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Vielmehr gelten für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neue Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10, NStZ 2010, 523, 524). Hier ist die zur Tatzeit geltende Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungshilfe nach § 31 BtMG die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage, weil diese eine zeitliche Begrenzung der Berücksichtigungsfähigkeit nicht vorsah. c) Der Rechtsfehler zwingt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, dass das Landgericht geringere Strafen verhängt hätte, wenn es die Voraussetzungen für eine Anwendbarkeit des § 31 Nr. 1 BtMG festgestellt und von der Milderungsmöglichkeit Gebrauch gemacht hätte. 2. Im Übrigen ist der Strafausspruch auch aus weiteren Gründen rechtlich zu beanstanden: Für die Fälle II. 5 und 12 der Urteilsgründe hat das Landgericht jeweils zwei Einzelstrafen unterschiedlicher Höhe verhängt; ferner hat es versäumt, für den Fall II. 9 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe festzusetzen (UA 16). Schließlich enthält das Urteil keine Begründung dafür, warum für den Fall II. 6 der Urteilsgründe eine Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe festgesetzt wurde, obwohl in den übrigen Fällen des Handeltreibens mit einer entsprechenden Menge Marihuana trotz gleich gelagerter Begehungsweise jeweils Einzelstrafen von einem Jahr und drei Monaten verhängt wurden. 3. Die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer wird zu beachten haben, dass bei der Prüfung eines Aufklärungserfolges im Sinne des § 31 Nr. 1 BtMG auf den Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1991 - 1 StR 617/91, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21 m.w.N.). Ernemann Solin-Stojanović Cierniak Franke Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075629&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075663	BGH		9. Zivilsenat	20101118	IX ZR 17/10	Urteil	§ 115 Abs 1 InsO, § 116 S 1 InsO	vorgehend Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, 22. Dezember 2009, Az: 3 U 244/08, Urteil vorgehend LG Hamburg, 5. November 2008, Az: 322 O 453/07	DEU	Kautionsversicherung in der Insolvenz des Versicherungsnehmers: Anspruch des Insolvenzverwalters auf anteilige Rückzahlung von Avalprovisionen			Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 22. Dezember 2009 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen	Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. April 2005 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Er begehrt von der Beklagten die Rückzahlung von Avalprovisionen in Höhe von 316.136,74 €, welche die Schuldnerin anteilig für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlt hat. Die Beklagte war Mitglied eines Sicherheitenpoolvertrages mit Banken und Kreditversicherern, deren Mitglieder sich verpflichtet hatten, der Schuldnerin aufgrund jeweils gesonderter Vereinbarung eigenständige Avallinien zur Verfügung zu stellen. Mit gesonderten Vereinbarungen, zuletzt derjenigen vom 6. Januar 2004, hatte die Beklagte der Schuldnerin eine Avalkreditlinie bis zur Höhe von 91.681.281 € eingeräumt. Dem Vertragsverhältnis lagen die Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Kautionsversicherung zugrunde. Die Prämie wurde gemäß § 6 dieser Bedingungen jeweils aus den ausgereichten Avalen berechnet. Sie betrug zuletzt 1,1 v.H. der jeweils ausgereichten Bürgschaftssumme pro Jahr und pro rata temporis. Die Zahlung erfolgte jährlich im Voraus. Nach unterjähriger Ausbuchung von Avalen wurde ein im Hinblick auf die in Anspruch genommene Zeit zuviel gezahlter Betrag der Schuldnerin wieder gutgeschrieben. Außerdem wurde pro Abrechnungszeitraum zuletzt eine Mindestprämie von 40 € für Inlandsavale und 120 € für Auslandsavale sowie jeweils eine Ausfertigungsgebühr pro Aval berechnet. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.	Die zulässige Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Senats ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gezahlten Prämien zu. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien entfallen. Die Beklagte habe von diesem Zeitpunkt an keine Leistung mehr für die Schuldnerin erbracht. Hierzu sei sie auch nicht mehr verpflichtet gewesen. Ihr stünden aber auch keine Gegenansprüche mehr zu. Der Kautionsversicherungsvertrag sei auf Regress angelegt gewesen. Das Risiko der Beklagten sei hierdurch und durch die gestellten Sicherheiten abgesichert worden. Die zu zahlenden Prämien seien auch im konkreten Fall die Gegenleistung für die von der Beklagten vorgenommene Geschäftsbesorgung gewesen, nämlich die Bereitstellung des Avalrahmens und der anhaltenden Bereitschaft, Avale auszugeben. Dass sich die Prämie nicht an der Höhe des eingeräumten Limits orientierte, sondern an Höhe und Laufzeit der einzelnen Avale, sei unerheblich, weil es sich insoweit lediglich um eine verfeinerte Berechnung der Versicherungsprämie handele. II. Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung stand. Die Beklagte hat die Prämie für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin ohne Rechtsgrund vereinnahmt. 1. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Kautionsversicherungsvertrag ist rechtlich als Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren. Er erlosch gemäß § 116 Satz 1, § 115 Abs. 1 InsO mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens für die Zukunft ohne Einschränkung (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 - IX ZR 121/05, BGHZ 168, 276 Rn. 9 f; v. 18. Januar 2007 - IX ZR 202/65, ZIP 2007, 543 Rn. 7; v. 24. Juni 2010 - IX ZR 199/09, ZIP 2010, 1453 Rn. 10). 2. Die Prämien für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat die Beklagte ohne rechtlichen Grund erhalten, weil der Kautionsversicherungsvertrag ab diesem Zeitpunkt erloschen ist. Ab dem Zeitpunkt des Erlöschens des Vertrages konnte die Beklagte keine Rechte mehr gegen die Masse erlangen (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 aaO Rn. 9; v. 24. Juni 2010 aaO Rn. 11). 3. Für die von der Schuldnerin bezahlten Prämien würde nur dann für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Rechtsgrund bestehen, wenn sie als Gegenleistung für die von der Beklagten eingeräumten einzelnen Avale bezahlt worden wären. Die Beklagte hätte das Risiko, für die Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens keine Prämie mehr zu erhalten, durch Vereinbarung einer Einmalprämie für einzelne ausgereichte Bürgschaften vermeiden können (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 aaO Rn. 19; v. 18. Januar 2007 aaO Rn. 18; v. 24. Juni 2010 aaO Rn. 13). Denn soweit der Geschäftsbesorger den Vertrag vor Insolvenzeröffnung erfüllt hat, muss der Verwalter dies für und gegen die Masse gelten lassen (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 aaO Rn. 12). Soweit der Kautionsversicherer die Bürgschaft bereits übernommen hat, hat er seine Leistung gegenüber dem Versicherungsnehmer vollständig erbracht. Für eine vom Versicherungsnehmer vertragsgemäß erbrachte Gegenleistung besteht deshalb der rechtliche Grund fort. Dies gilt, wenn zwar nicht eine Einmalprämie bezahlt werden musste, wohl aber eine Prämie für eine bestimmte Zeit im Voraus, auch für diese Teilzahlung. Weitere Prämienansprüche für spätere Zeitabschnitte wären dann lediglich Insolvenzforderungen. 4. Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Avale von der Schuldnerin nicht für die einzelnen von der Beklagten herausgegebenen Bürgschaften zu bezahlen waren, sondern für die Bereitstellung des Avalrahmens. a) Die seiner Auffassung zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten werden ersichtlich über den Bereich des Berufungsgerichts hinaus verwendet und können deshalb durch das Revisionsgericht selbst ausgelegt werden (BGH, Urt. v. 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, BGHZ 163, 321, 323). Das Revisionsgericht ist nicht an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden. b) Die Auslegung der Allgemeinen Bedingungen der Beklagten für die Kautionsversicherung ergibt - entsprechend der bisherigen Rechtsprechung des Senats und in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Berufungsgerichts -, dass die von der Schuldnerin zu zahlenden Prämien zwar nach den konkret ausgereichten Avalen berechnet wurden, sich dies aber bei der gebotenen wertenden Betrachtung als Prämie für die Bereitstellung des zur Verfügung gestellten Avalrahmens für Kreditversicherungen darstellt. Die Prämienansprüche für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens sind danach bei Verfahrenseröffnung noch nicht begründet gewesen. aa) § 6 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung ist nicht eindeutig. Die Bestimmung bringt nicht zum Ausdruck, dass die Prämie als Gegenleistung für die einzelnen Avale bezahlt wird. Vielmehr verhält sie sich zur Berechnung der Höhe der Prämie. Dasselbe hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise für die neue Konditionenübersicht vom 6. Januar 2004 angenommen, welche die Höhe der neu festgelegten Prämie auf die Avalkreditzusage bezieht. In der Avalkreditzusage vom 20. Februar 2002 selbst wird zwar zur "Abrechnung der Avale" auf die beigefügte Konditionenübersicht verwiesen. Auch diese Konditionenübersicht vom 20. Februar 2002 bezieht sich jedoch wiederum auf die Avalkreditzusage und § 6 der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung. Es bleibt deshalb unklar, ob sich die zu zahlende Prämie auf die einzelnen Avale oder den Avalkreditrahmen bezog. Gemäß § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders. bb) Die Beklagte hat der Schuldnerin auf der Grundlage der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung einen Avalkredit in Höhe von zuletzt ca. 92 Mio. € zur Verfügung gestellt. Hierfür sollten die Prämien zuletzt 1,1 v.H. im Jahr betragen, wobei Mindestprämien und Ausfertigungsgebühren für die einzelnen Avale zu zahlen waren. In der Avalkreditzusage wurden Avale gegen Haftungsempfänger in der EU und EFTA bis zur genannten Höhe zugesagt. Nach § 2 Nr. 2 Buchst. b der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung war die Beklagte zwar berechtigt, die Übernahme einzelner Avale abzulehnen. Dies änderte aber nichts an der grundsätzlichen Verpflichtung, Avale generell im Rahmen der zugesagten Höhe zur Verfügung zu stellen. Die Avalkreditzusage mag, wie die Revision meint, als Rahmenvertrag zu bewerten sein. Sie setzt für die näher geregelte Abrechnung die Herausgabe einzelner Avale voraus. Das ändert aber nichts daran, dass die Einräumung des Kreditrahmens und nicht die einzelnen Avale zu vergüten waren. Die entsprechende Feststellung des Berufungsgerichts ist nicht zu beanstanden. Inhalt der vertraglichen Vereinbarung war die Zurverfügungstellung eines Kredits gegen Entgelt, der in Teilbeträgen abgerufen werden konnte, sofern nicht die Beklagte im Einzelfall die Übernahme eines Avals ablehnte. Die Prämie wurde damit für den Kreditrahmen insgesamt geschuldet, wenn sich auch die jeweilige Höhe nach den ausgereichten Avalen berechnete. cc) Prämienansprüche des Kautionsversicherers für die Zeit nach Insolvenzeröffnung lassen sich nicht damit rechtfertigen, er hafte als Bürge nach Beendigung des Valutaverhältnisses den Begünstigten gegenüber weiter und sei daher gezwungen, für diese Position Risikovorsorge zu betreiben. Der Bundesgerichtshof hat das Argument von der Äquivalenz von Risikovorsorge und Prämienanspruch mit der Begründung als nicht durchgreifend angesehen, dass der Versicherungsvertrag auf Regress gegenüber dem Versicherungsnehmer angelegt ist und die laufende Versicherungsprämie für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens berechnet wird. Mit der Ausreichung der Bürgschaften vor Insolvenzeröffnung hat der Versicherer im Verhältnis zum Versicherungsnehmer (Schuldnerin) seine Leistungspflichten erfüllt. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über dessen Vermögen und Erlöschen des Geschäftsbesorgungsvertrages ist die Verpflichtung zur Übernahme weiterer Bürgschaften entfallen. Die Aufrechterhaltung der von der Beklagten im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits erteilten Bürgschaften folgt aus der bürgschaftsvertraglichen Verpflichtung der Beklagten gegenüber den Vertragspartnern der Schuldnerin, die durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht beendet worden ist (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 aaO Rn. 24). dd) Entgegen der Auffassung der Revision gelten diese Grundsätze auch im Streitfall. Auch die von der Beklagten übernommene Kautionsversicherung ist auf einen Regress gegenüber der Schuldnerin angelegt. Nach § 5 der Allgemeinen Bedingungen für die Kautionsversicherung hat sich die Schuldnerin unter anderem dazu verpflichtet, dem Versicherer die von ihm gezahlten Beträge nebst Kosten und Gebühren zurückzuerstatten und bis zur Zurückerstattung zu verzinsen. Auf Einreden und Einwendungen jeglicher Art musste die Schuldnerin gegenüber der Beklagten gemäß § 4 Abs. 1 Buchst. b der Bedingungen verzichten. Es sollte ihre Sache sein, ob sie den Betrag nach erfolgter Zahlung an den Versicherer vom Empfänger der Bürgschaftsleistung zurückforderte. Bei der gebotenen wertenden Betrachtung ist es deshalb nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht auch im Streitfall die laufende Prämie als für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens bedungen angesehen hat, die mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin endete, so dass danach kein Prämienanspruch mehr entstehen konnte. ee) Der Revision ist zwar zuzugeben, dass die von der Schuldnerin für die Bereitstellung des Bürgschaftsrahmens zu entrichtende Prämie - abgesehen von der stets geschuldeten Grundgebühr und der Ausfertigungsgebühr - an die Höhe der ausgereichten Bürgschaften anknüpft. In den von dem Senat bereits entschiedenen Fällen IX ZR 202/05, IX ZR 228/08 und IX ZR 199/09 war dies jedoch nicht anders. Schon dort hat der Senat jeweils entschieden, dass die verfeinerte Berechnungsweise der Versicherungsprämie dem Geschäftsbesorgungsvertrag nicht den Charakter eines auf Regress angelegten Vertrages nimmt. Dies verdeutlichen neben der scharfen Rückgriffshaftung, die sich auch auf den Ersatz der angefallenen Kosten erstreckt, die gestellten Sicherheiten nach dem fortgeschriebenen Sicherheitenpoolvertrag (BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 aaO; v. 24. Juni 2010 aaO Rn. 25). ff) Nach Erlöschen des Kautionsversicherungsvertrages war die Beklagte zwar gegenüber den Gläubigern der Bürgschaftsverträge an die bürgschaftsvertraglichen Verpflichtungen gebunden. Gemäß § 8 Buchst. b der Allgemeinen Bedingungen für die Kreditversicherung hatte sie jedoch gegen die Schuldnerin einen Anspruch, von der Haftung aus den Avalen befreit zu werden, und auf Hinterlegung einer Barsicherheit oder Zurverfügungstellung anderer genehmer Sicherheiten. Die Schuldnerin musste außerdem bis zur vollständigen Sicherheitsleistung oder der endgültigen Erledigung der Avale eine erhöhte Prämie entrichten (§ 8 Buchst. c der Allgemeinen Bedingungen). Der einzelne Bürgschaftsvertrag gegenüber dem Kunden der Schuldnerin sollte also keineswegs nach Erlöschen des Kautionsversicherungsvertrages weiter ungestört fortgeführt werden, sondern musste auf Verlangen der Beklagten abgewickelt und beendet werden. gg) Die laufenden Prämienzahlungen, die von etwaigen nicht streitgegenständlichen Regressforderungen des Versicherers zu unterscheiden sind, stellen sich deshalb auch im Streitfall als Gegenleistung dafür dar, dass für den Versicherungsnehmer abrufbare Sicherheiten bereitgehalten wurden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, liegen gegenüber dem vom Senat im Urteil vom 18. Januar 2007 entschiedenen Fall keine erheblichen Unterschiede vor. Denn auch in jener Entscheidung hat der Senat - allerdings bezogen auf die Sicherbarkeit der Ansprüche - darauf abgestellt, dass die Forderungen auf Prämienzahlung noch nicht vor Verfahrenseröffnung begründet waren (Urteil vom 18. Januar 2007 aaO Rn. 14 ff; Urt. v. 24. Juni 2010 aaO Rn. 28). hh) Schließlich handelte es sich bei den Prämienansprüchen der Beklagten für den Berechnungszeitraum nach Verfahrenseröffnung nicht nur um betagte (noch nicht fällige) Forderungen im Sinne von § 41 InsO. Die Forderungen waren vielmehr abhängig von dem Fortbestand des Geschäftsbesorgungsvertrages, für den die Prämien zu zahlen waren. § 41 InsO erfasst aber nur betagte Forderungen. Eine Analogie für befristete oder bedingte Forderungen ist nicht möglich, weil es insoweit an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. § 41 InsO will nur dem Mangel an Fälligkeit einer sicheren Forderung abhelfen, nicht aber dem Mangel an der Entstehung einer sicheren Forderung (BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 aaO Rn. 21; v. 24. Juni 2010 aaO Rn. 29 f). Kayser Raebel Vill Lohmann Pape		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075663&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075669	BGH		9. Zivilsenat	20101007	IX ZB 115/08	Beschluss	§ 1 Abs 2 InsVV, § 3 Abs 1 Buchst b Alt 1 InsVV, § 3 Abs 2 InsVV	vorgehend LG Memmingen, 29. April 2008, Az: 4 T 2155/07, Beschluss vorgehend AG Memmingen, 19. November 2007, Az: IN 63/01, Beschluss	DEU	Insolvenzverwaltervergütung: Zuschlag bei Betriebsfortführung und langer Verfahrensdauer			Auf die Rechtsmittel des weiteren Beteiligten werden der Beschluss des Amtsgerichts Memmingen vom 19. November 2007 und der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Memmingen vom 29. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung - auch über die Kosten des Verfahrens - an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 43.607,04 € festgesetzt.			I. Der Antragsteller (nachfolgend auch: Beteiligter) ist Verwalter in dem am 16. August 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der V. GmbH (fortan: Schuldnerin), einer Bauträgergesellschaft, für die er schon im Eröffnungsverfahren mit Beschluss vom 4. Mai 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt worden war. Mit seinem Schlussbericht vom 28. August 2007 hat der Beteiligte die Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen beantragt. Die Teilungsmasse besteht zu einem erheblichen Teil aus Feststellungsbeiträgen absonderungsberechtigter Gläubiger, die Rechte an den vom Beteiligten fertig gestellten Bauprojekten hatten. Der Beteiligte hat beantragt, einen Zuschlag von insgesamt 30 v.H. auf den Regelsatz festzusetzen. Dieser soll sich aus einem Zuschlag von 35 v.H. für Betriebsfortführung und einem Abschlag von 5 v.H. für die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter zusammensetzen. Mit Beschluss vom 19. November 2007 hat das Insolvenzgericht die Vergütung abweichend vom Antrag des Beteiligten auf 75 v.H. der Regelvergütung festgesetzt. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beteiligten hat das Landgericht durch Beschluss vom 29. April 2008 zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Beteiligte seinen ursprünglichen Vergütungsantrag weiter. II. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, das Insolvenzgericht sei nicht gezwungen, Zu- und Abschlagstatbestände im Einzelnen zu bewerten; ausreichend sei eine im Ergebnis angemessene Gesamtwürdigung. Die vom Beteiligten als "Betriebsfortführung" angesehene Veräußerung der schuldnerischen Immobilien sei durch die Sondervergütung nach § 1 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 InsVV angemessen berücksichtigt. Die Dauer des Verfahrens stelle für sich allein noch kein Zuschlagskriterium dar. Die Tätigkeit als vorläufiger Verwalter führe regelmäßig zu einem Abschlag auf die Vergütung des endgültigen. III. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§§ 6, 7, 64 Abs. 3 Satz 1 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 575 ZPO). Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 1. Mit Recht rügt die Rechtsbeschwerde, dass die Ausführungen des Beschwerdegerichts nicht mit den Grundsätzen vereinbar sind, die der Senat zur Erhöhung der Regelvergütung nach § 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV aufgestellt hat. Eine den Regelsatz übersteigende Vergütung ist festzusetzen, wenn der Verwalter das Unternehmen des Schuldners fortgeführt hat und die Masse dadurch nicht entsprechend größer geworden ist. Beide Tatbestandsmerkmale müssen kumulativ gegeben sein. Von einer "entsprechend" größeren Masse ist auszugehen, wenn die Erhöhung der Vergütung, die sich aus der Massemehrung ergibt, ungefähr den Betrag erreicht, der dem Verwalter bei unveränderter Masse über einen Zuschlag (§ 3 Abs. 1 Buchst. b Alt. 1 InsVV) zustände. Denn der Insolvenzverwalter, der durch die Betriebsfortführung eine Anreicherung der Masse bewirkt, darf vergütungsmäßig nicht schlechter stehen, als wenn die Masse nicht angereichert worden wäre. Ist die aus der Massemehrung sich ergebende Erhöhung der Vergütung niedriger als der Betrag, der über den Zuschlag ohne Massemehrung verdient wäre, hat das Insolvenzgericht einen Zuschlag zu gewähren, der die bestehende Differenz in etwa ausgleicht. Höher darf er nicht sein. Andernfalls würde der Insolvenzverwalter für seine Bemühungen um die Betriebsfortführung doppelt honoriert. Dies ist zu vermeiden (BGH, Beschl. v. 22. Februar 2007 - IX ZB 106/06, ZIP 2007, 784, 786; v. 22. Februar 2007 - IX ZB 120/06, ZIP 2007, 826; v. 24. Januar 2008 - IX ZB 120/07, ZInsO 2008, 266 Rn. 7). Nach dieser Rechtsprechung hätte das Beschwerdegericht eine Vergleichsrechnung durchführen müssen, bei der es den Wert, um den sich die Masse durch die Unternehmensfortführung vergrößert hat, und die dadurch bedingte Zunahme der Regelvergütung mit der Höhe der Vergütung zu vergleichen hatte, die ohne die Massemehrung über den dann zu gewährenden Zuschlag erreicht würde. Dies ist nicht geschehen. Die Entscheidung lässt nicht einmal eindeutig erkennen, ob das Beschwerdegericht überhaupt von einer Betriebsfortführung, die hier in einer Form vorliegen dürfte, die einer Auslaufproduktion entspricht, ausgegangen ist. Erst nach einer solchen Vergleichsberechnung hätte das Beschwerdegericht entsprechend der von ihm mit Recht herangezogenen Entscheidung des Senats vom 11. Mai 2006 (IX ZB 249/04, ZInsO 2006, 642 Rn. 12; vgl. auch BGH, Beschl. v. 6. Mai 2010 - IX ZB 123/09, ZInsO 2010, 1504 Rn. 7) eine Gesamtwürdigung der in Betracht zu ziehenden Zu- und Abschlagstatbestände vornehmen dürfen. 2. Nicht zu beanstanden ist - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdebegründung - die Auffassung des Beschwerdegerichts, eine überlange Verfahrensdauer rechtfertige für sich gesehen als solche keinen Zuschlag. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung. Die Verfahrensdauer kann einen Zuschlag rechtfertigen, wenn der Verwalter stärker als in Insolvenzverfahren allgemein üblich in Anspruch genommen worden ist (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 42; v. 6. Mai 2010, aaO; v. 16. September 2010 - IX ZB 154/09 Rn. 8 z.V.b.). Ob die Voraussetzungen für einen Zuschlag vorliegen, ist vom Tatrichter unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2006, aaO Rn. 44; v. 1. März 2007 - IX ZB 277/05, Rn. 7; v. 22. März 2007 - IX ZB 201/05, ZInsO 2007, 370 Rn. 3; v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 10). Dessen Entscheidung ist in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur darauf zu überprüfen, ob sie die Gefahr der Verschiebung von Maßstäben mit sich bringt (BGH, Beschl. v. 4. Juli 2002 - IX ZB 31/02, ZIP 2002, 1459, 1460; v. 12. Juni 2008 - IX ZB 184/07 Rn. 4; v. 13. November 2008 - IX ZB 141/07, ZInsO 2009, 55 Rn. 8). 3. Nach ständiger Rechtsprechung kann die vorbereitende Tätigkeit des Beschwerdeführers als vorläufiger Insolvenzverwalter vergütungsmindernd in Rechnung gestellt werden (vgl. BGH, Beschl. v. 4. Februar 2010 - IX ZB 96/08 Rn. 2; v. 8. Juli 2010 - IX ZB 222/09, ZInsO 2010, 1503 Rn. 4). Hiervon ist das Beschwerdegericht, in dessen tatrichterliche Verantwortung die Bemessung des Abschlags auch insoweit fällt, zutreffend ausgegangen. Ein im Rechtsbeschwerdeverfahren erheblicher Fehler ist seiner Entscheidung insoweit nicht zu entnehmen. 4. Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich darauf hin, dass die vom Beschwerdegericht nachzuholende Vergleichsrechnung nicht zu einer Erhöhung der Vergütung führen muss. Im Verfahren der sofortigen Beschwerde gilt zwar das Verschlechterungsverbot (BGH, Beschl. v. 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 124 ff) mit der Folge, dass die Position des (alleinigen) Rechtsmittelführers nicht zu seinem Nachteil verändert werden darf. Das Beschwerdegericht darf deshalb die dem Rechtsmittelführer in erster Instanz zugesprochene Vergütung nicht herabsetzen. Es wird aber durch das Verschlechterungsverbot nicht gehindert, bei Feststellung der angemessenen Vergütung im Einzelfall Vergütungsfaktoren anders zu bemessen als das Insolvenzgericht, soweit es den Vergütungsbetrag insgesamt nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers ändert (BGH, Beschl. v. 16. Juni 2005 - IX ZB 285/03, ZIP 2005, 1371; v. 28. September 2006 - IX ZB 108/05, ZIP 2006, 2186 Rn. 4) Ganter Raebel Kayser Lohmann Pape	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075669&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100075770	BVerwG		3. Senat	20101101	3 B 67/10	Beschluss	Art 22 Abs 1 S 7 EinigVtr, Art 21 Abs 3 EinigVtr	vorgehend VG Gera, 8. April 2010, Az: 6 K 676/08, Urteil	DEU	Vermögenszuordnung von Grundstücken; Beweiswert von Eintragungen in Liegenschaftsbüchern			Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Gera vom 8. April 2010 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.			I Die klagende Gemeinde beansprucht die Zuordnung oder die öffentliche Restitution eines früher als Weg genutzten Flurstücks. Sie hat sich darauf berufen, dass es sich um einen öffentlichen Weg im früheren Eigentum einer Ackerinteressentenschaft gehandelt habe; das Eigentum sei aufgrund eines thüringischen Gesetzes aus dem Jahre 1947 vor der späteren Überführung der Fläche in Volkseigentum auf die Gemeinde übergegangen, in deren Gebiet der Grundbesitz gelegen habe, und damit auf ihre Funktionsvorgängerin. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Eine Zuordnung nach Art. 21 Abs. 1 Satz 1 oder Art. 22 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 des Einigungsvertrages – EV - könne die Klägerin nicht verlangen, weil das Flurstück am 3. Oktober 1990 weder der Erfüllung kommunaler Aufgaben gedient habe noch für kommunale Zwecke genutzt worden sei. Die Klägerin habe auch keinen Restitutionsanspruch nach Art. 22 Abs. 1 Satz 7 i.V.m. Art. 21 Abs. 3 EV; denn es stehe nicht fest, dass das Flurstück bei seiner Überführung in Volkseigentum im Eigentum der Altgemeinde D. gestanden habe. Vielmehr könne das private Eigentum der Ackerinteressenten D. nicht ausgeschlossen werden, weil im Liegenschaftsbuch des Kreises E. aus dem Jahre 1957 als Eigentümer "öffentliche Wege und Gewässer resp. Ackerinteressenten der Flur D." verzeichnet seien. II Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in diesem Urteil bleibt ohne Erfolg. Es ist weder die nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gerügte Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erkennbar, noch weist die Rechtssache die nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung auf. 1. Nach Auffassung der Klägerin weicht das angegriffene Urteil von dem Urteil des Senats vom 21. Juni 2007 - BVerwG 3 C 32.06 - (Buchholz 111 Art. 21 EV Nr. 58) ab, weil das Verwaltungsgericht annehme, dass das Flurstück als Privatweg im Eigentum der Ackerinteressenten gestanden habe, obwohl nach den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im herangezogenen Urteil davon auszugehen sei, dass Interessentengemeinschaften praktisch nirgends Eigentümer öffentlicher Wege gewesen seien. Abgesehen davon, dass dieses Vorbringen eine Tatfrage zum Gegenstand hat und schon deswegen keine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO bezeichnet, ist auch der von der Klägerin gerügte Widerspruch zwischen den Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Verwaltungsgerichts nicht erkennbar. Das Verwaltungsgericht hat keineswegs in Frage gestellt, dass Interessentengemeinschaften regelmäßig kein Eigentum an öffentlichen Wegen hatten; es hat vielmehr aus dem von ihm festgestellten Umstand, dass die Ackerinteressenten im Liegenschaftsbuch als Eigentümer genannt würden, gefolgert, dass es sich bei dem in Rede stehenden Feldweg nicht um einen öffentlichen Weg gehandelt haben könne. Es hat damit die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zur Grundlage seiner Schlussfolgerungen und sich damit zu eigen gemacht. Eine andere, von der Beschwerde jedoch nicht aufgeworfene Frage ist es, ob der Liegenschaftsbucheintragung tatsächlich entnommen werden kann, dass die Ackerinteressenten Eigentümer des umstrittenen Wegeflurstücks gewesen sind. Bei dieser Feststellung hat das Verwaltungsgericht ausgeblendet, dass sich diese Eintragung im Liegenschaftsbuch auf eine Vielzahl von Flurstücken bezieht und daher zwanglos dahin verstanden werden kann, dass es sich bei ihnen entweder um öffentliche Wege und Gewässer oder um Flächen handelt, die im Eigentum der Ackerinteressenten stehen. Dieses naheliegende Verständnis wäre ohne Weiteres mit der das Urteil des Verwaltungsgerichts tragenden Feststellung vereinbar, dass das Eigentum der Ackerinteressenten an dem umstrittenen Grundstück nicht ausgeschlossen werden kann; es zwänge aber nicht zu der weitergehenden Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es sich um einen Privatweg gehandelt haben muss; denn diese Annahme wäre nur berechtigt, wenn das frühere Eigentum der Ackerinteressenten positiv feststünde. 2. Aus dem Vortrag der Klägerin ergibt sich ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache, die eine Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen kann. Die Klägerin hält sinngemäß für klärungsbedürftig, ob und inwieweit Eintragungen im Liegenschaftsbuch, die Interessentengemeinschaften erwähnen, als Nachweis für deren Eigentum an öffentlichen Wegen in Betracht kommen. Diese Frage geht bereits an den Ausführungen des Verwaltungsgerichts vorbei, das - wie oben dargelegt - gerade nicht von einem Eigentum der Ackerinteressenten an einem öffentlichen Weg ausgegangen ist. Unabhängig davon versteht es sich einerseits von selbst und bedarf nicht der Beantwortung in einem Revisionsverfahren, dass Eintragungen in Liegenschaftsbüchern für die Ermittlung früherer Grundstückseigentümer durchaus von Bedeutung sein können; andererseits liegt es ebenso auf der Hand, dass es sich nach den jeweiligen Einzelumständen bestimmt und daher nicht über den Fall hinausweisend entschieden werden kann, welcher Beweiswert einer konkreten Eintragung zukommt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Gerichtskosten werden gemäß § 6 Abs. 3 Satz 1 VZOG nicht erhoben. Wegen des Gegenstandswerts wird auf § 6 Abs. 3 Satz 2 VZOG hingewiesen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100075770&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076040	BGH		2. Strafsenat	20101027	2 StR 331/10	Beschluss	§ 275 Abs 2 S 1 StPO	vorgehend LG Kassel, 17. Februar 2010, Az: 8860 Js 18960/02 - 1 (3) (6) KLs, Urteil	DEU	Frist und Form der Urteilsniederschrift im Strafverfahren: Anforderungen an die Bemühungen zur Erlangung der Urteilsunterschrift eines an ein anderes Gericht versetzten Richters			Auf die Revisionen der Angeklagten P. und K. wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 17. Februar 2010 - soweit es diese Angeklagten betrifft - mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hatte diese beiden Angeklagten in einem ersten Urteil wegen gewerbsmäßigen Bandenbetrugs in 132 tateinheitlich zusammentreffenden Fällen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren (K.) bzw. einer Bewährungsstrafe von einem Jahr und vier Monaten (P.) verurteilt. Nach Aufhebung dieses Urteils nur in den Strafaussprüchen durch Beschluss des Senats vom 29. Juli 2009 - 2 StR 91/09 - hat das Landgericht Kassel aufgrund einer am zweiten Verhandlungstag erfolgten Verständigung gegen den Angeklagten K. nunmehr eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie gegen den Angeklagten P. eine Bewährungsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten verhängt. Die dagegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Zu Recht rügen die Beschwerdeführer den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 7 StPO, weil die gesetzliche Frist von fünf Wochen, in der das vollständige Urteil zu den Akten gebracht werden muss, nicht eingehalten worden ist (§ 275 Abs. 1 Satz 2 StPO). I. Der Rüge liegt folgender Sachverhalt zugrunde: An der Hauptverhandlung gegen die Angeklagten vor der 1. großen Strafkammer des Landgerichts Kassel nahmen als berufsrichterliche Mitglieder der Vorsitzende Richter am Landgericht D., der Richter am Landgericht B. als Berichterstatter und der Richter S. teil. Das - am 17. Februar 2010 verkündete - schriftliche Urteil ist zwar bereits am 11. März 2010 und damit vor Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist am 24. März 2010 bei der Geschäftsstelle eingegangen. Es war jedoch nicht vollständig, weil es nur von zwei Berufsrichtern, dem Vorsitzenden und dem Berichterstatter, unterzeichnet worden ist. Die Unterschrift des weiteren Beisitzers hat der Vorsitzende durch den Vermerk ersetzt: "Richter S. ist nicht mehr am Landgericht tätig und deshalb an der Unterschriftsleistung gehindert". Damit war - wie die Revision zutreffend rügt - die Verhinderung des dritten Richters nicht hinreichend dargetan. Aus dem Vermerk ergibt sich nämlich nicht, ob der Richter S. aus rechtlichen Gründen - etwa wegen Ausscheidens aus dem Justizdienst - oder aber aus tatsächlichen Gründen - etwa wegen einer Versetzung - an der Unterschriftsleistung gehindert war. In Ansehung dessen hat der Vorsitzende auf die dies rügenden Revisionsbegründungen eine dienstliche Stellungnahme abgegeben, in der er ausgeführt hat, der zweite Beisitzer S. sei seit dem 1. März 2010 an das Amtsgericht Bad Arolsen versetzt gewesen. Nach Fertigstellung des Urteilsentwurfs durch den Berichterstatter am 5. März 2010 und nach Durchsicht des Urteils durch ihn selbst am 10. März 2010 habe er jeweils bei S. angerufen. Dieser habe ihm mitgeteilt, infolge Arbeitsüberlastung beim Amtsgericht und wegen eines noch abzusetzenden umfangreichen Schwurgerichtsurteils bis zum Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist nicht zur Lektüre des Urteils und zur Unterschrift in der Lage zu sein. Weil ihm ein weiteres Zuwarten bis zum Ende der Absetzungsfrist sinnlos erschienen sei und weil es sich zudem hinsichtlich eines nicht revidierenden Mittäters um eine Haftsache gehandelt habe, habe er einen entsprechenden Verhinderungsvermerk betreffend den Richter S. angebracht. II. Ausweislich dieser dienstlichen Erklärung hielt der Vorsitzende den Richter S. aus tatsächlichen Gründen für an der Unterschriftsleistung gehindert. Dies war hier auch in Anbetracht des einem Vorsitzenden insoweit zustehenden gewissen Beurteilungsspielraums (vgl. dazu Gollwitzer in Löwe/ Rosenberg, 25. Aufl. § 275 Rn. 49 mwN) rechtsfehlerhaft: Zwar kann die Versetzung an ein anderes Gericht - wie hier die Versetzung an das Amtsgericht Bad Arolsen - im Einzelfall der Unterzeichnung des Urteils entgegenstehen (vgl. BGHR StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 1 und 3; BGH NStZ-RR 1999, 46; 2003, 288 [B] sowie Meyer-Goßner, StPO 53. Aufl. § 275 Rn. 23). Auch kann die Überlastung mit anderen Dienstgeschäften grundsätzlich einen Verhinderungsgrund darstellen (Meyer-Goßner aaO Rn. 22 mwN). Voraussetzung ist aber stets, dass sich der Vorsitzende ernsthaft darum bemüht hat, dem in § 275 Abs. 2 Satz 1 StPO formulierten Gebot, dass das Urteil von allen mitwirkenden Berufsrichtern zu unterschreiben ist, Geltung zu verschaffen. Bei der Unterzeichnung eines Strafurteils handelt es sich nämlich um ein dringliches unaufschiebbares Dienstgeschäft, weshalb der Vorsitzende verpflichtet ist, rechtzeitig organisatorische Vorsorge für die Erfüllung dieser Pflicht zu treffen (BGH NStZ 2006, 586). Hier kommt hinzu, dass der Schuldspruch nach Bestätigung durch den Bundesgerichtshof bereits feststand. Die Urteilsgründe umfassten zwar 113 Seiten, wovon allerdings 3 ½ Seiten auf das Rubrum entfielen und 87 Seiten lediglich ein Abdruck der rechtskräftigen Feststellungen des ersten Durchgangs waren. Weitere 11 Seiten entfallen auf wörtliche Wiedergaben der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten, die bereits im ersten Urteil enthalten waren. Die neue Beweiswürdigung umfasst 3 ½ Seiten, die Strafzumessung für die drei nicht rechtskräftig Verurteilten insgesamt 5 Seiten. Die substantiell neuen Teile der Urteilsgründe umfassten somit insgesamt weniger als 10 Seiten. Vor diesem Hintergrund hätte der Vorsitzende in dem Zeitraum zwischen Urteilsverkündung am 17. Februar 2010 bis zur Umsetzung des Proberichters am 1. März 2010 Absprachen mit diesem zur Sicherstellung der Unterschriftsleistung treffen müssen, was auch dem Beschleunigungsgebot in idealer Weise Rechnung getragen hätte. Jedenfalls aber hätte er nach Fertigstellung des Urteilsentwurfs durch den Berichterstatter die von dem Proberichter behauptete überlastungsbedingte Verhinderung nicht ohne weiteres hinnehmen dürfen, sondern die behauptete dienstliche Belastung oder Tätigkeit des Proberichters im Hinblick darauf bewerten und gewichten müssen, dass es sich bei der Mitwirkung an der Fertigstellung des Urteils um ein unaufschiebbares Dienstgeschäft handelte. So ist es schlechterdings unvorstellbar, dass der an das Amtsgericht versetzte Richter in dem gesamten Zeitraum gegenüber seiner Pflicht zur Mitwirkung an der Urteilsabfassung vorrangige Dienstgeschäfte wahrzunehmen hatte. Im Ergebnis dieser Überprüfung hätte der Vorsitzende gegenüber dem umgesetzten Richter der Lektüre und Unterzeichnung des Urteilsentwurfs innerhalb der noch zur Verfügung stehenden Zeit bis zum 24. März 2010 höheres Gewicht geben müssen; gegebenenfalls hätte er dem Richter einen Urteilsentwurf auch bereits am 5. März 2010 per Fax oder E-Mail zuleiten können, damit diesem ein noch größerer Bearbeitungszeitraum zur Verfügung gestanden hätte. Wenn eine Überprüfung nach diesem Maßstab tatsächlich eine permanente Überbelastung des Proberichters mit dringlicheren Dienstgeschäften ergeben hätte, hätte der Vorsitzende über die Justizverwaltung auf eine Entlastung des Proberichters hinwirken können, die diesem eine Mitwirkung an der Urteilsabfassung ermöglicht hätte. Aus dem Vermerk des Vorsitzenden ergibt sich, dass er den Maßstab für die Beurteilung der Verhinderung, der sich an der Bedeutung der Mitwirkung der beteiligten Berufsrichter an der Fassung der Urteilsgründe orientiert, verkannt hat. Die Aufhebung des Urteils wegen des Verfahrensmangels erstreckt sich nicht auf den Mitangeklagten C., der die Rüge nicht erhoben hat (vgl. BGHSt 17, 176, 179). Fischer Appl Schmitt Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076040&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076043	BGH		2. Strafsenat	20101020	2 StR 434/10	Urteil	§ 261 StPO, § 24 Abs 1 S 1 StGB, § 52 StGB, § 211 StGB, § 212 StGB, § 224 Abs 1 Nr 2 StGB, § 250 Abs 2 Nr 1 StGB, § 250 Abs 2 Nr 3 Buchst a StGB, § 250 Abs 2 Nr 3 Buchst b StGB	vorgehend LG Köln, 11. November 2009, Az: 104 Ks 78/09 - 91 Js 148/09, Urteil	DEU	Rücktritt vom Versuch des Tötungsdelikts; Tateinheit zwischen gefährlicher Körperverletzung und besonders schwerem Raub			Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 11. November 2009 im Fall 2 der Urteilsgründe sowie im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen			Das Landgericht - Jugendkammer - hat den zur Tatzeit heranwachsenden Angeklagten wegen schweren Raubs in zwei Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung und Fahrens ohne Fahrerlaubnis zu einer Jugendstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt und eine isolierte Sperre für die Erteilung einer Fahrerlaubnis von zwei Jahren festgesetzt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene, auf die Verurteilung im Fall 2 und den Strafausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Urteils im angefochtenen Umfang. 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts ließ sich der Angeklagte in der Absicht, Überfälle auf Taxifahrer zu begehen, am 24. Mai 2009 (Tat 1) von dem Nebenkläger M. und am 8. Juni 2009 (Tat 2) von dem Nebenkläger R. an einen unbelebten Ort in Köln fahren, nachdem er die Taxis der Nebenkläger zufällig an Taxiständen in der Innenstadt ausgewählt hatte. Zur Vorbereitung der geplanten Überfälle führte er jeweils einen Teleskopschlagstock sowie ein großes Gepäckstück mit sich, um hierdurch die Taxifahrer zum Aussteigen und Öffnen des Kofferraums am Zielort zu veranlassen. Plangemäß schlug der Angeklagte im Fall 1, als der Nebenkläger M. den Koffer des Angeklagten aus dem Kofferraum hob, den Geschädigten zunächst überraschend mit dem Teleskopschläger heftig auf den Kopf; als M. zu Boden stürzte, versetzte er ihm weitere fünf heftige Schläge auf den Kopf und ins Gesicht. Sodann nahm er die in der Ablage der Fahrertür befindliche Geldbörse des Geschädigten mit etwa 250,00 € Bargeld an sich; die in der Geldbörse befindlichen Papiere und die Bankkarte entnahm er und ließ sie auf Bitte des Nebenklägers zurück. Das Mobiltelefon des Geschädigten nahm er an sich, um eine rasche Alarmierung der Polizei zu verhindern. Sodann fuhr er - ohne eine Fahrerlaubnis zu besitzen - mit dem Taxi etwa 400 m weit, bis er außer Sichtweite des Geschädigten war; dann stellte er das Fahrzeug ab, um nicht im Rahmen einer polizeilichen Fahndung oder von Kollegen des Geschädigten gestellt zu werden. Der Geschädigte M. erlitt durch die Schläge mehrere Frakturen der Gesichtsknochen mit geringgradiger Verschiebung sowie zahlreiche Platzwunden, Hämatome und massive Schwellungen. Konkrete Lebensgefahr bestand für ihn nicht. Die Verletzungen sind bis auf mehrere Narben im Gesicht folgenlos verheilt. Im Fall 2 ging der Angeklagte entsprechend vor. Als der 67 Jahre alte Taxifahrer R., der an einer koronaren Herzkrankheit leidet und sich im Jahr 1998 einer Bypass-Operation unterzogen hatte, das Gepäckstück des Angeklagten aus dem Kofferraum hob, schlug der Angeklagte mit dem mitgeführten Teleskopschlagstock wiederum heftig auf Kopf und Gesicht des Geschädigten ein; dieser trug eine Schirmmütze, die er bei dem Tatgeschehen auch nicht verlor. Der Angeklagte nahm bei den Schlägen den Tod des Geschädigten billigend in Kauf. Dieser saß nach den Schlägen stöhnend auf dem Boden und versuchte aufzustehen. Der Angeklagte setzte sich, ohne weiter mit dem Tatopfer zu sprechen, in das Taxi und fuhr davon, da er zuvor gesehen hatte, dass der Geschädigte seine Geldbörse nicht einsteckte, als er ausstieg. Der Angeklagte fuhr mit dem Taxi ca. 13 km quer durch Köln und stellte es vor 4.20 Uhr auf einem Parkplatz ab. Aus dem Fahrzeug nahm er den Geldbeutel des Geschädigten mit ca. 100 € Bargeld an sich. Das Landgericht hat festgestellt, der Angeklagte habe, als er sich entfernte, aufgrund der Lichtverhältnisse und der vom Nebenkläger getragenen Mütze die Schwere der Verletzungen des Geschädigten nicht erkannt und zu diesem Zeitpunkt den Tod des Geschädigten nicht mehr für möglich gehalten. Der Geschädigte R. wurde durch die Schläge lebensgefährlich verletzt. Er erlitt mehrfache Mittelgesichtsbrüche mit offener Verbindung zum Schädelinnenraum, Schädelbasisbrüche unter Beteiligung der Augen- und Kiefernhöhlen sowie eine Aussprengung eines Knochenfragments im Stirnbereich. Der Geschädigte wurde etwa 30 Minuten nach der Tat von zwei Zeugen auf der Straße stehend in bewusstseinsgetrübtem Zustand angetroffen. Die Zeugen hielten ihn zunächst für einen Betrunkenen; erst bei näherer Untersuchung und Anleuchten des Gesichts erkannten sie seine Gesichtsverletzungen. Im Verlauf der intensivmedizinischen Behandlung erlitt der Nebenkläger einen Herzinfarkt, ein massives Lungenödem und einen kardiogenen Schock. Er ist bis heute von den Folgen der Verletzungen stark beeinträchtigt, kann nicht mehr Autofahren und nur kurze Strecken unsicher gehen, hat 60 % seiner Sehkraft verloren und kann eines seiner Augenlider nicht mehr komplett schließen. 2. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die sich mit der Sachrüge gegen die Beweiswürdigung im Fall 2 wendet und insoweit eine Verurteilung auch wegen versuchten Mordes erstrebt, ist begründet, da die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom versuchten Tötungsdelikt der rechtlichen Prüfung nicht standhält. a) Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob ein Rechtsfehler vorliegt; es kann aber nicht eine eigene Würdigung an die Stelle der tatrichterlichen setzen. Rechtsfehler der Beweiswürdigung liegen unter anderem vor, wenn das Gewicht oder die Beweisrichtung von Beweisergebnissen verkannt worden sind, wenn Schlussfolgerungen des Tatgerichts widersprüchlich oder sonst denkfehlerhaft sind oder wenn der rechtliche Maßstab für die erforderliche richterliche Gewissheit unzutreffend bestimmt ist. b) Solche Rechtsfehler sind hier gegeben. Das Landgericht hat zunächst, ohne dies näher zu begründen, im Fall 2 der Urteilsgründe bedingten Tötungsvorsatz des Angeklagten angenommen. Da es an anderer Stelle darauf hinweist, die Gewalteinwirkung sei in beiden Fällen gleich gewesen, mangelt es der Differenzierung hinsichtlich des Vorsatzes an hinreichender Begründung. Wenn das Landgericht die Feststellung bedingten Tötungsvorsatzes auf die Form und Intensität der massiven Gewalteinwirkung gegen den Kopf des Tatopfers gestützt hat, was nach den Umständen nahe lag, so bedurfte es, um zur Annahme eines unbeendeten Versuchs aus der Perspektive des so genannten Rücktrittshorizonts zu gelangen, der Feststellung tatsächlicher Umstände, aufgrund derer der Angeklagte nach Abschluss der plangemäß durchgeführten Gewalteinwirkungen und zum Zeitpunkt seiner Flucht vom Tatort zu der Annahme gelangt sein soll, der Tod des Nebenklägers R. sei - entgegen seiner bisherigen Annahme - nicht mehr möglich. Soweit sich das Landgericht, ohne dies freilich im Einzelnen auszuführen, auf eine Gleichsetzung der Nachtatsituation in beiden Fällen stützt, geht dies schon aus tatsächlichen Gründen fehl, denn im Fall 2 lagen Umstände, die im Fall 1 gegen eine (fortbestehende) Todesgefahr sprachen, gerade nicht vor: Nach den Feststellungen des Landgerichts fand weder ein Gespräch des Angeklagten mit dem Nebenkläger R. statt noch zeigte dieser ein Verhalten, das Anlass zu der Annahme geben konnte, die zuvor für möglich gehaltenen Gefahren der Gewalteinwirkung könnten nicht eintreten. Dies ergab sich insbesondere nicht schon daraus, dass der Nebenkläger stöhnend auf der Straße saß und (vergeblich) versuchte aufzustehen (UA S. 10). Auf die Frage, ob die von der Revision und auch vom Generalbundesanwalt vorgetragenen sonstigen Indizien vom Tatrichter im einzelnen zutreffend gesehen und gewürdigt worden sind, kommt es nicht an. Insoweit hat das Revisionsgericht mögliche und nicht fern liegende Schlussfolgerungen des Tatgerichts in der Regel hinzunehmen und kann sie nicht durch eine eigene, abweichende Beweiswürdigung ersetzen. Ein durchgreifender Beweiswürdigungsfehler liegt hier aber darin, dass es an widerspruchsfreien, durch objektive Beweisanzeichen hinreichend gestützte Feststellungen zum Rücktrittshorizont des Angeklagten fehlt. Die Erwägung, es sei von der für den Angeklagten günstigsten Möglichkeit, "seinen Angaben in der Hauptverhandlung", auszugehen gewesen (UA S. 31), lässt eine hinreichend kritische Prüfung der - auch in sich nicht widerspruchsfreien und teilweise widerlegten - Einlassungen vermissen, stützt sich aber letztlich auf nicht mehr als die Behauptung des Angeklagten, er habe den Tod des Nebenklägers nicht (mehr) für möglich gehalten, weil dieser nicht bewusstlos gewesen sei. Dies wird unter den hier gegebenen Voraussetzungen den Anforderungen an die Feststellung eines unbeendeten Versuchs nicht gerecht. 3. Zutreffend hat der Generalbundesanwalt im Übrigen darauf hingewiesen, dass die Taten jeweils als besonders schwerer Raub zu bezeichnen waren. Rechtsfehlerhaft war auch die tateinheitliche Verurteilung nur wegen (einfacher) Körperverletzung. Es war vielmehr eine gefährliche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB gegeben, da die Verletzungen mit der Waffe von der Verwirklichung des § 250 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 3 Buchst. a und b StGB nicht umfasst werden. Der neue Tatrichter wird, wenn er zur Annahme eines versuchten Tötungsdelikts gelangt, auch die Frage heimtückischer Begehungsweise zu prüfen haben, im Übrigen auch die Qualifikation der Hinterlist gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB. Rissing-van Saan Fischer Schmitt Krehl Eschelbach	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076043&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076046	BGH		2. Strafsenat	20101110	2 StR 483/10	Beschluss	§ 32 StGB	vorgehend LG Aachen, 28. Mai 2010, Az: 52 Ks 401 Js 582/09 - 16/09, Urteil	DEU	Einschränkung des Notwehrrechts: Pflichtwidriges Vorverhalten; Veranlassung des Angriffs durch rechtlich erlaubtes Tun			Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 28. Mai 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels sowie die dem Nebenkläger entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts traf der 25jährige Angeklagte am 15. November 2009 nach 1 Uhr nachts auf die vor einer Gaststätte stehenden 17-19jährigen Zeugen A., Y. und T. Es kam zu einer verbalen Auseinandersetzung, die von allen Beteiligten in zunehmend aggressiver Weise geführt wurde. Auf Vorschlag eines der Zeugen stellte sich der Angeklagte schließlich einem Zweikampf mit dem 17jährigen A., den der Angeklagte für sich entschied. Beide Kämpfer, die zu Boden gefallen waren, erhoben sich. Im nächsten Moment trat einer der beiden anderen Zeugen dem Angeklagten in den Rücken, wodurch dieser zu Boden stürzte. Nachdem er wieder aufgestanden war, zogen die Zeugen Y. und T. und ihnen folgend auch der Angeklagte ihre Gürtel aus. In dem anschließenden Schlagabtausch erlitt der Angeklagte zahlreiche oberflächliche Verletzungen und Abschürfungen, während seine Gegner unverletzt blieben (UA S. 6, 7). Der Angeklagte geriet zunehmend in Bedrängnis und hatte Angst, dass ihm seine Gegner nahe kommen und ihn zusammenschlagen würden (UA S. 10). Während Y. und T. mit ihren Gürteln weiter auf ihn einschlugen, stach er mit einem Messer, das er zuvor unbemerkt von allen Beteiligten aus seiner Tasche gezogen hatte, mit Wucht in die Brust des in diesem Moment von links herannahenden T., "um sich seiner zu erwehren" (UA S. 7, 10). Der Stich durchtrennte eine nahe des Herzens verlaufende Arterie sowie den Herzbeutel des Zeugen T. 2. Das Landgericht hat den mit bedingtem Tötungsvorsatz geführten Messerstich in die Brust des Zeugen T. (Nebenkläger) als nicht durch Notwehr gerechtfertigt gewertet. Der Angeklagte sei in seinem Notwehrrecht beschränkt gewesen, da er sich selbst provozierend auf die Auseinandersetzung mit mehreren Gegnern eingelassen habe. Schon vor dem Zweikampf habe es sich ihm aufgedrängt, dass es mit diesem Zweikampf nicht sein Bewenden haben würde. Trotzdem sei er bewusst nicht ausgewichen, sondern habe die Auseinandersetzung gesucht (UA S. 13). Seine Verteidigung im Rahmen des solchermaßen eingeschränkten Notwehrrechts sei unverhältnismäßig gewesen. Da der Angeklagte nur zwei Gegnern gegenüber gestanden habe, hätte es ausgereicht, wenn er die Angreifer mit seinem Gürtel auf Distanz gehalten oder aber das Messer deutlich gezeigt hätte. Auch Flucht sei möglich gewesen. 3. Diese Bewertung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Auf Grundlage der getroffenen Feststellungen ist die Annahme einer dem Angeklagten vorwerfbaren Provokation der Notwehrlage und einer damit einhergehenden Einschränkung seiner Notwehrbefugnisse rechtsfehlerhaft. a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfährt das Notwehrrecht unter anderem dann eine Einschränkung, wenn der Verteidiger gegenüber dem Angreifer ein pflichtwidriges Vorverhalten an den Tag gelegt hat, das bei vernünftiger Würdigung aller Umstände des Einzelfalles den folgenden Angriff als eine adäquate und voraussehbare Folge der Pflichtverletzung des Angegriffenen erscheinen lässt. In einem solchen Fall muss der Verteidiger dem Angriff unter Umständen auszuweichen suchen und darf zur lebensgefährlichen Trutzwehr nur übergehen, wenn andere Abwehrmöglichkeiten erschöpft oder mit Sicherheit aussichtslos sind (BGHSt 26, 143, 145; BGH, Urteil vom 7. Februar 1991 - 4 StR 526/90). Darüber hinaus vermag bereits ein sozialethisch zu missbilligendes Vorverhalten das Notwehrrecht nur einzuschränken, wenn zwischen diesem Vorverhalten und dem rechtswidrigen Angriff ein enger zeitlicher und räumlicher Ursachenzusammenhang besteht und es nach Kenntnis des Täter auch geeignet ist, einen Angriff zu provozieren (vgl. BGH NStZ 2006, 332, 333; BGHSt 42, 97, 100). b) Die Feststellungen des Landgerichts belegen nicht, dass der Angeklagte die Notwehrlage in rechtswidriger oder sonst sozialethisch zu missbilligender Weise vorwerfbar provoziert hätte. Der Angeklagte hat - nachdem der auf Vorschlag der Gegenseite begonnene Zweikampf für alle erkennbar abgeschlossen war und er sich wieder erhoben hatte - in keiner Weise zum Fortgang der Auseinandersetzung sei es verbal oder körperlich beigetragen und von daher den anschließenden Angriff gegen ihn provoziert. Er wurde von diesem ersichtlich überrascht. Auch an sein Verhalten vor dem abgeschlossenen Zweikampf kann nicht zu seinen Lasten angeknüpft werden. Allein der Umstand, dass der Angeklagte mit den drei Zeugen eine verbale Auseinandersetzung mit wechselseitigen Beleidigungen geführt und sich auf einen Zweikampf mit einem der Zeugen eingelassen hat, vermag keine vorwerfbare Provokation des nachfolgenden Angriffs gegen ihn begründen. Die Auseinandersetzung gründete zwar darauf, dass der Angeklagte Verhaltensweisen und Äußerungen der drei Zeugen fälschlicherweise auf sich bezogen hatte. Es fehlt indes bisher ein Anhalt, dass der Angeklagte die Auseinandersetzung als solche gezielt gesucht oder besonders gefördert hätte. Das Notwehrrecht erfährt vorliegend auch nicht deshalb eine Beschränkung, weil sich der Angeklagte auf den Zweikampf eingelassen hat, obgleich er damit rechnen musste, dass es aufgrund der aggressiven Stimmung der Zeugen mit diesem Zweikampf nicht sein Bewenden haben würde. Denn ein für sich genommen erlaubtes Tun führt nicht allein deshalb zu Einschränkungen der Notwehr, weil der Täter wusste oder wissen konnte, dass andere durch dieses Verhalten zu einem rechtswidrigen Angriff veranlasst werden könnten (vgl. BGH NJW 2003, 1955, 1959; Beschluss vom 4. August 2010 - 2 StR 118/10). 4. Ergänzend bemerkt der Senat, dass auch die Begründung der Unverhältnismäßigkeit der Verteidigungshandlung nicht trägt, denn die Kammer hat bei ihrer Bewertung außer Acht gelassen, dass die beiden Angreifer jeweils mit Gürteln bewaffnet waren und nur der Angeklagte infolge des Schlagabtauschs Verletzungen davon trug. Auch vermögen die von der Kammer aufgezeigten theoretisch denkbaren milderen Verteidigungsmittel die Erforderlichkeit der erfolgten Verteidigungshandlung nicht in Frage zu stellen, da nicht aufgezeigt wird, dass es dem Angeklagten in der konkreten Situation auch tatsächlich möglich gewesen wäre, diese Erfolg versprechend zu ergreifen. 5. Da weitergehende Feststellungen nicht ausgeschlossen sind, war die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Rissing-van Saan Schmitt Krehl Eschelbach Ott	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076046&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076047	BGH		2. Strafsenat	20101118	2 StR 497/10	Beschluss	§ 261 StPO, § 267 StPO	vorgehend LG Gera, 15. März 2010, Az: 850 Js 40360/07 - 2 KLs, Urteil	DEU	Strafurteil wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln: Notwendige ausführliche Beweiswürdigung bei fehlender Aussagekonstanz			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Gera vom 15. März 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt und ihn im Übrigen freigesprochen. Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat Erfolg. 1. Die Beweiswürdigung, auf der die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen II. 1 - 7 beruht, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Kammer hat sich in diesen Fällen im Wesentlichen auf die Angaben des Zeugen W. gestützt, der in der Hauptverhandlung zunächst angegeben hat, nach Bestellung über den Zeugen Sa. vom Angeklagten ca. ein Jahr lang, zuletzt Ende 2007, mit Haschisch beliefert worden zu sein. Er habe einmal im Monat 1 kg erworben, in zwei Fällen auch wesentlich mehr, ohne die Menge angeben zu können (UA S. 8). Auf Vorhalt seiner polizeilichen Beschuldigtenvernehmung vom 27. Oktober 2008 hat er die Angaben korrigiert und eingeräumt, es könne sein, dass die Lieferungen des Angeklagten erst im Juni 2007 begonnen hätten. Unter Zugrundelegung der Angaben der Vernehmungsbeamten aus den Beschuldigtenvernehmungen vom 27. Oktober bzw. 21. November 2008, bei denen der Angeklagte von mindestens fünf Geschäften über 1 kg Haschisch gesprochen und detailliert über zwei weitere Geschäfte mit je 7 kg berichtet habe (UA S. 13), hat die Kammer den Angeklagten in sieben Fällen wegen unerlaubten Handeltreibens in nicht geringer Menge schuldig gesprochen (UA S. 14) und ihn hinsichtlich dreier weiterer angeklagter Taten zwischen August 2006 und April 2007 freigesprochen (UA S. 15). Den Angaben des Zeugen W. ist das Landgericht gefolgt, obwohl dieser sowohl in einer polizeilichen wie auch in einer richterlichen Beschuldigtenvernehmung vom 1. Juli 2008 den Zeugen Sa. als Lieferanten benannt hatte (UA S. 9) und auch in dem gegen ihn ergangenen Strafurteil vom 4. Dezember 2008 der Zeuge Sa. und nicht der Angeklagte S. als Lieferant genannt ist (UA S. 9). Dies begegnet - auch wenn die Kammer in den Urteilsgründen auf die Korrektur der Angaben durch die Vernehmungen vom 27. Oktober und 21. November 2008 eingeht und zudem erörtert, warum der Zeuge Sa. und nicht der Angeklagte in dem gegen den Zeugen W. ergangenen Urteil als Veräußerer der von jenem erworbenen Betäubungsmittel aufgeführt sei (UA S. 9) - durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Zeuge W. hat ersichtlich mehrfach, beginnend von der ersten Einlassung als Beschuldigter am 1. Juli 2008 bis hin zu seiner Vernehmung in der gegen den Angeklagten gerichteten Hauptverhandlung, seine Aussage geändert und abwechselnd den Zeugen Sa. oder den Angeklagten als eigentlichen Betäubungsmittellieferanten belastet. Diese unkonstanten Angaben, die offenbar auch den Tatzeitraum betreffen, hätten für das Landgericht Anlass für eine besonders sorgfältige Würdigung der Aussage des Zeugen W. sein müssen. Dabei hätte die Kammer die Entstehung der einzelnen Angaben des Zeugen sowie ihre jeweiligen Inhalte im Einzelnen darlegen und vor allem - unter besonderer Berücksichtigung der von dem Zeugen für den jeweiligen Aussagewechsel gegebenen Erklärungen - erörtern müssen, aus welchem Grunde sie sich welcher Tatversion anschließt. Diesen Anforderungen ist die Kammer nur zum Teil gerecht geworden. So hat sie zwar in (noch) genügender Weise erläutert, dass aus ihrer Sicht die Korrektur der ursprünglichen Angaben durch die polizeilichen Vernehmungen vom 27. Oktober und 21. November 2008 der Glaubhaftigkeit der dabei gemachten, jetzt der Entscheidung zugrunde gelegten Angaben nicht entgegenstehe (vgl. UA S. 9). Sie hat sich aber nicht hinreichend mit dem zweiten Aussagewechsel des Zeugen unmittelbar nach der ersten Korrektur in den polizeilichen Vernehmungen in seiner eigenen Hauptverhandlung am 4. Dezember 2008 auseinander gesetzt. Es wird schon nicht klar, ob sich der Zeuge hierzu in der Hauptverhandlung gegen den Angeklagten geäußert hat; ebenso wenig erhellt sich, warum dieser nochmalige Aussagewechsel aus Sicht der Kammer für die Glaubwürdigkeit des Zeugen keine Rolle spielt. Die Ausführungen der Kammer in diesem Zusammenhang, die sich lediglich mit dem Umstand befassen, warum das Urteil gegen den Zeugen W. als Lieferanten den Zeuge Sa. nennt, greifen zu kurz, wenn sie sich mit den Aussagen von Prozessbeteiligten an dem damaligen Verfahren auseinandersetzen, anstatt die Frage zu stellen, aus welchem Grund der Zeuge W. entsprechende Angaben in seinem Verfahren gemacht hat und ob dies für deren Glaubhaftigkeit von Bedeutung ist. Die Auseinandersetzung mit dieser Frage war umso mehr geboten, als nichts dafür ersichtlich ist, dass der von dem Zeugen für den ersten Aussagewechsel angegebene Grund, er habe sich von dem Angeklagten zunächst bedroht gefühlt und sei schließlich erst infolge der veränderten Sicherheitssituation in der Untersuchungshaft zu wahren Angaben hinsichtlich des Lieferanten bereit gewesen (vgl. UA S. 9), in dem bis zu seiner Hauptverhandlung dauernden kurzem Zeitraum entfallen sein könnte. Mit dem Umstand, dass der Zeuge in der gegen ihn gerichteten Hauptverhandlung gleichwohl zu seiner ursprünglichen Aussageversion zurückgekehrt ist, hätte sich das Landgericht deshalb - insbesondere vor dem Hintergrund der Feststellung, dass er ausdrücklich erklärt haben soll, keine vorsätzlich falschen Angaben in den polizeilichen Vernehmungen vom 27. Oktober und 21. November 2008 gemacht zu haben - eingehend auseinandersetzen müssen. Dies war im Übrigen nicht deshalb entbehrlich, weil das Landgericht mögliche Falschbelastungsmotive des Zeugen (UA S. 10: Absprache mit dem Zeugen Sa.; § 31 BtMG) erörtert und deren Vorliegen verneint hat, weil auch das Fehlen solcher Motive den zweimaligen Aussagewechsel nicht erklären kann. 2. Der aufgezeigte Mangel in der Beweiswürdigung hinsichtlich der Fälle II. 1 - 7 erfasst auch die Verurteilung im Fall II. 8. Denn auch insoweit stützt sich die Kammer auf die Angaben des Zeugen W. (vgl. UA S. 8, 14). Dass sich eine Änderung in der Beurteilung der Glaubwürdigkeit des Zeugen W. nach der in den Fällen II. 1 - 7 gebotenen besonderen Würdigung seiner Angaben auch Auswirkungen auf die Beweislage im Fall II. 8 haben könnte, versteht sich von selbst. Dies ist im Übrigen nicht deshalb auszuschließen, weil die Angaben insoweit von dem Zeugen Sa. bestätigt worden sind (vgl. UA S. 7 f., 14). Auch dessen Angaben bedürfen - sowohl vor dem Hintergrund, dass die Kammer selbst seine Angaben teilweise für wenig überzeugend hält, als auch im Hinblick auf die auf den ersten Blick wenig einleuchtende Einlassung, die bei ihm aufgefundenen Betäubungsmittel habe der Angeklagte offensichtlich in seiner Wohnung zurückgelassen (UA S. 8) - einer über die bisherige Prüfung hinausgehenden sorgfältigeren Würdigung. Rissing-van Saan Fischer Schmitt Krehl Eschelbach <Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Berichtigungsbeschluss vom 21. Dezember 2010 wurde in den Beschlusstext eingearbeitet.>	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076047&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076049	BGH		1. Strafsenat	20101116	1 StR 502/10	Beschluss	§ 263 StGB, § 265b StGB	vorgehend LG Bayreuth, 13. April 2010, Az: 1 KLs 210 Js 11254/06, Urteil	DEU	Kreditbetrug oder Betrug: Täuschung über die Verwendung des vom Inhaber einer Arztpraxis zwecks privaten Immobilienerwerbs aufgenommenen Kredits; Anforderungen an vorsätzliches Handeln			Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 13. April 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Kreditbetruges zu einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision der Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. 1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: a) Nachdem die Angeklagte, eine freiberuflich tätige Ärztin, in finanzielle Schwierigkeiten geraten war und Versuche, bei Banken Kredite zu erlangen, fehlschlugen, entschloss sie sich auf Vorschlag eines Finanzvermittlers, Darlehen zum Erwerb von Immobilien aufzunehmen, deren Valuta die geschuldeten Kaufpreise übersteigen. Aus dem Differenzbetrag sollte die Angeklagte nach Abzug von Provisionen Rückzahlungen erhalten, mit denen sie Steuerschulden (mehr als 150.000 €) abtragen und durch Forderungen der Kassenärztlichen Vereinigung entstandene Mindereinnahmen ausgleichen wollte. Mit diesem Ziel schloss sie unter anderem am 16. Januar 2003 zusammen mit ihrem - vom Landgericht freigesprochenen - Ehemann bei der Kreissparkasse K. Darlehensverträge über insgesamt 475.000 €. Sie unterzeichnete dabei eine unvollständige (weil wenig zuvor eingegangene, gleich gelagerte Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von insgesamt rund 685.000 € verschweigende) Vermögens- und Schuldenaufstellung. "Dabei war der Angeklagten bewusst, dass sich das Verschweigen der Darlehensverpflichtungen bei der Bewilligungsentscheidung der Kreissparkasse K. für sie günstig auswirkte. Ihr war klar, dass die Höhe der Verbindlichkeiten ein wichtiger Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Bonität durch die Bank war und der Kredit nicht ausgereicht worden wäre, hätte sie die Bank über den Erwerb der weiteren vollfinanzierten Immobilien in Kenntnis gesetzt" (UA S. 8). Die Darlehensvaluta wurde ausgezahlt. b) Das Landgericht hat dies als Kreditbetrug gemäß § 265b StGB gewertet. Es habe sich um einen Kredit für den kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb der Angeklagten - deren Arztpraxis - gehandelt, denn Zweck der Darlehensaufnahme sei nicht der Erwerb der Immobilien gewesen, sondern die Generierung von Rückflüssen, die sie für "praxisbedingte Steuerschulden" und zur "Kompensation von Mindereinnahmen" habe verwenden wollen. Hinsichtlich des mit der Anklageschrift der Angeklagten vorgeworfenen Betruges sei ein Vorsatz nicht nachweisbar, da ihr nicht zu widerlegen sei, dass sie geglaubt habe, die Mieteinnahmen aus den zu erwerbenden Immobilien würden Zins und Tilgung decken und die Bank sei überdies durch eine Grundschuld ausreichend abgesichert. 2. Die Verurteilung wegen Kreditbetruges nach § 265b StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. § 265b StGB, der als abstraktes Gefährdungsdelikt eine Strafbarkeit im Vorfeld des Betruges auch ohne Eintritt eines Vermögensschadens begründet, ist beschränkt auf Kredite "für einen Betrieb oder ein Unternehmen". Dies erfordert, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung der Kreditnehmer ein (bereits existierendes oder als solches vorgetäuschtes) Unternehmen sein muss, das - nach der Legaldefinition des § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB - einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb hat (BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - 5 StR 508/02, wistra 2003, 343; vgl. auch BayObLG NJW 1990, 1677). Die Feststellungen des Landgerichts belegen die Annahme eines solchen Betriebskredits nicht. Es kann offen bleiben, ob auch in einem hier vom Landgericht angenommenen Fall der Täuschung über den Kreditzweck die Abgrenzung zu Privatkrediten, die nicht dem Anwendungsbereich des § 265b StGB unterfallen, danach erfolgen kann, wem der beantragte Kredit nach seiner tatsächlichen, "wahren" Zweckbestimmung wirtschaftlich zugute kommen soll (vgl. Perron in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 265b Rn. 5, Hoyer in SK-StGB, § 265b Rn. 26; Saliger in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, § 265b Rn. 4) oder vielmehr darauf abzustellen ist, wer nach dem Darlehensvertrag rechtlich als Kreditnehmer anzusehen ist oder wäre (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 11. Aufl., § 265b Rn. 29, Wohlers in MüKo-StGB, § 265b Rn. 9 mwN). Denn selbst wenn man dem Landgericht in der Annahme folgen würde, die Arztpraxis der Angeklagten sei ein Betrieb i.S.d. § 265b Abs. 3 Nr. 1 StGB, wäre dieser nach den Feststellungen nicht der Kreditnehmer und zwar weder formell noch faktisch, auch nicht nach der Zielsetzung. Der mit den Darlehen durchgeführte Immobilienerwerb ist ebenso privater Natur wie die Begleichung der von der Angeklagten geschuldeten Steuer auf ihr Einkommen aus selbständiger Arbeit (§ 18 EStG) oder die vom Landgericht als "Kompensation von Mindereinnahmen" umschriebene Finanzierung von deren Lebensbedarf. Dass die Kreditaufnahme nicht für einen Betrieb erfolgte, zeigt sich auch daran, dass nicht nur die persönlich auftretende Angeklagte Kreditnehmerin war, sondern auch ihr Ehemann, der an der Arztpraxis nicht beteiligt ist. Das Urteil unterliegt daher insgesamt der Aufhebung (§ 349 Abs. 4 StPO). 3. Ein Durcherkennen auf Freispruch kommt nicht in Betracht, denn der Senat kann nach den Urteilsgründen nicht ausschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung unter Beachtung des Gebots umfassender Sachaufklärung und erschöpfender Beweiswürdigung Feststellungen getroffen werden können, die einen Schuldspruch tragen (vgl. Kuckein in KK-StPO, 6. Aufl., § 354 Rn. 3; Wiedner in BeckOK-StPO, § 354 Rn. 8 jew. mwN). Die rechtsfehlerhafte Fokussierung auf § 265b StGB lässt besorgen, dass die Strafkammer die Voraussetzungen einer Strafbarkeit der Angeklagten nach § 263 StGB (hinter dem § 265b StGB zurückzutreten hätte, vgl. BGH, Beschluss vom 21. Februar 1989 - 4 StR 643/88, BGHSt 36, 130) nicht ausreichend in den Blick genommen und deswegen Feststellungen dazu unterlassen hat. Die Angeklagte täuschte - wie sie wusste - systematisch über die Kreditmittelverwendung und über ihre persönliche Kreditwürdigkeit, die gerade durch die verschwiegenen anderweitigen Darlehensverbindlichkeiten zusätzlich geschwächt war. Feststellungen dazu, welche Beträge tatsächlich von der Kreditgeberin ausgereicht und in welcher Höhe wie verwendet wurden (insbesondere an die Angeklagte zurückgeflossen sind oder hätten zurückfließen sollen), wie das Darlehen tatsächlich besichert war (das Urteil spricht zwar von sieben nicht näher bezeichneten Eigentumswohnungen, aber pauschal von einer Grundschuld) und welche Bedeutung der Vermögensaufstellung (und gegebenenfalls weiteren geforderten Sicherheiten) im Rahmen der Kreditgespräche für die Angeklagte erkennbar zukam, lässt das Urteil indes vermissen. Diese wäre hier aber mit Blick auf eine rechtsfehlerfreie Beurteilung des Tatvorsatzes im Rahmen einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vorsatz 5) erforderlich, zumal das Landgericht selbst feststellt, der Angeklagten sei die Bedeutung der Bonitätsprüfung ebenso klar gewesen, wie der Umstand, dass "der Kredit nicht ausgereicht worden wäre, hätte sie die Bank über den Erwerb der weiteren vollfinanzierten Immobilien in Kenntnis gesetzt". Der neue Tatrichter wird auch Feststellungen zur Frage eines Vermögensschadens (also zur Werthaltigkeit der Ansprüche auf Rückzahlung und Zinszahlung) zu treffen haben. Das voluntative Element des Vorsatzes muss sich (nur) auf den unmittelbar mit der Vermögensverfügung des Getäuschten eingetretenen Schaden erstrecken, auf die Billigung eines Endschadens kommt es nicht an (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2009 - 1 StR 731/08, NJW 2009, 2390; Nack StraFO 2008, 277, 280). Allein eine Hoffnung, das Darlehen könne aus anderen - im Einzelnen nicht festgestellten, ihrerseits aber mit einem Ausfallrisiko behafteten Quellen - zurückgezahlt werden, ließe einen Vorsatz nicht entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Februar 1979 - 1 StR 685/78, NJW 1979, 1512; BGH, Urteil vom 31. Mai 1980 - 1 StR 106/80). Der Senat weist darauf hin, dass der Tatrichter nicht gehalten ist, Behauptungen einer Angeklagten - auch zum subjektiven Tatbestand - als unwiderlegbar hinzunehmen, wenn hinreichende Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Angaben fehlen. Wahl Rothfuß Hebenstreit Elf Jäger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076049&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076065	BGH		4. Strafsenat	20101109	4 StR 447/10	Beschluss	§ 73 Abs 1 S 2 StGB, § 111i Abs 2 StPO	vorgehend LG Saarbrücken, 27. Mai 2010, Az: 6 KLs 8/10, Urteil	DEU	Verfall: Ansprüche des Verletzten nur bei Vermögensvorteil "aus der Tat"			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 27. Mai 2010 hinsichtlich der Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben; die Feststellung entfällt. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßig begangenen Betruges in sechs vollendeten und 16 versuchten Fällen sowie wegen Beihilfe zum gewerbs- und bandenmäßigen Betrug zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt; außerdem hat es festgestellt, dass der Anordnung des Verfalls von Wertersatz in Höhe von 8.000 Euro Ansprüche Verletzter entgegenstehen. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringfügigen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1. Die Überprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat zum Schuld- und zum Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. 2. Dagegen hält die vom Landgericht nicht näher begründete Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO, deren Voraussetzungen auf die Sachrüge zu prüfen sind, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. a) Nach den hierzu vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte für 13 Gutachten, die er zur Durchführung der Betrugstaten zum Nachteil von Kraftfahrzeugversicherungen erstellt hat, jeweils 250 € sowie für die Anwerbung eines weiteren Tatbeteiligten 500 €, insgesamt also 3.750 €, erhalten (UA 16); die Zahlungen erfolgten unabhängig davon, ob die in Anspruch genommenen Versicherungen für die vorgetäuschten Unfallschäden aufkamen. b) Diese Feststellungen tragen die Entscheidung nach § 111i Abs. 2 StPO nicht. Voraussetzung für die Anwendung dieser Vorschrift ist, dass das Gericht nur deshalb nicht auf Verfall, Verfall von Wertersatz oder erweiterten Verfall erkannt hat, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindert eine Verfallsentscheidung aber nur dann, wenn der Täter oder Teilnehmer "aus der Tat" einen Vermögensvorteil erlangt hat und Gegenansprüche eines Verletzten bestehen; das "für die Tat" Erlangte unterliegt dem Verfall hingegen ohne Rücksicht auf Ansprüche Verletzter (vgl. LK-Schmidt, 12. Aufl., § 73 Rn. 40; SSW-StGB/Burghart StGB § 73 Rn. 37). "Aus der Tat" sind diejenigen Vermögenswerte erlangt, die dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zugeflossen sind, insbesondere also die Beute. Um Vorteile "für die Tat" handelt es sich demgegenüber, wenn die Vermögenswerte als Gegenleistung für sein rechtswidriges Tun gewährt werden, etwa wenn ein Lohn für die Tatbegehung gezahlt wird (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2002 - 1 StR 169/02, BGHR StGB § 73 Erlangtes 4 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fand eine Beuteteilung zwischen dem Angeklagten und den übrigen Bandenmitgliedern nicht statt, vielmehr wurde der Angeklagte "für seine Tatbeiträge" unabhängig vom Eintritt des Taterfolges bezahlt. Die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB findet somit keine Anwendung. Damit hat auch die Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Bestand. Der Senat hebt das Urteil daher insoweit auf und lässt die Anordnung entfallen, da eine Zurückverweisung zur Nachholung einer Verfallsanordnung nach §§ 73 Abs. 1 Satz 1, 73a Satz 1 StGB im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 StPO) nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. November 2009 - 4 StR 443/09 Rn. 10). 3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Angeklagten gemäß § 473 Abs. 4 StPO teilweise von den durch sein Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen freizustellen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076065&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076067	BGH		4. Strafsenat	20101109	4 StR 521/10	Beschluss	§ 29 BtMG, § 29a Abs 1 Nr 2 BtMG, § 31 S 1 Nr 1 BtMG	vorgehend LG Neubrandenburg, 15. Februar 2010, Az: 6 KLs 1/10 - 832 Js 6629/09, Urteil	DEU	Betäubungsmitteldelikt: Verhältnis zwischen Handeltreiben und Besitz; Erforderlichkeit der Feststellung des Wirkstoffgehalts; maßgebender Zeitpunkt für den Aufklärungserfolg			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 15. Februar 2010, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 28 Fällen und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner hat es den Verfall von Wertersatz in Höhe von 2.520 Euro angeordnet. Gegen diese Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit der nicht näher ausgeführten Sachrüge. Das Rechtsmittel hat in vollem Umfang Erfolg. I. 1. Soweit der Angeklagte wegen unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist, leidet der Schuldspruch hinsichtlich der vom Landgericht angenommenen Gesamtzahl von 28 Tathandlungen an einem inneren, auch durch den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht auflösbaren Widerspruch in den Feststellungen. Die Strafkammer geht davon aus, dass der Angeklagte „in den Monaten Februar, März, Mai, Juni, Juli und August“ (UA 11) bzw. „über einen Zeitraum von sieben Monaten (Februar bis August , außer Monat April 2009)“ viermal pro Monat jeweils eine Platte Haschisch mit einem Gewicht von 150 Gramm von dem Mitangeklagten W. zum Preis von 2,90 Euro pro Gramm erhielt und mit 60 Cent Aufschlag pro Gramm an einzelne Abnehmer weiterverkaufte (UA 11, 13). Abgesehen davon, dass die Gründe für das Ruhen der Verkaufstätigkeit im April 2009 in den Urteilsgründen nicht näher mitgeteilt werden, ergibt sich auf dieser Berechnungsgrundlage eine Gesamtzahl von allenfalls 24 Einzelakten in einem Zeitraum von sechs Monaten. Dass es sich dabei lediglich um einen offensichtlichen Rechenfehler handelt, vermag der Senat schon deshalb nicht sicher festzustellen, weil die Strafkammer die Zahl der Tathandlungen auf die geständige Einlassung des Angeklagten gestützt hat, dieser aber ausweislich der Urteilsgründe angegeben hat, die Verkäufe hätten „in der Zeit von Februar bis September 2009 außer im Monat April“ (UA 14) stattgefunden. Von dem Widerspruch sind auch die Berechnungen betroffen, die der Anordnung des Verfalls von Wertersatz zu Grunde liegen (UA 19). 2. Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. a) Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung neben mehreren Kleinmengen verschiedener Betäubungsmittel auch eine Haschischplatte mit einem Gewicht von 194,662 Gramm und einem Wirkstoffgehalt 11,504 Gramm THC aufbewahrte. Stammte diese Haschischplatte, was nahe liegt und vom Landgericht ausdrücklich nicht sicher ausgeschlossen werden konnte (UA 13 unten, UA 15 oben), aus den von dem Mitangeklagten W. zum gewinnbringenden Weiterverkauf bezogenen Haschischmengen, ist eine Verurteilung wegen tatmehrheitlichen unerlaubten Besitzes nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen, da es sich insoweit um einen unselbständigen Teilakt des (beabsichtigten) Handeltreibens handelt (BGHSt 25, 290, 291; vgl. auch Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 29 Rn. 140). b) Soweit sich aus den Urteilsgründen ferner ergibt, dass der Angeklagte am 1. September 2009 in seiner Wohnung auch 8,584 Gramm Marihuana, eingewickelt in Alufolie, mit einem Wirkstoffgehalt von „6,645 g THC“ aufbewahrt haben soll, bemerkt der Senat, dass nach seiner Kenntnis ein derartig hoher Wirkstoffgehalt ersichtlich fern liegt. II. Das angefochtene Urteil weist darüber hinaus weitere Rechtsfehler auf. Im Hinblick auf die neue Verhandlung und Entscheidung wird deshalb ergänzend auf Folgendes hingewiesen: a) Das Landgericht ist hinsichtlich der vom Angeklagten wöchentlich gewinnbringend verkauften Haschischplatten davon ausgegangen, dass der Wirkstoffgehalt der einzelnen Platten jeweils „unterhalb der nicht geringen Menge“ lag. Mag diese Erwägung, mit der die Strafkammer die Nichtanwendung von § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG begründet hat, den Angeklagten im vorliegenden Fall im Ergebnis auch nicht beschweren, so merkt der Senat gleichwohl an, dass für den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat neben Art und Menge des jeweiligen Betäubungsmittels der jeweilige Wirkstoffgehalt von besonderer Bedeutung ist, und zwar auch und gerade dann, wenn es sich, wie im vorliegenden Fall, im Hinblick auf die nicht geringe Menge im Sinne des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG um einen Grenzfall handelt. Den Wirkstoffgehalt – unter Beachtung des Zweifelssatzes – mit hinreichender Genauigkeit festzustellen, ist in der Regel auch dann möglich, wenn Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten und daher für eine Untersuchung durch einen Sachverständigen nicht zur Verfügung stehen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juli 2001 – 4 StR 110/01, NStZ-RR 2002, 52). Dies gilt umso mehr, wenn der Angeklagte – wie hier – umfangreiche, geständige Angaben gemacht hat und dessen aus dem Urteil ersichtlicher Lebenslauf das Vorhandensein einschlägiger Kenntnisse nahe legt. b) Der Senat vermag auch die Ausführungen des Landgerichts zur Wahl des Strafrahmens nicht nachzuvollziehen. aa) Hinsichtlich der Fälle des unerlaubten gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln legt die Strafkammer einen Regelstrafrahmen von einem bis zu fünf Jahren zu Grunde. Die hier anzuwendende Strafvorschrift des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BtMG droht jedoch ein Höchstmaß von fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe an. Die Annahme des Landgerichts, die Voraussetzungen eines minder schweren Falles seien gegeben, findet in der Strafvorschrift mangels entsprechenden Sonderstrafrahmens keine Stütze; es kommt allenfalls ein Abweichen von der Regelwirkung des Absatzes 3 in Betracht. bb) Das Landgericht hat wegen des zeitnahen Geständnisses des Angeklagten, das auch die Angabe von Namen und Telefonnummern seiner Abnehmer umfasste, von der Milderungsmöglichkeit des § 31 Nr. 1 BtMG Gebrauch gemacht. Aus den Urteilsgründen erschließt sich jedoch nicht, ob die Milderung entsprechend der alten Fassung dieser Vorschrift nach § 49 Abs. 2 StGB vorgenommen wurde oder ob sich die Kammer auf § 49 Abs. 1 StGB gestützt hat, auf den die Neufassung von § 31 Nr. 1 BtMG (idF des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009, BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) verweist. Zur Frage der Anwendbarkeit der Neufassung weist der Senat auf Art. 316d EGStGB und die dazu ergangene Rechtsprechung hin (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 2010 – 3 StR 65/10, StV 2010, 481). Ferner wird zu beachten sein, dass für die Prüfung des Aufklärungserfolges auf den Zeitpunkt der neuen Hauptverhandlung abzustellen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1992 – 1 StR 617/91, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 21 m.w.N.). Ernemann Solin-Stojanović Roggenbuck Franke Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076067&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076068	BGH		4. Strafsenat	20101116	4 StR 530/10	Beschluss	§ 244 Abs 3 Nr 2 StPO, § 261 StPO, § 267 StPO	vorgehend LG Essen, 22. Juni 2010, Az: 25 KLs 31/09, Urteil	DEU	Strafurteil: Aufgreifen einer als wahr unterstellten Beweistatsache in den Gründen			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Essen vom 22. Juni 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. 2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexueller Nötigung (Vergewaltigung)" - richtig: schwerer Vergewaltigung (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2008 - 4 StR 595/07) - zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und die Anwendung des materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Angeklagte rügt mit Recht, dass sich die Strafkammer in ihrem Urteil nicht mit einer von ihr als wahr unterstellten Tatsache auseinandergesetzt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen sich die Urteilsgründe zwar nicht stets mit einer als wahr unterstellten Behauptung auseinandersetzen. Eine Stellungnahme ist aber dann erforderlich, wenn nicht ohne Weiteres zu ersehen ist, wie die Beweiswürdigung mit der Wahrunterstellung in Einklang gebracht werden kann, oder wenn aus sonstigen Gründen ohne ausdrückliche Erörterung der als wahr unterstellten Tatsache die Überlegungen des Gerichts zur Beweisführung lückenhaft bleiben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. November 2000 - 1 StR 303/00, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Wahrunterstellung 36, und vom 6. Juni 2002 - 1 StR 33/02, StV 2002, 641, 642; Becker in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 317 jeweils m.w.N.). Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte die Vergewaltigung begangen, nachdem er "plötzlich etwa gegen 0.00 Uhr" vom späteren Opfer in dessen Schlafzimmer wahrgenommen worden war (UA 10). Mit dieser Feststellung ist nicht ohne Weiteres vereinbar, dass das Landgericht infolge der Ablehnung des auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrags (ohne nähere Begründung) als wahr unterstellt hat, dass der Zeuge am Vortag "bis gegen 24.00 Uhr in der Wohnung [des Angeklagten] gewesen ist und dabei auch den Angeklagten gehört hat". Angesichts dieser (durch Beweiserhebung bzw. Wahrunterstellung) festgestellten Zeiten hätte das Landgericht im Urteil erörtern müssen, ob bzw. dass es dem Angeklagten möglich war, in dem ihm verbleibenden Zeitraum die (ebenfalls nicht mitgeteilte) Entfernung zwischen seiner Wohnung und der seiner von ihm getrennt lebenden Ehefrau zu Fuß (UA 10) zu überwinden und dort in das Schlafzimmer zu gelangen. Ernemann Roggenbuck Cierniak Mutzbauer Bender	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076068&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076071	BGH		Senat für Anwaltssachen	20101122	AnwZ (B) 120/09	Beschluss	§ 14 Abs 2 Nr 7 BRAO	vorgehend Anwaltsgerichtshof Brandenburg, 14. Dezember 2009, Az: AGH I 1/09, Beschluss	DEU	Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft wegen Vermögensverfalls: Neue Schulden in der Wohlverhaltensperiode			Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Senats des Anwaltsgerichtshofs des Landes Brandenburg vom 14. Dezember 2009 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.			I. Der Antragsteller wurde am 19. November 1991 im Bezirk der Rechtsanwaltskammer des Landes B. (fortan auch: Kammer) zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Mit Bescheid vom 14. Februar 2000 widerrief die Kammer die Zulassung, nachdem der Antragsteller auf seine Zulassung verzichtet hatte. Bereits zuvor war über das Vermögen des Antragstellers das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Im Frühjahr 2004 wurde der Antragsteller erneut im Bezirk der Rechtsanwaltskammer des Landes B. zur Anwaltschaft zugelassen. Das Insolvenzverfahren wurde im August 2007 aufgehoben, nachdem dem Antragsteller zuvor Restschuldbefreiung angekündigt worden war. Die Wohlverhaltensperiode dauert nach Angaben des Antragstellers bis 2014. Mit Bescheid vom 16. Februar 2009 widerrief die Kammer die Zulassung des Antragstellers wegen Vermögensverfalls. Der Anwaltsgerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückgewiesen. Mit seiner sofortigen Beschwerde will der Antragsteller weiterhin die Aufhebung des Widerrufsbescheides erreichen. Der Antragsteller ist seit Januar 2010 nicht mehr in eigener Kanzlei tätig, sondern als freier Mitarbeiter der Rechtsanwaltskanzlei Z. in Be. Dabei handelt es sich um eine Bürogemeinschaft, die aus fünf Rechtsanwälten besteht. Seit dem 24. Februar 2010 ist er in Be. zugelassen und Mitglied der Rechtsanwaltskammer Be. Die Rechtsanwaltskammer Be. führt das Widerrufsverfahren im Einverständnis mit der Rechtsanwaltskammer des Landes B. fort. II. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BRAO a.F., § 215 Abs. 3 BRAO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. 1. Gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO ist die Zulassung zur Anwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt in Vermögensverfall geraten ist, es sei denn, dass dadurch die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet sind. Ein Vermögensverfall liegt vor, wenn der Rechtsanwalt in ungeordnete, schlechte finanzielle Verhältnisse geraten ist, die er in absehbarer Zeit nicht ordnen kann, und außer Stande ist, seinen Verpflichtungen nachzukommen. Beweisanzeichen hierfür sind insbesondere die Erwirkung von Schuldtiteln und Vollstreckungsmaßnahmen gegen ihn (st. Rspr.; vgl. z.B. Senatsbeschluss vom 14. April 2007 - AnwZ (B) 6/06, Rn. 5 m.w.N.). 2. Im Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung waren diese Voraussetzungen erfüllt. Seit der Aufhebung des Insolvenzverfahrens hatte der Antragsteller neue Schulden in Höhe von (mindestens) 31.915,31 € angehäuft. Die Vollstreckungstitel und -maßnahmen, auf welche die Widerrufsverfügung Bezug nimmt, belegen, dass der Antragsteller nicht in der Lage war, seinen finanziellen Verpflichtungen zeitnah nachzukommen. Der Vermögensverfall führt regelmäßig zu einer Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden, insbesondere im Hinblick auf den Umgang des Rechtsanwalts mit Mandantengeldern und den darauf möglichen Zugriff seiner Gläubiger. Anhaltspunkte dafür, dass ungeachtet des Vermögensverfalls die Interessen der Rechtsuchenden nicht gefährdet waren, gab es nicht. 3. Die Vermögensverhältnisse des Antragstellers haben sich auch nicht, was bei der Entscheidung noch zu berücksichtigen wäre (BGHZ 75, 356, 357; 84, 149, 150), im Laufe des gerichtlichen Verfahrens konsolidiert. Der Antragsteller befindet sich nach wie vor in Vermögensverfall, was er im Verfahren der sofortigen Beschwerde auch nicht mehr in Abrede stellt. 4. Eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden durch den Vermögensverfall des Antragstellers (§ 14 Abs. 2 Nr. 7 Halbsatz 1 BRAO) lässt sich nach wie vor nicht ausschließen. a) Der Antragsteller verweist darauf, dass er nunmehr als freier Mitarbeiter in einer Bürogemeinschaft von Rechtsanwälten tätig ist. Bei flexibler Stundenzahl erhalte er ein Mindesteinkommen von 1.679 € im Monat zuzüglich Umsatzsteuer. Eigene Mandate habe er grundsätzlich nicht. Mit Mandantengeldern komme er nicht in Kontakt. Schriftsätzlich hat er vorgetragen, er berate die Partei D., Gebietsverband L. b) Eine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden hat der Senat in Fällen verneint, in denen der Anwalt seine selbständige Tätigkeit vollständig und nachhaltig aufgegeben hatte, nur noch als Angestellter einer Rechtsanwaltssozietät tätig war und mit dieser rechtlich abgesicherte Maßnahmen verabredet hatte, die verhinderten, dass er mit Mandantengeldern in Berührung kam (BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 2004 - AnwZ (B) 43/03, NJW 2005, 511; vom 25. Juni 2007 - AnwZ (B) 101/05, NJW 2007, 2924). Die nicht näher belegten Absprachen, die der Antragsteller mit den Rechtsanwälten der Bürogemeinschaft Z. getroffen hat, genügt diesen Anforderungen nicht. Ein Beschäftigungsverhältnis mit Einzelanwälten reicht nicht aus, weil in diesem Fall nicht zuverlässig sichergestellt ist, dass die Einhaltung der getroffenen Vereinbarungen auch während urlaubs- oder krankheitsbedingter Abwesenheit des jeweiligen Einzelanwalts überwacht wird (BGH, Beschlüsse vom 5. Dezember 2005 - AnwZ (B) 13/05, NJW-RR 2006, 559; vom 5. Dezember 2005 - AnwZ (B) 14/05, AnwBl. 2006, 281; vom 31. März 2008 - AnwZ (B) 33/07, Rn. 10; vom 26. November 2009 - AnwZ (B) 27/09, Rn. 17). Wenn der Antragsteller, wie er vorträgt, auch für die Partei "D." tätig ist, hat er seine selbständige Tätigkeit zudem nicht endgültig aufgegeben. c) Der Antragsteller hat es überdies bisher nicht vermocht, die zur Ordnung seiner Vermögensverhältnisse erforderlichen Schritte in die Wege zu leiten (BGH, Beschlüsse vom 18. Oktober 2004 - AnwZ (B) 43/03, NJW 2005, 511; vom 5. Dezember 2005 - AnwZ (B) 14/05, AnwBl. 2006, 281; vom 8. Februar 2010 - AnwZ (B) 67/08, aaO Rn. 13). Das Insolvenzverfahren hat hierzu nicht ausgereicht. Anlass für den Widerruf der Zulassung waren Verbindlichkeiten, die nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens entstanden sind, von der angekündigten Restschuldbefreiung daher nicht erfasst werden und deren Gläubiger unabhängig von den Beschränkungen des § 294 Abs. 1 InsO die Zwangsvollstreckung betreiben können. Wie der Antragsteller Verbindlichkeiten von mehr als 30.000 € begleichen will, hat er nicht dargelegt und ist bei einem Einkommen von 1.670 € im Monat zuzüglich Umsatzsteuer auch nicht ersichtlich. Eine Prognose dahingehend, dass es ihm in absehbarer Zeit gelingen wird, sämtliche Verbindlichkeiten zu begleichen, lässt sich nicht treffen. Hinzu kommt, dass der Antragsteller seinen Beruf schon bisher nicht ohne jede Beanstandung ausgeübt hat. Am 21. Januar 2010 ist gegen ihn ein Strafbefehl ergangen, mit dem gegen ihn wegen Untreue, begangen zum Nachteil einer Mandantin, eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je 10 Euro festgesetzt worden ist; der Strafbefehl ist rechtskräftig geworden. Ernemann Lohmann Fetzer Frey Hauger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076071&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076073	BGH		1. Zivilsenat	20100817	I ZR 97/09	Beschluss	§ 1 Abs 2 GeschmMG, § 3 GeschmMG vom 12.03.2004, § 4 GeschmMG vom 12.03.2004, § 38 Abs 2 S 1 GeschmMG, § 72 Abs 2 S 1 GeschmMG	vorgehend OLG München, 28. Mai 2009, Az: 6 U 3345/00, Urteil vorgehend LG München I, 12. April 2000, Az: 7 HKO 6804/98	DEU	Geschmacksmusterschutz: Bestimmung der Schutzwirkung eines nach altem Recht eingetragenen Geschmacksmusters			Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Mai 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Schutzwirkungen des vor dem 28. Oktober 2001 eingetragenen Geschmacksmusters sich grundsätzlich nach dem Geschmacksmustergesetz neuer Fassung bestimmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 263/02, GRUR 2006, 143 Rn. 17 = WRP 2006, 117 - Catwalk). Grundlage der auf das Geschmacksmusterrecht der Beklagten gestützten Widerklageanträge sind daher §§ 38, 42, 46 GeschmMG i.V.m. § 242 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2008 - I ZR 67/05, GRUR 2008, 790 Rn. 32 = WRP 2008, 1234 - Baugruppe). Der Schutz des Geschmacksmusters erstreckt sich nach § 38 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG auf jedes Muster, das beim informierten Betrachter keinen anderen Gesamteindruck erweckt. Im Vordergrund der Beurteilung stehen diejenigen Merkmale, die die Eigenart des Geschmacksmusters begründen (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 1975 - I ZR 16/74, GRUR 1976, 261, 263 - Gemäldewand; Eichmann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., § 38 Rn. 16). Die Bestimmung, was bei dem Geschmacksmuster der Beklagten eigenartig bzw. eigentümlich im Sinne von § 1 Abs. 2 GeschmMG aF ist, beurteilt sich entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde nach altem Recht. Nach § 72 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG ist das Geschmacksmustergesetz alter Fassung hinsichtlich der Schutzvoraussetzungen anwendbar. Damit ist die Anwendung der §§ 3, 4 GeschmMG in der Fassung des Geschmacksmusterreformgesetzes vom 12. März 2004 im Streitfall ausgeschlossen, weil diese Bestimmungen zu den Schutzvoraussetzungen zählen (vgl. BGH, GRUR 2008, 790 Rn. 26 - Baugruppe). Andernfalls bliebe das Geschmacksmuster der Beklagten zwar eingetragen, jedoch ohne jede Schutzwirkung, weil die Frontseite der Baugruppe, auf die es nach § 4 GeschmMG allein ankommt, über keine Eigentümlichkeit und keine Eigenart verfügt (vgl. BGH, GRUR 2008, 790 Rn. 20 - Baugruppe). Eine solche ausdehnende Anwendung der Bestimmungen des Geschmacksmustergesetzes neuer Fassung würde über eine grundsätzlich zulässige Einschränkung bestehender Rechte hinausgehen und in die Bestandsgarantie des Geschmacksmusters der Beklagten eingreifen. Das wäre mit dem Grundsatz des Vertrauensschutzes des Inhabers in den Bestand seines Rechts, dem § 72 Abs. 2 Satz 1 GeschmMG dient, nicht vereinbar (vgl. zum Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 15/1075, S. 64 f.). Von einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO abgesehen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 150.000 €. Bornkamm Pokrant Büscher Bergmann Kirchhoff				http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076073&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076074	BGH		1. Zivilsenat	20101118	I ZB 62/10	Beschluss	§ 520 Abs 2 ZPO, § 522 Abs 1 ZPO	vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 18. Juni 2010, Az: 6 U 88/09 vorgehend LG Potsdam, 20. Juli 2009, Az: 2 O 435/08	DEU	Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes – Telefax-Signale			Der Antrag des Beklagten, ihm Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. S. beizuordnen, wird abgelehnt.			I. Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen einer Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung, Schadensersatz und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Der Beklagte hat gegen das ihm am 22. Juli 2009 zugestellte Urteil mit einem am 12. August 2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Mit einem am 21. September 2009 beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz hat er die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. Oktober 2009 beantragt, die ihm gewährt worden ist. Seine Berufungsbegründung ist ausweislich des Faxprotokolls des Berufungsgerichts am 23. Oktober 2009 zwischen 0:03 und 0:05 Uhr bei Gericht eingegangen. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen hat der Beklagte Rechtsbeschwerde eingelegt. Er beantragt, ihm Prozesskostenhilfe für das Rechtsbeschwerdeverfahren zu gewähren und Rechtsanwalt Dr. S. beizuordnen. II. Der Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. S. ist abzulehnen, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Satz 1 ZPO). Die Rechtsbeschwerde ist zwar statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), da gegen den Beschluss, mit dem das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, nach § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO die Rechtsbeschwerde stattfindet. Die Rechtsbeschwerde ist jedoch unzulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO). Der Beklagte hat entgegen § 575 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nicht dargelegt, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts eine Rechtsfrage aufwirft, die grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordern. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass es für die Beurteilung der Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax übersandten Schriftsatzes allein darauf ankommt, ob die gesendeten Signale noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind und dass sich dieser Zeitpunkt mit der Einzelverbindungsübersicht des Telefaxgerätes zuverlässig bestimmen lässt (BGH, Beschluss vom 25. April 2006 - IV ZB 20/05, BGHZ 167, 214 Rn. 18). Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung diese Grundsätze zugrunde gelegt. Es hat die Berufung mit Recht wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO als unzulässig verworfen, weil die Berufungsbegründung ausweislich des Faxprotokolls erst am 23. Oktober 2009 zwischen 0:03 und 0:05 Uhr und damit nach Ablauf der bis zum 22. Oktober 2009 verlängerten Berufungsbegründungsfrist per Telefax bei Gericht eingegangen ist. Bornkamm Pokrant Büscher Kirchhoff Koch	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076074&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076076	BGH		3. Zivilsenat	20101125	III ZB 83/09	Beschluss	§ 91 Abs 2 S 1 ZPO, § 522 Abs 2 ZPO, Nr 3200 RVG-VV, Nr 3201 S 1 Nr 1 RVG-VV	vorgehend OLG München, 29. September 2009, Az: 11 W 2245/09, Beschluss vorgehend LG München I, 14. August 2009, Az: 22 O 12655/08, Beschluss vorgehend OLG München, 30. Juni 2009, Az: 3 U 2209/09, Beschluss	DEU	Rechtsanwaltskosten des Rechtsmittelgegners: Höhe der zu erstattenden Verfahrensgebühr bei Antrag auf Zurückweisung des Rechtsmittels vor dessen Begründung			Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 29. September 2009 aufgehoben. Der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts München I vom 14. August 2009 wird dahingehend abgeändert, dass die vom Kläger an den Beklagten nach dem Beschluss des Oberlandesgerichts München vom 30. Juni 2009 - 3 U 2209/09 - zu erstattenden Kosten auf insgesamt 1.467,03 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszins verzinslich seit dem 8. Juli 2009 festgesetzt werden. Die Kosten der Rechtsmittelzüge hat der Kläger zu tragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 451,01 € festgesetzt.			I. Der Kläger legte am 10. März 2009 gegen das ihm am 10. Februar 2009 zugestellte Endurteil des Landgerichts München I vom 29. Januar 2009 Berufung ein mit dem Hinweis, dass Anträge und Begründung einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten bleiben sollten. Der Beklagte meldete sich im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 18. März 2009 und kündigte den Antrag an, die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen. Die Berufung wurde am 8. April 2009 begründet. Das Oberlandesgericht wies darauf hin, dass beabsichtigt sei, die Berufung des Klägers gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Nach Stellungnahme des Klägers wurden die Berufung wie angekündigt durch Beschluss zurückgewiesen und dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. Der Beklagte hat im Kostenfestsetzungsverfahren hinsichtlich der Kosten für die Berufung die Festsetzung einer 1,6-fachen Verfahrensgebühr für seine Prozessbevollmächtigten in Höhe von 1.212,80 € beantragt. Die Rechtspflegerin hat im Kostenfestsetzungsbeschluss lediglich eine 1,1-fache Verfahrensgebühr in Höhe von 833,80 € berücksichtigt. Hiergegen hat sich der Beklagte mit der sofortigen Beschwerde gewandt, die vom Beschwerdegericht zurückgewiesen worden ist. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Festsetzungsantrag weiter. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die durch den gestellten Antrag auf Zurückweisung der Berufung angefallene 1,6fache-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG sei nur in Höhe einer 1,1fachen-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 Anmerkung Satz 1 Nr. 1 VV-RVG erstattungsfähig. 2. Die Auffassung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, kommt es für die Erstattungsfähigkeit der 1,6fachen-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG nicht darauf an, ob der obsiegende Berufungsgegner noch eine Rechtsmittelerwiderung abgegeben hat, wenn - wie hier - nach Stellung des Zurückweisungsantrags das Rechtsmittel durch den Berufungsführer begründet wird und anschließend das Berufungsgericht nach § 522 ZPO die Berufung zurückweist (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2010 - VII ZB 6/09, NJW 2010, 3170 Rn. 8 f; vgl. auch Beschlüsse vom 13. Juli 2010 - VI ZB 61/09, VersR 2010, 1470 Rn. 5 ff und vom 1. April 2009 - XII ZB 12/07, NJW 2009, 2220 Rn. 11; siehe ferner BGH, Beschlüsse vom 2. Juli 2009 - V ZB 54/09, NJW 2009, 3102 Rn. 10 f und vom 2. Oktober 2008 - I ZB 111/07, NJW-RR 2009, 859 Rn. 8 ff). Voraussetzung für die Erstattungsfähigkeit der 1,6fachen-Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 VV-RVG ist nicht, dass sich der Prozessbevollmächtigte inhaltlich mit der Berufungsbegründung auseinandersetzt. Die Verfahrensbeendigung nach Stellung des Zurückweisungsantrags stellt auch keine vorzeitige Erledigung im Sinne der Nr. 3201 Satz 1 Nr. 1 VV-RVG dar. Die volle Gebühr wird vielmehr bereits durch die Stellung der Sachanträge ausgelöst. Der Umstand, dass zum Zeitpunkt des Abweisungsantrags noch keine Rechtsmittelbegründung vorlag, ist jedenfalls unbeachtlich, wenn diese später eingereicht wird; denn für die Frage der Erstattungsfähigkeit ist die zeitliche Reihenfolge der jeweiligen Anträge ohne Belang (vgl. Beschlüsse vom 13. Juli 2010 aaO Rn. 12 und vom 1. April 2009 aaO Rn. 7). Nach Einreichung der Rechtsmittelbegründung kann dem Rechtsmittelgegner ein berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden, mit anwaltlicher Hilfe eine Zurückweisung des Rechtsmittels zu erreichen und einen entsprechenden Antrag anzukündigen und zwar ohne Rücksicht darauf, ob eine Vorgehensweise nach § 522 ZPO in Betracht kommt oder nicht (Beschluss vom 24. Juni 2010 aaO). Schlick Dörr Wöstmann Seiters Tombrink	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076076&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076079	BGH		Senat für Anwaltssachen	20101122	AnwZ (B) 74/07	Beschluss	§ 14 Abs 2 Nr 3 BRAO, § 15 S 1 BRAO vom 27.04.2002, § 15 S 2 BRAO vom 27.04.2002	vorgehend Anwaltsgerichtshof München, 2. April 2007, Az: BayAGH I - 34/04, Beschluss	DEU	Widerruf der Zulassung zur Rechtsanwaltschaft aus gesundheitlichen Gründen: Anforderungen an die Gutachtenanordnung; Erkrankungsverdacht und Auswirkungen auf die Fähigkeit zur sachgerechten Wahrnehmung der Mandanteninteressen			Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 1. Senats des Bayerischen Anwaltsgerichtshofs vom 2. April 2007 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Antragsgegnerin die ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen notwendigen außergerichtlichen Auslagen zu erstatten. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.			I. Der Antragsteller ist nach einer früheren Zulassung und einem anschließenden zeitweiligen Zulassungsverzicht seit dem 3. August 1982 im Bezirk der Antragsgegnerin als Rechtsanwalt zugelassen. Er äußerte sich, vermehrt seit 1997, in einer Vielzahl von Schriftsätzen, insbesondere gegenüber den verfahrensbeteiligten Richtern, in grob unsachlicher und beleidigender Weise. Wegen eines dieser Vorfälle stellte der Präsident des Landgerichts K. am 14. Mai 1998 Strafantrag gegen den Antragsteller, der zur Einleitung eines mehrjährigen Strafverfahrens führte, das mit einem Freispruch des Antragstellers durch Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 13. Juli 2001 (...) endete. Im Berufungsrechtszug dieses Strafverfahrens erstatteten die Gutachter Dr. K. und R. am 11. Mai 2000 ein nervenärztliches Gutachten, das eine Persönlichkeitsstörung feststellte, Schuldunfähigkeit ausschloss und verminderten Schuldfähigkeit für nicht hinreichend sicher ausschließbar hielt. Daraufhin gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 10. August 2000 auf, ein ärztliches Gutachten über seinen Gesundheitszustand vorzulegen. Nach Nichtvorlage des Gutachtens widerrief sie mit Bescheid vom 17. Mai 2001 die Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft aus gesundheitlichen Gründen und zugleich auch wegen Vermögensverfalls und ordnete die sofortige Vollziehung des Bescheids an. Dieser Bescheid wurde durch den Anwaltsgerichtshof aufgehoben, nachdem der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 4. Februar 2002 (AnwZ (B) 56/01) die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe des Antragstellers wiederhergestellt und mit Beschluss vom 23. September 2002 (AnwZ (B) 56/01 - NJW 2003, 215) die Gutachtenanordnung als zu unbestimmt beanstandet hatte. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 18. Oktober 2004 (AnwZ (B) 10/04, AnwBl. 2005, 217) zurück, weil auch ein Vermögensverfall nicht festzustellen war. Mit nach Verwerfung der sofortigen Beschwerde des Antragstellers durch den Bundesgerichtshof (Beschluss vom 27. April 2005 - AnwZ (B) 45/04, juris) bestandskräftigem Bescheid vom 4. April 2002 gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Vorlage eines durch den Leiter der Abteilung für forensische Psychiatrie und Psychologie der Universitätsklinik M. Professor Dr. N. zu erstellenden ärztlichen Gutachtens zu der Frage auf, ob bei ihm eine psychische Krankheit vorliege, er in der Lage sei, fremden Interessen sachgemäß und sorgfältig wahrzunehmen, den psychischen und stressbedingten Belastungen, die der Anwaltsberuf mit sich bringe, gewachsen und ob er unfähig sei den Beruf des Rechtsanwalts auszuüben. Mit Bescheid vom 8. Januar 2004 widerrief die Antragsgegnerin erneut die Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft aus gesundheitlichen Gründen. Diesen Bescheid nahm sie zurück, nachdem sich im Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof herausgestellt hatte, dass die Vorlagefrist bei Erlass des Bescheids nicht abgelaufen war. Mit dem hier zu beurteilenden Bescheid vom 14. Oktober 2004 hat die Antragsgegnerin die Zulassung des Antragstellers zur Rechtsanwaltschaft zum dritten Mal aus gesundheitlichen Gründen widerrufen, weil er das ihm aufgegebene Gutachten nicht vorgelegt hatte. Dagegen hat der Antragsteller gerichtliche Entscheidung beantragt. Im Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof hat er auf Grund einer Verständigung der Beteiligten den Gutachter beauftragt, der das Gutachten dem Anwaltsgerichtshof vorgelegt hat. Das Gutachten verneint die Gutachtenfrage. Der Anwaltsgerichtshof hat den Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit der Begründung zurückgewiesen, das vorgelegte Gutachten entspreche nicht den Anforderungen, weil dem Gutachter die in der Gutachtenanordnung aufgeführten Strafverfahrensakten nicht vorgelegen hätten. Dagegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde, deren Zurückweisung die Antragsgegnerin beantragt. Der Senat hat ein ergänzendes Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. N. und weitere Gutachten von Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Na. und Professor Dr. E. (Universitätsklinikum F.) eingeholt. II. Das nach § 215 Abs. 3 BRAO i.V.m. § 42 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BRAO a.F. zulässige Rechtsmittel hat keinen Erfolg. 1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 BRAO ist die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft zu widerrufen, wenn der Rechtsanwalt aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend unfähig ist, den Beruf eines Rechtsanwalts ordnungsgemäß auszuüben, es sei denn, dass sein Verbleiben in der Rechtsanwaltschaft die Rechtspflege nicht gefährdet. a) Die Vorschrift setzt dabei - ebenso wie § 7 Nr. 7 BRAO - nicht voraus, dass der Rechtsanwalt an einer psychischen Krankheit oder einer geistigen oder seelischen Behinderung im Sinne von § 1896 Abs. 1 BGB leidet oder schuldunfähig im Sinne von § 20 StGB ist. Entscheidend ist vielmehr, ob bei ihm gesundheitliche Gründe vorliegen, die ihm nach ihrer Art und ihrem Gewicht die ordnungsmäßige Ausübung des Berufs des Rechtsanwalts, insbesondere die sachgemäße und sorgfältige Wahrnehmung der Interessen der Rechtsuchenden, dauernd unmöglich machen (Senat, Beschlüsse vom 30. Oktober 1995 - AnwZ (B) 15/95, BRAK-Mitt. 1996, 74, 75; vom 14. Februar 2000 - AnwZ (B) 17/98, juris; vom 12. März 2001 - AnwZ (B) 21/00, BRAK-Mitt. 2001, 231 [Ls], juris; vom 2. April 2001 - AnwZ (B) 32/00, NJW-RR 2001, 1426; vom 26. November 2007 - AnwZ (B) 102/05, BRAK-Mitt. 2008, 75 [Ls.], Vollabdruck bei juris; Hagen, Festschrift für Pfeiffer S. 930; Schmidt-Räntsch in Gaier/Wolf/ Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, § 7 BRAO Rn. 52). b) Wenn es zur Entscheidung über den Widerruf der Zulassung nach dieser Vorschrift erforderlich ist, gibt die Rechtsanwaltskammer dem Rechtsanwalt auf, innerhalb einer von ihr zu bestimmenden angemessenen Frist das Gutachten eines von ihr bestimmten Arztes über seinen Gesundheitszustand vorzulegen. Das ergibt sich im vorliegenden Fall nach § 215 Abs. 3 BRAO noch aus den bei Erlass des Widerrufsbescheids geltenden § 15 Satz 1 i.V.m. § 8a Abs. 1 und 2 BRAO in der vor dem 1. Juni 2007 geltenden Fassung (jetzt: § 15 Abs. 1 Satz 1 BRAO). Wird das Gutachten ohne zureichenden Grund nicht innerhalb der von der Rechtsanwaltskammer gesetzten Frist vorgelegt, so wird nach § 15 Satz 2 BRAO in der vor dem 1. Juni 2007 geltenden Fassung (jetzt: § 15 Abs. 3 Satz 1 BRAO) gesetzlich vermutet, dass der Rechtsanwalt aus dem gesundheitlichen Grund gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 BRAO, der durch das Gutachten geklärt werden soll, nicht nur vorübergehend unfähig ist, seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben. 2. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. a) Nach dem hier noch anzuwendenden § 15 Satz 2 BRAO in der vor dem 1. Juni 2007 geltenden Fassung wird gesetzlich vermutet, dass der Antragsteller aus gesundheitlichen Gründen nicht nur vorübergehend unfähig ist, seinen Beruf als Rechtsanwalt ordnungsgemäß auszuüben. aa) Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller mit Bescheid vom 4. April 2002 aufgefordert, ein ärztliches Gutachten über seinen Gesundheitszustand vorzulegen. Diese Anordnung war rechtmäßig. Das steht mit für das vorliegende Verfahren bindender Wirkung fest, nachdem der Senat mit Beschluss vom 27. April 2005 (AnwZ (B) 45/05, juris) die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen diese Anordnung zurückgewiesen hat (vgl. Senat, Beschlüsse vom 6. Juli 2009 - AnwZ (B) 81/08, NJW-RR 2009, 1578, 1579 Rn. 11; vom 13. September 2010 - AnwZ (B) 105/09, juris Rn. 6). bb) Diese Gutachtenanordnung genügte auch den Anforderungen des § 15 Satz 1 i.V.m. § 8a Abs. 1 und 2 BRAO in der vor dem 1. Juni 2007 geltenden Fassung. (1) Die Antragsgegnerin hat darin, wie geboten (dazu Senat, Beschluss vom 23. September 2002 - AnwZ (B) 56/01, NJW 2003, 215, 216), den mit der Untersuchung zu beauftragenden Arzt namentlich bezeichnet. Ihre Anordnung war auch inhaltlich ausreichend bestimmt. Eine Gutachtenanordnung muss erkennen lassen, mit welchen Fragen zum Gesundheitszustand des Rechtsanwalts sich der Gutachter befassen soll (Senat, Beschluss vom 6. Juli 2009 - AnwZ (B) 81/08, NJW-RR 2009, 1578, 1579 Rn. 13; EGH München, BRAK-Mitt. 1992, 221). Dazu hatte die Antragsgegnerin folgende Fragen formuliert: "a) Liegt bei dem Rechtsanwalt eine psychische Krankheit vor? b) Ist der Anwalt in der Lage, fremde Interessen, insbesondere von Mandanten, sachgemäß und sorgfältig wahrzunehmen? c) Ist der Rechtsanwalt den besonderen psychischen und stressbedingten Belastungen, die der Anwaltsberuf mit sich bringt, gewachsen? d) Besteht eine nicht nur vorübergehende Unfähigkeit, den Beruf als Anwalt auszuüben?" Die gesundheitliche Störung, der nachgegangen werden sollte, hatte die Antragsgegnerin in der Gutachtenanordnung zwar nicht näher präzisiert. Das nimmt dieser aber nicht die erforderliche Bestimmtheit. Die Präzisierung der gesundheitlichen Störung ist entbehrlich, wenn die Begutachtung an ein konkretes tatsächliches Geschehen anknüpfen soll, das sich selbst erklärt und die anstehenden Fragen auch ohne zusätzliche Verbalisierung klar zutage treten lässt (Senat, Beschluss vom 6. Juli 2009 - AnwZ (B) 81/08, aaO Rn. 14). Dieser Fall liegt hier vor. (2) Die Antragsgegnerin nimmt in der Anordnung auf zahlreiche mit Datum näher bezeichnete Schreiben des Antragstellers an verschiedene Dienststellen der Justiz und auf Schriftsätze in Gerichtsverfahren Bezug. Sie gibt, größtenteils durch wörtliche Zitate, Passagen aus diesen Schreiben wieder, in denen der Antragsteller die Adressaten dieser Schreiben und Schriftsätze persönlich angreift und ihnen rechtswidriges Verhalten unterstellt. Sie weist auf das Gutachten Dr. K. und R. sowie darauf hin, dass zahlreiche Schreiben des Antragstellers ähnlich polemische und beleidigende Ausführungen enthielten und 31 Verfahren wegen berufsrechtlicher Verstöße und auch mit Aktenzeichen näher bezeichnete Strafverfahren anhängig seien. Die wiedergegebenen Äußerungen des Antragstellers und ihr Ausmaß lassen den Gegenstand der Untersuchung auf den ersten Blick erkennen, ohne dass die zu beantwortenden Fragen näher präzisiert werden müssten. Danach hatte die Antragsgegnerin den Verdacht, dass der Antragsteller nicht nur vorübergehend den Bezug zur Realität und die Fähigkeit verloren hat, sich einer sachlichen Gesprächsebene im Umgang mit Dienststellen und Bediensteten der Justiz zu nähern. Für den zu beauftragenden Arzt war klar, dass er das geschilderte Verhalten des Antragstellers unter jedem in Betracht kommenden gesundheitlichen Gesichtspunkt würdigen und feststellen sollte, ob es auf einer psychischen Krankheit beruht oder ob sich bei dem Antragsteller ein Querulantenwahn oder eine andere gesundheitliche Störung mit Krankheitswert entwickelt hat, die den Antragsteller nicht nur vorübergehend außer Stande setzt, seinen Beruf als Rechtsanwalt ordnungsgemäß auszuüben. Die Antragsgegnerin brauchte sich nicht auf einen bestimmten Erkrankungsverdacht festzulegen. Sie war auch nicht gehalten, Fragen nach konkreter bezeichneten Krankheitsbildern zu stellen. Die ärztliche Einordnung und Bewertung der Verdachtsumstände ist Aufgabe des zu beauftragenden Arztes, nicht der Rechtsanwaltskammer (Senat, Beschluss vom 6. Juli 2009 - AnwZ (B) 81/08, NJW-RR 2009, 1578, 1579 Rn. 16). cc) Das in der Gutachtenanordnung beschriebene Verhalten bot eine ausreichende Grundlage für den durch das Gutachten zu klärenden Verdacht. (1) Abwegige persönliche Meinungen eines Rechtsanwalts und diffamierende Äußerungen über Richter, Staatsanwälte und die Justiz insgesamt rechtfertigen zwar noch nicht die Aufforderung zur Vorlage eines Gutachtens über den Gesundheitszustand des Rechtsanwalts (Senat, Beschlüsse vom 26. November 2007 - AnwZ (B) 102/05, BRAK-Mitt. 2008, 75 [Ls], juris Rn. 15 und vom 13. September 2010 - AnwZ (B) 105/09, juris Rn. 11). Anders liegt es aber dann, wenn Umstände vorliegen, die ernsthaft darauf hindeuten, der Rechtsanwalt könne von seinen Vorstellungen in krankhafter Weise derart beherrscht sein, dass dies sich zugleich und in schwerwiegender Weise auf seine Fähigkeit auswirkt, die Belange seiner Mandanten noch sachgerecht und mit der gebotenen Sorgfalt wahrzunehmen. Dann wären die Interessen der einzelnen Rechtsuchenden und das Gemeinwohlinteresse an einer geordneten Rechtspflege insgesamt beeinträchtigt (Senatsbeschlüsse vom 26. November 2007 und vom 13. September 2010, aaO). (2) So liegt es hier. Der Antragsteller greift in seinen Schreiben und Schriftsätzen an Dienststellen der Justiz und in gerichtlichen Verfahren Gerichts- und Behördenvorstände und die mit den Verfahren befassten Richter immer wieder grundlos massiv persönlich an. Er unterstellt ihnen ohne objektiv nachvollziehbaren Anlass parteiisches Verhalten und wirft ihnen ohne jeden Bezug zu dem sachlichen Zusammenhang seiner Schreiben und Schriftsätze vor, Straftaten begangen zu haben und ihr Amt zu missbrauchen, insbesondere um ihm und seiner Familie zu schaden. Davon haben ihn auch zahlreiche berufsrechtliche Verfahren und staatsanwaltliche Ermittlungsverfahren nicht abgehalten. In kaum einem dieser Schriftsätze und Schreiben gelingt es dem Antragsteller, bei dem Gegenstand des Verfahrens oder dem Sachverhalt zu bleiben. Er verliert sich geradezu in Vorwürfen der geschilderten Art gegen die adressierten Bediensteten der Justiz. Diese Vorgänge, aber auch das in einem dieser Verfahren, das allerdings letztlich mit einem Freispruch endete, eingeholte Gutachten zur Frage der Schuldfähigkeit des Antragstellers begründen den dringenden Verdacht, dass der Antragsteller so sehr von der Wahnvorstellung beherrscht ist, die Justiz wolle ihm und seiner Familie schaden und ihn ruinieren, dass er zu einer sachlichen Auseinandersetzung in gerichtlichen Verfahren und außergerichtlichen Auseinandersetzungen nicht mehr imstande ist. Damit fehlte ihm eine der für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs unerlässlichen Schlüsselqualifikationen; er wäre auf Dauer zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen von Mandanten und damit zur Ausübung des Rechtsanwaltsberufs außerstande. dd) Der Antragsteller hat das Gutachten ohne zureichenden Grund nicht innerhalb der von der Antragsgegnerin gesetzten Frist vorgelegt. Nach § 15 Satz 2 BRAO in der vor dem 1. Juni 2007 geltenden Fassung (jetzt: § 15 Abs. 3 Satz 1 BRAO) wird deshalb gesetzlich vermutet, dass der Antragsteller aus dem durch das ihm aufgegebene Gutachten festzustellenden gesundheitlichen Grund nicht nur vorübergehend außerstande ist, den Beruf des Rechtsanwalts ordnungsgemäß auszuüben. b) Diese Vermutung hat der Antragsteller nicht widerlegt. aa) In dem Verfahren vor dem Anwaltsgerichtshof hat er allerdings das geforderte Gutachten des Sachverständigen Professor Dr. N. vorgelegt. Dieser Sachverständige hat eine psychische Krankheit bei dem Antragsteller in seinem Gutachten für den Anwaltsgerichtshof ausgeschlossen und ist bei dieser Einschätzung auch in einer ergänzenden Begutachtung für den Senat geblieben. Er beschreibt den Antragsteller zwar als "keine ganz unauffällige Persönlichkeit". Nach seinen Feststellungen liegt bei dem Antragsteller aber nur eine Persönlichkeitsakzentuierung mit den Charaktermerkmalen rigide, übernachhaltig und hyperthym vor. Es fehlten dagegen schon die diagnostischen Voraussetzungen für die Feststellung einer Persönlichkeitsstörung. Von den sechs Kriterien, die nach den maßgeblichen ärztlichen Standards für die Annahme einer Persönlichkeitsstörung erfüllt sein müssten, seien drei mit Sicherheit nicht erfüllt. Danach setze die Annahme einer Persönlichkeitsstörung unter anderem voraus, dass der Proband ein auffälliges Verhaltensmuster zeige, das tiefgreifend und in vielen persönlichen und sozialen Situationen unpassend sei. Die Störung müsse in Kindheit oder Jugend begonnen, sich im Erwachsenenalter manifestiert und zu einem deutlichen subjektiven Leiden geführt haben. So liegt es bei dem Antragsteller nach der Beurteilung dieses Sachverständigen nicht. Das auffällige Verhalten des Antragstellers habe seine Wurzel nicht in Kindheit oder Jugend, sondern in einem Schlüsselerlebnis im Erwachsenenalter, nämlich dem Konkurs des Familienunternehmens im Jahre 1997. Vor allem aber lasse sich nicht feststellen, dass das Denken des Antragstellers auf eine überwertige Idee eingeengt sei. Er sei vielmehr in vielen Bereichen und zu vielen Zeitpunkten in der Lage gewesen, von der Auseinandersetzung mit einzelnen Richtern des K. Landgerichts Abstand zu nehmen, eigene Aussagen zurückzunehmen, als falsch oder übertrieben darzustellen und Korrekturen vorzunehmen. Auch spielten die Auseinandersetzungen mit der Antragsgegnerin in vielen Bereichen seines Lebens keine Rolle. Sein aggressives Verhalten zeige sich im Wesentlichen, wenn er seine Existenz in Frage gestellt oder zerstört sehe. Dabei könne weder eine affektive Getriebenheit noch ein Missverhältnis von Realität und Schlussfolgerung festgestellt werden. Das Verhalten des Antragstellers gehe auf das Gefühl zurück, existenziell bedroht zu sein. Das sei bei dem Konkurs des Familienunternehmens und bei der Aberkennung seiner Zulassung auch nachvollziehbar. bb) Dieser Befund entspricht im Ergebnis dem Gutachten der Sachverständigen Dr. K. und R. vom 11. Mai 2000, das in dem erwähnten Strafverfahren eingeholt worden ist. Auch in diesem Gutachten wird eine psychische Erkrankung ausdrücklich ausgeschlossen (S. 54). Diese Gutachter haben allerdings bei dem Antragsteller eine "sog. kombinierte Persönlichkeitsstörung mit zwanghaften, hysteroid-demonstrativen, extravertiert-expansiven, narzisstischen, hypomanen und paranoid-querulatorischen Anteilen im Sinne einer sog. schweren anderen seelischen Abartigkeit" festgestellt. Sie haben diese Persönlichkeitsstörung indes ausdrücklich als nicht sehr schwer bewertet und Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störung (§ 20 StGB) klar ausgeschlossen. Sie haben auch verminderte Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) nicht positiv festgestellt, sondern lediglich nicht hinreichend sicher ausschließen können. Das Strafgericht, das den Gutachtern gefolgt ist, hat in seinem Berufungsurteil dem Gutachten entnommen, dass der Antragsteller dazu neigt, seine eigenen Leistungen zu übertreiben und die anderer herabzusetzen. "Er empfindet", so heißt es (auf Seite 70 des Urteils) weiter, "die juristischen Niederlagen in eigener Sache als narzisstische Kränkung und reagiert querulatorisch und misstrauisch. Dies führt bei ihm zum Verdrängen von Erlebtem und zu einer Neigung, eine Entscheidung gegen ihn als feindlich zu missdeuten." Im Ergebnis hat das Strafgericht keine Persönlichkeitsstörung, sondern - wie der Sachverständige Professor Dr. N. - nur eine Persönlichkeitsakzentuierung angenommen. Deshalb hat es das Strafmaß auch nicht verändert, sondern die Berufung verworfen. Der spätere Freispruch des Antragstellers durch das Bayerische Oberste Landesgericht beruht ebenfalls nicht auf einer verminderten Schuldfähigkeit, sondern darauf, dass das angeklagte Verhalten nicht strafbar sei. cc) Diese beiden Begutachtungen vermögen aber die gegen den Antragsteller streitende gesetzliche Vermutung nicht zu widerlegen. Sie verfehlen die mit der Gutachtenanordnung aufgeworfene Fragestellung im entscheidenden Punkt und stellen deshalb die bei dem Antragsteller wegen der Nichtbefolgung der Gutachtenanordnung gesetzlich vermutete gesundheitliche Störung nicht in Frage. Diese gesundheitliche Störung liegt bei dem Antragsteller, wovon der Senat auf Grund der zusätzlich eingeholten Gutachten von Rechtsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. Na. und Professor Dr. E. und des persönlichen Eindrucks von dem Antragsteller in der mündlichen Verhandlung überzeugt ist, auch tatsächlich vor. (1) Das Gutachten der Sachverständigen Dr. K. und R. ist in dem seinerzeit noch anhängigen Strafverfahren eingeholt worden und hatte die Frage zum Gegenstand, ob der Antragsteller im Sinne von §§ 20, 21 StGB nicht oder vermindert schuldfähig ist, was die Gutachter seinerzeit im Ergebnis verneint hatten. Eine dauerhaft verminderte oder fehlende Schuldfähigkeit kann und wird zwar vielfach auch dazu führen, dass der Rechtsanwalt seinen Beruf nicht mehr ordnungsgemäß ausüben kann. Der Rechtsanwalt kann aber auch bei - wie hier - gegebener voller Schuldfähigkeit dennoch aus (anderen) gesundheitlichen Gründen auf Dauer gehindert sein, den Beruf des Rechtsanwalts ordnungsgemäß auszuüben. Damit brauchten sich diese beiden Gutachten im Strafverfahren nicht zu befassen. Sie haben es auch nicht getan. (2) Das war aber Aufgabe des Sachverständigen Professor Dr. N. Dieser sollte nach der Gutachtenanordnung zwar der Frage nach einer psychischen Krankheit nachgehen, sich aber vor allem mit dem in der Anordnung im Einzelnen geschilderten Verhalten des Antragstellers unter allen in Betracht kommenden gesundheitlichen Gesichtspunkten befassen und auch feststellen, ob dies auf einer anderen gesundheitlichen Störung beruht, die den Antragsteller unfähig macht, den Beruf des Rechtsanwalts ordnungsgemäß auszuüben. Diese Fragestellung hat der Sachverständige verfehlt. Das ergibt sich deutlich aus seiner ergänzenden Stellungnahme zu der Nachfrage der Antragsgegnerin. Damit wollte die Antragsgegnerin in Erfahrung bringen, weshalb der Sachverständige weder dem in der Gutachtenanordnung geschilderten noch dem weiteren, in der Nachfrage sehr ausführlich geschilderten Verhalten nicht entnehmen konnte, dass der Antragsteller einen Querulantenwahn oder eine vergleichbare gesundheitliche Störung entwickelt hatte. Die Antwort auf diese Frage ist der Sachverständige letztlich schuldig geblieben, weil er die ihm vorgelegte Fragestellung in ihrer vollen Breite nicht erkannt hatte. Für ihn ging es allein darum, ob das Verhalten Ausdruck einer psychischen Krankheit ist. Die Möglichkeit einer anderen gesundheitlichen Ursache hat er nicht in den Blick genommen. Damit fehlt seiner Begutachtung aber die Aussage zum entscheidenden Punkt, die deshalb die Vermutung nicht widerlegen kann. (3) Die von dem Senat zu dieser offen gebliebenen Fragestellung eingeholten Gutachten der Gutachter Dr. Na. und Professor Dr. E. haben die gegen den Antragsteller streitende Vermutung nicht widerlegt, sondern im Gegenteil bestätigt. (a) Der Sachverständige Rechtsanwalt Dr. Na. hat sich mit der Frage befasst, ob sich der Antragsteller aus der Sicht eines Rechtsanwalts in seinen Schriftsätzen und Schreiben im Rahmen des im "Kampf ums Recht" Vertretbaren hält und ob sie auch unter Berücksichtigung des prozesstaktischen Werts von Abschweifungen noch ausreichenden Bezug zum Verfahrensstoff erkennen lassen. Er hat beide Fragen klar verneint. Die Äußerungen des Antragstellers in all den untersuchten Verfahren bewegten sich im Wesentlichen weit außerhalb des Rahmens vertretbarer anwaltlicher Äußerungen in gerichtlichen Verfahren und hätten zu den konkreten Verfahren - einschließlich des Strafverfahrens und des vorliegenden Verfahrens - keinen Bezug. Verfahrenstaktische Zwecke ließen sie nicht erkennen. Allerdings sei dabei auch zu berücksichtigen, dass der Antragsteller sich dabei überwiegend selbst vertreten habe. Das gibt indessen keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung. Die persönliche Betroffenheit kann zwar den Blick für die Berechtigung des eigenen Rechtsstandpunkts trüben und zu Überreaktionen führen. Hier liegen aber keine bloßen Überreaktionen vor. Der Antragsteller zeigt das beschriebene Verhalten seit dem Konkurs des Unternehmens seiner Familie im Jahr 1997 und dem anschließenden Strafverfahren gegen ihn, das er aus seiner Sicht als ungerecht empfinden konnte, nahezu ununterbrochen und immer intensiver. Seitdem findet der Antragsteller in keinem der zahlreichen Verfahren den Weg zu einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Gegenstand des Verfahrens. Er gleitet immer wieder in die Schilderung der Verfolgungssituation ab, in der er sich und seine Familie wähnt. Er ist nicht (mehr) in der Lage, sich von der Vorstellung zu lösen, die Justiz habe vor, ihn zu ruinieren, und schrecke auch vor strafbarem Verhalten nicht zurück. Dieses Verhalten zeigt der Antragsteller auch im vorliegenden Verfahren. In seinen Schriftsätzen erreicht der Antragsteller selten die Ebene einer sachlichen Auseinandersetzung. In kaum einem seiner zahlreichen Schriftsätze in dem vorliegenden Verfahren ist es dem Antragsteller gelungen, sich mit dem Verfahrensthema wenigstens ansatzweise zu befassen. Immer wieder verfällt er in Tiraden gegen die verschiedensten Bediensteten der Justiz, denen er vielfältig böswilliges oder strafbares Verhalten vorwirft. Regelmäßig und auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gerät ihm dabei der Gegenstand des Verfahrens völlig aus dem Blick. Er ist auch nicht in der Lage, die nötige Distanz zu wahren. Dies kommt etwa darin zum Ausdruck, dass er im vorliegenden Verfahren den Sachverständigen Dr. Na. unmittelbar persönlich angeschrieben und auch in diesem Schreiben die immer wiederkehrenden massiven Vorwürfe gegen Bedienstete der bayerischen Justiz erhoben hat. Ein vergleichbares Verhalten zeigt der Antragsteller auch in anderen Verfahren. (b) Sein Verhalten ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Professor Dr. E. auf eine gesundheitliche Störung zurückzuführen. Auch dieser Sachverständige verneint zwar eine psychische Erkrankung, deren Vorliegen der Sachverständige Professor Dr. N. nachgegangen ist. Er kommt aber zu dem Ergebnis, dass sich die - auch von dem Sachverständigen Professor Dr. N. festgestellte - ausgeprägt querulatorische Neigung zu einem Querulantenwahn entwickelt hat. Bei dem Antragsteller hat sich nämlich nach den Feststellungen des Sachverständigen, ausgelöst durch ein Schlüsselerlebnis tatsächlich oder vermeintlich erlittenen Unrechts, die wahnhafte Überzeugung entwickelt, von Einzelpersonen und Ämtern juristisch falsch behandelt zu werden, verbunden mit der Vorstellung, trotz einer Fülle von negativen Urteilen im Recht zu sein, und mit einem eskalierenden Sendungsbewusstsein. Diese von dem Sachverständigen als abnorm beschriebene seelische Entwicklung hat bei dem Antragsteller zu einer Lösung aus sozialen Bindungen, zumindest im beruflichen Umfeld, und dazu geführt, dass er der Vorstellung, ungerecht behandelt zu werden und sich dagegen wehren zu müssen, nicht mehr entrinnen kann. In Übereinstimmung mit dem Befund des Sachverständigen Dr. Na. ist der Sachverständige Professor Dr. E. zu dem Ergebnis gelangt, dass der Antragsteller den Bezug zur Realität verloren hat und seelisch nicht mehr in der Lage ist, in gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren im Rahmen des aus anwaltlicher Sicht Vertretbaren angemessen zu reagieren. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist damit zu rechnen, dass der Antragsteller den Gegenstand des Verfahrens und die Interessen seiner Mandanten aus dem Blick verliert und auch mit Kritik von Seiten seiner Mandanten nicht mehr angemessen umgehen kann. Es ist im Gegenteil zu befürchten, dass er selbst solche Kritik als persönlichen Angriff deutet und ebenso maßlos reagiert wie gegenüber den Bediensteten der Justiz. (c) Nach diesen auch angesichts des Verhaltens des Antragstellers im vorliegenden Verfahren überzeugenden Feststellungen hat der Antragsteller auf Grund einer seelischen Störung die Kernkompetenz eines Rechtsanwalts, nämlich die Fähigkeiten, eine sachliche Gesprächsebene herzustellen und zu halten und die innere Distanz zur Sache zu wahren, verloren. c) Von dem Widerruf der Zulassung des Antragstellers ist auch nicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 BRAO deshalb abzusehen, weil sein Verbleiben in der Rechtsanwaltschaft die Rechtspflege nicht gefährdete. Ist ein Rechtsanwalt aus gesundheitlichen Gründen auf Dauer außerstande, seinen Beruf ordnungsgemäß auszuüben, indiziert das eine Gefährdung der Rechtspflege bei seinem Verbleiben in der Rechtsanwaltschaft (Senat, Beschlüsse vom 26. Mai 1997 - AnwZ (B) 4/97, BRAK-Mitt. 1997, 200, 201; vom 2. April 2001 - AnwZ (B) 32/00, NJW-RR 2001, 1426 f.; vom 26. November 2007 - AnwZ (B) 102/05, BRAK-Mitt. 2008, 75 [Ls], juris Rn. 19; vom 13. September 2010 - AnwZ (B) 105/09, juris Rn. 16). Besondere Umstände, welche die Annahme rechtfertigen könnten, dass eine solche Gefährdung bei dem Antragsteller ausnahmsweise nicht bestand, liegen nicht vor. Diese Gefährdung wird im Gegenteil immer deutlicher. Die von der Antragsgegnerin vorgelegten Klageschriften von Mandanten, das im Berufungsrechtszug bestätigte Urteil des Amtsgerichts L. vom 4. Februar 2010 (...) und die Verurteilung des Landgerichts K. vom 26. August 2010 (...) belegen, dass sich der Antragsteller ohne Bedenken über die Rechte und Interessen auch von Mandanten und Mitarbeitern hinwegsetzt, wenn er meint, im Recht zu sein. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 215 Abs. 2 und 3 BRAO i.V.m. § 201 Abs. 1 und § 42 Abs. 6 Satz 2 BRAO a.F. sowie dem früheren § 13a FGG. Ernemann Schmidt-Räntsch Fetzer Frey Hauger	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076079&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076112	BGH		9. Zivilsenat	20101202	IX ZB 271/09	Beschluss	§ 179 InsO, §§ 179ff InsO, § 823 Abs 2 BGB, § 263 StGB, § 6 UhVorschG, § 13 GVG	vorgehend LG Kiel, 1. Dezember 2009, Az: 13 T 175/09, Beschluss vorgehend AG Neumünster, 23. Oktober 2009, Az: 31 C 874/09, Beschluss	DEU	Rechtswegzuständigkeit: Schutzgesetzverstoß gegen Normen des öffentlichen Rechts			Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden der Beschluss der 13. Zivilkammer des Landgerichts Kiel vom 1. Dezember 2009 und der Beschluss des Amtsgerichts Neumünster vom 23. Oktober 2009 aufgehoben. Es ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben. Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Der Gegenstandswert für das Beschwerde- und das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf jeweils 342,50 € festgesetzt.			I. Der Kreis S. gewährte für das klagende Land der beklagten Mutter zur Sicherung des Unterhalts ihrer Kinder Leistungen nach §§ 1 f Unterhaltsvorschussgesetz (fortan: UVG). Mit bestandskräftigem Bescheid forderte die Klägerin von der Beklagten einen Betrag von insgesamt 1.532 € mit der Begründung zurück, die Beklagte habe trotz Hinweises auf die entsprechende Verpflichtung nicht angezeigt, dass ihre Kinder nicht mehr in ihrem Haushalt lebten. Damit seien die Voraussetzungen für den Anspruch auf Unterhaltssicherung weggefallen. Über das Vermögen der Beklagten wurde das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin meldete ihren Ersatzanspruch und dessen Herrühren aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zur Insolvenztabelle an. Die Beklagte erhob Widerspruch nur gegen die rechtliche Einordnung der Forderung. Die Klägerin begehrt sinngemäß die Feststellung, dass der von ihr angemeldete Betrag in Höhe von 1.027,50 € aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung herrühre. Das Amtsgericht hat den beschrittenen Rechtsweg für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht verwiesen. Das Landgericht hat die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Klägerin. II. Die statthafte Rechtsbeschwerde (vgl. BGH, Beschl. v. 2. April 2009 - IX ZB 182/08, ZIP 2009, 825 Rn. 6) ist auch im Übrigen zulässig. Sie hat in der Sache Erfolg. 1. Die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte für die rechtliche Einordnung der Forderung als einer solchen aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung ergibt sich aus § 13 GVG. a) Der Streit darüber, ob der Klägerin ein Anspruch gegen die Beklagte aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und/oder § 6 UVG) zusteht, ist eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit. Hierfür ist die Natur des Rechtsverhältnisses entscheidend, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB BGHZ 102, 280, 283; BGH, aaO S. 825 Rn. 10). Der Schadensersatzanspruch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung, der allein noch Gegenstand der Feststellungsklage ist, beurteilt sich nach den Normen des Zivilrechts, hier nach § 823 Abs. 2 BGB. Dass der von der Klägerin geltend gemachte Schutzgesetzverstoß den Normen des öffentlichen Rechts zuzuordnen ist, ändert an der Zuständigkeit der Zivilgerichte nichts. Ob die Beklagte gegen die ihr nach § 6 UVG auferlegten Auskunfts- und Anzeigepflichten vorsätzlich verstoßen hat, ist eine dem öffentlichen Recht zuzuordnende Vorfrage. Vorfragen beeinflussen jedoch den Rechtsweg nicht und sind von den zuständigen Gerichten selbständig zu beantworten, soweit über sie nicht bereits rechtskräftig entschieden ist (BGHZ 117, 159, 166; Musielak/Wittschier, aaO § 13 GVG Rn. 9; Zöller/Lückemann, ZPO 28. Aufl. GVG § 13 Rn. 31). Deshalb ist nach zutreffender Ansicht der im Verfahren nach §§ 179 ff InsO isoliert auszutragende Streit (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2007 - IX ZR 176/05, ZIP 2007, 541 Rn. 8 ff) um die rechtliche Einordnung der angemeldeten Forderung als eine Forderung aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung vor den Zivilgerichten zu führen (vgl. BGH, Urt. v. 18. Mai 2006 - IX ZR 187/04, WM 2006, 1347; VG Schleswig NZI 2009, 699; LG Verden NZI 2009, 775; Mohrbutter/Pape, Handbuch Insolvenzverwaltung 8. Aufl. § 17 Rn. 204; Uhlenbruck/Vallender, InsO 13. Aufl. § 302 Rn. 24a). b) Eine besondere gesetzliche Zuweisung des Rechtsstreits an die Verwaltungsgerichte gemäß § 185 InsO besteht nicht. Nach Satz 1 dieser Bestimmung ist die Feststellung bei dem zuständigen anderen Gericht zu betreiben oder von der zuständigen Verwaltungsbehörde vorzunehmen, wenn für die Feststellung einer Forderung der Rechtsweg zum ordentlichen Gericht nicht gegeben ist. Dies trifft auf den vorliegenden Fall schon deshalb nicht zu, weil Ersatz- und Rückzahlungspflichten nach § 5 UVG nicht mehr im Streit stehen. 2. Der Verweisungsbeschluss und die ihn bestätigende Beschwerdeentscheidung können deshalb keinen Bestand haben. Sie sind aufzuheben. Der Senat hat von der Möglichkeit gemäß § 17a Abs. 3 GVG Gebrauch gemacht, die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten festzustellen. Kayser Raebel Lohmann Pape Möhring	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076112&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076118	BGH		9. Zivilsenat	20101118	IX ZB 137/08	Beschluss	§ 296 InsO	vorgehend LG Aachen, 5. Mai 2008, Az: 6 T 16/08, Beschluss vorgehend AG Aachen, 25. Oktober 2007, Az: 19 IN 603/02, Beschluss	DEU	Versagung der Restschuldbefreiung: Glaubhaftmachung einer konkreten Schlechterstellung der Gläubiger			Dem Schuldner wird wegen Versäumung der Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 5. Mai 2008 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. Auf die Rechtsmittel des Schuldners werden der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 5. Mai 2008 und der Beschluss des Amtsgerichts Aachen vom 25. Oktober 2007 aufgehoben. Der Antrag, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen, wird auf Kosten der weiteren Beteiligten zu 1 bis 11 als unzulässig verworfen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen den weiteren Beteiligten zu 1 bis 11 zur Last. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.000 € festgesetzt.			I. Mit Beschluss vom 28. November 2005 wurde dem Schuldner unter der Voraussetzung, dass er während der Laufzeit der Abtretungserklärung (Wohlverhaltensperiode) die Obliegenheiten gemäß § 295 InsO erfülle, die Restschuldbefreiung angekündigt. Mit Beschluss vom 6. März 2006 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners aufgehoben. Unter dem 8. September 2006 beantragte die weitere Beteiligte zu 5 als Insolvenzgläubigerin, dem Schuldner die Restschuldbefreiung zu versagen. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Schuldner habe den Treuhänder nicht über die Aufnahme seiner Tätigkeit als Direktor der P. Ltd. und die hieraus sich ergebenden Einkünfte unterrichtet. Diesem Antrag haben sich die Beteiligten zu 1 bis 4, 6 bis 11 angeschlossen. Das Insolvenzgericht hat den Versagungsantrag für zulässig und begründet erachtet und dem Schuldner die Restschuldbefreiung versagt. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Schuldner mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er die Zurückweisung des Versagungsantrages begehrt. II. Dem Schuldner ist wegen der Versäumung der Frist zur Einlegung und Begründung der Rechtsbeschwerde Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (§§ 233, 234 Abs. 2, § 575 ZPO). III. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO, §§ 7, 6 Abs. 1, § 296 Abs. 3 Satz 1 InsO statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, der Schuldner habe gegen seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten verstoßen, weil er dem Treuhänder die Aufnahme einer Beschäftigung im Mai 2006 verschwiegen und diesem erst auf Anfrage hierüber Auskünfte erteilt habe. Von einer Beeinträchtigung der Befriedigungsmöglichkeit der Gläubiger sei auszugehen. Von einem Schuldner, der die in § 295 InsO genannten Obliegenheiten nicht hinreichend beachte, sei in aller Regel anzunehmen, dass seine Bemühungen während der Wohlverhaltensperiode nicht auf eine optimale Gläubigerbefriedigung gerichtet seien. Darüber hinaus bestehe kein Erfahrungssatz, nach dem ein Einkommen unterhalb der Pfändungsfreigrenze keine Aussicht auf Befriedigung der Gläubiger biete. Es sei denkbar, dass ein Schuldner durch überobligatorische Arbeit einen Mehrverdienst erwirtschafte oder aus sonstigen Gründen eine Gehaltserhöhung erhalte. 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Versagungsantrag der weiteren Beteiligten zu 5 vom 6. Oktober 2006, dem sich die übrigen Beteiligten angeschlossen haben, ist unzulässig und daher ohne weiteres zurückzuweisen. a) Gemäß § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO bedarf es zur Versagung der Restschuldbefreiung zwingend eines Gläubigerantrages. Ein solcher Antrag ist nur zulässig, wenn die Versagungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht werden, die sich aus § 296 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO ergeben. Nach § 296 Abs. 1 Satz 1 InsO muss der Schuldner während der Laufzeit der Abtretungserklärung gemäß § 287 Abs. 2 InsO, der Wohlverhaltensperiode, eine seiner Obliegenheiten schuldhaft verletzt haben. Weitere Voraussetzung ist, dass die Befriedigung der Insolvenzgläubiger durch die Obliegenheitsverletzung beeinträchtigt ist. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut genügt für eine Versagung eine abstrakte Gefährdung der Befriedigungsinteressen der Gläubiger nicht; vielmehr muss bei wirtschaftlicher Betrachtung eine konkrete messbare Schlechterstellung der Gläubiger wahrscheinlich sein (BGH, Beschl. v. 5. April 2006 - IX ZB 50/05, NZI 2006, 413 Rn. 4; v. 8. Februar 2007 - IX ZB 88/06, WM 2007, 661 Rn. 5; v. 12. Juni 2008 - IX ZB 91/06, VuR 2008, 434 Rn. 3; v. 21. Januar 2010 - IX ZB 67/09, ZInsO 2010, 391 Rn. 9; v. 1. Juli 2010 - IX ZB 148/09, WM 2010, 1076 Rn. 7). Das in § 296 Abs. 1 Satz 3 InsO bestimmte Erfordernis der Glaubhaftmachung bezieht sich gerade auch auf diese Versagungsvoraussetzungen (BGH, Beschl. v. 5. April 2006, aaO; v. 1. Juli 2010, aaO). Dazu muss im Rahmen einer Vergleichsrechnung die Vermögensdifferenz zwischen der Tilgung der Verbindlichkeiten mit und ohne Obliegenheitsverletzung ermittelt werden. Nach Abzug aller vorrangig zu befriedigenden Verbindlichkeiten muss eine pfändbare Summe verbleiben und dieser an die Insolvenzgläubiger zu verteilende Betrag durch die Obliegenheitsverletzung verkürzt worden sein (BGH, Beschl. v. 1. Juli 2010, aaO). b) Diesen Anforderungen genügt der Versagungsantrag der weiteren Beteiligten zu 5 nicht. Sie hat lediglich die Tätigkeit des Schuldners für die P. Ltd. geltend gemacht; eine konkrete Schlechterstellung der Gläubiger, insbesondere, ob pfändbares Einkommen überhaupt erzielt wurde, wurde dagegen nicht glaubhaft gemacht. Auch die übrigen Gläubiger, die sich dem Versagungsantrag angeschlossen haben, haben hierzu keine ergänzenden Angaben vorgetragen. Versagungsanträge, bei denen die Gläubigerbenachteiligung lediglich pauschal vermutet wird, sind ebenso unzulässig wie das Geltendmachen einer bloßen Gefährdung der Befriedigung der Insolvenzgläubiger (BGH, Beschl. v. 12. Juni 2008, aaO; v. 1. Juli 2010, aaO). IV. Die Aufhebung der angefochtenen Entscheidungen erfolgt nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Rechts auf das festgestellte Sachverhältnis. Nach Letzterem ist die Sache zur Endentscheidung reif. Das Rechtsbeschwerdegericht hat deshalb in der Sache selbst zu entscheiden, § 577 Abs. 5 ZPO. Kayser Vill Lohmann Fischer Pape	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076118&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076122	BGH		5. Zivilsenat	20101111	V ZR 68/10	Beschluss	§ 62 Abs 2 WoEigG vom 26.03.2007, § 543 Abs 1 Nr 2 ZPO, § 544 ZPO, § 43 Nr 1 WoEigG vom 26.03.2007, § 43 Nr 2 WoEigG vom 26.03.2007, § 43 Nr 3 WoEigG vom 26.03.2007, § 43 Nr 4 WoEigG vom 26.03.2007	vorgehend LG Frankfurt, 5. März 2010, Az: 2-09 S 11/09, Urteil vorgehend AG Bad Homburg, 23. Dezember 2008, Az: 2 C 24/08 (22), Urteil	DEU	Wohnungseigentumsverfahren: Unzulässigkeit der Nichtzulassungsbeschwerde			Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 5. März 2010 wird auf Kosten der Beklagten als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 35.000 €.			I. Die Parteien sind die Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. In der Eigentümerversammlung am 11. Dezember 2007 wurde unter TOP 3 über die Zustimmung zu einer Grenzbebauung auf dem Nachbargrundstück beraten. Zwei Varianten wurden zur Abstimmung gestellt. Die erste Variante wurde einstimmig, die zweite Variante mehrheitlich gegen die Stimmen der Kläger beschlossen. Die Nachbarin entschied sich für die zweite Variante. Mit der am 8. Januar 2008 bei dem Amtsgericht eingegangenen Klage haben die Kläger beantragt, den Beschluss für ungültig zu erklären. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Kläger den Beschluss nur hinsichtlich der Variante 2 angefochten. Das Landgericht hat ihn insoweit für ungültig erklärt. Die Revision gegen sein Urteil hat es nicht zugelassen. Mit der Beschwerde, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, wollen die Beklagten die Zulassung der Revision erreichen. II. Das Rechtsmittel ist nicht statthaft. 1. Nach § 62 Abs. 1 WEG sind für die am 1. Juli 2007 bei Gericht anhängigen Verfahren in Wohnungseigentumssachen die Vorschriften des Dritten Teils des Wohnungseigentumsgesetzes in ihrer bis dahin geltenden Fassung weiter anzuwenden. Da die Klage am 8. Januar 2008 bei dem Amtsgericht eingegangen ist, finden die seit dem 1. Juli 2007 geltenden Verfahrensvorschriften des Wohnungseigentumsgesetzes (§§ 43 ff. WEG) Anwendung. 2. Nach § 62 Abs. 2 WEG finden in Wohnungseigentumssachen nach § 43 Nr. 1 bis Nr. 4 WEG die Bestimmungen über die Nichtzulassungsbeschwerde keine Anwendung, soweit die anzufechtende Entscheidung vor dem 1. Juli 2012 verkündet worden ist. Hierauf ist der Prozessbevollmächtigte der Beklagten in der Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 12. April 2010 hingewiesen worden. 3. Die in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen liegen vor. Gegenstand des Verfahrens ist die Teilanfechtung des zu TOP 3 in der Wohnungseigentümerversammlung gefassten Beschlusses. Es handelt sich somit um eine Wohnungseigentumssache nach § 43 Nr. 4 WEG. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist am 5. März 2010 verkündet worden. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Roth Brückner	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076122&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076193	BVerwG		4. Senat	20101116	4 B 28/10	Beschluss	§ 132 Abs 2 Nr 1 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 2 VwGO, § 132 Abs 2 Nr 3 VwGO	vorgehend Hessischer Verwaltungsgerichtshof, 9. März 2010, Az: 3 A 160/10, Urteil	DEU	Zurückweisung einer Nichtzulassungsbeschwerde		Die gegen diese Entscheidung erhobene Verfassungsbeschwerde hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss vom 02.11.2011 - 1 BvR 70/11 - nicht zur Entscheidung angenommen.	Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 9. März 2010 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 als Gesamtschuldner. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2 sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 20 000 € festgesetzt.			Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg. 1. Das Beschwerdevorbringen ergibt nicht, dass die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen wäre. 1.1 Die Fragen Liegt in der erheblichen Beeinträchtigung der Gesamtanlage zugleich eine erhebliche Beeinträchtigung eines denkmalgeschützten Wohngebäudes - hier der Kläger - als Teil der Gesamtanlage? Hat der Eigentümer eines Wohngebäudes, das Teil einer denkmalgeschützten Gesamtanlage ist, einen verfassungsunmittelbaren, aus Art. 14 Abs. 1 GG resultierenden Abwehranspruch gegen ein die Gesamtanlage erheblich beeinträchtigendes Vorhaben, auch wenn das Wohngebäude - so der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts (angeblich) - durch das Vorhaben nicht erheblich beeinträchtigt ist? Unter welchen Voraussetzungen hat bei Anwendung und Auslegung landesrechtlicher Regelungen der Denkmalschutzgesetze der Eigentümer eines (als Teil einer Gesamtanlage) unter Denkmalschutz stehenden Gebäudes im Lichte des Art. 14 Abs. 1 GG einen Abwehranspruch und einen Anspruch auf Aufhebung einer dem Nachbarn erteilten Baugenehmigung? rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Urteil näher dargelegt, unter welchen landesrechtlichen Voraussetzungen ein denkmalschutzrechtlicher Abwehranspruch in Betracht kommt (UA S. 15 f.). Der nach Art. 14 Abs. 1 GG gebotene nachbarliche Drittschutz verlangt nur, dass der Eigentümer des Denkmals als Nachbar - bestimmte - Verletzungen objektiven Rechts geltend machen kann (Urteil vom 21. April 2009 - BVerwG 4 C 3.08 - BVerwGE 133, 347 Rn. 18). Art. 14 Abs. 1 GG vermittelt insofern ein - wie die Kläger formulieren - grundrechtlich gebotenes Mindestmaß an denkmalrechtlichem Nachbarschutz. Aus Art. 14 Abs. 1 GG folgt indes nicht, dass sich aus einem objektiv-rechtlichen Verstoß gegen Landesdenkmalrecht gleichsam automatisch eine Verletzung des subjektiven Rechts eines Denkmaleigentümers ergibt. Ob ein Denkmaleigentümer einen Abwehranspruch gegen eine objektiv-rechtlich erhebliche Beeinträchtigung einer denkmalgeschützten Gesamtanlage "als solche" hat, ist eine Frage des einfachen Rechts. Die Belange des Denkmalschutzes werden in der Regel - positiv wie negativ - durch das Landesdenkmalrecht konkretisiert (Urteil vom 21. April 2009 a.a.O. Rn. 21). Das Landesdenkmalrecht darf den Schutz eines Denkmaleigentümers, dessen Gebäude Teil einer denkmalgeschützten Gesamtanlage ist, auf die Abwehr einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Belange - mit Blick auf sein Eigentum - beschränken. Die Entscheidung darüber, ob die erhebliche Beeinträchtigung der Gesamtanlage zugleich zu einer erheblichen Beeinträchtigung eines einzelnen - einen Teil der Gesamtanlage bildenden - Gebäudes führt, ist eine Tatsachenfrage, die anhand der jeweiligen örtlichen Umstände und Besonderheiten zu beurteilen ist. 1.2 Mit der Frage Hat der Baunachbar als Eigentümer eines Kulturdenkmals (als Einzeldenkmal oder Teil der Gesamtanlage) hinsichtlich eines Vorhabens in der Umgebung dieses Kulturdenkmals, das dessen Denkmalwürdigkeit erheblich beeinträchtigt, grundsätzlich einen Aufhebungsanspruch bzgl. der Vorhabensgenehmigung, wenn das Vorhaben seinerseits nicht durch überwiegende Gründe des Allgemeinwohls oder durch überwiegende private Interessen gerechtfertigt ist? werden wiederum lediglich Maßstäbe des Landesrechts benannt. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof eine erhebliche Beeinträchtigung der denkmalrechtlich geschützten Belange der Kläger gerade verneint (UA S. 17). 2. Auch die Divergenzrüge bleibt ohne Erfolg. Eine die Revision eröffnende Abweichung, also ein Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, läge nur vor, wenn das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgewichen wäre (stRspr). 2.1 Die Beschwerde vertritt die Auffassung, das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs weiche von folgenden Ausführungen des Senats in seinem Urteil vom 21. April 2009 (a.a.O.) Rn. 14 ab: Vorhaben in der Umgebung eines Kulturdenkmals, die dessen Denkmalwürdigkeit erheblich beeinträchtigen, dürfen (jedoch) nur zugelassen werden, wenn das Vorhaben seinerseits durch überwiegende Gründe des Gemeinwohls oder durch überwiegende private Interessen gerechtfertigt ist. Entgegen dem Vorbringen der Beschwerde weicht der Verwaltungsgerichtshof nicht von diesen Maßstäben ab. Er bezieht sich vielmehr ausdrücklich auf das genannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (UA S. 15). Für die den Klägern gehörende Doppelhaushälfte gelangt er auf der Grundlage seiner tatsächlichen Würdigung zu dem Ergebnis, diese werde durch das dem Beigeladenen zu 1 genehmigte neue Wohnhaus "nicht erheblich beeinträchtig" (UA S. 17). Aus diesem Grund verneint er eine Rechtsverletzung. Mit seiner von der Beschwerde kritisierten Formulierung, es sei die Frage aufzuwerfen, ob ein Nachbarvorhaben im Denkmalschutzrecht wie im Baurecht handgreiflich unzumutbare nachbarliche Beeinträchtigungen hervorrufe oder nicht (UA S. 16), umschreibt der Verwaltungsgerichtshof die - im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - im Landesdenkmalrecht anzuwendenden Maßstäbe im Einzelnen. Einen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz - gar des Bundesrechts - stellt der Verwaltungsgerichtshof damit nicht auf. 2.2 Eine Abweichung vom Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2000 - BVerwG 4 C 12.98 - (Buchholz 406.12 § 22 BauNVO Nr. 7 = BRS 63 Nr. 185) ist ebenfalls nicht erkennbar. Die Beschwerde nimmt Bezug auf die Aussagen des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Leitsätze 1 und 2): Ein Doppelhaus im Sinne des § 22 Abs. 2 BauNVO ist eine bauliche Anlage, die dadurch entsteht, dass zwei Gebäude auf benachbarten Grundstücken durch Aneinanderbauen an der gemeinsamen Grundstücksgrenze zu einer Einheit zusammengefügt werden. Das Erfordernis der baulichen Einheit ist nur erfüllt, wenn die beiden Gebäude in wechselseitig verträglicher und abgestimmter Weise aneinander gebaut werden. Der Verwaltungsgerichtshof nimmt auf dieses Urteil ausdrücklich Bezug und gelangt in Würdigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls zum Ergebnis, die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten Anforderungen seien hier erfüllt. Die Beschwerde hält diese Würdigung für unzutreffend. Eine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wird damit nicht dargelegt. Im Übrigen beziehen sich die Ausführungen im angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf diejenigen Gebäudeteile, die aneinander gebaut sind. Davon kann bei denjenigen Gebäudeteilen, die einen landesrechtlich vorgegebenen Grenzabstand wahren, nicht gesprochen werden. 3. Auch die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg. Die Beschwerde macht in erster Linie geltend, das Gericht habe den Sachverhalt "aktenwidrig" festgestellt. Eine derartige Verfahrensrüge bedingt die schlüssig vorgetragene Behauptung, zwischen den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen tatsächlichen Annahmen und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt bestehe ein Widerspruch. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts muss dieser Widerspruch offensichtlich sein, so dass es keiner weiteren Beweiserhebung zur Klärung des richtigen Sachverhalts bedarf; der Widerspruch muss also "zweifelsfrei" sein. Die Verfahrensrüge der Aktenwidrigkeit verlangt eine genaue Darstellung des Verstoßes, und zwar durch konkrete Angaben von Textstellen aus den vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll. Diese Voraussetzungen sind erforderlich, da eine Kritik an der tatrichterlichen Beweiswürdigung und Überzeugungsbildung als solche nicht als Verfahrensmangel rügefähig ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 2. November 1999 - BVerwG 4 BN 41.99 - UPR 2000, 226). Ferner ist darzulegen, dass die angegriffene Entscheidung auf der behaupteten aktenwidrigen Feststellung beruht. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, die Kläger hätten selbst den Bestand und das Erscheinungsbild des historischen Doppelhauses durch bauliche Veränderungen auf der Vorder- und Rückseite ihres Wohnhauses verändert. Auf der Vorderseite sei ein eingeschossiger Anbau um ein Geschoss aufgestockt worden, im rückwärtigen Gebäudebereich sei ein Balkon angebaut und als Teil der Grenzwand ein Glasbausteinfeld errichtet worden (UA S. 17). Die Beschwerde wendet hiergegen ein, der Balkon und ein Windschutz hätten von Anfang an existiert und verweist zum Beleg auf entsprechende Fotos in den Akten. Die Beschwerde stellt indes nicht in Frage, dass auf der östlichen Seite zunächst im Jahre 1972 ein Balkongitter errichtet wurde und im Jahr 1998 eine Aufstockung erfolgt ist. Dies belegen auch die beigezogenen Bauakten 20943 (1972) und B 98-1348 (1998). Auch die Errichtung einer Glasbauwand zieht sie nicht in Zweifel; soweit sie das Ersetzen der Glaswand durch Glasbausteine als unerheblich wertet, trägt sie lediglich eine andere Würdigung vor, die einen Verfahrensfehler nicht zu begründen vermag. Selbst wenn der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich des Balkons im rückwärtigen Bereich einem Irrtum erlegen sein sollte, weil ein solcher von Anfang an bestanden habe und dies zweifelsfrei erkennbar wäre, würde dies das vom Verwaltungsgerichtshof gewonnene Ergebnis nicht entscheidungserheblich in Zweifel ziehen. Denn der Verwaltungsgerichtshof ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung einer Vielzahl von Einzeltatsachen zu dem Ergebnis gelangt, die Denkmalwürdigkeit der den Klägern gehörenden Doppelhaushälfte werde durch das dem Beigeladenen zu 1 genehmigte neue Wohnhaus nicht erheblich beeinträchtigt (UA S. 17). Dabei stellen die zwischen den Beteiligten in ihrem Ausmaß und ihrer rechtlichen Würdigung streitigen (vgl. nur Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung vom 7. September 2009 einerseits, Erwiderungen der Kläger vom 19. Februar 2010 und vom 4. März 2010 im Berufungsverfahren andererseits) Veränderungen nur ein Begründungselement von mehreren Argumenten dar. Außerdem steht der wesentliche Teil dieser Veränderungen, insbesondere der 1998 erfolgte Anbau im Obergeschoss (statt einer Terrasse), nicht in Frage. Entscheidend war für den Verwaltungsgerichtshof ersichtlich der bei seinen Ortsterminen am 16. Dezember 2008 (im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes) und am 9. März 2010 gewonnene Gesamteindruck. Bei der Entscheidung, eine denkmalrechtliche Rücksichtslosigkeit zu Lasten der Kläger hier "noch zu verneinen", hat sich der Verwaltungsgerichtshof ausweislich seiner Begründung ferner davon leiten lassen, dass die nicht dem Neuen Bauen der 1920er Jahre entsprechende großzügige Befensterung unter Betonung der Senkrechten mehr auf der dem Gebäude der Kläger abgewandten Gebäudeseite und bei der Gartenansicht zu finden sei, so dass direkte Blickbeziehungen vom Gebäude der Kläger aus und umgekehrt nicht vorherrschten (UA S. 18). Soweit die Kläger ferner die Begründung des Verwaltungsgerichtshofs als aktenwidrig rügen, hinsichtlich des Denkmalwerts der Gesamtanlage Höhenblick 52 bis 60 falle als Vorbelastung das dritte Geschoss auf dem Gebäude Nr. 60 in den Blick, kann ihnen ebenfalls nicht gefolgt werden. Sie tragen hierzu vor, dieses dritte Geschoss habe von Anfang an bestanden. Den von ihnen in Bezug genommenen Unterlagen lässt sich eine offensichtlich aktenwidrige Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs jedoch nicht entnehmen. Dem steht schon entgegen, dass die Beklagte insoweit auf eine Baugenehmigung Nr. 67-0839 verweist, die im Jahre 1976 für dieses Grundstück erteilt worden ist (vgl. Antrag auf Zulassung der Berufung vom 11. September 2009 S. 7 unter Hinweis auf Anlage 4). Diese betrifft eine "Restüberdachung der vorhandenen Dachterrasse mit Einbau von Fenstern". Soweit die Beschwerde zum Beleg einer Aktenwidrigkeit oder zum Vorwurf, das angegriffene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs sei nicht mit Gründen versehen, auf die inhaltlichen Stellungnahmen des Landesamts für Denkmalpflege verweist, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben. Denn nach der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. hierzu UA S. 16: "handgreiflich unzumutbare nachbarliche Beeinträchtigungen") ist es seine Aufgabe als Tatsachengericht, die Frage einer Beeinträchtigung des Gebäudes der Kläger eigenständig tatsächlich und rechtlich zu würdigen. Auf dieser Grundlage stellt es keinen Verfahrensfehler dar, wenn der Verwaltungsgerichtshof den Stellungnahmen der genannten Behörde nicht in der von den Klägern gewünschten Weise gefolgt ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076193&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076470	BGH		Senat für Landwirtschaftssachen	20101126	LwZR 22/09	Urteil	§ 511 ZPO, § 520 ZPO, § 522 ZPO, § 585 BGB, § 112 Nr 2 InsO	vorgehend Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, 17. November 2009, Az: 3 U 89/08, Urteil vorgehend AG Schleswig, 28. Oktober 2008, Az: 2 Lw 98/08, Urteil	DEU	Berufung in einer Landwirtschaftssache auf Feststellung des Fortbestands eines Landpachtvertrages trotz außerordentlicher Kündigungen: Zulässigkeitsvoraussetzungen bei Anfechtung des Ersturteils insgesamt bei dessen Begründung mit unterschiedlichen Teilen des Streitstoffs			Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats - Senat für Landwirtschaftssachen - des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 17. November 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage wegen der auf eine vertragswidrige Unterverpachtung gestützten Kündigung abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Landwirtschaftsgericht - Schleswig vom 28. Oktober 2008 als unzulässig verworfen. Es wird klargestellt, dass die Berufung des Beklagten im Übrigen zurückgewiesen bleibt. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Beklagte. Von Rechts wegen	Mit schriftlichem Formularvertrag vom 8. September 2006 pachtete der spätere Insolvenzschuldner von dem Beklagten landwirtschaftlich genutzte Flächen zur Größe von 49,5945 ha für die Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2018 für eine Jahrespacht von 18.300 Euro. In § 12 Abs. 1 heißt es: "Der Pächter darf nur mit schriftlicher Erlaubnis des Verpächters die Nutzung der Pachtsache einem anderen überlassen, insbesondere die Pachtsache unterverpachten oder die Pachtsache ganz oder teilweise einem landwirtschaftlichen Zusammenschluss zur gemeinsamen Nutzung überlassen. Der Verpächter erteilt jedoch bereits mit Abschluss dieses Vertrages die Erlaubnis, die Nutzung der Pachtsache einem anderen zu überlassen, insbesondere die Pachtsache unterzuverpachten; die Pachtsache ganz oder teilweise einem landwirtschaftlichen Zusammenschluss zur gemeinsamen Nutzung zu überlassen." Handschriftlich sind an dieser Stelle die Worte "nur an Unternehmen an denen der Pächter beteiligt ist" eingefügt. § 13 lautet: "(1) Wenn eine Vertragspartei Vertragspflichten schwer oder wiederholt erheblich verletzt, so ist die andere Partei berechtigt, den Pachtvertrag fristlos oder spätestens zum Ende des laufenden Pachtjahres zu kündigen. Als schwere Vertragsverletzung des Pächters gilt insbesondere 1. .... 2. .... 3. Fortsetzung eines vertragswidrigen Gebrauchs der Pachtsache (z.B. unzulässige Unterverpachtung) trotz Abmahnung, 4. ... 5. ... Der Verpächter ist ferner zur fristlosen Kündigung berechtigt, wenn über das Vermögen des Pächters das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird oder ... (2) Die Kündigung muss schriftlich unter Angabe des Grundes erfolgen." Mit Beschluss vom 1. April 2008 wurde über das Vermögen des Pächters das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter ernannt. Gestützt auf diesen Umstand, kündigte der Beklagte mit Schreiben vom 7. April 2008 "gemäß § 13 Ziff. 5 des Pachtvertrags" das Pachtverhältnis außerordentlich. Dem widersprach der Kläger unter Berufung auf die Regelungen in §§ 112 Nr. 2, 119 InsO. Der Kläger hat die Feststellung des Fortbestehens des Pachtvertrags beantragt. In seinem Schriftsatz vom 25. September 2008 hat der Beklagte erneut außerordentlich gekündigt und dies damit begründet, eine Ende 2007 erfolgte Unterverpachtung der Flächen an eine Kommanditgesellschaft sei unzulässig. Das Amtsgericht - Landwirtschaftsgericht - hat der Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht - Senat für Landwirtschaftssachen - hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.	I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Pächters gestützte Kündigung unwirksam. Wirksam sei jedoch die zweite Kündigung, weil die Unterverpachtung vertragswidrig sei. Die Kündigungserklärung folge aus dem Schriftsatz des Beklagten vom 25. September 2008 an das Amtsgericht und aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils; die erforderliche Abmahnung sei der Klageerwiderung zu entnehmen. II. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand, soweit das Berufungsgericht die zweite Kündigung für wirksam hält. 1. Der Kläger hat sein Rechtsmittel insoweit beschränkt, als das Berufungsgericht die Abweisung der Klage auf die wegen vertragswidriger Unterverpachtung ausgesprochene Kündigung des Pachtvertrags (zweite Kündigung) gestützt hat. Diese Beschränkung ist wirksam. Die Beendigung des Pachtverhältnisses aufgrund der zweiten Kündigung stellt einen von der am 7. April 2008 wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgesprochenen ersten Kündigung abgrenzbaren und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar; auf ihn kann die Revision beschränkt werden (BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, 164). 2. Das Rechtsmittel ist begründet. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht die Wirksamkeit der zweiten Kündigung bejaht. a) Ob das Berufungsurteil insoweit den Angriffen der Revision sachlich standhält, braucht nicht entschieden zu werden. Denn das Berufungsgericht hat übersehen, dass die Berufung des Beklagten unzulässig ist, soweit sie sich gegen die von dem Amtsgericht angenommene Unwirksamkeit der zweiten Kündigung richtet. b) Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben, weil es die auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Pächters gestützte außerordentliche Kündigung des Pachtverhältnisses nach § 112 Nr. 2 InsO als unwirksam und die auf die unerlaubte Unterverpachtung gestützte Kündigung wegen fehlender vorheriger Abmahnung als unwirksam angesehen hat. Das erstinstanzliche Urteil beantwortet somit die Frage der Beendigung des Pachtverhältnisses aufgrund von zwei außerordentlichen Kündigungen, die auf verschiedene Gründe gestützt werden. Damit betrifft es zwei voneinander unabhängige Teile des Streitstoffs (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163, 164). Soll in einem solchen Fall das Urteil insgesamt mit der Berufung angefochten werden, müssen sich die Berufungsgründe auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird; zwar muss sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten auseinandersetzen, aber es genügt nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den gesamten Streitstoff betrifft (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2006 - VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414, 415 mwN). c) Die Berufung des Beklagten hat sich nicht auf die Frage der Beendigung des Pachtverhältnisses wegen der auf eine unerlaubte Unterverpachtung gestützten außerordentlichen Kündigung erstreckt. In der Berufungsbegründung hat sich der Beklagte ausschließlich damit befasst, ob die Regelung in § 112 Nr. 2 InsO Vorrang vor landpachtvertraglichen Regelungen hat. Er hat allein die Wirksamkeit der wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Pächters ausgesprochenen Kündigung zu begründen versucht. Dabei ist er zwar auch auf das Problem der Unterverpachtung eingegangen, hat sich aber nicht einmal ansatzweise mit der Argumentation des Amtsgerichts dazu (fehlende Abmahnung) auseinandergesetzt. Selbst nachdem das Berufungsgericht die Vorlage des Unterpachtvertrags verlangt hatte, in der mündlichen Verhandlung am 28. April 2009 über die Person des Unterpächters gesprochen worden war, das Berufungsgericht mit Beschluss vom 12. Mai 2009 die Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung zu der Frage des Inhalts der vertraglich vereinbarten Erlaubnis zur Unterverpachtung angeordnet und diese Beweisaufnahme am 27. Oktober 2009 stattgefunden hatte, hat der Beklagte nichts weiter vorgetragen. Die Folge davon ist, dass die Berufung für den nicht begründeten Teil unzulässig ist (BGHZ 22, 272, 278). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Lemke Czub		http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076470&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076473	BGH		1. Strafsenat	20101201	1 StR 614/10	Beschluss	§ 21e GVG, § 16 Abs 2 UWG, § 55 StGB	vorgehend LG Halle (Saale), 23. März 2010, Az: 22 KLs 927 Js 37851/06 - 3/08 - 927 Js 28140/10	DEU	Spezialzuständigkeit für Steuerstrafsachen im BGH: Nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen Nichtsteuerstraftat			Das Verfahren wird zuständigkeitshalber an den 4. Strafsenat abgegeben.			Das Landgericht Halle hat den Angeklagten wegen strafbarer Werbung (§ 16 Abs. 2 UWG) unter Einbeziehung einer Geldstrafe wegen Steuerhehlerei aus einem Strafbefehl zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Die im Strafbefehl ausgesprochene Einziehung beschlagnahmter Zigaretten hat das Landgericht aufrechterhalten. Zur Entscheidung über die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil ist der 1. Strafsenat nicht zuständig. Allein die Einbeziehung der Rechtsfolgen einer rechtskräftigen Verurteilung bzw. hier des Strafbefehls wegen eines Steuerdelikts in die nachträgliche Gesamtstrafenbildung (§ 55 StGB) im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen einer Nichtsteuerstraftat begründet "zweifelsfrei" (vgl. BGH, Beschluss vom 16. April 1998 - 4 StR 81/98) nicht die Zuständigkeit des 1. Strafsenats aufgrund der dem 1. Strafsenat zugewiesenen Spezialzuständigkeit für Steuer- und Zollstrafsachen gemäß Geschäftsverteilungsplan des Bundesgerichtshofs 2010 (A. II. 1. Strafsenat Nr. 5). Denn insoweit besteht kein Entscheidungsbedarf mehr. Das Landgericht Halle gehört zum Bezirk des Oberlandesgerichts Naumburg. Zur Entscheidung über Revisionen aus diesem Bereich in Strafsachen, die keine einem anderen Senat zugewiesene Spezialmaterie betreffen, ist der 4. Strafsenat zuständig (Geschäftsverteilungsplan A. II. 4. Strafsenat Nr. 1). Der 4. Strafsenat wurde angehört. Er teilt die hier vertretene Auffassung. Der 1. Strafsenat gibt deshalb die Sache gemäß der Regelung im Geschäftsverteilungsplan unter A. VI. 1. a) an den 4. Strafsenat ab. Wahl Hebenstreit Elf Jäger Sander	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076473&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076477	BGH		3. Strafsenat	20101109	3 StR 290/10	Beschluss	§ 244 Abs 2 S 3 StPO	vorgehend LG Hannover, 21. Januar 2010, Az: 70 KLs 24/08, Urteil	DEU	Beweisantragsablehnung im Strafverfahren wegen Bedeutungslosigkeit: Rechtsfehlerhafte Ablehnung eines Antrages auf Beiziehung der Ermittlungsakte aus einem anderen Verfahren gegen den Hauptbelastungszeugen			Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 21. Januar 2010 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls in acht Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf zahlreiche Verfahrensbeanstandungen und mehrere Rügen der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg. Näherer Erörterung bedürfen nur die nachfolgenden Punkte: Die Beanstandung, der Beweisantrag vom 11. Dezember 2009 auf Beiziehung der Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Hannover mit dem Aktenzeichen 1382 Js ... sei zu Unrecht abgelehnt worden, greift nicht durch. Zwar fehlt dem Beschluss, mit dem die in dem Antrag näher genannten Tatsachen als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos bezeichnet worden sind, die für diese Fälle notwendige, auf einer antizipierende Beweiswürdigung aufbauende Begründung (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 22. November 2007 - 3 StR 430/07, NStZ 2008, 299; Beschluss vom 6. März 2008 - 3 StR 9/08, NStZ-RR 2008, 205; Beschluss vom 12. Januar 2010 - 3 StR 519/09, StV 2010, 588). Indes beruht das Urteil hierauf nicht, denn das Landgericht hat die notwendige Begründung in dem Beschluss gegeben, mit dem es im weiteren Verlauf desselben Verhandlungstags einen anderen, dieselben Tatsachen betreffenden Antrag auf Vernehmung des Zeugen D. ebenfalls wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt hat. Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt auch die Beanstandung des Beschlusses, mit dem das Landgericht den Beweisantrag vom 15. Dezember 2009 auf Beiziehung der Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Hannover zum Aktenzeichen 2132 Js ... teilweise abgelehnt hat. Soweit zum Beweis, dass Herr ... N. von dem früheren Mitangeklagten S. - auf dessen Bekundungen die Verurteilung des die Tat bestreitenden Angeklagten beruht - der Hehlerei beschuldigt und trotzdem vom Amtsgericht Wennigsen freigesprochen wurde, die Urteilsurkunde benannt worden ist, hat das Landgericht dem Beweisantrag stattgegeben und das freisprechende Urteil verlesen. Im Übrigen hat es den Beweisantrag mit folgender Erwägung abgelehnt: "Dem weiteren Akteninhalt kommt aus tatsächlichen Gründen keine verfahrensrelevante Behauptung zu, da die Kammer sich nicht in der Lage sieht, in einem anderen Verfahren getätigte Angaben inzident zu überprüfen und zu verifizieren." Damit ist die Ablehnung des Antrags zwar rechtsfehlerhaft begründet; denn sollte es für die Überzeugungsbildung des Landgerichts zu der Glaubhaftigkeit der Angaben des früheren Mitangeklagten S. darauf angekommen sein, ob dieser in einem anderen Verfahren einen Dritten wahrheitswidrig belastet hatte, so hätte dieses nicht nur naheliegend die tatsächliche Möglichkeit, sondern auch die Pflicht gehabt (§ 244 Abs. 2 StPO), den Wahrheitsgehalt dieser früheren Beschuldigung aufzuklären. Der Senat kann indes das Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler ausschließen. Als alleiniger weiterer Bestandteil der gesamten Ermittlungsakte, der hinreichend konkretisiert ist, um dem Beweisbegehren den Charakter eines Beweisantrags zu verleihen (vgl. hierzu LR-Becker, 26. Aufl., § 244 Rn. 106), ist das Protokoll der polizeilichen Vernehmung des früheren Mitangeklagten S. vom 19. Juni 2008 bezeichnet. Dessen Inhalt konnte aber von vornherein keinen Beweis für die innere Tatsache erbringen, dass S. Dritte verschiedener Straftaten "bezichtigt", erkennbar gemeint: wahrheitswidrig beschuldigt, habe, um sich selbst in seiner eigenen Strafsache Vorteile zu verschaffen. Eine weitergehende Aufklärungsrüge ist nicht erhoben. Becker Pfister von Lienen Sost-Scheible Hubert	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076477&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076478	BGH		3. Strafsenat	20101028	3 StR 317/10	Urteil	§ 244 Abs 2 StPO, § 261 StPO, § 267 Abs 5 StPO, § 337 StPO	vorgehend LG Osnabrück, 22. Februar 2010, Az: 10 KLs 720 Js 51533/06 - 15/09, Urteil	DEU	Revision im Strafverfahren: Beanstandung von Beweiswürdigung und nicht erhobener Beweise durch die Staatsanwaltschaft ausschließlich mit der Sachrüge			1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 22. Februar 2010 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte im Fall II. 7. der Urteilsgründe freigesprochen worden ist, b) im Strafausspruch. Die weitergehende Revision wird verworfen. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Von dem Vorwurf, in sieben weiteren Fällen unerlaubt mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel getrieben zu haben, hat es ihn aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Mit ihrer auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision erstrebt die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Teilfreispruchs und - wegen Rechtsfehlern zu Gunsten des Angeklagten - des Strafausspruchs. Außerdem rügt sie, dass das Landgericht keine Entscheidung über den Verfall von Wertersatz getroffen hat. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und erhebt die Sachrüge. Die Rechtsmittel haben den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. A. Revision der Staatsanwaltschaft I. Der Freispruch im Fall II. 7. der Urteilsgründe war wegen eines durchgreifenden Beweiswürdigungsfehlers aufzuheben. In den übrigen Fällen II. 1. bis 6. der Urteilsgründe, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, hat die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ergeben. 1. Mit der - unverändert zur Hauptverhandlung zugelassenen - Anklageschrift vom 11. Mai 2009 hat die Staatsanwaltschaft dem Angeklagten u.a. sieben Fälle des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zur Last gelegt. Er soll Anfang März 2007 mit den gesondert Verfolgten Waldemar und Jakob B. die Lieferung von 2,2 Kilogramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % HHC sowie von 1,5 Kilogramm Streckmittel verabredet haben, wobei es zu der geplanten Auslieferung des bereits bezahlten Rauschgifts nach dessen Sicherstellung durch die Polizei nicht gekommen sein soll. In sechs weiteren Fällen, nämlich am 3. April 2007, 6. November 2007, 14. Januar 2008, 25. Januar/5. Februar 2008, 19. März 2008 und 21. September 2008, soll er jeweils ca. 500 Gramm Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 40 % HHC an den gesondert VerfolgtenS.verkauft haben. S. soll jeweils das Rauschgift beim Angeklagten bestellt und diesem den Kaufpreis im Voraus übergeben haben. Anschließend soll der Angeklagte seinen "Bunkerhalter", der spätestens ab November 2007 der gesondert Verfolgte Mitangeklagte W.gewesen sein soll, angewiesen haben, das gekaufte Heroin aus einem zwischengelagerten Vorrat an den Käufer auszuliefern. 2. Zum Fall II. 7. der Urteilsgründe ist die Beweiswürdigung widersprüchlich und lückenhaft. Die Ausführungen des Landgerichts, es hätten keine Feststellungen dazu getroffen werden können, dass das Rauschgift, das der Mitangeklagte W. an den Käufer S. übergeben habe, für den Angeklagten bestimmt gewesen sei, sind angesichts des Vorwurfs, Heroin in nicht geringer Menge verkauft zu haben, unverständlich. Zudem lässt sich ihnen nicht entnehmen, ob und gegebenenfalls wie sich der wegen dieser Tat verurteilte Mitangeklagte W. zu diesem Anklagepunkt eingelassen hat. Dies wäre aber jedenfalls deswegen erforderlich gewesen, weil das Landgericht bei der Erörterung der Fälle II. 1. bis 6. ausdrücklich mitteilt, der Mitangeklagte W. habe sich zu diesen Anklagepunkten nicht geäußert, während es zum Fall II. 7. lediglich ausführt, der Mitangeklagte W. sei wegen seiner Beteiligung an diesem Geschehen bereits durch Urteil vom 28. Januar 2010 verurteilt worden. Diese differenzierende Darstellung des Landgerichts deutet darauf hin, dass sich der Mitangeklagte W. zu dem Anklagevorwurf im Fall II. 7. eingelassen hat. 3. In den übrigen Fällen, in denen der Angeklagte freigesprochen worden ist, liegt weder ein durchgreifender Darstellungsmangel noch ein Fehler in der Beweiswürdigung vor, der sich aus den Urteilsgründen ergibt, die allein Grundlage der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht aufgrund der erhobenen Sachrüge sind (Meyer-Goßner, StPO, 53. Aufl., § 337 Rn. 22). a) Zu diesen Taten, zu denen sich der Angeklagte nicht eingelassen hat, hat das Landgericht ausgeführt: "Die unter II. 1. bis 6. dargestellten Taten konnten dem Angeklagten nicht mit einer zur Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden. Der Mitangeklagte W. hat sich zu diesen Fällen, soweit er nach der Anklage daran beteiligt sein sollte, nicht geäußert. Die gesondert Verfolgten Waldemar und Jakob B. sowie S. haben von ihrem Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO Gebrauch gemacht. Diese Beweiswürdigung hat sich die Staatsanwaltschaft mit ihrem Antrag auf Teilfreispruch hinsichtlich dieser Anklagevorwürfe selbst zu eigen gemacht." b) Diese Beweiswürdigung hält sachlich-rechtlicher Überprüfung stand. Nach den Urteilsgründen ist davon auszugehen, dass sämtliche Beweiserhebungen, die das Landgericht zu den Tatvorwürfen in den Fällen II.1. bis 6. versucht hat, keine Erkenntnisse erbracht haben, da die dazu gehörten Zeugen sowie der Mitangeklagte W.von ihrem Schweigerecht Gebrauch gemacht haben. Dies trägt den Freispruch in materiell-rechtlicher Hinsicht. Insbesondere kann bei dieser Beweislage nicht beanstandet werden, das Landgericht habe fehlerhaft den für erwiesen erachteten Sachverhalt nicht dargestellt, um erst daran anschließend darzulegen, weswegen dem Angeklagten für eine Verurteilung erforderliche weitere Tatsachen nicht nachweisbar gewesen sind (vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 267 Rn. 33); denn hierfür ist von vorneherein kein Raum, wenn sich nach den Urteilsgründen keinerlei Beweisertrag ergeben hat. Es ist nicht Sache des Revisionsgerichts, im Hinblick auf die äußerst knappen, in Teilen ohne die gebotene Sorgfalt abgefassten Urteilsgründe Mutmaßungen darüber anzustellen, ob nicht naheliegend weitere Beweismittel zur Aufklärung der Tatvorwürfe zur Verfügung gestanden hätten oder weitere Beweise erhoben und im Urteil lediglich nicht gewürdigt worden sind. Schon gar nicht kann das Revisionsgericht aufgrund derartiger Mutmaßungen das Urteil auf die Sachrüge hin aufheben. Vielmehr wäre es Sache der Staatsanwaltschaft gewesen, entweder durch Erhebung der Aufklärungsrüge geltend zu machen, dass das Landgericht weitere mögliche Beweise zur Erforschung des Sachverhalts unter Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht erhoben hat, oder zu beanstanden, dass es hierzu erhobene Beweise nicht in seine Würdigung einbezogen und daher zu seiner Überzeugungsbildung den Inbegriff der Hauptverhandlung nicht ausgeschöpft hat (§ 261 StPO). Wenn sie sich demgegenüber mit der Erhebung der Sachrüge begnügt, muss sie die Konsequenzen ihres unzureichenden prozessualen Verhaltens tragen und die Bestätigung des Teilfreispruchs durch das Revisionsgericht akzeptieren. II. Die hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft führt zur Aufhebung des Strafausspruchs allein zu Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO). 1. Nach den Feststellungen organisierte der Angeklagte in leitender Funktion eine Lieferung von ca. 14 Kilogramm Kokain mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 85 % KHC, das zum gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt war, auf dem Seeweg von Ecuador nach Montenegro. Im Widerspruch dazu hat das Landgericht der Strafzumessung die Lieferung von ca. 14 Kilogramm Heroin zu Grunde gelegt und strafschärfend gewertet, dass die Grenzmenge der nicht geringen Menge "an Heroin als einer der gefährlichsten Hartdrogen um mehr als das 7.900-fache überschritten" worden sei. Daraus ergibt sich, dass es von dem für Heroin geltenden Grenzwert der nicht geringen Menge von 1,5 Gramm anstatt von 5Gramm Wirkstoff für Kokain ausgegangen ist und deshalb einen zu großen Schuldumfang angenommen hat. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich dieser Rechtsfehler auf die verhängte Strafe ausgewirkt hat. 2. Der Strafausspruch war aufgrund des Rechtsmittels der Staatsanwaltschaft nicht zum Nachteil des Angeklagten aufzuheben. Strafzumessungsfehler zu Gunsten des Angeklagten liegen aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht vor. Ergänzend bemerkt der Senat: Soweit der Angeklagte den Mitangeklagten K. als Hauptorganisator des Betäubungsmittelhandels belastet hat, handelt es sich um ein zulässiges Verteidigungsverhalten (Fischer, StGB, 57. Aufl., § 46 Rn. 53). Die Formulierung im angefochtenen Urteil, die Tat sei von der Polizei überwacht worden, bezieht sich erkennbar auf das Geschehen nach der Entdeckung des Kokains durch die kroatischen Zollbehörden. Dass der Rauschgifttransport mit einem erheblichen Aufwand vorbereitet und der Tatplan nahezu perfekt umgesetzt wurde, hat das Landgericht gesehen, wie sich aus den Ausführungen ergibt, mit denen es einen minder schweren Fall verneint hat. Die behaupteten Angaben des Mitangeklagten K. über die zugesagte Abnahme einer großen Menge Kokain durch den Chef der Familie M. aus Montenegro sind urteilsfremd und können auf die Sachrüge hin nicht berücksichtigt werden. Die von der Staatsanwalt vermisste Anordnung des Verfalls von Wertersatz (§ 73 Abs. 1, § 73a StGB) kam schon deshalb nicht in Betracht, weil der Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen aus der Tat, wegen der er verurteilt worden ist, weder Geld noch einen sonstigen Vermögensvorteil erlangte. B. Revision des Angeklagten I. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung des Angeklagten hat zum Schuldspruch aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil ergeben. Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Aufklärungsrüge auch deswegen unzulässig ist, weil das von der Vernehmung des Zeugen Sch. erwartete Beweisergebnis lediglich pauschal mit "legalen Geschäften" bezeichnet wird, ohne diese zu benennen. II. Das Rechtsmittel des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, weil aus den oben dargestellten Gründen das Landgericht von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist. Becker Pfister von Lienen Hubert Schäfer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076478&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076481	BGH		3. Strafsenat	20101109	3 StR 357/10	Beschluss	§ 261 StPO, § 267 StPO	vorgehend LG Hannover, 1. Dezember 2009, Az: 39 Ks 7/09, Urteil	DEU	Beweiswürdigung im Strafurteil wegen versuchten Mordes: Darlegungsmangel infolge fehlender Angabe der die Aussagen von Belastungszeugen stützenden weiteren Beweisergebnisse			Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 1. Dezember 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen aus einem rechtskräftigen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und einem Monat verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel führt aufgrund der Sachrüge zur Aufhebung des Urteils. Auf die Verfahrensrügen kommt es daher nicht mehr an. 1. Das Landgericht hat folgendes festgestellt: Der Zeuge H. und zwei Mittäter zwangen im Dezember 2002 den Angeklagten unter Vorhalt von Waffen, mit ihnen in einen Wald zu fahren. Dort bedrohten sie ihn mit dem Tode und schlugen mit Gegenständen auf ihn ein, sodass er zwei Zähne verlor. Anschließend zwang H. den Angeklagten durch Bedrohung mit einer Waffe dazu, ihn oral zu befriedigen. Außerdem verlangte er von ihm die Zahlung von 20.000 Euro. In der Folgezeit litt der Angeklagte unter Alpträumen und Angstzuständen. Am 10. Mai 2008 trafen der Angeklagte und H. an einer Kreuzung in Ha. mit ihren Fahrzeugen aufeinander. Der Angeklagte erkannte H. , der seinerseits den Angeklagten nicht wahrnahm, und folgte dessen Pkw. Als H. sein Fahrzeug am Straßenrand angehalten hatte und sein Beifahrer I. ausgestiegen war, wollte der Angeklagte die sich ihm bietende Gelegenheit nutzen und H. töten. Er hielt mit seinem Fahrzeug neben dem Pkw des H. an und schoss viermal auf den Hals- und Oberkörperbereich des in seinem Fahrzeug sitzenden Geschädigten H. , der durch drei Schüsse potentiell lebensbedrohliche Verletzungen erlitt. Der Angeklagte, der glaubte, den apathisch zusammengesackten Geschädigten getötet zu haben, fuhr mit quietschenden Reifen davon. 2. Der Angeklagte hat das objektive unmittelbare Tatgeschehen eingeräumt. Abweichend von den Feststellungen hat er sich zum Tatvorgeschehen jedoch dahingehend eingelassen, H. habe ihn an der Kreuzung erkannt, hasserfüllt angeblickt sowie mit seiner rechten Hand eine Pistole angedeutet, die er auf ihn gerichtet und mehrmals hintereinander betätigt habe. Anschließend sei dieser verbotswidrig von der Linksabbiegespur auf die von ihm benutzte Geradeausspur gewechselt und habe sich vor ihn gesetzt. Er habe geglaubt, H. werde auf ihn schießen und zum Anhalten zwingen. Aus tiefer Verzweiflung habe er daraufhin den Geschädigten durch Schüsse kampfunfähig machen wollen. a) Das Landgericht hat seine Überzeugung, der Angeklagte habe den Geschädigten H. an der Kreuzung erkannt, während ihn dieser nicht gesehen habe, auf die gleichlautenden Aussagen der Zeugen H. und I. gestützt. Deren Glaubhaftigkeit hat es damit begründet, die Zeugen hätten ruhig und sachlich ohne Belastungstendenzen ausgesagt, Widersprüche zwischen ihren polizeilichen Aussagen und ihren Angaben in der Hauptverhandlung beträfen nur die Tatvorgeschichte und sie seien erkennbar bemüht gewesen, sich an Details zu erinnern; hinzu komme, dass die Aussagen der Zeugen H. und I. ihrerseits Unterstützung fänden in den Angaben der Zeugen Hi. , E. , B. , S. , He. , K. , So. und Sch. , soweit sie jeweils ihren eigenen Wahrnehmungen unterlagen, in den Ausführungen des Sachverständigen Dr. G. , in den in Augenschein genommenen Lichtbildern von den Fahrzeugen sowie in den aufgefundenen Spuren (Einschusslöcher, Glasbruchspuren, Anzahl und Lage der Patronenhülsen) und den weiteren ausweislich des Protokolls der Hauptverhandlung erhobenen Beweisen. Die Aussagen der Zeugen H. und I. würden auch nicht durch das Gutachten des Sachverständigen M. in Frage gestellt. b) Dies hält den sachlich-rechtlichen Angriffen der Revision nicht stand. Das Urteil leidet an einem durchgreifenden Darstellungsmangel. Der Angeklagte war zum Tatkerngeschehen geständig. Dessen rechtliche Beurteilung als versuchter Heimtückemord könnte hinsichtlich der objektiven oder subjektiven Voraussetzungen der Heimtücke allerdings dann einer abweichenden Bewertung unterliegen, wenn die vom Angeklagten behaupteten Vorgänge im Tatvorfeld bei und nach dem Anhalten der Fahrzeuge an der Straßenkreuzung stattgefunden hätten; sie hätten zumindest Auswirkungen auf den Schuldgehalt der Tat. Das Landgericht ist indes auch zu dem Tatvorgeschehen den Angaben der Zeugen H. und I. gefolgt, dass sie den Angeklagten vor der Schussabgabe nicht bemerkt hätten; diese seien unter anderem deswegen glaubhaft, weil sie in Teilbereichen durch sonstige Beweisergebnisse bestätigt worden seien. Ob diese Überlegung des Landgerichts rechtsfehlerfrei ist, kann der Senat jedoch nicht überprüfen. Denn das Landgericht hat es unterlassen darzulegen, in welchen Punkten die weiteren Zeugen und sonstigen Beweismittel die Angaben der Zeugen H. und I. zum Tatvorgeschehen bestätigt haben bzw. zu einer derartigen Bestätigung überhaupt in der Lage gewesen sind. Das Urteil teilt das insoweit gewonnene Beweisergebnis nicht einmal in Ansätzen mit. Dies war hier aber unerlässlich. Denn auch aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe kann hierzu nichts hergeleitet werden; dieser spricht im Gegenteil dafür, dass die Aussagen der Zeugen H. und I. zum Tatvorgeschehen nicht durch weitere Beweisergebnisse bestätigt worden sind. Der Sachverständige Dr. G. ist Rechtsmediziner und konnte Angaben nur zu den Verletzungen des Geschädigten und deren Gefährlichkeit machen. Die Lichtbilder von den Fahrzeugen sowie die Spuren vom Tatort (Einschusslöcher, Glasbruchspuren, Anzahl und Lage der Patronenhülsen) lassen Rückschlüsse nur auf das unmittelbare Tatgeschehen zu, das der Angeklagte in vollem Umfang eingeräumt hat. Angaben von Zeugen zum unmittelbaren Tatgeschehen bestätigen sowohl die insoweit geständige Einlassung des Angeklagten als auch die Aussagen der Zeugen H. und I. und sind deshalb kein Grund, deren Angaben zu folgen, sie hätten an der Kreuzung den Angeklagten nicht wahrgenommen. Den Urteilsgründen lässt sich nicht entnehmen und es ist eher fernliegend, dass die Zeugen Hi. , E. , B. , S. , He. , K. , So. und Sch. zum Geschehen an der Kreuzung Angaben gemacht haben, welche die Einlassung des Angeklagten widerlegen und die Aussagen der Zeugen H. und I. bestätigen. Auf diesem Rechtsfehler beruht das angefochtene Urteil. Das Landgericht hat die Glaubhaftigkeit der Darstellungen der Zeugen H. und I. ausdrücklich auch mit deren Bestätigung durch weitere Zeugenaussagen und sonstige Beweismittel begründet. Der Senat vermag aus diesem Grunde nicht auszuschließen, dass es ohne diese vermeintliche Bestätigung den Angaben der Zeugen H. und I. nicht geglaubt hätte oder zumindest nach dem Zweifelssatz der Darstellung des Angeklagten gefolgt wäre. Zwar mag das festgestellte Verhalten des Zeugen H. , nachdem er sein Fahrzeug am Straßenrand angehalten hatte, für seine Arglosigkeit sprechen; diesen Umstand hat das Landgericht indes nicht in seine Überzeugungsbildung miteinbezogen. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Becker Pfister von Lienen Sost-Scheible Hubert	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076481&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076482	BGH		3. Strafsenat	20101123	3 StR 410/10	Beschluss	§ 179 Abs 1 Nr 1 StGB, § 261 StPO, § 267 StPO	vorgehend LG Kleve, 19. Juli 2010, Az: 223 KLs 5/10, Urteil	DEU	Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen: Psychische Widerstandsunfähigkeit			Auf die Revision des Beschuldigten wird das Urteil der auswärtigen großen Strafkammer des Landgerichts Kleve in Moers vom 19. Juli 2010 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat die Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet. Hiergegen wendet sich der Beschuldigte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Nach den Feststellungen öffnete der Beschuldigte in drei Fällen die Hose der zu 100 % geistig behinderten Zeugin und führte jeweils einen Finger in deren Scheide ein. Die Geschädigte war aufgrund ihrer geistigen Behinderung unfähig, die von ihr abgelehnten sexuellen Übergriffe abzuwehren. Dies nutzte der Beschuldigte aus, der wusste, dass die Frau die sexuellen Handlungen nicht wollte und aufgrund ihrer Behinderung zum Widerstand außerstande war. Wegen eines bei einem Verkehrsunfall erlittenen Frontalhirnsyndroms, das tiefgreifende Veränderungen in der Äußerung der Affekte, Bedürfnisse und Impulse bewirkt hatte, war der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Taten nicht in der Lage, sein Verhalten entsprechend seiner erhalten gebliebenen Unrechtseinsicht zu steuern. Das Landgericht ist auf der Grundlage dieser Feststellungen davon ausgegangen, der Beschuldigte habe im Zustand der Schuldunfähigkeit in drei Fällen eine widerstandsunfähige Person sexuell missbraucht. Es hat seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus angeordnet, weil von ihm in vergleichbaren Reizsituationen gleichartige Taten zu erwarten seien und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich sei. Wegen der Unberechenbarkeit des Beschuldigten erscheine eine von seinem Einverständnis abhängige Kontrolle durch die Ehefrau nicht ausreichend, um den Schutz der Allgemeinheit auch ohne Vollstreckung der Maßregel zu gewährleisten. 2. Gegen die angeordnete Unterbringung des Beschuldigten in einem psychiatrischen Krankenhaus bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. a) Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB setzt neben der positiven Feststellung einer auf einem länger andauernden, nicht nur vorübergehenden geistigen Defekt beruhenden Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) voraus, dass die unterzubringende Person eine rechtswidrige Tat begangen hat, in der sich die geistige Störung manifestiert. Weiterhin muss die Gesamtwürdigung von Tat und Täter ergeben, dass von ihm infolge seines Zustandes erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind und er deshalb für die Allgemeinheit gefährlich ist. b) Das Landgericht hat zwar rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten wegen einer krankhaften seelischen Störung bei den ihm zur Last liegenden Taten aufgehoben war. Die Beweiswürdigung belegt aber nicht die für den objektiven Tatbestand des sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger Personen entscheidende Feststellung, die Geschädigte sei bei den sexuellen Übergriffen widerstandsunfähig gewesen. Widerstandsunfähig im Sinne des § 179 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wer aus den in dieser Vorschrift genannten Gründen keinen zur Abwehr ausreichenden Widerstandswillen bilden, äußern oder durchsetzen kann. Dabei genügt es, dass das Tatopfer nur vorübergehend widerstandsunfähig ist. Als Ursache einer solchen Unfähigkeit kommen nicht nur geistig-seelische Erkrankungen, sondern auch sonstige geistig-seelische Beeinträchtigungen in Betracht, die sich etwa aus einem Zusammentreffen einer besonderen Persönlichkeitsstruktur des Opfers und seiner Beeinträchtigung durch die Tatsituation infolge Überraschung, Schreck oder Schock ergeben. Der Tatrichter hat - gegebenenfalls mit Hilfe eines Sachverständigen - aufgrund einer Gesamtbetrachtung, in die auch das aktuelle Tatgeschehen einzubeziehen ist, die geistig-seelische Verfassung des Tatopfers und deren Auswirkungen auf das Opferverhalten zu prüfen und in den Urteilsgründen darzulegen (BGH, Urteil vom 15. März 1989 - 2 StR 662/88, BGHSt 36, 145, 147). Diesen Maßstäben wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Die Strafkammer hat seine Überzeugung von der Widerstandsunfähigkeit der Geschädigten nicht begründet, so dass für den Senat nicht nachprüfbar ist, ob sie zu Recht von einer psychischen Widerstandsunfähigkeit der Zeugin ausgegangen ist. Sie hat sich lediglich mit Hilfe eines aussagepsychologischen Sachverständigengutachtens von der Aussagetüchtigkeit der Geschädigten sowie der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben überzeugt. Den Urteilsgründen lässt sich schon nicht entnehmen, was Grundlage der Feststellung ist, die Geschädigte sei zu 100 % geistig behindert. Entscheidend kommt hinzu, dass die bloße Feststellung einer geistigen Behinderung allein die Annahme von Widerstandsunfähigkeit nicht belegt (BGH, Beschluss vom 21. April 2005 - 4 StR 89/05, NStZ-RR 2005, 232; BGH, Beschluss vom 1. April 2003 - 4 StR 96/03, NStZ 2003, 602; BGH, Beschluss vom 13. November 2002 - 4 StR 438/02, BGHR StGB § 179 I Widerstandsunfähigkeit 9; Fischer, StGB, 57. Aufl., § 179 Rn. 9). Ein fachpsychiatrisches Gutachten zur Schwere der geistigen Behinderung und deren Auswirkungen auf die Widerstandsfähigkeit der Geschädigten zu den Tatzeitpunkten wurde ausweislich der Urteilsgründe nicht erstattet. Der persönliche Eindruck von der Geschädigten in der Hauptverhandlung lässt eine Aussage über deren Widerstandsfähigkeit gegen sexuelle Übergriffe schwerlich zu. Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung. Becker von Lienen Sost-Scheible Hubert Mayer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076482&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076491	BGH		5. Strafsenat	20101110	5 StR 456/10	Beschluss	§ 46 Abs 1 S 2 StGB, § 55 StGB, § 267 StPO	vorgehend LG Neuruppin, 27. Mai 2010, Az: 16 KLs 6/10, Urteil	DEU	Begründung der Strafzumessung im Urteil: Notwendige Erörterung des Gesamtstrafübels			1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 27. Mai 2010 nach § 349 Abs. 4 StPO im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen; der Schuldspruch wird dahin klargestellt, dass der Angeklagte der Vergewaltigung in Tateinheit mit Nötigung, mit vorsätzlicher Körperverletzung und mit Fahren ohne Fahrerlaubnis schuldig ist. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.			Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "Vergewaltigung in Tateinheit mit Nötigung, vorsätzlicher Körperverletzung und Fahrens ohne Fahrerlaubnis" zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die auf die Sachrüge und eine Verfahrensrüge gestützte Revision erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. 1. Der Schuldspruch begegnet – wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat – keinen sachlichrechtlichen Bedenken. Auch die erhobene Verfahrensrüge hat aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Lediglich im Urteilstenor ist entsprechend der zutreffenden rechtlichen Würdigung durch das Landgericht das Vorliegen von Tateinheit klarzustellen. 2. Allerdings hält der Strafausspruch revisionsgerichtlicher Überprüfung nicht stand. Angesichts eines im konkreten Unrechtsschwerpunkt nicht durch die Vergewaltigung geprägten Tatbildes ist die gleichwohl rechtsfehlerfrei aus dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB entnommene Strafe eher hoch bemessen. Rechtlich zu beanstanden ist der Rechtsfolgenausspruch jedenfalls wegen unzureichender Beachtung zeitlicher Besonderheiten. a) Bedenklich ist bereits, dass die Strafkammer von der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe abgesehen hat. Die nachträgliche Gesamtstrafenbildung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts, die es regelmäßig nicht dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO überlassen darf (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 3, 4; vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 55 Rdn. 35). Lediglich ausnahmsweise kann von der Entscheidung in der Hauptverhandlung abgesehen werden, wenn auf Grund der zur Verfügung stehenden Unterlagen trotz sorgfältiger Vorbereitung darüber keine Entscheidung getroffen werden kann (BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 2). Dass diese Voraussetzungen hier nicht vorlagen, liegt auf der Hand. Dies gilt zumal vor dem Hintergrund, dass die Hauptverhandlung drei Monate nach der Eröffnungsentscheidung und etwa ein Jahr nach Anklageerhebung begonnen hat; Letztere ist mehr als ein Jahr und vier Monate nach Begehung der ersichtlich alsbald ausermittelten, schon Ende 2007 begangenen Tat erfolgt. Danach waren die Gesamtstrafvoraussetzungen vorab zu klären; die Entscheidung durfte dem Beschlussverfahren nach §§ 460, 462 StPO nicht allein deshalb überlassen werden, weil die erst kurz vor Schluss der zweitägigen Beweisaufnahme vom Angeklagten aufgestellte Behauptung, eine zuvor zäsurbegründende Vorverurteilung sei vollstreckt, nicht mehr "ohne Verzögerung der Hauptverhandlung" hätte überprüft werden können. Freilich ist zweifelhaft, ob das Vorbringen des Beschwerdeführers der Vortragspflicht für eine grundsätzlich erforderliche Verfahrensrüge (vgl. BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Anwendungspflicht 2, 4) vollständig genügt. b) Die Strafzumessung ist in diesem Zusammenhang jedenfalls deshalb sachlichrechtlich fehlerhaft, weil das Landgericht es versäumt hat, mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB), das mit der Verurteilung des Angeklagten verbundene Gesamtstrafübel ausdrücklich zu erörtern. Das Tatgericht hat grundsätzlich das gesamte Gewicht der verhängten Strafe und ihrer Folgen in seine Entscheidung einzustellen (vgl. BGHSt 41, 310, 314; BGHR StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteausgleich 19; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 415 ff.). Einen Nachteil, der sich für einen Angeklagten dadurch ergibt, dass die Bildung mehrerer Strafen zu einem zu hohen Gesamtstrafenübel führt, muss es gegebenenfalls ausgleichen. Diesem rechtlichen Maßstab wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Das Landgericht hat nicht erkennbar bedacht, dass wegen der ungeklärten Zäsurwirkung neben der hier verhängten Freiheitsstrafe von vier Jahren die durch Urteil des Amtsgerichts Neustrelitz vom 12. Mai 2009 erkannte Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten gegen den Angeklagten möglicherweise ebenfalls vollständig vollstreckt werden muss. Aus den Urteilsgründen ist überdies ersichtlich, dass gegenwärtig weitere Freiheitsstrafen von einem Jahr und sieben Monaten und von sieben Monaten zu vollstrecken sind, die keiner weiteren Gesamtstrafbildung unterliegen. Das damit für den Angeklagten ersichtlich verbundene Gesamtstrafübel war vom Landgericht vollständig aufzuklären und innerhalb der Strafzumessung zu bewerten. Der nichtssagende Hinweis auf einen Härteausgleich wegen eventuell nicht mehr einzubeziehender Geldstrafen ist hierfür gänzlich unzureichend. Es liegt nicht fern, dass die zu verhängende Strafe jedenfalls bei notwendiger gesamter Vollstreckung der zuletzt verhängten weiteren Freiheitsstrafe niedriger zu bemessen gewesen wäre. Da die Aufhebung wegen Begründungs- und Wertungsfehlern erfolgt, können die Feststellungen insgesamt bestehen bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, weitergehende Feststellungen zu treffen, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen. c) Das neue Tatgericht wird die notwendigen Daten und Fakten zur nachträglichen Gesamtstrafbildung vor der nach dem bisherigen Zeitablauf besonders zügig anzuberaumenden neuen Hauptverhandlung zu klären haben. Maßgeblich ist der Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt des ersten Urteils (vgl. Fischer aaO § 55 Rdn. 37). Beim Rechtsfolgenausspruch wird die von der Revision angesprochene Möglichkeit einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung, die sich hier aufdrängt (vgl. BGHSt 49, 342), zu prüfen sein. Sie wird gegebenenfalls, sofern sie nicht hier sogar ihrerseits Anlass für eine Strafreduzierung bieten sollte, nach Maßgabe von BGHSt 52, 124 zu kompensieren sein. Basdorf Schaal Schneider König Bellay	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076491&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076492	BGH		8. Zivilsenat	20101130	VIII ZR 293/08	Beschluss	Art 103 Abs 1 GG, § 193 BGB, § 536b BGB, § 536c BGB, § 556b BGB	vorgehend LG Berlin, 30. September 2008, Az: 63 S 323/07, Urteil vorgehend AG Lichtenberg, 16. August 2007, Az: 13 C 56/07	DEU	Räumungs- und Zahlungsklage: Gehörsverletzung wegen unterbliebener Würdigung des Mietervortrags zur rechtzeitigen Mietzinszahlung und rechtzeitigen Mängelanzeige			Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 30. September 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 7.240,61 Euro festgesetzt.			I. Die Beklagten zu 1 bis 4 haben von der Klägerin eine Wohnung in B. gemietet. Die Wohnung wurde aufgrund einer zwischen den Parteien abgeschlossenen Modernisierungsvereinbarung saniert. Die zunächst in Höhe von 618,70 Euro für die 159 qm große Wohnung vereinbarte Nettokaltmiete sollte nach der Sanierung aufgrund eines erneuten Aufmaßes angepasst werden. Nach der erfolgten Sanierung wurde die Wohnung den Beklagten zu 1 bis 4 am 25. Januar 2007 von der Klägerin übergeben. Mit Schreiben vom 27. Februar 2007 teilte die Klägerin mit, dass die neu vermessene Wohnfläche 152 qm betrage und sich die Miete auf 591,24 Euro zuzüglich je 191,35 Euro Vorauszahlung für die warmen und kalten Nebenkosten, insgesamt 973,94 Euro, belaufe. Die Miete für die Monate Februar und März 2007 ging am Montag, dem 5. März 2007, auf dem Konto der Klägerin ein. Mit Schreiben vom 5. März 2007, welches den Beklagten zu 1 bis 4 am gleichen Tag zuging, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs mit der Miete für die Monate Januar (anteilig) bis März 2007 fristlos, hilfsweise fristgemäß; später erfolgten weitere Kündigungen, die von der Klägerin mit verschiedenen behaupteten Vertragsverletzungen der Mieter begründet wurden. Die anteilige Miete für den Monat Januar 2007 (219,92 Euro) wurde von den Beklagten am 24. April 2007 unter dem Vorbehalt der Rückforderung gezahlt. Die Klägerin hat Räumung und Herausgabe der Wohnung begehrt, die Beklagten haben widerklagend Zahlung von 2.195,85 Euro nebst Zinsen sowie die Feststellung verlangt, dass anstelle der Beklagten zu 2 Frau M. in das Mietverhältnis eingetreten sei, hilfsweise Verurteilung der Klägerin zur Zustimmung zu einer entsprechenden Auswechselung des Vertragspartners bzw. höchst hilfsweise zur Genehmigung der teilweisen Wohnungsüberlassung an Frau M. Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen und die Klägerin unter Abweisung der weitergehenden Widerklage verurteilt, an die Beklagten zu 1 bis 4 einen Betrag von 145,73 Euro nebst Zinsen zu zahlen sowie dem begehrten Mieterwechsel zuzustimmen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Klage auf Frau M. (die Beklagte zu 5) erweitert. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert, der Räumungsklage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. I. Der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist stattzugeben, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO, § 544 Abs. 6 und 7 ZPO). Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt. Dies führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse, ausgeführt: Die Räumungsklage sei begründet; die Beklagten zu 1 bis 4 seien nach § 546 BGB, die Beklagte zu 5 gemäß § 985 BGB zur Rückgabe der Mietsache verpflichtet. Die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 5. März 2007 habe das Mietverhältnis beendet, weil die Beklagten sich mit der Zahlung der Miete für die Monate Februar und März 2007 in voller Höhe und für Januar 2007 in Höhe von anteilig 219,92 Euro in Verzug befunden hätten. Zur Minderung der Miete seien die Beklagten nicht berechtigt gewesen. Auf eine Minderung wegen des Ausfalls der zentralen Heizungsanlage in der Zeit vom 10. bis 13. Februar 2007 könnten sich die Beklagten gemäß § 536c BGB nicht berufen, da sie eine rechtzeitige Mangelanzeige nicht dargetan hätten. Der innerhalb der für die fristlose Kündigung geltenden Schonfrist vorgenommene Ausgleich des Mietrückstands führe für sich genommen nicht zur Unwirksamkeit auch der ordentlichen Kündigung, sondern könne nur im Rahmen des Verschuldens, das wegen eines finanziellen Engpasses gemindert sein könne, berücksichtigt werden. Auf einen finanziellen Engpass hätten sich die Beklagten aber nicht berufen. Angesichts der Beendigung des Mietverhältnisses sei auch die Widerklage hinsichtlich der Feststellung des Mieterwechsels und der dazu gestellten Hilfsanträge unbegründet. Auch die auf Rückzahlung angeblich überzahlter Miete gerichtete Widerklage sei unbegründet, da die Beklagten nicht zur Minderung der Miete berechtigt gewesen seien. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Beklagten hätten sich bei Zugang der Kündigung vom 5. März 2007 mit der Miete für Januar (anteilig) und der gesamten Miete für Februar und März 2007 in Verzug befunden, entscheidungserhebliches Vorbringen der Beklagten unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) außer Acht gelassen hat. a) Die Beklagten haben in der Berufungserwiderung darauf hingewiesen, dass sie die Miete für den Monat März 2007 fristgerecht gezahlt hätten, weil diese erst am Montag, dem 5. März 2007 fällig gewesen sei. Zur Begründung haben die Beklagten ausgeführt, dass nach § 193 BGB eine Frist, deren letzter Tag auf einen Sonntag, einen allgemeinen Feiertag oder einen Sonnabend falle, nicht an diesem Tag, sondern erst am nächsten Werktag ende; § 193 BGB gelte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - III ZR 159/06, BGHZ 171, 33 Rn. 27 f.) auch für Fristen, nach deren Ende der Verzug beginne. Diesen - zentralen - Punkt des Verteidigungsvorbringens der Beklagten hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung übergangen. b) Ebenfalls zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Berufungsgericht auch insoweit entscheidungserheblichen Vortrag der Beklagten übergangen hat, als es eine Minderung der Miete wegen Ausfalls der Heizung und Warmwasserversorgung in der Zeit vom 10. bis 13. Februar 2007 verneint hat. Das Berufungsgericht hat eine Minderung der Miete für diesen Zeitraum mit der Begründung verneint, dass die Beklagten eine rechtzeitige Anzeige der Mängel versäumt hätten und sich deshalb gemäß § 536b BGB nicht auf eine Minderung der Miete berufen könnten. Die Beklagten hatten aber, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend aufzeigt, mit Schriftsatz vom 14. Juni 2007 unter Beweisantritt vorgetragen, dass der Hausverwaltung der Klägerin der Heizungsausfall durch wiederholte Telefonate am 10., 12. und 13. Februar 2007 mitgeteilt worden war; das Amtsgericht hatte den Vortrag der Beklagten zur rechtzeitigen Mängelanzeige, dem die Klägerin nicht konkret entgegen getreten war, als unstreitig angesehen und eine Mietminderung für den genannten Zeitraum bejaht. Demgegenüber hat das Berufungsgericht - ohne den von den Beklagten angebotenen Beweis zu erheben oder auf den substantiierten Vortrag der Beklagten zur Mängelanzeige auch nur einzugehen - darauf abgestellt, dass eine solche Anzeige unterblieben sei; darin liegt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten. c) Die Gehörsverletzungen sind auch entscheidungserheblich. Denn es ist nicht ausgeschlossen, dass das Berufungsgericht, hätte es den übergangenen Vortrag berücksichtigt, die ordentliche Kündigung vom 5. März 2007 mangels einer Vertragsverletzung von ausreichendem Gewicht als unbegründet angesehen hätte. Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076492&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076505	BGH		8. Zivilsenat	20101005	VIII ZR 221/09	Beschluss	§ 543 Abs 1 BGB, § 890 ZPO	vorgehend LG Baden-Baden, 24. Juli 2009, Az: 1 S 11/09, Urteil vorgehend AG Baden-Baden, 11. Dezember 2008, Az: 8 C 116/08	DEU	Fristlose Vermieterkündigung: Verweigerung des Wohnungszutritts durch den Mieter			Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision der Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Baden-Baden vom 24. Juli 2009 gemäß § 552a ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Nr. 2 ZPO). Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Rechtsfrage zugelassen, "ob der Vermieter bei erheblichen Verletzungen von Duldungspflichten durch den Mieter darauf beschränkt ist, diese Pflichten einzuklagen und gegebenenfalls nach § 890 ZPO vollstrecken zu lassen, und ihm daneben das Recht zur außerordentlichen Kündigung verwehrt ist". Für eine derartige Unterscheidung zwischen Duldungspflichten und sonstigen Pflichten des Mieters bietet § 543 BGB keinen Ansatzpunkt. Ob eine Verletzung von Duldungspflichten schwer genug wiegt, um eine außerordentliche Kündigung zu begründen, ist eine Frage der Umstände des Einzelfalls. Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund von jeder Vertragspartei fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann (§ 543 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aus § 543 Abs. 3 Satz 1 BGB wird - was auch die Revision nicht bezweifelt - deutlich, dass der wichtige Grund in jedweder Pflichtverletzung aus dem Mietvertrag liegen kann, mithin auch - wie hier - in der Verletzung der vertraglich festgelegten Pflicht des Mieters, dem Vermieter Zutritt zur Wohnung zu gestatten, wenn dieser die Wohnung veräußern und deshalb Kaufinteressenten zeigen will. Unter welchen Umständen die Zumutbarkeitsgrenze für den Vermieter überschritten ist, wenn der Mieter die Erfüllung dieser vertraglichen Pflicht beharrlich verweigert, ist eine vom Tatrichter anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles zu treffende Wertung. Innerhalb dieser Wertung kann auch die Frage erheblich sein, ob es dem Vermieter im Einzelfall zuzumuten ist, vor Ausspruch der fristlosen Kündigung einen Duldungstitel gegen den Mieter zu erwirken und gegebenenfalls Vollstreckungsversuche nach § 890 ZPO zu unternehmen. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich in seinem Urteil ausführlich und rechtsfehlerfrei mit der Zumutbarkeit der weiteren Fortsetzung des Mietverhältnisses für die Kläger beschäftigt. Es hat hierbei insbesondere gesehen, dass die Kläger gegen die Beklagte am 15. November 2007 einen seit 19. Dezember 2007 rechtskräftigen Duldungstitel erwirkt hatten, und die sich daran anschließende Frage der Notwendigkeit einer vorherigen Zwangsvollstreckung aus diesem Titel unter ausführlicher Auseinandersetzung mit den im Streitfall vorliegenden Umständen erörtert und im Ergebnis in vertretbarer, revisionsrechtlich hinzunehmender Weise verneint. Die Kündigung vom 23. April 2008 ist - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht deshalb unwirksam, weil sich die Kläger gegenüber der Beklagten vor Ausspruch der Kündigung widersprüchlich verhalten hätten. Insbesondere ist kein widersprüchliches Verhalten darin zu sehen, dass die Kläger der Beklagten zugleich mit der Abmahnung eine weitere Möglichkeit einräumten, Besichtigungstermine wahrzunehmen. 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Zurückweisungsbeschluss erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076505&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE100076506	BGH		8. Zivilsenat	20101102	VIII ZR 287/09	Beschluss	§ 434 Abs 1 S 1 BGB	vorgehend LG Münster, 22. September 2009, Az: 3 S 48/09 vorgehend AG Borken (Westfalen), 25. Februar 2009, Az: 15 C 35/09	DEU	Gebrauchtwagenkauf: Beschaffenheitsvereinbarung aufgrund des einschränkenden Zusatzes "soweit bekannt"			Der Senat beabsichtigt, die zugelassene Revision des Klägers durch einstimmigen Beschluss nach § 552a ZPO zurückzuweisen.			1. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und zur Fortbildung des Rechts zugelassen (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO). Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache ergebe sich daraus, dass aufgrund der Verwendung eines Formularvertrags die hier maßgeblichen Klauseln " Ausschluss der Sachmängelhaftung: Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluss der Sachmängelhaftung verkauft, soweit der Verkäufer nicht nachstehend eine Garantie oder Erklärung abgibt. Der Ausschluss der Sachmängelhaftung besteht nicht im Falle des Vorsatzes und der groben Fahrlässigkeit sowie bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit. Garantien und Erklärungen des Verkäufers: Gesamtfahrleistung Der Verkäufer garantiert , dass das Kraftfahrzeug eine Gesamtfahrleistung von 70.400 km hat. … Vorbesitzer Der Verkäufer erklärt , dass das Kraftfahrzeug - soweit ihm bekannt - 1 (Anzahl) Vorbesitzer (Personen, auf die das Kraftfahrzeug zugelassen war) hatte." bei einer Vielzahl von Pkw-Kaufverträgen eine Rolle spielten. Überdies erforderten die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs, damit dieser gegebenenfalls seine Rechtsprechung, die sich im Senatsurteil vom 12. März 2008 (VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 ff.) auf die Wiedergabe von Inhalten des Fahrzeugbriefs bzw. Kenntnissen des Vorbesitzers durch den Verkäufer bezogen habe, auch im Hinblick auf die Wiedergabe nicht näher konkretisierter Kenntnisse des Verkäufers sowie im Hinblick auf die hier verwendete Klausel zum Gewährleistungsausschluss weiter präzisieren und fortentwickeln könne. Diese Erwägungen tragen indes keinen der genannten Revisionszulassungsgründe. Die Maßstäbe für die Beantwortung der vom Berufungsgericht zum Anlass der Zulassung genommenen Frage sind durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinreichend geklärt. Der Senat hat in seinem oben erwähnten Urteil vom 12. März 2008 (VIII ZR 253/05, aaO Rn. 12 ff., 16) entschieden, dass sich aus einer Angabe des Verkäufers, wonach Unfallschäden laut Vorbesitzer nicht vorlägen, keine Beschaffenheitsvereinbarung gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ergebe, sondern dass es sich hierbei lediglich um eine Wissenserklärung oder - besser - Wissensmitteilung handele, mit der der Verkäufer die Angabe des Vorbesitzers wiedergebe. Der Senat hat in diesem Zusammenhang den Zusatz "laut Fahrzeugbrief" als einen der vorstehend genannten einschränkenden Formulierung vergleichbaren Zusatz angeführt. Damit und mit der im genannten Senatsurteil erfolgten abschließenden Beurteilung, dass nach der Schuldrechtsmodernisierung die Annahme der Vereinbarung einer Beschaffenheit nicht mehr "im Zweifel", sondern nur noch in einem eindeutigen Fall in Betracht komme (Senatsurteil vom 12. März 2008 - VIII ZR 253/05, aaO Rn. 13), hat der Senat die Maßstäbe geklärt, nach denen künftig das Vorliegen einer Beschaffenheitsvereinbarung bei Angaben mit einschränkenden Zusätzen, die die Eigenschaften des Fahrzeugs betreffen und zu denen auch der hier streitgegenständliche einschränkende Zusatz "soweit ihm bekannt" gehört, zu beurteilen ist. Der vorliegende Fall gibt keine Veranlassung für eine weitergehende höchstrichterliche Leitentscheidung. Die Maßstäbe für die rechtliche Bewertung sind vielmehr höchstrichterlich so weitgehend geklärt, dass hierdurch die rechtliche Beurteilung der Zulassungsfrage vorgezeichnet ist. 2. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass von den Parteien aufgrund des einschränkenden Zusatzes "soweit bekannt" keine Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Anzahl der Vorbesitzer des verkauften Gebrauchtwagens getroffen worden ist und dem Kläger kein Recht auf Minderung des Kaufpreises zusteht, hält revisionsrechtlicher Prüfung stand. a) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe bei der Verneinung einer Beschaffenheitsvereinbarung rechtsfehlerhaft nicht gewürdigt, dass nach dem Vertrag nicht nur die Garantien, sondern auch die Erklärungen des Verkäufers von dem vereinbarten Ausschluss der Sachmängelgewährleistung ausgenommen worden seien, wodurch sich der Streitfall von der dem oben genannten Senatsurteil zugrunde liegenden Fallgestaltung unterscheide und woraus folge, dass der Beklagte für seine Erklärung zur Anzahl der Vorbesitzer trotz des Zusatzes "soweit ihm bekannt" nach §§ 434 ff. BGB zu haften habe. Entgegen der Auffassung der Revision hat sich das Berufungsgericht in den Gründen seiner Entscheidung mit diesem Gesichtspunkt ausdrücklich befasst. Es ist auch unter Zugrundelegung der Annahme, dass vom Gewährleistungsausschluss neben Garantien auch die Erklärungen des Verkäufers ausgenommen seien, zu dem Ergebnis gelangt, dass es dem Vertrag angesichts des Zusatzes "soweit bekannt" an der nach der Rechtsprechung des Senats für eine Beschaffenheitsvereinbarung erforderlichen Eindeutigkeit fehle. Gegen diese Beurteilung ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. b) Ebenfalls ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe den Klageanspruch zu Unrecht nur unter dem Gesichtspunkt der Minderung geprüft, nicht aber die Frage aufgeworfen, ob die Klage (auch) unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (§ 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB) begründet sei. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, dass der Umstand, dass der Kläger in den Tatsacheninstanzen sein Begehren nicht auf einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, sondern ausschließlich auf Kaufpreisminderung gestützt hat, nichts daran ändert, dass das Berufungsgericht gehalten gewesen ist, das Klagebegehren in den Grenzen des Klageantrags unter jedem nach dem Vortrag des Klägers in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt zu prüfen. An der fehlenden Erfolgsaussicht der Revision ändert dies indes nichts. Denn auf der unterbliebenen Prüfung eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen beruht das Berufungsurteil nicht. Die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs liegen nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Entgegen der Auffassung der Revision steht einem Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss hier bereits der grundsätzliche Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 20), auf das die Klage alleine gestützt worden ist und dessen Regelungsbereich hier, anders als die Revision meint, betroffen ist. Von einem arglistigen (vorsätzlichen) Verhalten des Beklagten, für das nach der vorstehend genannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Ausnahme vom Vorrang des Sachmängelgewährleistungsrechts gilt, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszugehen. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu Fragen, deren Beantwortung erkennbar maßgebliche Bedeutung für den Kläger hatte, ohne tatsächliche Grundlagen ins Blaue hinein unrichtige Angaben gemacht hat (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 13; vom 21. Januar 1975 - VIII ZR 101/73, BGHZ 63, 382, 388), lassen sich den Feststellungen ebenso wenig entnehmen wie solche für eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung seitens des Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, aaO Rn. 21). 3. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Bünger Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE100076506&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109000484	BPatG	München	33. Senat	20101012	33 W (pat) 108/09	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "ferromineral" – Unterscheidungskraft – Freihaltungsbedürfnis			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 76 859.7 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter Kätker und die Richterin Dr. Hoppe am 12. Oktober 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 1 des DPMA vom 16. März 2009 und vom 17. Juli 2009 insoweit aufgehoben als die Anmeldung in Bezug auf nachfolgende Waren und die Dienstleistungen versagt wurde: Kunstharze und Kunststoffe im Rohzustand; Designerdienstleistungen mit Bezug zu wissenschaftlichen und technologischen Dienstleistungen und Forschungsarbeiten; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.			I. Am 26. November 2007 hat der Anmelder die Wortmarke ferromineral für das nachfolgende Verzeichnis von Waren und Dienstleistungen angemeldet: Klasse 1: Chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photographische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; Kunstharze im Rohzustand, Kunststoffe im Rohzustand; Düngemittel; Feuerlöscher; Mittel zum Härten und Löten von Metallen; chemische Erzeugnisse zum Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; Gerbmittel; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke. Klasse 6: Unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; transportable Bauten aus Metall; Schienenbaumaterial aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Geldschränke; Waren aus Metall, soweit in Klasse 6 enthalten; Erze. Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software. Mit Beschlüssen vom 16. März 2009 und vom 17. Juli 2009 hat die Markenstelle für Klasse 1 die Anmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Sie hat dies damit begründet, dass es sich bei der angemeldeten Marke um eine englischsprachige Wortkombination aus den Bestandteilen „Ferro“, Englisch für Eisen, und „mineral“, Englisch für Mineral/mineralisch, handele. In der Gesamtheit werde das Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Eisenmineral oder als mineralisches Eisen verstanden. Eisenminerale seien Minerale, die in ihrer chemischen Zusammensetzung das Element Eisen enthielten. Unter Mineralien verstehe man Grubenerze. Eisenerze seien ein Gemenge aus chemischen Verbindungen des Eisens mit nicht eisenhaltigen Gesteinen. Diese Begriffskombination sei allgemein verständlich, da beide Begriffe zur englischen Umgangssprache gehörten. Die Begriffe hätten zudem auch Einzug in die deutsche Sprache gefunden, wie z. B. in „Ferrit“, „Ferrolegierungen“, „Ferromagnetismus“. Zwar sei die Wortkombination für „ferromineral“ nicht lexikalisch nachweisbar, da sie indes sprachüblich gebildet sei und eine eindeutige Sachinformation im Zuge der beanspruchten Waren und Dienstleistungen enthalte, könne sie nicht eingetragen werden. Der angesprochene Verkehr werde in der Bezeichnung „ferromineral“ nur erkennen, dass es sich um Waren handele, die in ihrer Beschaffenheit einen Eisenbestandteil aufweisen würden. So könnten chemische Erzeugnisse eine Eisenverbindung enthalten, Düngemittel unterschieden auch Eisendünger, Eisen könne auch als Gerbmittel verwendet werden und Wasser in Verbindung mit zerbröseltem Eisen zeige Klebeeigenschaften. Als Legierung und Baumaterial, als Eisendraht, Eisenrohr usw. werde ebenfalls Eisen verwendet. Die beanspruchten Dienstleistungen könnten sich mit der Thematik „Eisenmineral“ befassen, weshalb das angesprochene Publikum im angemeldeten Begriff eine Beschaffenheitsangabe, nicht aber einen markenmäßigen Herkunftshinweis erkennen werde. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Er ist der Auffassung, dass die Markenstelle zu hohe Anforderungen an die Unterscheidungskraft gestellt habe, weil nach der Rechtsprechung des EuGH ein großzügiger Maßstab anzulegen sei, wonach jede erkennbare Abweichung in der Formulierung vom üblichen Sprachgebrauch einem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft verleihen könne. Die Bezeichnung „ferromineral“ sei zudem nicht üblich und werde auch nicht zur eigenschaftsmäßigen Beschreibung der begehrten Waren und Dienstleistungen verwendet. Das Zeichen müsse als Ganzes gesehen werden und dürfe nicht in Einzelbestandteile zerlegt werden. Es sei zu berücksichtigen, dass Eisenminerale etwas anderes seien als die begehrten Waren und Dienstleistungen. Der Anmelder beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und die angemeldete Wortmarke in das Markenregister einzutragen. Mit Schreiben vom 20. August 2010 hat der Senat den Anmelder unter Vorlage von Belegen aus dem Internet (im Folgenden als Anlage zitiert) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nach vorläufiger Auffassung des Senats im Hinblick auf verschiedene Waren und Dienstleistungen keine Aussicht auf Erfolg haben dürfte, weil der angemeldeten Marke Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegenstehen. Der Anmelder hat seine Beschwerde vollumfänglich aufrechterhalten. II. Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist nur teilweise begründet. 1. Für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen ist die Eintragung des begehrten Zeichens mangels Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG zu versagen, wobei zum Teil zusätzlich ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht: - Klasse 1: chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photografische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke; Düngemittel; Feuerlöscher; Mittel zum Härten und Löten von Metallen; chemische Erzeugnisse zum Frischalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; Gerbmittel; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke. - Klasse 6: Unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; transportable Bauten aus Metall; Schienenbaumaterial aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Geldschränke; Waren aus Metall (soweit in Klasse 6) enthalten; Erze. - Klasse 42: wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computersoftware. a) Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 2005, 135 (Nr. 29) - Maglite; EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 30 f.) - Henkel). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 23, 24) - Thomson LIFE; EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 23) - SAT.2; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 12) - VISAGE). Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist. Bei der Auslegung der absoluten Schutzhindernisse ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 1 der MarkenRL das Allgemeininteresse, das der Regelung zugrunde liegt, zu berücksichtigen (EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 66) - EUROHYPO m. w. N.). In Anbetracht des Umfangs des einer Marke verliehenen Schutzes gehen das Allgemeininteresse, das § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrunde liegt, und die wesentliche Funktion der Marke, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, um diese ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, offensichtlich ineinander über (EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 23, 27) - SAT.2). Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; EuGH GRUR 2003, 604 (Nr. 59); - Libertel; EuGH GRUR 2003, 58 (Nr. 20) - Companyline; BGH GRUR 2009, 949 (Nr. 11) - My World; BGH BlPMZ 2010, 273 (275) - Roche-Kugel). Die hier beanspruchte Wortkombination ist bei Zugrundelegung des dargelegten Prüfungsmaßstabs im Hinblick auf die oben genannten Waren nicht unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum wird ihr nicht den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen entnehmen können. Abzustellen ist dabei auf die Auffassung des beteiligten inländischen Verkehrs, wobei dieser alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 65) - Henkel). Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen zählen im vorliegenden Fall, soweit die Waren nur für gewerbliche Zwecke bzw. industrielle Dienstleistungen angemeldet worden sind, nur Unternehmer, für die weiteren Waren und Dienstleistungen auch Endverbraucher, wobei der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher maßgeblich ist (EuGH GRUR 2006, 411 (Nr. 24) - Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 29) - Chiemsee; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 ff). Der hier angesprochene Verkehr wird das Gesamtzeichen als Hinweis auf Eisenminerale erkennen und damit deshalb keine Aussage über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, sondern auf eine Eigenschaft der eingangs genannten Waren und Dienstleistungen verbinden. b) Das begehrte Zeichen „ferromineral“ wird als Synonym zur fachbegrifflichen Bezeichnung von „Eisenmineral“ tatsächlich benutzt (vgl. Anlagen 1 und 2: „Presseportal: VALE - VALE Produktionsreport 2007“ und „westafrica mineral mining“). Dabei ist der Begriff „Ferro“ ein von dem lateinischen Wort Ferrum = Eisen abgeleiteter Wort- oder Namensbestandteil, der eine Beziehung zu bzw. einen Gehalt von Eisen ausdrückt (vgl. Römpp Online, Version 3.1 - siehe Bl. 97 Verwaltungsakte). Als griechisch-lateinisches Präfix kennzeichnet er Vieles, das im chemischen Sinne mit Eisen, insbesondere mit Eisen in der Oxidationsstufe + 2 (FeII II ), zu tun hat (siehe Anlage 4 - Wikipedia; vgl. Blatt 44 Verwaltungsakte). Die Bindungen des Eisen (II) werden auch als „Ferro-Verbindungen“ bezeichnet; es handelt sich um Elektronendonatoren, die reduzierend wirken (vgl. Blatt 81 Verwaltungsakte: Römpp Chemie-Lexikon, 9. Aufl., „Eisen“). Man spricht zudem auch von Ferrolegierungen und Ferromagnetismus (vgl. Anlage 4 - Wikipedia). Eisen ist ein chemisches Element mit dem Elementensymbol „Fe“ (lateinisch: Ferrum = Eisen). Im Kontext der industriellen Fertigung versteht man unter Eisen den Werkstoff Gusseisen. Technisch ist Eisen für die Herstellung von Stahl bedeutsam. Stahl ist eine Legierung, die neben Eisen noch andere Metalle und Nichtmetalle enthält. Eisen als Metall kann durch Erhitzen von Eisenerz gewonnen werden (sog. Verhütten). Dabei wird Eisenoxid mit Kohlenstoff chemisch reduziert. Eisenverbindungen sind Verbindungen des chemischen Elementes Eisen. Hierunter fallen z. B.: Ferrit, Ferrocen (Metallocen, d. h. eine metallorganische Verbindung mit aromatischen Ringsystemen); Ferrocyphen (Redoxindikator - siehe Anlagen 4 - 6 - Wikipedia). Der Begriff „Mineral“ bezeichnet einen natürlich vorhandenen Festkörper mit einer definierten chemischen Zusammensetzung und einer bestimmten physikalischen Kristallstruktur. Alle Gesteine der Erde und anderer Himmelskörper sind aus Mineralien aufgebaut. Am häufigsten kommen Minerale als Gesteinsbildner vor. Daneben findet man Minerale auch als Kolloide im Wasser oder als Feinstaub in der Luft (Anlage 4 a Wikipedia). Eisenminerale sind Minerale, die in ihrer chemischen Zusammensetzung das Element Eisen enthalten (vgl. dazu Anlagen 3, 4 Wikipedia). Eisenminerale bezeichnet man als Eisenerze, wenn sie einen Mindestgehalt an Eisen aufweisen. Häufige Eisenerze sind z. B. die Minerale: Magnetit, Hämatit, Pyrit und Siderit. Insgesamt sind derzeit 1424 Eisenminerale bekannt. Eisenerz tritt in Lagerstätten in verschiedenen Stoffarten auf sowie in Form von Mischungen dieser Minerale. Unter Ferrit, das im Wortstamm dem Zeichen „Ferro“ ähnelt, versteht man eine allotrope Modifikation des reinen Eisens bei Raumtemperatur, die ein kubisch-raumzentriertes Kristallgitter aufweist, das unterhalb 911°C vorliegt. Unterhalb des Curiepunkts bei 760°C ist das Ferrit ferromagnetisch (vgl. Anlage 4 - Wikipedia). c) Weite Teile der hier angesprochenen Verkehrskreise werden das Zeichen „Ferro“ als Hinweis auf Eisen erkennen. Hiervon ist auszugehen wegen der Ähnlichkeit zu dem bekannten lateinischen Begriff „Ferrum“, der auch zur chemischen Elementenbezeichnung von Eisen dient (Fe). Zudem erschließt sich ein derartiges Verständnis auch aufgrund der bestehenden Fachbegriffe für Eisenverbindungen mit entsprechendem Wortanfang (Ferrolegierung, Ferroverbindung, Ferrocen, Ferrocyphen, Ferroin, Ferro-Aluminoceladonit; Ferroceladonit; ferromagnetisch; Ferrokinoshitalith). Von einem entsprechenden Begriffsverständnis ist im Übrigen auch das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften in seiner Entscheidung Ferromax/Ferromix (T-305/06) ausgegangen. Es kommt zu dem Ergebnis, dass die Vorsilbe „Ferro“ vom Publikum, zu dem im dortigen Fall Hobbyschweißer gehörten, als Hinweis auf Eisen erkannt und damit als beschreibender Hinweis für eisenhaltige Waren verstanden werde (Rd. 44, 47). Auch die - bei Zeichen, die aus mehreren Worten oder Wortbestandteilen zusammengefügt sind - vorzunehmende Gesamtbetrachtung (vgl. dazu: EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 28) - SAT.2; EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 96) - Postkantoor; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 13) - VISAGE) führt vorliegend nicht zu einem Eindruck oder Bedeutungsgehalt, der über die Summe der Einzelbestandteile des Wortzeichens hinausgehen würde. Es handelt sich zwar um eine lexikalisch nicht nachweisbare, neue Wortkombination. Dies allein genügt indes nicht, um von dem Bedeutungsgehalt der Einzelbestandteile wegzuführen, vielmehr wäre darüber hinaus erforderlich, dass die Wortzusammensetzung zu einem von der Summe ihrer Einzelbestandteile abweichenden Eindruck führt, der wesentliche Elemente, wie die Form des Zeichens oder seine Bedeutung betrifft. Dies ist jedoch nicht der Fall, da „ferromineral“ ohne weiteres mit seiner Bedeutung „Eisenmineral“ verstanden wird. Schließlich ist die konkrete Art der Wortzusammensetzung auch nicht derart phantasievoll, dass dadurch eine unterscheidungskräftige Eigenart begründet würde. Das Wortbildungselement „Ferro“ wird nämlich in Verbindung mit chemischen und metallischen Erzeugnissen häufig in zusammengesetzten Wörtern benutzt und zwar auch in Kombination mit einfachen deutschen Wörtern, wie z. B. „Ferroverbindungen“. Zudem wird die hier angemeldete Wortkombination im Bereich der Metallproduktion bereits beschreibend verwendet (siehe Anlagen: „VALE-Produktionsreport“; „westafrica mineral mining“), so dass von einer eigenartigen oder phantasievollen Wortneuschöpfung nicht die Rede sein kann. aa) Da „Erz“ (Klasse 6) der Oberbegriff ist, unter den auch Eisenerz als spezielle Form eines Eisenminerals fällt (s. o.), liegt insoweit eine beschreibende Aussage im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Einer Wortmarke, die Merkmale von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, fehlt auch die Unterscheidungskraft in Bezug auf diese Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 86) - Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 19) - Biomild), weil es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt gibt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 16) - VISAGE; BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 19) - FUSSBALL WM 2006 m. w. N.). bb) Da Eisenmineral bzw. Eisenerz der Grund-/Rohstoff ist, aus dem Eisen als Metall gewonnen werden kann, weist das Zeichen „ferromineral“ auch einen Sachbezug zu den begehrten Metallen und Metallwaren der Klasse 6 („unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; Transportable Bauten aus Metall; Schienenbaumaterial aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Waren aus Metall (soweit in Klasse 6) enthalten; Geldschränke“) sowie „Feuerlöscher“ in Klasse 1 auf, weil insoweit das Ausgangsmaterial bezeichnet werden kann. Bei manchen Metallen und Metallwaren (z. B. bei einem Geldschrank oder einem Rohr) spielt die Metallzusammensetzung eine wesentliche Rolle für die Stabilität oder den konkreten Einsatzzweck, so dass mit dem Hinweis auf Eisenmineral als Grundstoff ein bedeutsames Materialmerkmal beschrieben werden kann. Selbst wenn man diesen Sachbezug nicht für ausreichend erachtet, um einen unmittelbar beschreibenden Bezug anzunehmen, fehlt aufgrund der bestehenden engen Sachbeziehung zumindest die Unterscheidungskraft des Zeichens (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Die Unterscheidungskraft kann nämlich nicht nur solchen Angaben fehlen, die die Waren und Dienstleistungen unmittelbar beschreiben, sondern auch solchen, mit denen lediglich ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 17) - FUSSBALL WM 2006). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Unterscheidungskraft möglicherweise auch dann fehlen kann, wenn der Verkehr - insbesondere der Endverbraucher - aufgrund der fachspezifischen Begriffsnatur bestimmte Eigenschaftsbeschreibungen lediglich assoziiert, auch wenn solche - bei korrekter wissenschaftlicher oder technischer Betrachtung - durch das Zeichen nicht unmittelbar bezeichnet werden. Das Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften hat in vergleichbarem Zusammenhang entschieden, dass ein Ausdruck auch dann beschreibend sein könne, wenn die Sachaussage aus wissenschaftlicher Sicht unzutreffend sei, weil „das maßgebliche Kriterium für die Beurteilung des beschreibenden Charakters die Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise“ und nicht die präzise wissenschaftliche Bewertung sei (EuG GRUR Int. 2008, 1037 (Nr. 30) - BioGenerix). Vorliegend könnten Teile der Endverbraucher davon ausgehen, dass die Metallwaren Eisenmineralien als Substanz (nicht nur als Ausgangsstoff für die Eisenherstellung) enthalten und das Zeichen deshalb nicht als Herkunftshinweis auffassen. cc) Soweit Eisenmineralien in ihrer Ursprungsform Materialbestandteil der begehrten Waren sein können, ist das Zeichen „ferromineral“ ohne weiteres geeignet, ein Merkmal der Waren unmittelbar zu beschreiben, weshalb der Eintragung insoweit sowohl das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als auch das nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht. Dies gilt für folgende Waren in Klasse 1: In Zusammenhang mit „Gerbmitteln“ gibt es die sog. Mineralgerberei, bei der Stoffe, wie Aluminium-, Chrom- und Eisenminerale zum Gerben eingesetzt werden (vgl. Anlagen 7, 8). Insoweit wird daher die Art des Gerbmittels unmittelbar bezeichnet. Eisenminerale (z. B. „Phosless“) werden auch als „Düngemittel“ eingesetzt (vgl. Anlagen 9 - 12), so dass ein Merkmal der Ware beschrieben werden kann. Im Zusammenhang mit „Mitteln zum Härten und Löten von Metallen“ spielt Eisenmineral insoweit eine Rolle, als bestimmte chemische Eisenverbindungen zur Mineralgruppe der sog. Glimmergruppe gehören (Gruppe von Schichtsilicaten). Hierzu zählen z. B. Ferro-Aluminoceladonit, Ferrokinoshitalith und Ferroceladonit (vgl. Anlage 14). Glimmer wird als Trägermaterial für Heizdrähte, z. B. in Zusammenhang mit Lötkolben verwendet (Anlage 14), so dass das Material der begehrten Warengruppe näher beschrieben wird. Eisenmineral kann mit Harz zu einem „Klebstoff“ vermengt werden (Anlage 18), so dass ein Materialbestandteil von Klebstoff beschrieben werden kann. Im Hinblick auf „chemische Erzeugnisse für gewerbliche, wissenschaftliche, photografische, land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke“ können Eisenmineralien eingesetzt werden, um andere chemische Erzeugnisse herzustellen, sie können aber auch selbst durch chemische Prozesse erzeugt werden, so dass die Bezeichnung „ferromineral“ insoweit ein Merkmal der Ware beschreiben kann und die Unterscheidungskraft fehlt. So kann bspw. das Eisenmineral Magnetit zu Hämatit reagieren (vgl. Anlage 20 - „Reibungsroter Mars“) und Kalk kann chemisch in ein Eisenmineral übergehen (Anlage 22). Eisenmineralien können in bestimmten chemischen Formen auch als Dünger für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke eingesetzt werden (s. o.). Im Bereich der Fotografie werden Eisenvitriol-Präparate ebenfalls als chemische Erzeugnisse eingesetzt (vgl. Anlage 23 - Rutherford Online 2006 - Eisen). Zu den Eisenvitriolen zählt z. B. das Eisenmineral Melanterit (Eisen(II)-sulfat (vgl. Anlage 24 - Wikipedia - Vitriole). Eisenoxid aus den Eisenmineralien Hämatit, Magnetit und Wüstit kann zudem als Lebensmittelzusatzstoff (Farbstoff E 172) Verwendung finden (siehe Anlage 19). Allerdings wird bei Lebensmittelszusatzstoffen zwischen Farb- und Konservierungsstoffen unterschieden (Anlage 19). Eisenoxid dient ausweislich der Recherche des Senats nur als Farbstoff und nicht zur Konservierung. Gleichwohl liegt auch für „chemische Erzeugnisse zum Frischehalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln“ ein Eintragungshindernis vor, weil der Bezug zwischen Lebensmittelfarb- und -konservierungsstoffen so eng ist, dass der Verkehr, zu dem hier nicht nur Fachkreise, sondern auch Endverbraucher zählen, das Zeichen nicht als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen, sondern als Fachhinweis auf einen neuen Inhaltsstoff für Konservierungsstoffe auffassen könnte. Insoweit ist - wie oben dargelegt - keine streng wissenschaftliche Bewertung vorzunehmen, sondern auf die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (EuG GRUR Int. 2008, 1037 (Nr. 30) - BioGenerix). Im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen „wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten sowie industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen“ (Klasse 42) liegen ebenfalls die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG vor, weil sich die wissenschaftlichen Dienstleistungen und Forschungsarbeiten auf Eisenmineralien beziehen können. Angesichts der fachbegrifflichen Wortbildung kann das Zeichen „ferromineral“ deshalb eine Gegenstands- bzw. Themenangaben sein. Für die Dienstleistung „Entwurf und Entwicklung von Computersoftware“ (Klasse 42) kann das Zeichen eine Sachaussage dahingehend beinhalten, dass eine spezielle Software zur Analyse oder zum Abbau von Eisenmineralien entwickelt wird. Durch eine entsprechende Zweckangabe kann ein Merkmal der Dienstleistung bezeichnet werden. 2. Im Hinblick auf die übrigen Waren und Dienstleistungen ist die Beschwerde begründet. Der angemeldeten Marke steht hinsichtlich der Waren: „Kunstharze und Kunststoffe im Rohzustand“ und der Dienstleistungen: „Designerdienstleistungen mit Bezug zu wissenschaftlichen und technologischen Dienstleistungen und Forschungsarbeiten; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware“ kein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 der Ersten Richtlinie des Rates der EG Nr. 89/104 MarkenRL) entgegen. Im Hinblick auf diese Waren und Dienstleistungen liegt keine beschreibende Sachaussage nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor, weil es sich im Hinblick auf die genannten Waren nicht um eine Angabe handelt, die ein Merkmal dieser Dienstleistungen unmittelbar beschreibt. Auch im Übrigen fehlt es an einem hinreichenden Sachbezug oder an der Gebräuchlichkeit des Zeichens im Zusammenhang mit diesen Waren und Dienstleistungen, da diese weder mittelbar noch unmittelbar einen Bezug zu Eisenmineral erkennen lassen. Für „Kunstharze und Kunststoffe im Rohzustand“ wird Eisenmineral zwar z. B. in Form von Jarosid zur Herstellung von Farben aus Kunstharzlack verwendet, um einen hellgelben Farbton zu erreichen, indes sind die Materialien „Kunstharz und Kunststoff“ nur „im Rohzustand“ angemeldet, so dass etwaige Zusätze für die rechtliche Bewertung außer Acht bleiben müssen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109000484&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109000486	BPatG	München	27. Senat	20101019	27 W (pat) 60/05	Beschluss	§ 107 MarkenG, § 113 MarkenG, § 37 Abs 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 8 Abs 3 MarkenG, Art 5 Abs 1 MAbk Madrid, Art 6quinquies Abschn B Nr 2 PVÜ		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "Steckverbinder (international registrierte dreidimensionale Marke)" – kein Freihaltungsbedürfnis aber keine Unterscheidungskraft – Verkehrsdurchsetzung			In der Beschwerdesache … betreffend die IR-Marke 798 106 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Kruppa und Richterin am Landgericht Werner beschlossen: Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 1. Februar 2005 wird aufgehoben.			I Die Markenstelle hat mit dem im Tenor genannten Beschluss der international für „Dispositifs de contacts électriques, connecteurs électriques, connecteurs pour fibres optiques“ am 18. Februar 2003 registrierten dreidimensionalen IR-Marke 798 106 nach Art. 6 quinquies B Nr. 2 PVÜ, Art. 5 Abs. 1 MMA i. V. m. § 107, § 113, § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland verweigert. Das ist damit begründet, die schutzsuchende Marke habe nur die dreidimensionale Gestaltung eines Steckverbinders zum Gegenstand und weise in der Riffelung der Grifffläche keine charakteristischen Merkmale auf. Darin sähen die Verbraucher keinen Herkunftshinweis, weil sie funktionsbedingt wirke. Hieran ändere die Voreintragung in anderen Ländern nichts. Für eine Verkehrsdurchsetzung reichten die vorgelegten Unterlagen nicht aus. Dieser Beschluss wurde der Beschwerdeführerin am 10. Februar 2005 zugestellt. Dagegen richtet sich die Beschwerde, zu deren Begründung die IR-Markeninhaberin ausführt, die Marke sei originär schutzfähig, weil die Grifffläche ihrer Waren, die sich ausschließlich an die Industrie richteten, das charakteristische „Schokoladenmuster“ aufweise, das nicht technisch bedingt sei. Nur Hightech-Anwender würden die beanspruchten Stecker verwenden, z. B. an Formel-1-Rennwägen, im Spaceshuttle, in Übertragungswägen oder an Medizingeräten. Durchschnittsverbraucher kämen damit nicht in Berührung. Mit der eidesstattlichen Versicherung ihres geschäftsführenden Gesellschafters hat die IR-Markeninhaberin vorgetragen, unter der Marke würden jährlich in einem Umsatz von … bis … Euro Steckverbinder vertrieben. Der Gesamtmarkt liege bei … Euro; sie sei Marktführer. Hauptabnehmer für die hochwertigen Stecker seien die großen Automobilhersteller, Rundfunkanstalten und Universitätsinstitute. Im Anlagenkonvolut 8 wurden 50 Schreiben von Firmen aus dem Jahr 2005 vorgelegt, die bestätigen, die Produkte der IR-Markeninhaberin am Griffflächen-Design „Schokoladenmuster“ zu erkennen. Im Anlagenkonvolut 9 hat die IR-Markeninhaberin 25 Kataloge etc. der Konkurrenten vorgelegt und darauf hingewiesen, dass deren Produkte keine vergleichbaren Riffelungen aufwiesen. Mit Schriftsatz vom 23. August 2010 hat sie eine Liste der Unternehmen vorgelegt, die überhaupt Bedarf an entsprechenden Hochleistungssteckverbindern hätten. Die Inhaberin der IR-Marke beantragt sinngemäß, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 9 vom 1. Februar 2005 aufzuheben und dem Antrag auf der Basis des folgenden eingeschränkten Warenverzeichnis stattzugeben: elektro-mechanische Steckverbindunger mit einer Push-Pull-Verriegelung als Hochtemperatur-Bauteile für einen Temperaturmessbereich von 250° C bis 2.500° C, elektro-mechanische Steckverbindunger mit einer Push-Pull-Verriegelung als Hochspannungs-Bauteile für Hochspannungen bis 50 kV, glasfiber-optische Steckverbinder mit einer Push-Pull-Verriegelung als mehrpolige Steckverbindungen für Hochgeschwindigkeitssignale im Frequenzbereich bis 340 MHz, glasfiber-optische Steckverbinder mit einer Push-Pull-Verriegelung als HDTV-Steckverbindungssysteme mit Hybridanordnung und Glasfaserferrulen für feinste Glasfasern mit einem Durchmesser von 125 μm. II 1. Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache nach Beschränkung des Warenverzeichnisses auf Steckverbinder, für die nur ein kleiner bestimmbarer Kreis an Abnehmern in Frage kommt, auf Grund von Verkehrsdurchsetzung Erfolg. Die Marke ist nicht deshalb vom Markenschutz ausgeschlossen, weil sie ausschließlich aus einer Form besteht, die zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die auf dem einschlägigen Warensektor bestehende Formenvielfalt zeigt, dass die beanspruchte Form nicht das Ergebnis technischer Notwendigkeiten ist. 2. Mit der Markenstelle geht der Senat davon aus, dass dem angemeldeten Zeichen von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) fehlt. Die von der Markenstelle dazu angeführte Begründung muss hier nicht wiederholt werden. Ein Freihaltungsbedürfnis im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht hingegen nicht, da nicht ersichtlich ist, warum Konkurrenten gerade auf eine Riffelung, die einer Schokoladetafel gleicht, angewiesen sein sollten. Der mögliche Formenschatz erfährt durch den Schutz des angemeldeten Zeichens keine die Allgemeinheit beeinträchtigende Beschränkung. Die Möglichkeiten, die Produktgestaltung zu variieren, sind nicht beschränkt, was dafür sprechen würde, jede mögliche Form im Interesse der Allgemeinheit freizuhalten (BGH GRUR 2004, 502, 505 - Gabelstapler II; GRUR 2004, 329, 331 - Käse in Blütenform). Bei der beanspruchten Form handelt es sich auch nicht um eine beliebige Kombination üblicher Gestaltungselemente. Da auf dem Warengebiet eine nahezu unübersehbar große Zahl von Gestaltungsmöglichkeiten besteht, ist nicht von einem überwiegenden Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der beanspruchten Form auszugehen (BGH GRUR Int. 2008, 65 - Rado-Uhr III). 3. Das zunächst bestehende Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft ist dadurch überwunden worden, dass sich die Marke als Hinweis auf die Herkunft der von der IR-Markeninhaberin vertriebenen Steckverbinder durchgesetzt hat (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Dies kann aufgrund einer Gesamtschau der Gesichtspunkte festgestellt werden, die zeigen können, dass die Marke die Eignung erlangt hat, die in Rede stehende Ware als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware damit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH GRUR 1999, 723 Tz. 54 - Windsurfing Chiemsee). Es ist dem nationalen Verfahrensrecht überlassen, welche Erkenntnisse in welchem Umfang zur Bewertung der Verkehrsgeltung im Einzelfall herangezogen und bewertet werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727 Tz. 53 - Chiemsee; GRUR 2002, 804, 808 Tz. 65 - Philips). Dazu gehören u. a. alle Maßnahmen, eine Bezeichnung auf dem Markt zur Geltung zu bringen, der Marktanteil, die mit der Marke erzielten Umsätze, die geographische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Bezeichnung, der Werbeaufwand dafür usw. (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, 727 Tz. 54 - Chiemsee, BGH GRUR 2006, 760 - Lotto). Aufgrund der vorliegenden Unterlagen geht der Senat davon aus, dass sich die Riffelung im Schokolade-Design als Hinweis auf die Herkunft der Steckverbinder aus dem Unternehmen der Beschwerdeführerin entwickelt hat. Dies gilt seit dem Eintragungszeitpunkt. Die zu berücksichtigenden Marktteilnehmer bestimmen sich nach den beanspruchten Waren und deren üblicher bestimmungsgemäßer Verwendung. Nach Einschränkung des Warenverzeichnisses kommen als Abnehmer nur die Angehörigen eines überschaubaren Kreises in Betracht. Dazu gehören ausschließlich hochspezialisierte Anwender einer hochentwickelten Technik mit sehr hohen Anforderungen an die Funktionalität der Steckverbinder. Nachdem die Anmelderin bereits vor Beschränkung des Warenverzeichnisses Stellungnahmen von 50 Betrieben aus diesem Kreis vorgelegt hat, die bestätigen, die angemeldete Form der Anmelderin kennzeichnend zuzuordnen, war es nicht notwendig, innerhalb der mit Schriftsatz vom 23. August 2010 benannten Unternehmen, die den Abnehmerkreis bilden, eine beschränkte Verbraucherbefragung durchzuführen, zumal die Beschwerdeführerin durch eidesstattliche Versicherung einen hohen Marktanteil belegt hat. 4. Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr besteht kein Anlass, da die Beschränkung des Warenverzeichnisses erst im Beschwerdeverfahren erfolgt ist.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109000486&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003408	BPatG	München	33. Senat	20100223	33 W (pat) 131/08	Beschluss	§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "TCAR/TCard (Gemeinschaftsmarke)" – Dienstleistungsidentität - klangliche und schriftbildliche Verwechslungsgefahr			In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 302 42 058 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 23. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Bender, der Richterin am OLG Dr. Hoppe und des Richters Kätker beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 36 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 8. September 2004 und vom 11. September 2008 aufgehoben. 2. Wegen des Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 215 178 wird die Löschung der Marke 302 42 058 angeordnet.			I Gegen die Eintragung der Wortmarke 302 42 058 TCAR für Klasse 36: Finanzdienstleistungen, Vermittlung von Investmentfonds, Wertpapierverwaltung, Vermögensverwaltung, Geldgeschäfte ist Widerspruch eingelegt worden aus der Gemeinschaftsmarke 215 178 TCard für Klasse 9: elektrische, elektronische, optische, Mess-, Signal-, Kontroll- oder Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild oder Daten; maschinenlesbare Datenaufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Klasse 14: Juwelierwaren; Uhren und Zeitmessinstrumente; Klasse 16: Druckereierzeugnisse; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Klasse 18: Regenschirme, Sonnenschirme, Lederwaren und Lederimitationen; Reise- und Handkoffer; Klasse 25: Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen, Schuhwaren; Klasse 28: Spiele, Spielzeug; gymnastische Geräte und Sportgeräte (soweit nicht in anderen Klassen enthalten); Klasse 36: Finanzwesen; Immobilienwesen; Klasse 37: Bauwesen; Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation; Klasse 38: Telekommunikation; Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation; Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; Organisation von sportlichen und kulturellen Veranstaltungen; Veröffentlichung und Herausgabe von Drucksachen; Klasse 42: Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen einer Datenbank, insbesondere Vermietung von Zugriffszeiten zu und Betrieb von Datenbanken; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; Projektierung und Planung von Einrichtungen für die Telekommunikation. Mit Beschlüssen vom 8. September 2004 und 11. September 2008, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 36 den Widerspruch zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den beiderseitigen Dienstleistungen zwar Identität, jedoch hielten die sich gegenüberstehenden Marken dennoch den erforderlichen deutlichen Abstand zueinander ein. Dies gelte zunächst in schriftbildlicher Hinsicht, da es sich bei Vergleichsmarken um gut überschaubare Kurzwörter handele und somit aufgrund des zusätzlichen Buchstabens „d“ am Ende der Widerspruchsmarke eine gute schriftbildliche Unterscheidbarkeit gewährleistet sei. Entgegen den Ausführungen der Widersprechenden sei auch nicht erkennbar, warum der Verkehr die jüngere Marke als „Teh-kah“ aussprechen sollte. Wortkombinationen mit dem Buchstaben „T“ am Wortanfang und anschließenden Konsonanten seien im Deutschen nicht üblich. Vielmehr werde bei Wortkombinationen mit dem Buchstaben „T“ diesem Buchstaben in der Regel jeweils ein Bindestrich angefügt (z. B. „T-Stück“, „T-Shirt“, „T-Stecker“). Die Verkehrskreise würden die Buchstaben „TCAR“ daher als Abkürzung wahrnehmen und sie deshalb auch in dieser Weise mit „Te-Ce-A-ER“ benennen. Zudem sei aufgrund des zusätzlichen Buchstabens „D“ der Widerspruchsmarke keine klangliche Verwechslungsgefahr feststellbar. Selbst wenn man die angegriffene Marke als „Te-kah“ und die Widerspruchsmarke als „Te-Cahd“ aussprechen würde, sei keine klangliche Verwechslungsgefahr gegeben. Eine solche Aussprache setze nämlich voraus, dass die Bestandteile „CAR“ und „Card“ als solche erkannt würden. Bei „Card“ handele es sich jedoch um einen schutzunfähigen Bestandteil. Insbesondere sei das Wortelement „Card“ im Bereich der Finanzdienstleistungen als beschreibende Angabe üblich (z. B. Bankcard, Girocard, Sparcard, EC-Card). Dem verbleibenden Element „T“ der Widerspruchsmarke werde daher eine prägende Bedeutung beigemessen. Der Verkehr erkenne die Marke als eine Karte, die mit dem Buchstaben „T“ benannt sei. Die jüngere Marke „TCAR“ werde dagegen als Gesamtbegriff wahrgenommen werden, da nicht erkennbar sei, welche beschreibende Bedeutung der Bestandteil „Car“ in Verbindung mit den für die jüngere Marke eingetragenen Dienstleistungen aufweisen solle. Auch lägen keine Anhaltspunkte für eine begriffliche Ähnlichkeit oder eine mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Zur Begründung führt die Widersprechende aus, dass die sich gegenüberstehenden Dienstleistungen identisch und die Marken in schriftbildlicher Hinsicht nahezu identisch seien, da die jüngere Marke vollumfänglich in der Widerspruchsmarke enthalten sei. Der abweichende Bestandteil „d“ falle insbesondere bei flüchtiger Betrachtungsweise kaum auf. Zudem sei gerade der Wortanfang einer Marke für die Beurteilung des Vorliegens einer Markenähnlichkeit von besonderer Bedeutung. Zudem sei mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzustellen, als auf die Abweichungen. Dies gelte insbesondere, wenn die Übereinstimmungen überwögen und den Wortanfang bildeten. Dadurch dass die ersten vier Buchstaben der Vergleichszeichen identisch seien, bestehe eine hochgradige schriftbildliche Ähnlichkeit zwischen den Vergleichszeichen. Der zusätzliche Buchstabe „d“ am Ende der Widerspruchsmarke könne keine ausreichende schriftbildliche Unterscheidbarkeit begründen. In klanglicher Hinsicht sei die Übereinstimmung der Vergleichsmarken noch größer, da diese aufgrund des kaum hörbaren, stimmlosen Lauts „d“ in der Widerspruchsmarke fast identisch ausgesprochen würden. Beide Vergleichszeichen endeten phonetisch auf einem langgezogenen „a“ und würden klanglich durch den Konsonanten „T“ am Wortbeginn sowie die identische Endung „KAH“ geprägt. Zudem werde keines der Zeichen als Abkürzung aufgefasst, denn Abkürzungen würden gemeinhin durch Punkte entweder am Ende der Abkürzung oder hinter jedem einzelnen Buchstaben gekennzeichnet. Zudem sei der Verkehr an Marken mit dem Bestandteil „T“, insbesondere solche der Widersprechenden, gewöhnt. Daher werde die Widerspruchsmarke im Verkehr als „T-Card“ bezeichnet, während die angegriffene Marke als „T-CAR“ ausgesprochen werde. Insgesamt sei davon auszugehen, dass dem Verbraucher bereits der geringfügige Unterschied zwischen den Vergleichszeichen nicht auffalle und er die Zeichen als identische Zeichen mit dann auch identischer Bedeutung wahrnehme, sofern den Zeichen überhaupt eine Bedeutung beigemessen werde. Begriffliche Unterschiede seien angesichts der klanglichen und schriftbildlichen Annäherungen der Marken nicht geeignet, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Ergänzend verweist die Widersprechende auf 125 Entscheidungen zu ihrer Auffassung nach vergleichbaren Marken. Zudem sei jedenfalls eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben. Die Widersprechende sei Inhaberin zahlreicher Markeneintragungen mit einem vorangestellten „T“, gefolgt von einem Begriff. Sie verweist auf 1223 rechtsbeständig eingetragene deutsche Wortmarken mit dem Anfangsbuchstaben „T“. Außerdem weist die Widersprechende auf eine Verkehrsbefragung aus dem Jahr 2003 hin, wonach der Buchstabe „T-“ in Alleinstellung 57 % der Befragten als Hinweis auf das Unternehmen der Widersprechenden bekannt sei. Die angegriffene Marke füge sich unmittelbar in die Markenserie der Widersprechenden ein, so dass der Verbraucher denken müsse, es handele sich dabei um ein weiteres „T“-Kennzeichen der Widersprechenden. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse vom 8. September 2004 und vom 11. September 2008 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich auf die ihr zugestellte Beschwerde und die ihr zur Kenntnis übersandte Beschwerdebegründung der Widersprechenden nicht geäußert. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II 1. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist begründet. Der Senat hält entgegen der Beurteilung der Markenstelle eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Marken für gegeben. Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die kennzeichnungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, Rdn. 28 - THOMSON LIFE; GRUR 2008, 343, Nr. 33 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM („BAINBRIDGE“), jew. m. w. N.). Insbesondere bestimmt sich die Verwechslungsgefahr anhand einer Wechselwirkung zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 544, 545 - BANK 24 m. w. N.; GRUR 2002, 1067 - DKV/OKV; GRUR 2003, 963 - AntiVir/AntiVirus). a) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte als durchschnittlich einzustufen. Dies gilt jedenfalls für den Bereich der finanzbezogenen Dienstleistungen. b) Die für die angegriffene Marke eingetragenen Dienstleistungen werden von dem für die Widerspruchsmarke eingetragenen Oberbegriff „Finanzwesen“ erfasst, so dass eine Identität der Dienstleistungen vorliegt. c) Die angegriffene Marke hält den insoweit erforderlichen deutlichen Abstand zur Widerspruchsmarke jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht ein. Dabei ist davon auszugehen, dass zumindest ein nicht unbeachtlicher Teil der Verkehrskreise auf dem Gebiet des Finanzwesens die angegriffene Marke „TCAR“ wie „Te-kaa“ (mit gedehntem Schluss-a) aussprechen wird. Denn würde man die angegriffene Marke „TCAR“ wie ein Wort lesen, so wäre die Aussprache „tkaa“ wegen der am „Wort“-Anfang stehenden Konsonantenkombination „tk“ kaum aussprechbar und würde als sogenannter „Zungenbrecher“ den Verkehr von einer solchen Aussprache als flüssiges Wort abhalten. Andererseits wäre die Aussprache als Buchstabenmarke („Te-Ce-A-eR“) wiederum vergleichsweise langwierig bzw. umständlich. Für den Verkehr auf dem Gebiet des Finanzwesens, von dem vergleichsweise gehobene Englischkenntnisse erwartet werden können, bietet es sich daher an, die angegriffene Marke mit dem Anfangsbuchstaben „T“ als Benennung eines Buchstabens (gesprochen wie „te“) und die nachfolgenden Buchstaben „CAR“ als flüssiges Wort (wie „kaa“ ohne vernehmbares Schluss-R) zu sprechen, zumal das englische Wort „car“ allseits bekannt ist und sich damit als (fantasievolle) begriffliche Trennhilfe zwischen den als flüssige Lautfolge kaum aussprechbaren Buchstaben „TC“ anbietet. Dies wird jedenfalls für einen zumindest nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs gelten. Aus ähnlichen Gründen wird dieser Teil des Verkehrs auch die Widerspruchsmarke „TCard“ bei der Aussprache in den Buchstaben „T“ und das nachfolgende Wort „Card“ trennen und die Marke wie „te-kard“ aussprechen. Dies ist neben der einfacheren Aussprechbarkeit und der Bekanntheit des Begriffs „Card“ auch schon durch die Großschreibung des zweiten Buchstabens „C“ nahe gelegt, der zu einem Verständnis und zu einer Aussprache des Markenteils „Card“ als flüssig aussprechbares Wort einlädt. Werden die Marken also von einem zumindest nicht unbeachtlichen Teil des Verkehrs wie „te-kaa“ und „te-kaad“ ausgesprochen, so kann die Gefahr klanglicher Verwechslungen nicht ausgeschlossen werden. Denn insoweit sind die Marken nach den Kriterien der klanglichen Ähnlichkeit (Vokalfolge, Silbengliederung, Wortanfänge, Betonung, Sprechrhythmus) identisch und unterscheiden sich nur durch den stimmlosen und an dieser Stelle wenig artikuliert ausgesprochenen Schlusslaut „d“ der Widerspruchsmarke. Insoweit besteht eine hochgradige klangliche Ähnlichkeit der Marken. Der gegenteiligen Auffassung der Markenstelle, die bei dieser Art der Aussprache entscheidungserheblich darauf abgestellt hat, ob die Marken durch einen ihrer Bestandteile geprägt werden (vgl. Seite 5 f. des Beschlusses des Erstprüfers vom 8. September 2004), kann nicht gefolgt werden. Vorliegend ergibt sich die Ähnlichkeit der Marken bereits aus dem Vergleich der Marken in ihrer Gesamtheit, der vorrangig zu prüfen ist (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9, Rdn. 246). Auf die Frage, ob der Gesamteindruck der Marken durch einen und ggf. welchen ihrer Bestandteile geprägt wird, kommt es dann nicht mehr an. Die oben festgestellte klangliche Ähnlichkeit wird ergänzt durch eine nicht unbeträchtliche schriftbildliche Ähnlichkeit der Marken. Dabei sind alle verkehrsüblichen Wiedergabeformen zu berücksichtigen, so dass auch eine Schreibweise der Marken durchgehend in Großbuchstaben zu berücksichtigen ist (also „TCAR“ und „TCARD“). Selbst wenn die jeweils letzten Bestandteile der Marken „CAR“ bzw. „car“ und „Card“ bzw. „CARD“ eine gewisse begriffliche Unterscheidungshilfe bieten sollten, so kann diese angesichts der oben dargelegten engen klanglichen und schriftbildlichen Annäherungen der Marken eine Verwechslungsgefahr nicht mehr neutralisieren. Nach alledem war der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen. 2. Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der Billigkeit einem der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG aufzuerlegen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003408&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003409	BPatG	München	25. Senat	20100218	25 W (pat) 70/09	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, Art 6quinquies Abschn B Nr 2 PVÜ		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "CHOCOLATERIA (nationale [indische] Marke)" – gattungsmäßige Bezeichnung - keine Unterscheidungskraft			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 307 29 875 . 2 hat der 25. Senat (Marken Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 18. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll sowie des Richters Merzbach und des Richters k. A. Metternich beschlossen: Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.			I. Die Bezeichnung CHOCOLATERIA ist am 9. Mai 2007 unter Inanspruchnahme der Priorität einer in Indien am 5. Dezember 2006 unter der Nr. 1 510 481 angemeldeten und zwischenzeitlich eingetragenen Marke für die Waren "Kakao, Kakaopulver, kakaohaltige Getränkepulver, kakaohaltige Getränkepulver in Instantform, Schokolade, Schokoladewaren, Schokoladetafeln, auch in Form portionierter Einzelstücke; Pralinen, Müsliriegel, Schokoladenriegel, insbesondere gefüllte Riegel, auch mit Karamell und/oder Nüssen und/oder Nusssplittern; Zuckerwaren, insbesondere Kaubonbons; Dauerbackwaren, Biskuit" zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden. Mit Schriftsatz vom 26. März 2008 hat die Anmelderin unter Bezug auf die indische Marke 1 510 481 "Telle-quelle-Schutz" in Anspruch genommen. Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernissen nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 u. 2 MarkenG ist die Anmeldung durch Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 30. Juli 2008 zurückgewiesen worden. Die Prüfung auf die absoluten Schutzhindernisse des § 8 MarkenG sei wegen des Tele-quelle-Schutzes, den die Marke für sich in Anspruch nehme, in den Grenzen der Vorschrift des Art. 6 quinquies Abschnitt B Nr. 2 PVÜ vorzunehmen. Nachdem die Schutzvoraussetzungen dieser Vorschrift den Bestimmungen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG jedoch inhaltlich vollständig entsprächen, gelte für die Beurteilung angemeldeten Marke unter dem Gesichtspunkt des Tele-quelle-Schutzes kein anderer Maßstab als nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG. Der angemeldeten Marke fehle für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich um eine sprachüblich gebildete Kombination aus dem französischen Wort " chocolat " und der für Verkaufsstätten auch im Inland üblichen Endung "-eria". Das zum französischen Grundwortschatz gehörende Wort " chocolat " habe im Deutschen die Bedeutung von "Schokolade, Trinkschokolade, Kakao". Dieser Sinngehalt sei auch für die einschlägigen Verkehrskreise aufgrund der Nähe dieses Wortes zum entsprechenden deutschen Begriff bzw. zum englischen Ausdruck "chocolate" ohne weiteres erkennbar. Die angemeldete Bezeichnung sei nach dem bekannten Muster "Ware plus -eria" gebildet, wie es etwa bei den Wörtern "Pizzeria", " Gelateria ", "Cafeteria", " Baguetteria " und " Döneria " der Fall sei. In diesen Begriffbildungen erkenne der Verkehr ohne weitere gedankliche Analyse die Bezeichnung von Verkaufsstätten, in denen Pizzen, Eis, kleinere Gerichte, Baguette oder Döner hergestellt und verkauft würden. Daher werde er auch die angemeldete Marke " CHOCOLATERIA " lediglich als Bezeichnung für eine Verkaufsstätte für Schokoladenerzeugnisse verstehen. Die Anmelderin könne sich auch nicht auf entsprechende Voreintragungen anderer Marken berufen, da diese keinen Anspruch auf Registrierung begründeten. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie beantragt, a) unter Aufhebung des Beschlusses der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 30. Juli 2008 die angemeldete Bezeichnung für alle beanspruchten Waren einzutragen b) die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Anmelderin ihr Warenverzeichnis wie folgt beschränkt: "Kakaopulver, kakaohaltige Getränkepulver, kakaohaltige Getränkepulver in Instantform, Schokoladewaren, Schokoladetafeln, auch in Form portionierter Einzelstücke; Pralinen, Schokoladenriegel, insbesondere gefüllte Riegel, auch mit Karamell und/oder Nüssen und/oder Nusssplittern" In der Sache macht sie geltend, dass der Verkehr die angemeldete Bezeichnung bereits nicht in dem von der Markenstelle dargelegten Sinne verstehen werde, weil zum einen der englische bzw. französische Begriff " chocolat "/"chocolate" bei inländischen allgemeinen Verkehrskreisen nicht so bekannt sei und es sich ferner mit Ausnahme des Begriffs "Pizzeria" bei den weiteren seitens der Markenstelle aufgeführten Begriffsbildungen mit "-eria" wie z. B. " Gelateria ", " Baguetteria " oder " Döneria " auch nicht um im Inland gebräuchliche Bezeichnungen handele. Unabhängig davon bezeichneten Begriffe wie "Pizzeria" oder "Cafeteria" in erster Linie ein Restaurant oder Etablissement zur Bewirtung von Gästen, nicht jedoch Waren wie sie vorliegend von der Anmelderin beansprucht würden. Dies verdeutliche auch die seitens des Senats durchgeführte Recherche, mit der ausnahmslos Etablissementbezeichnungen ermittelt worden seien. " CHOCOLATERIA " enthalte daher für die beanspruchten Waren der Klasse 30 keinen warenbeschreibenden Anklang. Dies gelte um so mehr, als die Begriffe " chocolat " bzw. "chocolate" nur Schokolade oder Kakao, nicht jedoch Schokoladenwaren oder die weiteren von der Anmelderin beanspruchten industriell gefertigten, nicht in einer Verkaufsstätte für Schokolade hergestellten Waren, auf die die Anmelderin ihr Warenverzeichnis im Beschwerdeverfahren beschränkt habe, bezeichne. Dementsprechend habe der BGH in der Entscheidung "House of Blues" festgestellt, dass Etablissementbezeichnungen in Bezug auf die darin vertriebenen/angebotenen Waren eine Schutzfähigkeit nicht angesprochen werden könne. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich daher in Bezug auf die beanspruchten Waren allenfalls um ein sprechendes Zeichen, welches hinreichend unterscheidungskräftig sei (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und an dem auch kein Freihaltungsbedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) bestehe. Von Bedeutung sei in diesem Zusammenhang ferner, dass in der Vergangenheit eine Reihe von vergleichbar gebildeten Bezeichnungen für Waren als kennzeichnungsfähig anerkannt und dementsprechend eingetragen worden seien. Dies gelte insbesondere für die kürzlich unter der Nr. 307 00 027 eingetragenen identischen Wortmarke " Chocolateria ". Ihren ursprünglich hilfsweise gestellten Terminsantrag hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 24. November 2009 zurückgenommen, worauf der auf den 3. Dezember 2009 angesetzte Termin zur mündlichen Verhandlung abgesetzt worden ist. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, da es der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren an jeglicher Unterscheidungskraft fehlt. Die Markenanmeldung ist deshalb zu Recht nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. Art. 6 quinques B Nr. 2 PVÜ zurückgewiesen worden. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sowie der inhaltsgleichen Bestimmung des Art. 6 quinquies B Nr. 2 1. Alt PVÜ (vgl. dazu BGH GRUR 2004, 329 III. 1. - Käse in Blütenform) ist nach ständiger Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2006, 850, 854 - [Tz. 18] - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl. § 8 Rdn. 42). Bei der Beurteilung von Schutzhindernissen ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren und Dienstleistungen an (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 ff.). Von den beanspruchten Waren der Klasse 30 werden die allgemeinen Verkehrskreise angesprochen. Ausgehend davon teilt der Senat die Auffassung der Markenstelle, wonach es sich bei der Bezeichnung " CHOCOLATERIA " um einen Ausdruck handelt, der in Verbindung mit den in Anspruch genommenen Waren von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Hinweis auf ein Geschäft oder Lokal aufgefaßt wird, in dem Schokoladenwaren verkauft und angeboten werden. Der Begriff " CHOCOLATERIA " ist an italienische bzw. spanische Sprach- und Wortbildungsregeln angelehnt, bei denen ein Ort, an dem eine bestimmte Ware hergestellt bzw. angeboten und vertrieben oder eine bestimmte berufliche Tätigkeit/ dienstleistung erbracht wird, durch die Endung "-eria" beschrieben werden kann wie es z. B. bei den italienischen Begriffen " pesce/pescheria " (Fisch/Fischgeschäft), " libro/libreria " (Buch/Buchhandlung), " panettiere/panetteria " (vgl. PONS Wörterbuch Italienisch - Deutsch 1999) bzw. den gleichbedeutenden spanischen Begriffen " panadero/panaderia " (Bäcker/Bäckerei) der Fall ist. Auch die hier angemeldete Bezeichnung " chocolateria " ist als ein diesen Wortbildungsregeln entstammender Begriff der spanischen Sprache für "Schokoladenfabrik, Schokoladengeschäft" lexikalisch nachweisbar (vgl. PONS Großwörterbuch Spanisch - Deutsch, 2001, S. 164). Wenngleich dies dem überwiegenden Teil der maßgeblichen allgemeinen Verkehrskreise mangels hinreichender Kenntnis der spanischen Sprache nicht bekannt sein dürfte, werden sie die Bezeichnung dennoch in diesem Sinne, d. h. als Bezeichnung einer Verkaufsstätte für Schokoladenwaren verstehen. Denn auch den nicht mit Grundbegriffen der spanischen und/oder italienischen Sprache vertrauten inländischen Verkehrskreise sind die ebenfalls nach diesen Sprachregeln gebildeten und seit langem in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenen Sachbegriffe "Pizzeria", "Cafeteria" oder " Gelateria " bekannt. Anknüpfend daran haben sich im deutschen Sprachgebrauch - wie die seitens des Senats der Anmelderin übersandte Recherche belegt - eine Reihe von vergleichbar gebildeten Bezeichnungen mit einem den Gegenstand des Geschäfts/des Betriebs bezeichnenden (Waren-)Begriff und dem Zusatz "-eria" wie z. B. " Döneria ", " Baguetteria ", " Delicateria " (vgl. dazu BPatG PAVIS PROMA 27 W (pat) 76/05 v. 5. Juli 2005 - STOFFERIA ) oder auch " Spaghetteria " (vgl. BPatG 27 W (pat) 182/86 - Spaghetteria Chiao) etabliert, mit denen eine Verkaufsstätte bezeichnet wird, in der hauptsächlich, aber nicht unbedingt ausschließlich Döner, Baguette oder Delikatessen, also Lebensmittel, ebenso wie Pizza in einer "Pizzeria", hergestellt und/oder vertrieben werden. Dabei kann der Verkauf und Vertrieb der jeweiligen Waren mit entsprechenden Bewirtungsdienstleistungen verbunden sein wie es z. B. bei einer "Pizzeria" regelmäßig der Fall ist. Entgegen der Auffassung der Anmelderin kann sich eine solche Einrichtung aber auch nach Art eines Imbiss-/Snackbetriebes nur auf den Verkauf der entsprechenden Produkte beschränken. Diese Wort(neu) schöpfungen sind wie die vergleichbar gebildeten, sich an französische Sprachregeln anlehnende und sich letztlich nur geringfügig in der Endsilbe unterscheidenden Etablissementbezeichnungen " Chocolaterie ", " Baguetterie " etc. dem Bemühen geschuldet, sachbezogene Aussagen und Informationen zum Geschäftsgegenstand, speziell zu den in der Einrichtung vertriebenen Waren, dem Verkehr schlagwortartig und vor allem einprägsam zu vermitteln. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher in solchen Bezeichnungen keinen individualisierenden Hinweis auf einen bestimmten Hersteller erkennen, sondern darin lediglich einen Gattungsbegriff (Etablissementbezeichnung) auf irgendeinen die angebotenen Waren herstellenden Betrieb sehen. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe und erscheint nicht ungewöhnlich, durch Verwendung eines an dieses Begriffsbildungsschema anknüpfenden Ausdrucks wie " CHOCOLATERIA " in prägnanter und werbetechnisch wirksamer Form darauf hinzuweisen, dass in dem fraglichen Etablissement vorzugsweise Schokoladenwaren angeboten werden. Der Verkehr, der daran gewöhnt ist, vor allem in der Werbung mit Wortneubildungen konfrontiert zu werden, mit dem ihm sachliche Informationen vermittelt werden sollen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 8 Rdnr. 117), wird die Bezeichnung " CHOCOLATERIA " aufgrund dieser ohne weiteres erkennbaren Anlehnung an gebräuchliche Etablissementbezeichnungen wie "Pizzeria", " Gelateria " etc. sowie der Nähe der Lautfolge " CHOCOLAT (E)" zu dem entsprechenden deutschen Begriff "Schokolade" ohne weiteres in diesem Sinne verstehen, ohne dass er sich dabei nähere Gedanken darüber macht, ob die Lautfolge sich am französischen Begriff " chocolat ", dem englischen Wort "chocolate" oder auch dem spanischen " chocolata " anlehnt. Die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise werden dann aber die Bezeichnung " CHOCOLATERIA " nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft der so bezeichneten Produkt, sondern nur als gattungsmäßige (Etablissement-)Bezeichnung des Ortes, an dem sie erworben werden können, ansehen. Dem steht nicht entgegen, dass das beanspruchte Warenverzeichnis nach erfolgter Einschränkung nicht mehr die dem Begriff " chocolat (e)" entsprechenden Waren "Schokolade" und "Kakao" umfasst. Denn der Verkehr erwartet, in einer so bezeichneten Verkaufsstätte nicht nur die "Rohprodukte" Schokolade bzw. Kakao zu erhalten, sondern vor allem auch schokoladenhaltige Produkte wie die seitens der Anmelderin beanspruchten "Schokoladewaren, Schokoladetafeln, auch in Form portionierter Einzelstücke; Pralinen, Schokoladenriegel, insbesondere gefüllte Riegel, auch mit Karamell und/oder Nüssen und/oder Nusssplittern" sowie zur Schokoladenherstellung erforderliche und/oder geeignete Zutaten wie z. B. die von der Anmelderin beanspruchten Waren "Kakaopulver, kakaohaltige Getränkepulver, kakaohaltige Getränkepulver in Instantform". Soweit die Anmelderin unter Hinweis auf die Entscheidung des BGH " HOUSE OF BLUES " geltend macht, dass Etablissementbezeichnungen in Bezug auf die darin vertriebenen/angebotenen Waren eine Schutzfähigkeit nicht angesprochen werden könne, ist dem insoweit zuzustimmen, als das Bedürfnis, eine Bezeichnung für eine bestimmte Herstellungs- oder Verkaufsstätte freizuhalten, es in aller Regel nicht rechtfertigt, die Eintragung des Zeichens auch für dort hergestellte oder verkaufte Waren nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zu versagen, da diese Bezeichnung nicht der unmittelbaren Beschreibung der dort hergestellten oder vertriebenen Waren dient (vgl. BGH GRUR 1999, 988 - HOUSE OF BLUES ). Dies indiziert jedoch nicht, dass das Zeichen dann auch Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist. Insoweit ist nämlich zu beachten, dass nach der aktuellen Rechtsprechung des EuGH wie auch des BGH Unterscheidungskraft nicht nur solchen Angaben abzusprechen ist, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen; vielmehr kann diese auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 -Biomild). So mangelt es vor allem auch solchen Angaben an einer (hinreichenden) Unterscheidungskraft, die sich auf Umstände beziehen, die zwar die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren und Dienstleistungen sieht (vgl. BGH MarkenR 2009, 163, 163 [Tz. 9] - STREETBALL ; GRUR 2008, 1093, 1094 [Tz. 15] - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). So verhält es sich auch hier. Denn wenn eine Bezeichnung in erster Linie als Umschreibung eines Ortes verstanden wird, an dem üblicherweise die betroffenen Waren vertrieben werden, ist sie nicht geeignet, den Bezug zu einem bestimmten Geschäftsbetrieb herzustellen und die Waren dieses konkreten Unternehmens von denen anderer, auf demselben Gebiet tätiger Firmen markenmäßig abzugrenzen. Dementsprechend sind entgegen der Auffassung der Anmelderin gerade Etablissementbezeichnungen, welche grundsätzlich nur auf irgendeine der vielen Vertriebsstätten der betreffenden Gattung hinweisen und vom Verkehr daher nicht mit einem ganz bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht werden können, grundsätzlich als Herkunftshinweis nicht geeignet und daher mangels der erforderlichen Unterscheidungskraft regelmäßig nicht eintragbar (vgl. BPatG 27 W (pat) 64/01 - KLEIDERMARKT ; 27 W (pat) 96/03 und 97/03 - TECHNOMARKT ; 27 W (pat) 335/03 - Gardinenland; 27 W (pat) 76/05 - STOFFERIA , alle veröffentlicht in PAVIS PROMA). Der Verkehr wird dementsprechend auch die hier maßgebliche Begriffsbildung " CHOCOLATERIA " nicht als herkunftsbezogenen Hinweis für die beanspruchten Waren auffassen, sondern darin nur einen Gattungsbegriff für solche Betriebsstätten erkennen, damit jedoch nicht die Vorstellung verbinden, die damit gekennzeichneten Waren stammten aus einem (einzigen) bestimmten Unternehmen. Soweit die Anmelderin auf Voreintragungen vergleichbar gebildeter Wortmarken mit der endung "-eria" hinweist, u. a. auf die Voreintragung einer identischen Wortmarke " Chocolateria " (307 00 027) für Waren der Klassen 29 und 30, ist zunächst festzustellen, dass diesen Eintragungen auch eine Reihe von Zurückweisungen solcher Bezeichnungen entgegenstehen, wie die bereits genannten Entscheidungen des BPatG und die der Anmelderin mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 übersandten Registerauszüge zu den seitens der Markenstelle abgelehnten Eintragungen der Bezeichnungen " Baguetteria " (398 018 537) und " döneria " (304 447 501) belegen. Unabhängig davon ist in rechtlicher Hinsicht zu beachten, dass bestehende Eintragungen zwar zu berücksichtigen sind, jedoch keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten vermögen. Dies hat der EuGH in seiner auch für das nationale Verfahren maßgeblichen Rechtsprechung mehrfach und zuletzt auf ein dahingehend gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen ausdrücklich nochmals bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229 [Tz. 47 - 51] - BioID; GRUR 2004, 674 [Tz. 42 - 44] - Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Tz. 63] - Henkel). Dies entspricht auch der ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2008, 1093 [Tz. 18] - Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG GRUR 2007, 333 - Papaya sowie aktuell BPatG GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen). Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Ob das das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen beanspruchten Waren darüber hinaus eine beschreibende Angabe im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes Freihaltungsbedürfnis haben, bedarf im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, keiner abschließenden Entscheidung mehr. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. Es ist nicht veranlasst, die Rechtsbeschwerde zum BGH gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zuzulassen. Die Entscheidung hängt weder von einer Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung ab, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Insbesondere weicht der Senat - soweit ersichtlich - in keiner entscheidungserheblichen Rechtsfrage von der Spruchpraxis des Bundesgerichtshofs, eines anderen Senats des Bundespatentgerichts oder eines vergleichbaren Instanzgerichts ab. Weder ist die Schutzfähigkeit der hier angemeldeten Bezeichnung in Zusammenhang mit den beanspruchten Waren bisher Gegenstand solcher Entscheidungen gewesen noch handelt es sich bei der Frage, ob Begriffskombinationen mit dem Endbestandteil "-eria" schutzfähig sind, um eine abstrakt zu entscheidende Rechtsfrage; vielmehr ist dies nur im Einzelfall unter Berücksichtigung der beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen auf Grundlage des Verkehrsverständnisses der jeweils relevanten Verkehrskreise zu beantworten. Im Übrigen gebieten abweichende Gerichtsentscheidungen, in denen das betreffende Gericht aufgrund eines anderen Verkehrsverständnisses zu einer abweichenden Beurteilung gelangt ist, wegen ihrer auf tatsächlichem Gebiet liegende Divergenz nicht die Zulassung einer Revision bzw. Rechtsbeschwerde (vgl. BGH Beschl. v. 9. Juli 2007 - II ZR 95/06, NJW-RR 2007, 1676; Beschl. v. 22. Oktober 2009 -I ZR 124/08, veröffentlicht auf der Internet-Seite des BGH). Zu der seitens der Antragstellerin beantragten Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG besteht keine Veranlassung, zumal die Beschwerde keinen Erfolg hat.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003409&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003410	BPatG	München	29. Senat	20100210	29 W (pat) 68/10	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "fahrer-umfrage.de PKW-ZUFRIEDENHEITS-STUDIE (Wort-Bild-Marke)" – Unterscheidungskraft - kein Freihaltungsbedürfnis			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2008 024 906.4 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 10. Februar 2010 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, des Richters Dr. Kortbein und der Richterin Kortge beschlossen: Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 23. Oktober 2008 und vom 22. April 2009 werden aufgehoben.			I. Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 16. April 2008 das Wort-/Bildzeichen Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen für nachfolgende Dienstleistungen der Klasse 35 angemeldet worden: Erbringen von Marketing-Dienstleistungen, nämlich Durchführung von Marktforschung, Event-Marketing, nämlich Budgetierung, Einsatzplanung und Kommunikation von Werbe-Events, Verkaufsförderung (für Dritte), nämlich Entwicklung von geschäftlichen Werbekampagnen, Durchführung von Wettbewerben und Incentive-Prämienprogrammen für die Förderung des Verkaufs von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen Dritter und Einholung der Verbraucherzustimmung für die Nutzung von Verbraucherinformationen für Marketing und Werbung. Durch Beschlüsse vom 23. Oktober 2008 und vom 22. April 2009, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen Fehlens der Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung damit begründet, dass das angemeldete Zeichen als Hinweis auf eine Fahrerumfrage zum Thema der Zufriedenheit mit PKWs verstanden werde. Seine Bedeutung sei den angesprochenen breiten Verkehrskreisen ohne weiteres verständlich, da es sprachüblich aus Wörtern der deutschen Alltagssprache gebildet sei. Dem Bestandteil ".de" komme die Funktion einer deutschen Internetadresse zu. Mittels einer Fahrerumfrage zur PKW-Zufriedenheit könnten Maßnahmen etwa im Bereich der Marktforschung oder Verkaufsförderung durchgeführt werden. Werbefachleute müssten stets über die Bedürfnisse der Verbraucher informiert sein, um ihre Werbestrategien planen zu können. Folglich benenne das beanspruchte Zeichen auch in seiner Gesamtheit die Thematik der angemeldeten Dienstleistungen. Ebenso könne ihm die grafische Gestaltung nicht die notwendige Schutzfähigkeit verleihen, da sie in der Werbung gebräuchlich sei. Der auf eine Internetadresse und damit eventuell auf eine elektronische Umfrage hinweisende Bestandteil "de" und die Darstellung eines Schreibblocks mit Stift seien nicht widersprüchlich. Letztere werde nur als Synonym für eine Umfrage aufgefasst. Der Verkehr werde nicht da-von ausgehen, dass es nur eine Institution zur Durchführung von Fahrerumfragen für eine PKW-Zufriedenheitsstudie gebe. Im Übrigen seien bereits vergleichbare Anmeldungen nicht zur Eintragung gelangt. Dagegen hat der Anmelder Beschwerde eingelegt, mit der er beantragt, die Beschlüsse vom 23. Oktober 2008 und vom 22. April 2009 aufzuheben. Eine Begründung der Beschwerde hat er nicht vorgelegt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig und auch begründet. 1. Das beanspruchte Wort-/Bildzeichen weist für die angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 35 noch die notwendige Unterscheidungskraft auf, so dass seiner Eintragung nicht das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2006, 229, 230, Rdnr. 27 -BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854, Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Bei Zeichen, die aus Wort- und Bildbestandteilen gebildet sind, hat sich die Prüfung der Schutzfähigkeit des Zeichens darauf zu erstrecken, ob es als solches, jedenfalls in einem seiner Bestandteile, den geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (vgl. BPatG 32 W (pat) 145/01 - Milch). Allerdings darf die Prüfung, ob die erforderliche Unterscheidungskraft vorhanden ist, nicht auf ein Mindestmaß beschränkt werden, sondern muss streng und vollständig sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu vermeiden (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607/608, Rdnr. 59 - Libertel; EuGH GRUR 2004, 674, 680, Rdnr. 123 - Postkantoor). a) Der Zeichenbestandteil " fahrer -umfrage.de" vermittelt in Verbindung mit dem Element " PKW-ZUFRIEDENHEITS-STUDIE " die Bedeutung einer Internetadresse, unter der systematisch Kraftfahrzeugführer befragt werden, um auf wissenschaftliche Art und Weise ihre Zufriedenheit mit dem jeweils benutzten PKW zu ermitteln (vgl. auch Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2006, CD-ROM). Die stilisierte Darstellung eines Klemmbretts mit Stift unterstreicht hierbei den Begriff "Umfrage", da es sich hierbei um ein Hilfsmittel zur Durchführung einer Umfrage handeln kann. b) Unter Zugrundelegung dieser Bedeutung weisen die einzelnen Bestandteile des angemeldeten Zeichens einen engen beschreibenden Bezug zu der Dienstleistung "Erbringen von Marketing-Dienstleistungen, nämlich Durchführung von Marktforschung" auf, die die Erstellung von PKW-Zufriedenheits-Studien mittels Befragung der Fahrer umfasst. Dies gilt jedoch nicht für das Gesamtzeichen. Es vermittelt als Ganzes gerade noch einen Eindruck, der über die Zusammenfügung der einzelnen Elemente hinausgeht und sich nicht in deren bloßer Summenwirkung erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, Rdnrn. 45 und 69 - EUROHYPO). Hierzu trägt zum einen die Darstellung des Klemmbretts bei. Es scheint sich hinter dem Bestandteil "umfrage" zu befinden, während es das Element " fahrer " teilweise überdeckt. Hierdurch entsteht ein gewisser räumlicher Effekt, der durch die schiefe Wiedergabe verstärkt wird. Selbst wenn sich die Darstellung des Klemmbretts im Rahmen der üblichen Gestaltungen hält, so ist doch zu berücksichtigen, dass sie fast schemenhaft wirkt und zu genauerer Betrachtung anregt. Hinzu kommt die etwas undeutliche Abbildung eines schräg liegenden Stiftes, die auf den ersten Blick auch als Lineal interpretiert werden kann. Zur individuellen Charakteristik des angemeldeten Zeichens tragen zum anderen die Unterschiede in der Größe des Bestandteils " fahrer " und des dazugehörigen Elements "umfrage.de" sowie deren zueinander etwas versetzte Anordnung bei. In Kombination mit der darunter befindlichen Wortfolge "PKW-ZUFRIEDENHEITS-STUDIE" und dem Rechteck weist das angemeldete Zeichen insgesamt ein Mindestmaß an Eigenart auf, das im Gegensatz zu als schutzunfähig angesehenen Gestaltungen für die Begründung der erforderlichen Unterscheidungskraft gerade noch ausreicht (vgl. u. a. 33 W (pat) 183/04 - easyline; 32 W (pat) 240/04 -FestSpielHaus; 29 W (pat) 251/03 - Druck Discount 24.de). Allerdings beschränkt sich mangels Kennzeichnungskraft der einzelnen Bestandteile der Schutzbereich hierbei auf die konkret angemeldete Kombination. c) In Verbindung mit den übrigen Dienstleistungen "Event-Marketing, nämlich Budgetierung, Einsatzplanung und Kommunikation von Werbe-Events, Verkaufsförderung (für Dritte), nämlich Entwicklung von geschäftlichen Werbekampagnen, Durchführung von Wettbewerben und Incentive-Prämienprogrammen für die Förderung des Verkaufs von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen Dritter und Einholung der Verbraucherzustimmung für die Nutzung von Verbraucherinformationen für Marketing und Werbung" ist bereits ein eindeutiger Sachbezug nicht erkennbar. Selbst wenn sie auf Umfragen und Studien zur Zufriedenheit von Autofahrern beruhen oder damit im Zusammenhang stehen, so werden sie hierdurch nicht charakterisiert. Maßgeblich für die Budgetierung, Einsatzplanung und Kommunikation von Werbe-Events, die Entwicklung von geschäftlichen Werbekampagnen und die Durchführung von Wettbewerben und Incentive-Prämienprogrammen für die Förderung des Verkaufs von Produkten und der Erbringung von Dienstleistungen Dritter und Einholung der Verbraucherzustimmung für die Nutzung von Verbraucherinformationen für Marketing und Werbung sind vielmehr konkrete Planungen und Maßnahmen zu ihrer Umsetzung. Demgegenüber beschränken sich Umfragen und Studien regelmäßig auf die Ermittlung und Wiedergabe des Istzustands. 2. Bei dem angemeldeten Zeichen handelt es sich darüber hinaus nicht um eine unmittelbar beschreibende freihaltungsbedürftige Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr u. a. zur Bezeichnung der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen dienen können (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt; EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT). Solche Zeichen oder Angaben müssen im Gemeininteresse allen Unternehmen zur freien Verfügung belassen werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD). Entsprechend den Ausführungen unter 1.) weist die beanspruchte Wort-/Bildkombination für die Dienstleistung "Erbringen von Marketing-Dienstleistungen, nämlich Durchführung von Marktforschung" eine über eine Sachaussage hinausgehende Charakteristik und für die übrigen Dienstleistungen keinen beschreibenden Sinngehalt auf. Insofern muss sie zugunsten von Mitbewerbern nicht freigehalten werden, zumal es - wie die Recherchen des Senats zeigen - vielfältige Möglichkeiten zur Darstellung eines Klemmbretts gibt (vgl. Google-Trefferliste "Bilder", Suchbegriff: Klemmbrett). 3. Auch die von der Markenstelle zur Begründung der Schutzunfähigkeit herangezogenen Zurückweisungen führen zu keinem anderen Ergebnis. Sie betreffen Marken, die nicht die in dem angemeldeten Zeichen enthaltenen Wort- und Bildbestandteile enthalten. Demzufolge ist der jeweilige den Zurückweisungen zugrunde liegende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Weitere Schutzhindernisse sind nicht ersichtlich, so dass der Beschwerde stattzugeben war.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003410&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003412	BPatG	München	33. Senat	20100223	33 W (pat) 14/08	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren - "Sales Catalog" - beschreibende Angabe für einen Teil der Dienstleistungen - keine Unterscheidungskraft			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 48 717.9 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter Kätker und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Hoppe am 23. Februar 2010 beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.			I. Am 7. August 2006 haben die Anmelder die Wortmarke Sales Catalog für das nachfolgende, nach der Beanstandung durch das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) am 13. April 2007 eingereichte, neu gefasste Verzeichnis von Dienstleistungen angemeldet: Klasse 35: Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte im Rahmen von E-Commerce sowie der Bestellannahme, dem Lieferungsservice und der Rechnungsabwicklung; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung und Aktualisierung von Daten in Computerdatenbanken; Marketing; Werbung und Werbemittlung, einschließlich über Internet und sonstige elektronische Medien; Buchhaltung für Dritte; betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratung über Internetadressen, -zugänge, -verwaltung sowie hinsichtlich des Betriebs von Homepages; Datenerfassung (Büroarbeiten); Klasse 37: Dienstleistungen eines Internetproviders, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen (Hardware) für eine E-Commerce-Plattform; Pflege von elektronischen Geräten (Hardware); Klasse 38: E-Mail-Dienste; Betrieb eines Internetportals für Dritte; Durchführung von Telefondiensten; Bereitstellung von Plattformen; Leistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, nämlich Datenfernübertragung für nationale und internationale Telefon- und/oder Internetnetze; Telekommunikationsservice, nämlich Übermittlung von Informationen und Daten in Netzwerken; Übertragung verschlüsselter oder unverschlüsselter Informationen und/oder Daten für Dritte; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Telefondienste mittels einer Hotline über telefonische und elektronische Netze für Internetbenutzer; Teletext-Services; Dienstleistungen eines Internetproviders, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen (Software) für eine E-Commerce-Plattform im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen und Daten zum Abruf aus dem Internet; Betrieb von Chatlines und Foren; Betrieb eines Chatrooms; Dienstleistungen eines Internetproviders und Onlineanbieters, nämlich Sammeln und Übermitteln von Nachrichten und Sammeln und Liefern von Nachrichten und Informationen als Bilder, Texte und Zeichnungen im Rahmen der Dienstleistung von Presseagenturen; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; Erbringen von Dienstleistungen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Übermittlung von Nachrichten und digitalen Daten; Einstellen von Webseiten in das Internet für Dritte; Dienstleistungen für elektronische Medien, nämlich computergestützte Übertragung von Nachrichten, Informationen, Daten und Bildern in Netzwerken; E-Mail-Datendienste und Übermittlung elektronischer Post; Vermittlung von Angeboten, Terminen und Informationen, insbesondere Produkt- und Leistungsinformationen, nämlich durch Bereitstellung einer E-Commerce-Plattform im Internet; computergestützte Übertragung von Nachrichten und Bildern; Bereitstellung des Onlinezugriffs auf Computerprogramme, -spiele und gespeicherte Informationen; elektronische Datenübermittlung im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf virtuelle private Netzwerke; Klasse 41: Herausgabe einer elektronischen Zeitung; Klasse 42: Zurverfügungstellung von elektronischen Speicherkapazitäten in digitalen Netzen; Vermietung von Software auf Datenträgern; elektronische Datenspeicherung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Entwicklung, Erstellung und Wartung von Datenverarbeitungsprogrammen (Software), insbesondere im Bereich der Telekommunikation; Softwareentwicklung, -pflege, -wartung und -beratung; Vermietung von Informationssoftware; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen; Vermietung von Computersoftware; Gestaltung von Webseiten für das Internet; Beratung in EDV- und Telekommunikations-Angelegenheiten; Entwicklung von Internet-Sicherheitsstandards; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers und Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerdatenbanken, insbesondere im Internet; Speicherung von Webseiten für Dritte (Webhosting); Design von Netzwerkseiten und Homepages (Webdesigning); Design von Computersoftware; technische Beratung auf dem Gebiet des Internet; EDV-mäßige Wartung von digitalen Netzen; Dienstleistungen für elektronische Medien, nämlich computergestützte Übertragung von Nachrichten, Informationen, Daten und Bildern auf digitale Datenträgern ( Premastering ); technische Informatikberatung; technische und rechtliche Beratung über Internetadressen, -zugänge, -verwaltung; EDV-Beratung hinsichtlich des Betriebs von Homepages; Beratung über und Vergabe von Nutzungsrechten für die mobile Telekommunikation; Softwaresupport, nämlich technische Beratung zum Einsatz und Installation von Programmen und Reparatur von Software; technische Beratung Dritter auf dem Gebiet der Informationstechnik und Telekommunikation; Vermietung von Zugriffszeiten zu Computernetzwerken sowie von Zugangsmöglichkeiten (Software) und/oder uhrzeitabhängigen Netzzugriffen (Software) zu digitalen Netzen und Datenbanken; Sicherheitsdienstleistungen zum Schutz vor illegalen Netzwerkzugriffen; Zurverfügungstellung von elektronischen Speicherkapazitäten in digitalen Netzen; technische Entwicklung von Hardware. Mit Beschlüssen vom 28. September 2007 und vom 6. Dezember 2007, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung zurückgewiesen und dies damit begründet, dass es der angemeldeten Marke im Hinblick auf die angemeldeten Dienstleistungen an der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle. Die Anmeldung sei aus Wörtern der englischen Sprache zusammengestellt und bedeute "Verkaufskatalog". Dies würden die angesprochenen Verkehrskreise auch allgemein verstehen, da die beanspruchten Dienstleistungen in engem Zusammenhang mit dem Internet stünden und Englisch dabei üblicherweise verwendet werde. Kataloge seien Verzeichnisse, in denen Gegenstände oder Ähnliches aufgeführt werde. In der Informatik werde dieser Begriff für redaktionell betreute Angebote verwendet. Die Kombination mit dem Wort "Sales" (Verkauf) bringe lediglich zum Ausdruck, dass es sich um eine Zusammenstellung von Produkten handele, die zum Verkauf angeboten würden. Gegenstand von Katalogen, selbst herkömmlicher Versandunternehmen, seien nicht nur Waren, sondern auch Dienstleistungen. Zudem werde der Begriff "Sales Catalog" von verschiedenen Firmen bereits als Bezeichnung zur Zusammenstellung ihrer Produkte verwendet. Auch die von den Anmeldern beanspruchten Dienstleistungen könnten Gegenstand eines Angebotes und damit auch eines entsprechenden Kataloges sein. Als für den Verkehr verständliche Benennung eines Verzeichnisses angebotener Produkte sei die Anmeldung ungeeignet, so bezeichnete Dienstleistungen, die dem Verkehr ebenfalls in einem "Sales Catalog" offeriert werden könnten, als markenrechtliches Unterscheidungsmittel zu dienen. Die angemeldete Wortfolge erschließe sich dem an der Nutzung der beanspruchten Dienstleistungen interessierten Publikum in ihrer sofort erfassbaren Bedeutung "Verkaufskatalog" als vordergründig gegenstandsbezogene Sachangabe zum Inhalt bzw. Profil der betreffenden Dienstleistungen. Der sich daraus ergebende Gesamteindruck lasse die Wortfolge nicht als Herkunftshinweis auf einen ganz bestimmten Dienstleister erscheinen. Auch vergleichbaren Begriffsbildungen sei für die vorliegenden Dienstleistungsbereiche der Schutz abgesprochen worden (29 W (pat) 209/96 SALES LINE; 29 W (pat) 278/99 Sales Call; 33 W (pat) 100/05 - Klick-Katalog). Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelder, mit der sie sinngemäß beantragen, die angefochtenen Beschlüsse des DPMA aufzuheben und die Anmeldung im beantragten Umfang einzutragen; hilfsweise die Eintragung mit dem Dienstleistungsverzeichnis vom 16. Dezember 2009. Zur Begründung tragen sie vor, dass eine pauschale Zurückweisung nicht haltbar sei, sondern es stattdessen einer differenzierten Betrachtung bezüglich der beanspruchten Dienstleistungen bedürfe. So sei auch in der vom DPMA zitierten Entscheidung zu "Klick-Katalog" (BPatG 33 W (pat) 100/05) lediglich für einige Dienstleistungen der Klasse 35 und nicht für alle beanspruchten Dienstleistungen der Schutz versagt worden. Es sei zu berücksichtigen, dass ein körperlich vorhandener Verkaufskatalog mit den beanspruchten Dienstleistungen nichts gemeinsam habe. Vielmehr würden auch im vorliegenden Fall die Dienstleistungen einen technischen Charakter aufweisen, weshalb diese nicht ohne weiteres mit der Herstellung eines Verkaufskataloges in Verbindung gebracht werden könnten. Selbst wenn zwischen den Dienstleistungen und dem Zeichen "Sales Catalog" eine mittelbare Verbindung unterstellt würde, könne diese für die Anwendung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht ausreichen (BGH GRUR 1998, 465 - Bonus). Die Anmeldung stelle daher keine konkret leistungsbezogene beschreibende Sachaussage dar, die auf eine bestimmte, für den Verkehr bedeutsame Eigenschaft Bezug nehme. Ein Zeichen beschreibe nur dann relevante Umstände der Dienstleistungen, wenn es hinreichend eng mit der Dienstleistung selbst in Beziehung stehe. Dies sei nicht der Fall, weil der Begriff "Verkaufskatalog" etwas Körperliches bezeichne, Dienstleistungen aber unkörperlich seien. Mit Schreiben vom 2. November 2009 hat der Senat die Anmelder unter Vorlage von Belegen aus dem Internet (u. a. Auszüge des Internetauftritts der Firma T…GmbH) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde nach vorläufiger Auffassung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat, weil Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG vorliegen dürften. Die Anmelder haben darauf hin ergänzend vorgetragen, dass bei der Beurteilung von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ein großzügiger Maßstab anzulegen sei. Maßgeblich sei die Auffassung eines Durchschnittsverbrauchers ohne analysierende Betrachtungsweise. Durchschnittsverbraucher sei im vorliegenden Fall eine Person des normalen öffentlichen Lebens, die eine Anzeige in einer Zeitung lese oder ein Internetbenutzer. Dieser Durchschnittsverbraucher verstehe die Wortkombination als phantasievolle und daher unterscheidungskräftige Kreation. Es handele sich nicht um einen üblichen Begriff der deutschen oder einer anderen Sprache, sondern um eine Wortneuschöpfung, die phantasievoll, eigentümlich und nicht alltäglich sei. Der Zeichenbestandteil "Sales" sei einer naheliegenden Übersetzung nicht zugänglich und eine Assoziation mit den angemeldeten Dienstleistungen der Klassen 35, 37, 38, 41, 42 nicht möglich. Ergänzend machen die Anmelder geltend, dass die Firma T… GmbH ihnen gehöre. Mit ihrem Hilfsantrag begehren die Anmelder die Eintragung mit einem abgeänderten Dienstleistungsverzeichnis, das sich von dem ursprünglichen Verzeichnis unterscheidet durch die Weglassung einzelner Dienstleistungen, durch Umklassifizierungen und die teilweise Wiederaufnahme von Dienstleistungsbezeichnungen aus dem Verzeichnis vom 13. März 2007. Wegen der Einzelheiten wird auf das Verzeichnis vom 16. Dezember 2009 (Bl. 114 - 116 d. A.) Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Anmelder hat in der Sache keinen Erfolg. Der angemeldeten Marke steht hinsichtlich einzelner Dienstleistungen das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, hinsichtlich aller Dienstleistungen weiterhin das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, weil es ihr an der erforderlichen Unterscheidungskraft fehlt. Die Anmeldung ist deshalb von der Markenstelle zu Recht gemäß § 37 Abs. 5 i. V. m. Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen worden. 1. a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Nach der Rechtsprechung des EuGH verfolgt die auf Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union 2008/95/EG (MarkenRL) zurückzuführende Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass sämtliche Zeichen oder Angaben, die geeignet sind, Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zu beschreiben, frei zu halten sind (EuGH GRUR 2008, 503 (Nr. 22, 23) ADIDAS II). Es gibt nämlich insbesondere im Hinblick auf die Notwendigkeit eines unverfälschten Wettbewerbs Erwägungen des Allgemeininteresses, die es ratsam erscheinen lassen, dass bestimmte Zeichen von allen Wettbewerbern frei verwendet werden können. Solche Zeichen oder Angaben dürfen deshalb nicht aufgrund einer Eintragung nur für ein Unternehmen monopolisiert werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 25) Chiemsee; EuGH GRUR 2004, 146 (Nr. 31) DOUBLEMINT; EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 54, 56) Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 35 - 36) BIOMILD; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rd. 222 m. w. N.). Ausgehend von diesen Vorgaben ist die angemeldete Wortfolge für einen Teil der angemeldeten Dienstleistungen beschreibend. b) Das angemeldete Zeichen besteht aus einer Verbindung der Wörter "Sales" und "Catalog". Das englische Wort "sale" heißt übersetzt "Verkauf, Absatz, Geschäft"; unter "catalog" versteht man einen "Katalog", d. h. ein "Verzeichnis" oder eine "Liste" (vgl. z. B. Collins, Globalwörterbuch Englisch, 2001; Langenscheidt Fachwörterbuch Wirtschaft, Handel, Finanzen/Englisch, 3. Auflage, 2007). Damit handelt es sich um Worte des englischen Grundwortschatzes, die angesichts weit verbreiteter Englischkenntnisse in Deutschland von den allgemeinen Verkehrskreisen in ihrem Bedeutungsgehalt erkannt werden. Auch die - bei Zeichen, die aus mehreren Worten oder Wortbestandteilen zusammengefügt sind - vorzunehmende Gesamtbetrachtung (vgl. dazu: EuGH GRUR 2004, 943 (Nr. 28) SAT.2; EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 96) Postkantoor; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 13) VISAGE ) führt vorliegend nicht zu einem abweichenden Eindruck oder Bedeutungsgehalt. Die für die angemeldete Marke nach den grammatikalischen Regeln der englischen Sprache korrekt gebildete Verbindung beider Begriffe bedeutet Verkaufs- oder Absatzkatalog und kennzeichnet damit ein Verzeichnis, in dem Waren oder Dienstleistungen aufgelistet und zum Verkauf angeboten werden. Der zusammengesetzte Begriff "Sales Catalog" ist lexikalisch erfasst (z. B. in: Der große Eichborn, Wirtschaftswörterbuch, Englisch-Deutsch, 3. Auflage, 2003: " Salescatalog " = Verkaufskatalog; www.linguatec.de; LEO- Wörterbuch) und wird auch bereits vielfach als Hinweis auf vorhandene Verkaufskataloge in gedruckter oder elektronischer Form verwendet (siehe Beispiele aus "Google" mit insgesamt 4240 Treffern auf Deutsch, Bl. 50 d. A.). Der durch die Wortkombination entstehende Sinngehalt geht damit nicht über die Summe ihrer Einzelbestandteile hinaus. Entgegen der Auffassung der Anmelder ist auch kein besonderer, phantasievoller Gehalt oder eine eigentümliche Charakteristik der Wortzusammensetzung erkennbar, denn es handelt sich nicht um eine Wortneuschöpfung, sondern um einen gebräuchlichen Begriff der englischen Sprache, dessen Bedeutung als "Verkaufskatalog" sich den beteiligten Verkehrskreisen aufgrund der Häufigkeit der Verwendung beider Zeichenbestandteile, z. B. des Begriffs "SALE" als moderne Bezeichnung für Schlussverkäufe, und wegen der Ähnlichkeit zwischen dem englischen Begriff "catalog" und dem deutschen Wort "Katalog" ohne weiteres erschließt. Abzustellen ist dabei auf die Auffassung des beteiligten inländischen Verkehrs, wobei dieser alle Kreise umfasst, in denen die fragliche Marke aufgrund der beanspruchten Dienstleistungen Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428 (Nr. 65) Henkel). Dabei handelt es sich um den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 (Nr. 24) Matratzen Concord/ Hukla; EuGH GRUR 1999, 723 (Nr. 29) Chiemsee; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 23 ff.). Zu den maßgeblichen Verkehrskreisen zählen im vorliegenden Fall neben dem Geschäftsverkehr auch allgemeine und breite Verbraucherkreise, die die Möglichkeiten moderner Informationstechnologie, wie des Internets umfassend nutzen. Sie können ebenfalls an den angemeldeten Dienstleistungen interessiert sein, da sich diese auch an den privaten Endkunden wenden, wie z. B. die "Pflege von elektronischen Geräten (Hardware)" in Klasse 37, "Durchführung von Telefondiensten", "Vermietung von Telekommunikationsgeräten" und weiteren Internetdiensten in Klasse 38 sowie die Vermietung verschiedener Software in Klasse 42. Vor allem aber größere oder kleinere Unternehmer, die Handelsgeschäfte betreiben und zu deren Abwicklung elektronische Datenverarbeitung und damit zusammenhängende Dienstleistungen nutzen wollen, wie z. B. E-Commerce, Internetzugänge oder -portale, elektronische Zeitungen und Speicherkapazitäten, werden von den beanspruchten Dienstleistungen angesprochen. Bei ihnen kann in noch höherem Maße als beim Durchschnittspublikum von Kenntnissen der Grundbegriffe der englischen Geschäfts- und Handelssprache ausgegangen werden. c) Für die angesprochenen Verkehrskreise ist ohne weiteres erkennbar, dass ein Teil der angebotenen Dienstleistungen unmittelbar der Erstellung oder Übermittlung eines elektronischen Verkaufskataloges dienen kann. Dies liegt auf der Hand für die Entwicklung bzw. Erstellung und Bereitstellung von Soft- und Hardware zur Herstellung gedruckter oder elektronischer Verkaufskataloge und die damit in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Dienstleistungen, wie z. B. Installation der Software, Erstellung/Bereitstellung der notwendigen Internetzugänge, Webseiten und Datenübermittlungen. Demnach können insbesondere die nachfolgenden Dienstleistungen beschreibend verstanden werden: Klasse 35: Vermittlung von Handelsgeschäften für Dritte im Rahmen von E-Commerce sowie der Bestellannahme, dem Lieferungsservice und der Rechnungsabwicklung; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung und Aktualisierung von Daten in Computerdatenbanken; Klasse 37: Dienstleistungen eines Internetproviders, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen (Hardware) für eine E-Commerce-Plattform; Klasse 38: E-Mail-Dienste; Betrieb eines Internetportals für Dritte; Bereitstellung von Plattformen; Telekommunikationsservice, nämlich Übermittlung von Informationen und Daten in Netzwerken; Übertragung verschlüsselter oder unverschlüsselter Informationen und/oder Daten für Dritte; Telefondienste mittels einer Hotline über telefonische und elektronische Netze für Internetbenutzer; Teletext-Services; Dienstleistungen eines Internetproviders, nämlich Bereitstellung von Internetzugängen (Software) für eine E-Commerce-Plattform im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen und Daten zum Abruf aus dem Internet; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; Erbringen von Dienstleistungen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Übermittlung von Nachrichten und digitalen Daten; Einstellen von Webseiten in das Internet für Dritte; Dienstleistungen für elektronische Medien, nämlich computergestützte Übertragung von Nachrichten, Informationen, Daten und Bildern in Netzwerken; E-Mail-Datendienste und Übermittlung elektronischer Post; Vermittlung von Angeboten, Terminen und Informationen, insbesondere Produkt- und Leistungsinformationen, nämlich durch Bereitstellung einer E-Commerce-Plattform im Internet; computergestützte Übertragung von Nachrichten und Bildern; Bereitstellung des Onlinezugriffs auf Computerprogramme, -spiele und gespeicherte Informationen; elektronische Datenübermittlung im Internet; Bereitstellung des Zugriffs auf virtuelle private Netzwerke; Klasse 42: Zurverfügungstellung von elektronischen Speicherkapazitäten in digitalen Netzen; Vermietung von Software auf Datenträgern; elektronische Datenspeicherung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Entwicklung, Erstellung und Wartung von Datenverarbeitungsprogrammen (Software), insbesondere im Bereich der Telekommunikation; Softwareentwicklung, -pflege, -wartung und -beratung; Gestaltung von Webseiten für das Internet; Dienstleistungen eines Netzwerkbetreibers und Providers, nämlich Vermittlung und Vermietung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerdatenbanken insbesondere im Internet; Speicherung von Webseiten für Dritte (Webhosting); Design von Netzwerkseiten und Homepages (Webdesigning); Dienstleistungen für elektronische Medien, nämlich computergestützte Übertragung von Nachrichten, Informationen, Daten und Bildern auf digitale Datenträgern ( Premastering ); EDV-Beratung hinsichtlich des Betriebs von Homepages; Zurverfügungstellung von elektronischen Speicherkapazitäten in digitalen Netzen. Durch das Zeichen "Sales Catalog" wird der Verwendungszweck, dem die genannten Dienstleistungen dienen können und damit die Bestimmung im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, unmittelbar beschrieben. Dies erschließt sich für die angesprochenen Verkehrskreise ohne nähere analysierende Betrachtungsweise, weil es sich um Dienstleistungen handelt, die bei der Erstellung eines Verkaufskataloges in naheliegender Weise nötig oder zumindest üblich sind. Die Dienstleistungen erfassen zudem auch oberbegrifflich in wirtschaftlich-technischer Hinsicht die genannten Daten- und Entwicklungsdienstleistungen, die speziell auf die Schaffung eines elektronischen Verkaufskataloges ausgerichtet sind. 2. Das Wort "Sales-Catalog" genügt zudem hinsichtlich sämtlicher angemeldeter Dienstleistungen nicht den an die Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (Art. 3 Abs. 1 Buchstabe b MarkenRL) zu stellenden Anforderungen. a) Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR Int. 2005, 135 (137 Nr. 29) Maglite; EuGH GRUR 2004, 428 (429 f Nr. 30 f.) Henkel). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2005, 1042 (1043 Nr. 23, 24) Thomson LIFE ; EuGH GRUR 2004, 943 (944 Nr. 23) SAT.2; BGH GRUR 2008, 710 (Nr. 12) VISAGE ). Der Verbraucher kann erwarten, dass die Herstellung der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens erfolgt ist. Bei der Auslegung der absoluten Schutzhindernisse ist nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 1 der MarkenRL das Allgemeininteresse, das der Regelung zugrunde liegt, zu berücksichtigen (EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 66) EUROHYPO m. w. N.). In Anbetracht des Umfangs des einer Marke verliehenen Schutzes gehen das Allgemeininteresse, das § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugrunde liegt, und die wesentliche Funktion der Marke, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, um diese ohne Verwechslungsgefahr von denjenigen anderer Herkunft zu unterscheiden, offensichtlich ineinander über (EuGH, GRUR 2004, 943 (Nr. 23, 27) SAT.2). Die Prüfung der Herkunftsfunktion hat daher streng und umfassend zu erfolgen, um die ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu verhindern (EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) Das Prinzip der Bequemlichkeit; EuGH GRUR 2003, 604 (Nr. 59); Libertel; EuGH GRUR 2003, 58 (Nr. 20) Companyline). Soweit der BGH insoweit einen großzügigen Maßstab postuliert hat (BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 18) FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2005, 417 (418) BerlinCard), hat er nunmehr klargestellt, dass gleichwohl - entsprechend der Rechtsprechung des EuGH (EuGH GRUR 2004, 1027 (Nr. 45) Das Prinzip der Bequemlichkeit; EuGH GRUR 2003, 604 (Nr. 59) Libertel; EuGH GRUR 2003, 58 (Nr. 20) Companyline) - eine strenge und umfassende Prüfung zu erfolgen hat (BGH GRUR 2009, 949 (Nr. 11) My World). b) Die angemeldete Bezeichnung ist bei Zugrundelegung des dargelegten Prüfungsmaßstabs nicht unterscheidungskräftig, denn das angesprochene Publikum, sowohl Fachverkehrskreise als auch allgemeine Verbraucher, wird mit dem Begriff "Sales Catalog" im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen sofort und auf den ersten Blick Tätigkeiten verbinden, die im Zusammenhang mit einem Verkaufskatalog stehen, nicht aber den Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen. Hinsichtlich der oben unter Ziffer II 1. c) näher konkretisierten Dienstleistungen besteht bereits - wie dargelegt - ein unmittelbarer beschreibender Bezug zwischen dem Zeichen und den angemeldeten Dienstleistungen. In solchen Fällen ist eine Individualisierung nach der betrieblichen Herkunft ausgeschlossen (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 86) Postkantoor; EuGH GRUR 2004, 680 (Nr. 19) Biomild), denn bei derartigen ausschließlich beschreibenden Angaben ohne jeden unterscheidungskräftigen Zusatz gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt dafür, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2009, 952 (Nr. 10) Deutschlandcard). Darüber hinaus kennzeichnet der Begriff "Sales-Catalog" aber auch eine Vielzahl von Waren- und Dienstleistungen, die zwar typischerweise im Rahmen der Erstellung eines Verkaufskataloges erbracht werden, ohne aber unmittelbar damit verbunden zu sein. Auch derartigen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den sachbezogenen Begriffsinhalt des fremdsprachigen Zeichens als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 70, 86) Postkantoor; EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 62) EUROHYPO; BGH GRUR 2006, 850 FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2009, 952 (Nr. 10) Deutschlandcard). Die Unterscheidungskraft darf nämlich nicht bereits deshalb bejaht werden, weil das angemeldete Zeichen die maßgeblichen Waren nicht unmittelbar beschreibt (EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 69, 70, 86) Postkantoor; EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 62) EUROHYPO). Der Hinweis der Anmelder auf die Entscheidung des BGH vom 23.10.1997 (BGH GRUR 1998, 465 Bonus) passt insoweit nicht, denn der von den Anmeldern geforderte unmittelbar beschreibende Begriffsinhalt wäre lediglich für eine Zurückweisung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, nicht dagegen für eine Zurückweisung mangels Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG Tatbestandsvoraussetzung (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 (Nr. 69, 70, 86) Postkantoor; EuGH GRUR 2008, 608 (Nr. 62) EUROHYPO). Ein enger, die Unterscheidungskraft ausschließender Bezug kann z. B. bei Hilfsmitteln und -leistungen anzunehmen sein, die beim Vertrieb oder bei der Erbringung der angemeldeten Waren regelmäßig erbracht werden (BGH GRUR 2006, 850 (Nr. 32) FUSSBALL WM 2006; vgl. BPatG GRUR 2008, 1005 (1008) Deutschland Card). Ein solcher Bezug liegt im zu entscheidenden Fall vor, denn die betriebswirtschaftlich sinnvolle Ausschöpfung eines elektronischen Verkaufskataloges erschöpft sich nicht in der Installation entsprechender Software, sondern erfordert üblicherweise zusätzliche unternehmerische Maßnahmen, die ebenfalls im Zusammenhang mit einem "Sales-Catalog" angeboten werden. Mit der Schaffung eines elektronischen Katalogs soll schließlich nicht nur ein Pendant zu einem gedruckten Katalogexemplar geschaffen werden, sondern der gesamte Vertrieb, also der Zugriff und die Gestaltung der zugehörigen Internetseiten, die Aktualisierung der Verkaufskataloge, die Bearbeitung und Verknüpfung von Kundenbestellungen, die Versendung der Waren, die Rechnungsabwicklung, die Verwaltung von Adress- und Bestelldaten sowie von Waren-/Lagerbeständen soll regelmäßig in ein solches System eingebunden und wirtschaftlich optimiert werden. Ein elektronisches Verkaufskatalogsystem ist insoweit als Element eines ganzheitlichen Marketingkonzepts zu sehen, welches umfassende unternehmerische Aktivitäten zur Planung des Katalogverkaufssystems, zur Erstellung der Rahmenbedingungen, sowie zur Koordination und Kontrolle der Abläufe erfordert (vgl. hierzu Firma "H…" S. 5 (Bl. 67 d. A.: "… Einkaufs- und Verkaufsorganisation müssen jedoch die anspruchsvollen Voraussetzungen für einen so hoch automatisierten Prozess erfüllen."). Hierzu dient neben den bereits unter Ziffer 1. erwähnten Dienstleistungen eine Vielzahl weiterer Service- und Beratungsleistungen sowie Schulungen zu Betrieb, Pflege und Administration einer Informationsverarbeitungs-Infrastruktur, zu Marketing und Werbung; zur Telekommunikation mit Kunden, Lieferanten und Mitarbeitern sowie zur laufenden Verwaltung der Daten und Bestellungen zu Wartung und Reparatur von Geräten und Software; sowie technische, rechtliche und wirtschaftliche Beratung auf den Gebieten der elektronischen Medien, der Informationstechnik, EDV/Software, Hardware und der Telekommunikation. Darunter fallen daher insbesondere folgende Dienstleistungen: Klasse 35: Marketing; Werbung und Werbemittlung, einschließlich über Internet und sonstige elektronische Medien; Buchhaltung für Dritte; betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratung über Internetadressen, -zugänge, -verwaltung sowie hinsichtlich des Betriebs von Homepages; Datenerfassung (Büroarbeiten); Klasse 37: Pflege von elektronischen Geräten (Hardware); Klasse 38: Durchführung von Telefondiensten; Leistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation, nämlich Datenfernübertragung für nationale und internationale Telefon- und/oder Internetnetze; Vermietung von Telekommunikationsgeräten; Betrieb von Chatlines und Foren; Betrieb eines Chatrooms; Dienstleistungen eines Internetproviders und Onlineanbieters, nämlich Sammeln und Übermitteln von Nachrichten und Sammeln und Liefern von Nachrichten und Informationen als Bilder, Texte und Zeichnungen im Rahmen der Dienstleistung von Presseagenturen; Klasse 41: Herausgabe einer elektronischen Zeitung; Klasse 42: Vermietung von Informationssoftware; Vermietung von Datenverarbeitungsanlagen; Vermietung von Computersoftware; Beratung in EDV- und Telekommunikations-Angelegenheiten; Entwicklung von Internet-Sicherheitsstandards; Design von Computersoftware; technische Beratung auf dem Gebiet des Internet; EDV-mäßige Wartung von digitalen Netzen; technische Informatikberatung; technische und rechtliche Beratung über Internetadressen, -zugänge und -verwaltung; EDV-Beratung hinsichtlich des Betriebs von Homepages; Beratung über und Vergabe von Nutzungsrechten für die mobile Telekommunikation; Softwaresupport, nämlich technische Beratung zum Einsatz und Installation von Programmen und Reparatur von Software; technische Beratung Dritter auf dem Gebiet der Informationstechnik und Telekommunikation; Vermietung von Zugriffszeiten zu Computernetzwerken sowie von Zugangsmöglichkeiten (Software) und/oder uhrzeitabhängigen Netzzugriffen (Software) zu digitalen Netzen und Datenbanken; Sicherheitsdienstleistungen zum Schutz vor illegalen Netzwerkzugriffen; Zurverfügungstellung von elektronischen Speicherkapazitäten in digitalen Netzen; technische Entwicklung von Hardware. Nach dem Ergebnis der Internetrecherche werden derartige, mit dem Katalogsystem eng verbundene Hilfsleistungen regelmäßig in Zusammenhang mit elektronischen Verkaufskatalogen angeboten. Das zeigt z. B: der Internetauftritt der Firma "I…" (Bl. 57 - 58 d. A.), der Firma "H…" (Bl. 60 - 89 d. A.) und verschiedener Unternehmensberater (Bl. 90 f. d. A.). Diese Belege aus dem Internet dokumentieren den unternehmerisch genutzten und für die relevanten Verkehrskreise ohne weiteres erkennbaren engen Zusammenhang zwischen den angemeldeten Dienstleistungen und einem elektronischen Verkaufskatalog. Mit dem Begriff "Sales Catalog" werden daher nicht nur die unmittelbar mit der Erstellung eines Kataloges verbundenen Aufgaben, sondern auch mittelbar damit zusammenhängende Tätigkeiten und Anforderungen unternehmerischer Art in Verbindung gebracht, wie sie hier unter den Klassen 35, 37, 38, 41 und 42 angemeldet sind. Selbst im Rahmen der unter Klasse 41 angemeldeten "Herausgabe einer elektronischen Zeitung" sind Informationshinweise zum Verkaufskatalog und dem damit verbundenen Gesamtkonzept ohne weiteres denkbar, zumal gerade in diesem elektronischen Bereich ständig Neuerungen auftauchen, die periodisch wiederkehrende Auskünfte sinnvoll erscheinen lassen. Angesichts der großen Verbreitung elektronischer Verkaufskataloge und der üblicherweise damit einhergehenden betriebswirtschaftlichen Optimierung des Absatzsystems weisen hier deshalb auch die Dienstleistungen, die nur mittelbar mit dem Verkaufskatalogsystem in Verbindung stehen, einen so engen Bezug zu einem "Sales-Catalog" auf, dass die beteiligten Verkehrskreise in Zusammenhang mit den angemeldeten Dienstleistungen der verständlichen Bezeichnung "Sales Catalog" nicht den Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern einen inhaltlichen Bedeutungsgehalt entnehmen. Anders als in der Entscheidung des Bundespatentgerichts vom 21.10.2003 (BPatG 33 W (pat) 100/2005 Klick-Katalog) erschließt sich für die angesprochenen Verkehrskreise wegen des üblichen und betriebswirtschaftlich notwendigen Gesamtkonzepts, das mit der Inkorporation eines elektronischen Verkaufskatalogsystems in naheliegender Weise verbunden ist, daher ohne weitere analysierende Zwischenschritte, dass unter der Bezeichnung "Sales-Catalog" auch die hier angemeldeten technischen und personellen Hilfsleistungen mit vermarktet werden. Die Abnehmer sind es schließlich gewöhnt, dass auch zugehörige Produktdienstleistungen, auf ihren Inhalt oder Zweck und nicht auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinweisen. 3. Soweit die Anmelder auf Voreintragungen Bezug nehmen, ist darauf hinzuweisen, dass diese keine Bindungswirkung haben (vgl. EuGH GRUR 2009, 667 (Nr. 18) - Bild.t.-Online.de m. w. N.; BGH GRUR 2008, 1093 (Nr. 8) - Marlene-Dietrich-Bildnis). Die Frage der Schutzfähigkeit einer angemeldeten Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein anhand des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt zudem, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Zum anderen fehlt es ohnehin wegen der großen Unterschiede bei der Zeichenbildung an der Vergleichbarkeit des angemeldeten Zeichens mit den von den Anmeldern erwähnten Voreintragungen. 4. Soweit die Anmelder eine Erweiterung ihres Dienstleistungsverzeichnisses im Hilfsantrag dadurch vorgenommen haben, dass sie die Einschränkung auf der Grundlage eines umfassenderen und von dem endgültig ihrem Eintragungsantrag zugrunde gelegten Verzeichnisses vom 13. April 2007 - insbesondere in der Feinformulierung und der Zuordnung zu den verschiedenen Dienstleistungsklassen - abweichenden vorherigen Entwurfs vorgenommen haben, stellt dies schon keine gemäß § 39 Abs. 1 MarkenG statthafte Einschränkung dar, sondern eine generell unzulässige Erweiterung. Aufgrund dessen konnten diese Änderungen im Rahmen des Hilfsantrags nicht berücksichtigt werden. Im Übrigen bedurfte es zu dem Hilfsantrag der Anmelder keiner gesonderten Entscheidung, da ihm keine eigenständige Bedeutung zukommt. Mit dem Hilfsantrag begehren die Anmelder nämlich ansonsten nur die Eintragung eines Dienstleistungsverzeichnisses, in dem lediglich auf einzelne der ursprünglich beanspruchten Dienstleistungen verzichtet wurde, ohne jedoch Einschränkungen hinsichtlich der ursprünglich begehrten einzelnen Dienstleistungsarten oder -oberbegriffe vorzunehmen. Eine solche Einschränkung ist zwar gem. § 39 Abs. 1 2. Alt. MarkenG zulässig, wird sie indes nur im Rahmen eines Hilfsantrags vorgenommen, so geht dieser ins Leere, weil der Markensenat bereits im Rahmen des Hauptantrags von Amts wegen über jede einzelne beanspruchte Dienstleistung des ursprünglichen Verzeichnisses zu entscheiden hat, so dass kein eigenständiger Prüfungsgegenstand für den Hilfsantrag verbleibt. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob eine bedingte Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses der ursprünglich beim Markenamt eingereichten Anmeldung überhaupt wirksam abgegeben werden kann oder ob sie so zu behandeln wäre, wie ein Teilverzicht auf eine eingetragene Marke nach § 48 MarkenG, der nach der Rechtsprechung des BGH vom Markeninhaber in einem Widerspruchsverfahren nicht bedingt abgegeben werden kann (BGH GRUR 2008, 714 (Nr. 35).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003412&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003413	BPatG	München	33. Senat	20100223	33 W (pat) 51/08	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 71 Abs 3 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren - "FAMILIENFONDS protected assets (Wort-Bildmarke)" - beschreibende Angabe für einen Teil der Dienstleistungen - keine beschreibende Angabe für einen Teil der Dienstleistungen			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 305 46 835.9 hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 23. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Bender, der Richterin am OLG Dr. Hoppe und des Richters Kätker beschlossen: 1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 36 vom 13. März 2008 teilweise aufgehoben, nämlich soweit die Anmeldung für folgende Dienstleistungen zurückgewiesen worden ist: Klasse 42: technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwicklung von Computerhardware. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. 3. Die Beschwerdegebühr wird nicht zurückgezahlt.			I Am 3. August 2005 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wort-/Bildmarke für folgende Dienstleistungen angemeldet worden: Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Unternehmensberatung bzw. Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen, Dienstleistungen eines Steuerberaters, Dienstleistungen eines Wirtschaftsprüfers, Dienstleistungen eines Treuhänders; Klasse 36: Finanzwesen, Versicherungswesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen; Vermögensverwaltung und -beratung, Bankgeschäfte; Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Dienstleistungen eines Rechtsanwalts, Rechtsberatung und -vertretung. Mit Beschluss vom 13. März 2008 hat die Markenstelle für Klasse 36 durch ein Mitglied des Patentamts die Anmeldung nach §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle besteht die angemeldete Wort-/Bildkombination ausschließlich aus Angaben, die im Verkehr zur Beschreibung der Dienstleistungen dienen können, und ist demnach freihaltebedürftig. Sie stelle sich im Zusammenhang mit den Dienstleistungen insofern als unmittelbar beschreibende Angabe dar, als sie auf deren Art, Gegenstand bzw. Bestimmung hinweisen könne. Das Wort "Fonds" benenne eine im Finanzbereich übliche Anlageform sowie allgemein eine "für bestimmte Zwecke gebildete Vermögensreserve". Unter der Begriffskombination "FAMILIENFONDS" sei eine solche Vermögensreserve bzw. eine Anlageform zu verstehen, die zugunsten einer oder mehrerer Familien angelegt worden sei bzw. von der eine Familie oder mehrere Familien profitierten oder die für Familien bestimmt und geeignet sei und diesen angeboten werde. Der Endbuchstabe „-s“ des Wortbestandteils "Fonds" bezeichne dabei keine Genitiv- oder Pluralform. Das englischsprachige Wort "assets" stehe für "Vorteil, Plus", aber auch für "Aktivposten, Vermögensstand, Aktivvermögen" bzw. für "Vermögenswerte". "Protected" bedeute "gesichert, geschützt". Die Begriffskombination "protected assets" sei etwa mit "geschützte, gesicherte Vermögenswerte" oder mit "geschütztes, gesichertes Aktivvermögen" zu übersetzen und werde zumindest von den inländischen Fachkreisen auch so verstanden. Die Eintragbarkeit der angemeldeten Marke könne weder durch die bloße Kombination des Begriffs "FAMILIENFONDS" mit der Wortfolge "protected assets", die keinen über die einzelnen Bestandteile hinausgehenden Bedeutungsgehalt vermittele, noch durch die graphische Ausgestaltung begründet werden. Vielmehr unterstreiche die grafische Gestaltung der Anmeldemarke, dass es hier gerade nicht um eine einheitliche Begriffskombination gehe. Die Wortbestandteile wiesen darauf hin, dass ein oder mehrere Familienfonds den Gegenstand der Dienstleistungen der Klasse 36 bildeten und die Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 für derartige Familienfonds bzw. zur Verwendung oder Inanspruchnahme im Zusammenhang mit solchen Fonds bestimmt seien. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt, den Beschluss der Markenstelle für Klasse 36 vom 13. März 2008 aufzuheben, die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen. Zur Begründung führt die Anmelderin aus, dass die Marke aus deutschen, französischen und englischsprachigen Wörtern bestehe, die zu einer einheitlichen kombinierten Gesamtmarke zusammengefügt seien. Die mehrsprachige Wortkombination der angemeldeten Marke gehe in ihrer Gesamtheit über die Summe der Einzelbestandteile hinaus. Die Markenstelle habe jedoch einzelne Bestandteile herangezogen und eine zergliedernde Betrachtungsweise zugrunde gelegt. Der angemeldeten Marke könne kein eindeutiger, ohne weiteres beschreibender Sinngehalt entnommen werden. Vielmehr stelle die Wort-/Bildkombination lediglich einen von der Anmelderin bzw. ihrem Wirtschaftsprüfer kreierten Namen in Zusammenhang mit einer von ihm entwickelten gesellschafts- und stiftungsrechtlichen "Architektur" zum Zweck des generationsübergreifenden Vermögenszusammenhangs dar, bei dem es sich nicht um einen feststehenden, von Mitbewerbern zur gegenwärtigen oder zukünftigen beschreibenden Verwendung benötigten Fach- oder Sachbegriff handele. Zudem stimmten die von der Markenstelle getroffenen Feststellungen nicht mit der Realität der Verwendung der angemeldeten Marke überein. Insbesondere sei die Wortkombination "Familienfonds protected assets" nur in Zusammenhang mit der Anmelderin bzw. ihrem Wirtschaftsprüfer belegbar. In ihrer Gesamtheit und in ihrer Kombination werde die angemeldete Marke außer von der Anmelderin nicht benutzt und habe auch vom Senat - selbst im Internet - nicht belegt werden können. Bei einer Gesamtbetrachtung ohne zergliedernde Betrachtungsweise bestehe daher kein Schutzhindernis. Zudem gehe die Anmeldemarke wegen des Spannungsfelds zwischen traditionellen und modernen Begriffen über die Summe ihrer Einzelbestandteile hinaus, da sie sich aus dem konservativ-traditionelllen Begriff "Familie" und den modernen Begriffen "protected assets", verbunden durch den aus dem Französischen stammenden Begriff "Fonds" als Bindeglied zusammen setze. Dies begründe sogar einen Fantasieüberschuss. Es sei auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen und nicht auf ein spezielles, in der englischen Sprache gut ausgebildetes Fachpublikum. Zwar möge es sich bei den angesprochenen Verkehrskreisen vorwiegend um vermögende Personen handeln, diese kämen jedoch aus allen intellektuellen Schichten und bildeten einen Querschnitt der Bevölkerung. Der englische Begriff "asset" sei nicht im englischen Wortschatz dieses Durchschnittsverbrauchers enthalten, so dass der angemeldeten Marke keine nähere Bedeutung beigemessen werden könne. Denn dieser Durchschnittsverbraucher verfüge über eine durchschnittliche Englisch-Schulbildung, die zum Zeitpunkt der möglichen Vermögensübertragung auf die nachfolgende Generation im letzten Lebensabschnitt regelmäßig verblasst sei. Ergänzend verweist die Anmelderin auf Voreintragungen der Marken "Familien-Managerin", "Familien-Mensch" und "familyserve Die Familien Service Agentur". Zudem verweist die Anmelderin auf stattgebende Senatsentscheidungen zu den Marken "Audit Committee Institute" und "GlobalLife-Marketing", in denen festgestellt worden sei, dass selbst bei einer Verbindung an sich nicht unterscheidungskräftiger beschreibender Einzelelemente die Unterscheidungskraft nur zu verneinen sei, wenn auch der damit entstehenden Gesamtaussage die Eignung zur betrieblichen Herkunftskennzeichnung fehle. Dies sei bei der vorliegend angemeldeten Marke, insbesondere in ihrer grafischen Gestaltung nicht der Fall. Kein Mitbewerber werde die Anmeldemarke in dieser Gestaltung tatsächlich benötigen. Zudem weist die Anmelderin darauf hin, dass die angemeldete Marke auch die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweise, welche im vorangegangenen Beschluss jedoch nicht "bestritten" worden sei. Der Marke könne kein eindeutiger, im Vordergrund stehender Bedeutungsgehalt zugeordnet werden. Sie werde nur vom Wirtschaftsprüfer der Anmelderin zur Kennzeichnung einer gesellschafts- und stiftungsrechtlichen Architektur verwendet. Eine solche Architektur ergebe sich jedoch für den Durchschnittsverbraucher bei Betrachtung der Anmeldemarke selbst bei gedanklichen Überlegungen nicht. Mit Schriftsatz vom 11. Februar 2010 hat die Anmelderin zwei neue Dienstleistungsverzeichnisse gemäß Hilfsantrag 1 und Hilfsantrag 2 eingereicht, auf deren Grundlage sie sinngemäß hilfsweise eine Aufhebung des angefochtenen Beschlusses begehrt. Das Dienstleistungsverzeichnis gemäß Hilfsantrag 1 enthält sämtliche ursprünglich beanspruchten Dienstleistungsbegriffe, denen jeweils folgender einschränkender Zusatz beigefügt ist: "… jedoch (jeweils) ohne finanz- und unternehmensbezogene Dienstleistungen, die auf den Schutz von Vermögenswerten in bzw. mit Hilfe von Familienfonds gerichtet sind, und ohne Dienstleistungen, die auf den Schutz von Vermögen mit Hilfe von Familienfonds gerichtet sind". Das Dienstleistungsverzeichnis gemäß Hilfsantrag 2 enthält ebenfalls sämtliche ursprünglich beanspruchten Dienstleistungsbegriffe, denen jeweils folgender einschränkender Zusatz beigefügt ist: "… jedoch (jeweils) ohne finanz- und unternehmensbezogene Dienstleistungen, die auf den Schutz von Vermögenswerten gerichtet sind, und ohne Dienstleistungen, die auf den Schutz von Vermögen gerichtet sind. Hinsichtlich der beantragten Rückzahlung der Beschwerdegebühr weist die Anmelderin darauf hin, dass die Markenstelle ihre Entscheidung auf Internetfundstellen gestützt habe, die erstmals dem Zurückweisungsbeschluss beigefügt worden seien, ohne dass der Anmelderin zuvor Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden sei. Hierdurch sei der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt worden. Der Anmelderin sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II 1. Die Beschwerde ist nur teilweise begründet. a) Für die im Entscheidungsausspruch nicht genannten Dienstleistungen, soweit sie von der Anmelderin gemäß ihrem Hauptantrag unverändert weiterfolgt werden, steht der angemeldeten Marke jedenfalls das Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, so dass die Marke insoweit von der Eintragung ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung, der geografischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Ausschluss solcher Zeichen oder Angaben von der Eintragung als Marke verfolgt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (s. u. a. EuGH GRUR 2004, 146, Rdn. 30 - 32 - Doublemint) das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können. Die Bestimmung des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erlaubt es daher nicht, dass solche Zeichen oder Angaben durch ihre Eintragung als Marke einem einzigen Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Rdn. 25, 26 - Chiemsee zur entsprechenden Bestimmung des Art. 3 Abs. 1 Buchstabe c der Richtlinie 2008/95/EG). Für die Beurteilung der Schutzfähigkeit einer Marke, auch und gerade von Mehrwortzeichen oder Begriffskombinationen, ist auf die Wahrnehmung in ihrer Gesamtheit durch die angesprochenen Verkehrskreise abzustellen (s. Urteil des EuGH vom 16.9.2004, C-329/02 P - SAT.2, Rdn. 24; GRUR 2004, 943), und zwar auf das Verständnis eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (s. Urteil des EuGH vom 16.7.1998, C-210/96 - Gut Springenheide, Rdn. 31; GRUR Int. 1998, 795). Durch die in der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen werden überwiegend gewerbliche Kunden, insbesondere Unternehmen angesprochen, bei Steuerberatungsdienstleistungen, den finanz-, versicherungs- und immobilienbezogenen Dienstleistungen der Klasse 36 und den Rechtsdienstleistungen sind jedoch auch breite Endverbraucherkreise zu berücksichtigen. Die angemeldete Marke setzt sich im Rahmen einer grafisch ausgestalteten Wortkombination aus den beiden Begriffen "FAMILIENFONDS" und "protected assets" zusammen, wobei der erstgenannte Begriff schon durch seine Stellung und die etwa doppelte Schriftgröße dem zweiten Begriff deutlich erkennbar übergeordnet ist. Nach dem Ergebnis der Senatsrecherche stellt der optisch dominierende und dem Verkehr zunächst ins Auge fallende Markenbestandteil "FAMILIENFONDS" eine geläufige und offenbar auch schon seit langem verwendete Bezeichnung für ein gesondertes Vermögen mit Bezug auf die Familie dar. In einer seiner Hauptbedeutungen bezeichnet "Familienfonds" ein familieneigenes Sondervermögen, mit dem gegenwärtige und nachwachsende Mitglieder einer Familie materiell abgesichert werden. Hierbei wird das Wort "Familienfonds" nach dem Rechercheergebnis nicht nur für aktuelle und inländische Verhältnisse verwendet, sondern darüber hinaus auch für ausländische und historische Familienfonds. Als einige Beispiele für beschreibende Verwendungen seien etwa genannt: www.wmseminare.de/seminar_pdf/Famliy_Office_2006.pdf: "… Familienfonds als Managementform eines Familienvermögens - Identitätsstiftung über einen eigenen Familienfonds - Erfolgsfaktoren - …"; www.uni-muenster-llm.de/fileadmin/downloads…: "…Themen wie Familiengesellschaften, Familienfonds, Finanzprodukte, … gehören zum Alltag der Beratung. Die Klienten erwarten Erfahrung in der Vermögensstrukturierung und -anlage …"; http://archiv.familienunternehmerkongress.de/2006/…: (unter der Überschrift:) "Auflage und Gestaltung eines Familienfonds": Ziel des Workshops ist es, die Vorteile von familieneigenen Investmentfonds zu erarbeiten. …"; www.bid-fachverlag.de/Erbschaftssteuer.htm: "… Wann kann ich mit einem Familienfonds Grundstücke und Wertpapiere steuergünstig übertragen?…"; www.computerwoche.de/…: "… Nach Angaben der "Frankfurter Allgemeinen Zeitung" hält ein Familienfonds allerdings noch eine Beteiligung von 40 Prozent. …; www.welt.de/…: "… Nach den eigenen Angaben, zu denen Senatoren gesetzlich verpflichtet sind, verfügt er in Form eines Familienfonds mindestens über fünfzig Millionen Dollar. Edward Kennedy ist somit einer der fünf nominell reichsten Mitglieder des Parlaments. …"; www.jf-archiv.de/archiv03/253yy30.htm: "… Die Einrichtung eines Familienfonds wurde schon von dem Ehegatten Kaiserin Maria Teresias, Franz Stephan von Lothringen alias Kaiser Franz I., betrieben. Er nahm am 16. Oktober 1765 mit sechs Millionen Gulden seinen Betrieb auf. …". Nicht zuletzt die verschiedenen ausländischen und historischen Bezüge deuten auf eine Weite des Begriffs hin, der offensichtlich die verschiedensten Arten und Konstruktionen solcher familienbezogener Sondervermögen abdecken kann. Im Übrigen zeigt das Rechercheergebnis, dass Familienfonds offenbar ein durchaus häufig diskutiertes Thema finanzrechtlicher Seminare und ähnlicher Bildungsveranstaltungen sind, sich also auch als Gegenstand (wirtschafts- und rechts-)wissenschaftlicher Tätigkeit eignen. Auch der weitere Markenbestandteil "protected assets" stellt eine Sachbezeichnung dar. Das englische Wort "asset" hat mit der Bedeutung "Vermögen, Aktiva" bereits Eingang in die deutsche Finanzfachsprache gefunden, was durch die Aufführung als erläuterter Begriff in deutschen Wirtschafts- und Finanzfachlexika belegt wird (vgl. z. B. Gabler, Wirtschafts-Lexikon, 16. Aufl., Langenscheidt: Wirtschaft, Handel u. Finanzen; Büschgen, Das kleine Bank-Lexikon, 3. Aufl. 2006). Da das vorangestellte Wort "protected" praktisch jedermann als Partizip-Form des zum englischen Grundwortschatzes gehörenden Verbs "to protect" (schützen) bekannt ist, wird der Ausdruck "protected assets" für Verkehrsteilnehmer auf dem Gebiet der beanspruchten Dienstleistungen, von denen ohnehin gehobene Englischkenntnisse, insbesondere Kenntnisse von Finanzfachbegriffen erwartet werden können, ohne weiteres als "geschütztes Vermögen" bzw. "geschützte Vermögenswerte" verstanden. Der Bestandteil "protected assets" bezeichnet damit naheliegend geschützte (Vermögens-)Werte, Anlagegegenstände bzw. einfach geschütztes Kapital. Gerade auch in der konkreten Zusammensetzung und der grafischen Gestaltung unter Herausstellung des Worts "FAMILIENFONDS" stellt die angemeldete Marke eine beschreibende Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG dar. Denn die beiden Markenbestandteile sind sinnvoll in der Weise aufeinander bezogen, dass das optisch herausgestellte Wort "FAMILIENFONDS" den Schwerpunkt der finanz- und unternehmensbezogenen Dienstleistungen der Klassen 36 und 35 darstellt, während der unten stehende, in kleinerer Schrift gehaltene Bestandteil "protected assets" wiederum einen Aspekt, etwa den Sinn oder Hintergrund eines solchen Familienfonds, benennt. Dass hier ein sinnvoller beschreibender Zusammenhang besteht, belegen auch Internetfundstellen, in denen die Errichtung von Familienfonds im Rahmen des sog. Asset Protection diskutiert wird, z. B.: www.brainguide.de/isa-kongress-2008: Überschrift: "Kurzbeschreibung - Asset Protection: Eine internationale Betrachtung der Vermögenssicherung aus deutscher Perspektive und Ländervergleich …" (aus dem Text:) "Um diesem Bedürfnis gerecht zu werden, werden anlässlich des isa-Kongresses auf Mallorca Strukturen, wie z. B. Stiftungen, der Trust, Familienfonds, … etc. auf ihre Tauglichkeit geprüft"; www.sjberwin.com/Editor/assets/private_clients_brochure_20082009.pdf: "… Eine Vielzahl von steuerlichen und juristischen Vorteilen kann nur durch entsprechende Umstrukturierungsmaßnahmen genutzt werden (Vorbereitung der Nachfolgeplanung, … Familienfonds, Asset Protection usw.). …". Gerade auch in Ihrer Gesamtheit und unter Berücksichtigung ihrer grafischen Ausgestaltung, die sich als zweizeilige Anordnung mit unterschiedlicher Schriftart und -größe der beiden Wortbestandteile völlig im Rahmen werbeüblicher Gestaltungen hält, stellt die angemeldete Marke daher nur eine beschreibende Angabe über den Schwerpunkt bzw. die Spezialisierung der zurückgewiesenen Dienstleistungen auf Familienfonds (als dominierenden Bestandteil der Marke) dar, die mit Blick auf das Bedürfnis des Vermögensschutzes (protected assets) errichtet und verwaltet werden. Darin unterscheidet sie sich insbesondere von den Marken, die den von der Anmelderin angeführten stattgebenden Senatsentscheidungen zugrunde lagen. Maßgeblich für die Schutzfähigkeit der Wortfolge "Audit Committee Institute" war im Senatsbeschluss vom 21. August 2007 (33 W (pat) 103/05) die nicht ohne weiteres erfassbare Bedeutung der (in einer Zeile einheitlich geschriebenen) Gesamtwortfolge, die in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen in jeder der in Betracht kommenden Bedeutungsvarianten wenig sinnvoll bzw. unpassend erschien und damit zumindest weitere gedankliche Überlegungen erforderte, um zu einer beschreibenden Gesamtaussage zu gelangen. Ähnlich stellte bei der Senatsentscheidung vom 15. April 2008 (33 W (pat) 53/06) auch die Marke "GlobalLife-Marketing" eine Wortfolge dar, die unter Berücksichtigung der konkreten Schreibweise Unsicherheit über die (nicht klar zu erfassende) Bedeutung eines "globalen Lebens" und einen sinnvollen Bezug von "Marketing" zu einem solchen Leben aufwies. Hier kommen die Wortbestandteile FAMILIENFONDS und "protected assets" schon allein aufgrund ihrer grafischen Trennung nicht als einheitliche Wortfolge in Betracht, sondern bilden eine Kombination von zwei für sich genommen beschreibenden Angaben zu den beanspruchten Dienstleistungen, die sich aber - was auch das Rechercheergebnis gezeigt hat - thematisch sinnvoll ergänzen und den Schwerpunkt bzw. die Spezialisierung der beanspruchten Dienstleistungen auf Familienfonds bezeichnen, die mit Blick auf den Schutz von Vermögensgegenständen mit Hilfe der Dienstleistungen geplant, errichtet und verwaltet bzw. betrieben werden. Die angemeldete Marke ist für die zurückgewiesenen Waren daher nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. b) Eine andere markenrechtliche Beurteilung ist auch nicht durch die mit Schriftsatz vom 11. Februar 2010 als Hilfsanträge 1 und 2 eingereichten Dienstleistungsverzeichnisse gerechtfertigt. aa) Zunächst besteht auch unter Berücksichtigung des Dienstleistungsverzeichnisses in der Fassung der beiden Hilfsanträge nach wie vor zumindest jedenfalls noch ein Eintragungshindernis nach der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (fehlende Unterscheidungskraft), die der Senat mit der Terminsladung vom 25. Januar 2010 in das Verfahren eingeführt hat. Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48 - Henkel). Es kann offen bleiben bzw. wird hier zugunsten der Anmelderin unterstellt, ob bzw. dass die angemeldete Marke unter Zugrundelegung der Dienstleistungsverzeichnisse gemäß Hilfsantrag keine Merkmalsbezeichnung, auch nicht eines nebengeordneten Merkmals mehr darstellt. Dennoch besteht sie nach wie vor aus grafisch einfach kombinierten reinen Sachbegriffen auf dem Gebiet der unternehmens-, finanz- und rechtsbezogenen Dienstleistungen, die auch von den beteiligten Verkehrskreisen ohne weiteres noch als solche erkannt werden. Schon aufgrund der Nähe der verbleibenden (eingeschränkten) Dienstleistungen, die nach wie vor z. B. die Betreuung von Familienunternehmen, zahlreiche finanzbezogene Tätigkeiten oder etwa die Erarbeitung von Nachfolgestrategien, Erbschaftsregelungen o. Ä. umfassen, wird die angemeldete Marke vom Verkehr nicht als Hinweis auf die Herkunft der Dienstleistungen aus einem ganz bestimmten Unternehmen aufgefasst, sondern nur als Kombination von reinen Sachbegriffen im Rahmen einer einfachen werbeüblichen Ausgestaltung. Aufgrund des sachbezogenen Begriffsinhalts der Anmeldemarke wird der Verkehr mit dem angemeldeten Zeichen vielmehr unwillkürlich einen unmittelbaren und konkreten Sachbezug herstellen, ähnlich wie etwa beim Zeichen "Diesel" für die Ware "Personenkraftwagen, ausgenommen solche mit Dieselmotoren". Einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen wird er angesichts dieser Sachnähe in der Anmeldemarke hingegen nicht erblicken können. Der angemeldeten Marke fehlt insoweit jegliche Unterscheidungskraft. bb) Im Übrigen ist die von der Anmelderin vorgenommene Art der Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses unzulässig und könnte daher bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke ohnehin nicht berücksichtigt werden, was aber vorliegend dahingestellt bleiben kann. Dabei kann es zunächst dahingestellt bleiben, ob die Einschränkung des Verzeichnisses der Waren und Dienstleistungen überhaupt (etwa in Form eines oder mehrerer Hilfsanträge) bedingt erklärt werden kann, selbst wenn es sich um eine sogenannte innerprozessuale Bedingung, abhängig von der Beurteilung des Gerichts, handelt. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann jedenfalls der (Teil-)Verzicht auf eine eingetragene Marke, die ohne weiteres zum (teilweisen) Erlöschen der Marke führt, nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden, auch nicht von einem innerhalb des Verfahrens liegenden Ereignis wie z. B. dem Erfolg eines gegen die Marke erhobenen Widerspruchs (BGH GRUR 2008, 714, 717 (Nr. 35) - idw; einschränkender Zusatz dort: "… außerhalb des Bereichs der Wirtschafts- und Steuerberatung"). Insoweit können bereits Bedenken gegen die Zulässigkeit solcher hilfsweise erklärter Einschränkungen auch bei angemeldeten Marken i. S. d. § 39 MarkenG bestehen, wie sie teilweise in der Literatur erhoben werden (vgl. Ströbele/Hacker-Kirschneck, Markengesetz, § 8, Rdn. 260, § 39, Rdn. 6), was hier aber offen bleiben soll. Jedenfalls verbietet sich die Berücksichtigung von mit dieser Art von Ausnahmevermerken versehenen Waren oder Dienstleistungen wegen des Gebots der Rechtssicherheit. Denn die hier als solche unverändert beibehaltenen Dienstleistungsoberbegriffe werden durch die bloße Ausgrenzung von Merkmalen wie Zweck oder Zielrichtung (Schutz des Vermögens bzw. von Vermögenswerten) oder Hilfsmitteln bzw. Werkzeugen (mit Hilfe von Familienfonds) gerade nicht zu anderen Waren oder Dienstleistungen, die bei der Beurteilung des Vorliegens von Eintragungshindernissen nicht (mehr) berücksichtigt werden dürfen. Solche Einschränkungen können nur dann schutzbegründende Bedeutung entfalten, soweit sie wirtschaftlich und rechtlich eindeutig bestimmbar sind, wobei es auf dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt, die die Dienstleistungen wirtschaftlich und rechtlich eindeutig bestimmbar abgrenzen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8, Rdn. 259). Einschränkungen, die für die beteiligten Verkehrskreise, insbesondere für die Wettbewerber, nicht nachvollziehbar sind, etwa weil sie den wirtschaftlichen Charakter der Dienstleistungen nicht inhaltlich verändern oder zumindest konkretisieren, so dass für den Verkehr kein rechtlich relevanter Unterschied zwischen den ursprünglich beanspruchten und den eingeschränkten Dienstleistungen erkennbar ist, sind hingegen unbehelflich. Dies gilt nach neuerer Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor allem für Ausnahmevermerke, die sich - wie hier - darauf beschränken, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht (mehr) aufweisen. Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit über den Umfang des Markenschutzes führen, da Mitbewerber im Allgemeinen nicht darüber informiert wären, dass sich bei bestimmten Waren oder Dienstleistungen der durch die Marke verliehene Schutz nicht auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen erstreckt, die ein bestimmtes Merkmal aufweisen, und sie so dazu veranlasst werden könnten, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 679, Nr. 114, 115 - Postkantoor). Negative Zusätze, die lediglich irgendwelche Merkmale der ursprünglich beanspruchten Waren oder Dienstleistungen ausnehmen, entsprechen daher nicht dem vom Europäischen Gerichtshof postulierten Gebot der Rechtsicherheit (vgl. a. Ströbele/Hacker, a. a. O., Rdn. 260, Fßn. 767 mit Beispielen). Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob die von der Anmelderin mit den Hilfsanträgen bezweckte Einschränkung der Dienstleistungen ein neues Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG (Täuschungsgefahr) begründen würde und auch von daher unzulässig ist. Denn bei der Begegnung mit der für unternehmens-, finanz- und rechtsbezogene Dienstleistungen angemeldeten Marke erwartet der Verkehr angesichts der Bedeutung ihrer Bestandteile, dass es bei den so gekennzeichneten Dienstleistungen um Familienfonds und um den Schutz von Vermögensgegenständen geht. Diese Merkmale würden die Dienstleistungen im Falle der Eintragung mit den in den Hilfsanträgen vorgesehenen Ausnahmevermerken aber nicht mehr aufweisen (was ja auch deren Sinn entspricht). Die Marke wäre damit unrichtig und ersichtlich i. S. d. §§ 8 Abs. 2 Nr. 4, 37 Abs. 3 MarkenG geeignet, das Publikum über die Art der Dienstleistungen zu täuschen, weil die Unrichtigkeit in jedem Fall der anmeldungsgemäßen Verwendung der Marke für die (so eingeschränkten) Dienstleistungen auftreten würde, ohne dass eine auch nur theoretische Möglichkeit einer nicht irreführenden Markenbenutzung bestünde (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8, Rdn. 461, 475). Die Beschwerde war damit teilweise zurückzuweisen. 2. Für die Dienstleistungen "technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwicklung von Computerhardware" war die angefochtene Entscheidung hingegen aufzuheben. Für diese technisch und industriell ausgerichteten Dienstleistungen kommt die angemeldete Marke nicht ernsthaft als beschreibende Angabe in Betracht. Mit ihrem o. g. Bedeutungsinhalt hat die Anmeldemarke keinen spezifischen Bezug zu solchen Dienstleistungen. Insbesondere ist nicht erkennbar, inwieweit derartige Dienstleistungen auf Familienfonds und den Vermögensschutz spezialisiert sein können. Dies gilt auch für die Dienstleistung "Entwicklung von Computerhardware". Computerhardware ist heutzutage bereits in den einfachen Standardausführungen für die verschiedensten Büroanwendungen geeignet. Im Gegensatz zu Computersoftware, die speziell für die Bedürfnisse von Familienfonds und Vermögensschutz sowie die Tätigkeit in diesem Zusammenhang entwickelt werden kann, ist nicht erkennbar, warum Computerhardware speziell an eine solche Thematik angepasst werden müsste und wieso es deshalb entsprechende Entwicklungsdienstleistungen geben könnte. Daher war der angegriffene Beschluss teilweise aufzuheben. 3. Für die beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 MarkenG besteht kein zureichender Grund. Zwar kann die Beschwerdegebühr aus Billigkeitsgründen insbesondere bei Verfahrensfehlern, wie der Verletzung rechtlichen Gehörs, angeordnet werden. Erforderlich ist hierfür jedoch eine Kausalität zwischen dem jeweiligen Verfahrensfehler und der Notwendigkeit einer Beschwerdeeinlegung. Eine Rückzahlung scheidet somit aus, wenn auch ohne Fehlverhalten des Patentamts inhaltlich dieselbe Entscheidung des Amts ergangen wäre und deshalb die Beschwerde hätte eingelegt werden müssen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 71, Rdn. 32). Die Anmelderin hat die vom Prüfer ermittelten Belege zwar erst (verfahrensfehlerhaft) mit dem angefochtenen Beschluss erhalten. Sie hat dann jedoch in Kenntnis dieser Belege die Beschwerde eingelegt und aufrechterhalten, auch als der Senat ihr ergänzend das Ergebnis der Senatsrecherche zur Kenntnis gegeben hat, wobei das im Beschwerdeverfahren nachgeholte Vorbringen der Anmelderin zum Recherchematerial der Markenstelle den Senat letztlich nicht überzeugt hat. Unter diesen Umständen muss davon ausgegangen werden, dass der angefochtene Beschluss auch bei rechtzeitiger vorheriger Übersendung dieses Recherchematerials in gleicher Weise erlassen worden wäre und die Anmelderin die Beschwerde eingelegt hätte, so dass es an der Kausalität des Verfahrensfehlers für die Einlegung der Beschwerde fehlt.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003413&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003477	BPatG	München	6. Senat	20100218	6 W (pat) 67/07	Beschluss	§ 402 ZPO, § 87 Abs 1 PatG, § 88 PatG		DEU	Patentbeschwerdeverfahren – "Verlegeverfahren für einen wasserdichten Belag" - Zurückweisung eines Antrags auf Beweiserhebung durch Befragung eines Sachverständigen – Gericht besitzt erforderliche Sachkenntnis oder kann sie sich beschaffen			In der Beschwerdesache betreffend das Patent 199 61 693 … … hat der 6. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Lischke sowie der Richter Guth, Dipl.-Ing. Ganzenmüller und Dipl.-Ing. Küest beschlossen: Die Beschwerde der Patentinhaberin wird zurückgewiesen.			I. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Patents 199 61 693 mit der Bezeichnung „Verlegeverfahren für einen wasserdichten Belag und Bahnen zur Herstellung eines wasserdichten Belags“, gegen das von der Beschwerdegegnerin Einspruch eingelegt worden ist. Der erteilte Patentanspruch 1 lautet: Verlegeverfahren für einen wasserdichten Belag, bei dem Bahnen (1, 1´, 1“) überlappend miteinander verbunden werden, wobei die Bahnen (1, 1´, 1“) eine Schicht (2) aus Elastomer-Bitumenkautschuk aufweisen, diese Schichten (2) mit dem Untergrund (10, 11) kalt verklebt und in Überlappungsbereichen (6, 6´) unmittelbar aufeinandergelegt werden, wodurch eine kaltvulkanisierende Verbindung entsteht, und wobei ein Teil der Bahnen (1, 1) an ihrer nicht für eine Überlappung (6, 6´) vorgesehenen Oberseite eine Deckschicht (4) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass vor der Verlegung der Bahnen (1, 1“) mit Deckschicht (4) Eck- und ähnliche problematische Bereiche (3) des Untergrundes (10, 11) mit Bahnen (1´) ausgekleidet werden, die keine Deckschicht (4) aufweisen, so dass zwischen der letztgenannten Bahn (1´) und den erstgenannten, darüber verlegten Bahnen (1, 1“) ebenfalls eine kaltvulkanisierende Verbindung entsteht. Hieran schließen sich rückbezogene Unteransprüche 2 bis 4 an. Der Gegenstand nach dem erteilten, nebengeordneten Patentanspruch 5 betrifft Bahnen (1, 1´, 1“) zur Herstellung eines wasserdichten Belags nach dem Verlegeverfahren gemäß einem der Ansprüche 1 bis 4 des die überlappend verbindbar verlegt werden können, wobei die Bahnen (1, 1´, 1“) eine Schicht (2) aus Elastomer-Bitumenkautschuk für eine Kaltverklebung mit dem Untergrund (10, 11) sowie für eine kaltvulkanisierende Verbindung beim Aufeinanderlegen in Überlappungsbereichen (6, 6´) aufweisen und wobei ein Teil der Bahnen (1, 1“) an ihrer nicht für eine Überlappung (6, 6´) vorgesehenen Oberseite eine Deckschicht (4) aufweisen, dadurch gekennzeichnet, dass für die Auskleidung von Eck- und ähnlichen problematischen Bereichen (3) des Untergrundes (10, 11) Bahnen (1´) vorgesehen sind, die keine Deckschicht (4) aufweisen, so dass zwischen diesen Bahnen (1´) und darüber verlegten Bahnen (1, 1“) ebenfalls eine kaltvulkanisierende Verbindung entstehen kann. Hieran schließen sich rückbezogene Unteransprüche 6 bis 12 an. Im Erteilungs- und Einspruchsverfahren wurde u. a. folgender Stand der Technik in Betracht gezogen: (D0) DE 36 01 371 C2, (D2) DE 87 09 517 U1. Die Patentabteilung 25 des Deutschen Patent- und Markenamts hat das Patent mit Beschluss vom 3. April 2007 widerrufen, da der Gegenstand des erteilten Anspruchs 5 gegenüber dem Stand der Technik nicht neu sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin vom 23. April 2007, eingegangen am 25. April 2007 beim Deutschen Patent- und Markenamt. Die Patentinhaberin (Beschwerdeführerin) stellt den Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das angegriffene Patent in vollem Umfang aufrecht zu erhalten, sowie Beweis zu erheben durch die Vernehmung eines Sachverständigen zu der Frage, ob das Material der D2 eine kaltvulkanisierende Verbindungseigenschaft derart aufweist, dass die Materialgrenzen durch das Ineinanderfließen des Materials mit sich selbst verschwinden. Die Einsprechende (Beschwerdegegnerin) stellt den Antrag, die Beschwerde zurückzuweisen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt und auch im Übrigen zulässig. Sie ist nicht erfolgreich, weil der Senat im Ergebnis wie der angefochtene Beschluss der Auffassung ist, dass der Patentgegenstand in der erteilten Fassung keine patentfähige Erfindung im Sinne des PatG § 1 bis § 5 darstellt. 2. Es kann dahinstehen, ob das zweifelsfrei gewerblich anwendbare Verlegeverfahren für einen wasserdichten Belag nach dem erteilten Patentanspruch 1 neu ist. Es handelt sich dabei jedenfalls nicht um das Resultat einer erfinderischen Tätigkeit. Der Durchschnittsfachmann ist hier ein Techniker aus dem Baubereich mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Abdichtung von Flachdächern, Nasszellen usw. Die DE 36 01 371 C2 (D0) beschreibt in Spalte 2 ein Verlegeverfahren für einen wasserdichten Belag, bei dem Bahnen überlappend miteinander verbunden werden. Jede Bahn hat Schichten 2, 3 aus Elastomer-Bitumenkautschuk (vgl. Anspruch 1). Die Schicht 2 wird mit dem Untergrund kalt verklebt, und in Überlappungsbereichen 6 werden die Schichten 2, 3 unmittelbar aufeinandergelegt, wodurch eine kaltvulkanisierende Verbindung entsteht. Jede Bahn weist an ihrer außerhalb des Überlappungsbereichs 6 befindlichen Oberseite eine Deckschicht 4 auf (vgl. Fig.). Zwischen diesem bekannten Verfahren und dem Verlegeverfahren nach dem erteilten Patentanspruch 1 besteht der Unterschied darin, dass vor der Verlegung der Bahnen mit Deckschicht Eck- und ähnliche problematische Bereiche des Untergrundes mit Bahnen ausgekleidet werden, die keine Deckschicht aufweisen, so dass zwischen der letztgenannten Bahn und den erstgenannten, darüber verlegten Bahnen ebenfalls eine kaltvulkanisierende Verbindung entsteht. Die DE 87 09 517 U1 (D2) zeigt Verstärkungsscheiben und vermittelt insb. durch die Figur 2 sowie durch die Beschreibung, Seite 4, unten, ein Verlegeverfahren, bei dem vor der Verlegung der Bahnen 12 mit Deckschicht Eck- und ähnliche problematische Bereiche des Untergrundes mit den Bahnen 1’ des Streitpatents entsprechenden Verstärkungsscheiben 10 ausgekleidet werden, die keine Deckschicht aufweisen. Zwischen jeder Verstärkungsscheibe 10 und den darüber verlegten Bahnen 12 entsteht so ebenfalls eine zumindest klebende und offensichtlich auch kaltvulkanisierende Verbindung, weil der in der D2 angegebene und die kaltvulkanisierende Verbindung bewirkende Styrol-Butadien-Kautschukanteil 10 bis 20 % (vgl. Seite 2, unten) beträgt und damit im Bereich liegt, der auch für Bahnen sowohl nach der D0, Spalte 1, Zeilen 61, 62, als auch nach der Streitpatentschrift, Spalte 1, Abs. [0003] vorgesehen ist. Wenn der Fachmann das Verlegeverfahren und die Bahnen gem. der D0 so weiterbilden will, dass diese auf einfache und sichere Weise auch in Eck- oder ähnlichen problematischen Bereichen eine zuverlässige Wasserdichtigkeit ergeben, führt die D0 zusammen mit der D2 in naheliegender Weise zum Verlegeverfahren nach dem Patentanspruch 1 gemäß Streitpatent, weil, wie oben dargelegt, genau die den Unterschied ausmachenden Maßnahmen für Eck- oder ähnliche, problematische Bereiche Gegenstand der D2 sind. Sollte die stoffliche Zusammensetzung der Bahnen nach der D2 im Vergleich zu den Bahnen nach der D0 nicht das gleiche kaltvulkanisierende Verbindungsvermögen haben, liegt es für den Fachmann unmittelbar auf der Hand, die Bahnen, aus denen die Verstärkungsscheiben gefertigt werden, auch in der durch die D0 bekannten stofflichen Zusammensetzung herzustellen. Der erteilte Patentanspruch 1 ist damit nicht bestandsfähig. 3. Hiermit haben zwingend weder die auf das Verlegeverfahren rückbezogenen Patentansprüche noch der auf Bahnen gerichtete Patentanspruch 5 und die auf diesen rückbezogenen Patentansprüche Bestand, da sie Gegenstand desselben Antrags auf Aufrechterhaltung des Patents sind und deshalb ohne eigene Prüfung das Rechtsschicksal des nicht patentfähigen Patentanspruchs 1 teilen (vgl. BGH GRUR 1980, 716 - Schlackenbad i. V. m. BlPMZ 1989, 103 - Verschlussvorrichtung für Gießpfannen; BGH GRUR 2007, 862, 864 - Informationsübermittlungsverfahren II; BGH GRUR 2010, 87, 88 - Schwingungsdämpfer). 4. Der Senat konnte in der Sache entscheiden, ohne - wie von der Patentinhaberin beantragt - ein Sachverständigengutachten zur Frage, ob das Material der D2 eine kaltvulkanisierende Verbindungseigenschaft derart aufweist, dass die Materialgrenzen durch das Ineinanderfließen des Materials mit sich selbst verschwinden, einzuholen. Erstens ist es nach allgemeiner Rechtsprechung originär richterliche Aufgabe, den objektiven Sinngehalt der mit dem jeweiligen Schutzrecht unter Schutz gestellten Lehre eigenständig durch Auslegung der Patentansprüche - gegebenenfalls unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen - zu ermitteln (vgl. dazu etwa BGH X ZR 56/08 vom 22. Dezember 2009 - Kettenradanordnung II Rn. 25 ff.). So auch im vorliegenden Fall, in dem es maßgeblich auf die Auslegung des Inhalts der Streitpatentschrift und der D2 und die durch diese vermittelten Lehren ankommt. Zweitens dient der Sachverständigenbeweis dazu, dem Gericht Fachwissen zur Beurteilung von Tatsachen zu vermitteln oder entscheidungserhebliche Tatsachen festzustellen, soweit hierzu besondere Sachkunde erforderlich ist. Hieraus folgt, dass das Gericht trotz eines entsprechenden Antrags nicht gezwungen ist, sich eines Sachverständigen zu bedienen, wenn es die erforderlichen Sachkenntnisse selbst besitzt oder sich diese etwa durch Studium der Fachliteratur selbst beschaffen kann (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 30. Aufl., § 402 Vorbem. Rn. 1, 3). Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen geht der Senat aber aus, da ihm technische Mitglieder und ein technischer Vorsitzender angehören, die aufgrund ihrer Fachkenntnisse, der zur Verfügung stehenden Fachliteratur und sonstiger Druckschriften sowie der entscheidungserheblichen Patentschriften in der Lage sind, den gegebenen Sachverhalt umfassend zu erkennen und zu würdigen (vgl. dazu Benkard, Patentgesetz, 10. Aufl., § 88 Rn. 6; § 139 Rn. 125). Drittens ergibt sich die stoffliche Zusammensetzung der Bahnen für den Fachmann, wie unter Punkt 2 dargelegt, auch unmittelbar aus der D0. Bei dieser Sachlage war das Patent zu widerrufen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003477&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003535	BPatG	München	29. Senat	20100108	29 W (pat) 18/09	Beschluss	§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "East Side Gallery/EASTSIDE BERLIN (Wort-Bild-Marke)" – Warenidentität und –ähnlichkeit – zur Kennzeichnungskraft – keine unmittelbare Verwechslungsgefahr – keine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens – keine gedankliche Verbindung			In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 304 40 097 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2010 (28. September 2009) unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Grabrucker, der Richterin Kopacek und des Richters Dr. Kortbein beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.			I. Gegen die Eintragung der Wortmarke 304 40 097 East Side Gallery eingetragen für Klasse 09: Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit in Klasse 14 enthalten; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente; Klasse 16: Buchbindeartikel; Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten, Reise- und Handkoffer, Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Klasse 19: Baumaterialien (nicht aus Metall), Denkmäler (nicht aus Metall), insbesondere von der Mühlenstraße und von Berlin Friedrichshain-Kreuzberg; transportable Bauten (nicht aus Metall); Klasse 25: Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Bekleidungsstücke, insbesondere T-Shirts, Jacken, Pullover; ist Widerspruch erhoben worden aus der Wort-/Bildmarke 301 15 980 eingetragen für Klasse 16: Druckereierzeugnisse; Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Klasse 18: Taschen, soweit in Klasse 18 enthalten und Rucksäcke; Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen. Der Widerspruch ist beschränkt eingelegt worden und richtet sich gegen die Waren der Klassen 16, 18 und 25. Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschlüssen vom 6. Dezember 2007 und vom 13. Januar 2009, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Sie führt hierzu aus, dass sich identische bzw. ähnliche Waren gegenüberstehen würden. Doch halte die angegriffene Marke den dadurch gebotenen großen Abstand zu der Widerspruchsmarke ein, die zumindest einen normalen Schutzumfang aufweise. Die beiden Marken würden sich durch ihre abweichenden Wortbestandteile "Gallery" und "BERLIN" klanglich, schriftbildlich und begrifflich ausreichend deutlich voneinander unterscheiden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auf Grund der Elemente "EASTSIDE" und "East Side" sei zu verneinen, da letztgenanntes den Gesamteindruck der jüngeren Marke nicht präge. Bei ihr handele es sich um einen Gesamtbegriff, mit dem ein bemaltes Stück der Berliner Mauer zwischen dem Berliner Ostbahnhof und der Oberbaumbrücke entlang der Spree bezeichnet werde. Auch die Widerspruchsmarke sei ein einheitlicher Gesamtbegriff, der auf den Ostteil von Berlin hinweise. Ebenso bestehe nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden. Zum einen sei nicht liquide, inwieweit die von der Widersprechenden geltend gemachte Markenserie mit dem Bestandteil "EASTSIDE" benutzt worden sei. Zum anderen trete das Element "East Side" innerhalb der angegriffenen Marke nicht selbständig in Erscheinung. Der Hinweis der Widersprechenden auf die wiederholte Feststellung der Schutzunfähigkeit der Bezeichnung "East Side Gallery" sei ohne Bedeutung. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers, mit der er beantragt, die Beschlüsse vom 6. Dezember 2007 und vom 13. Januar 2009 aufzuheben. Seiner Auffassung nach kann nicht nur von einer schwachen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Die insbesondere in Berlin vorhandene Marktpräsenz und die bei der anvisierten Zielgruppe vorhandene Bekanntheit hätten keine ausreichende Beachtung in den angegriffenen Beschlüssen gefunden. Auch gehörten dem Beschwerdeführer weitere benutzte Marken mit dem Bestandteil "EASTSIDE", aus denen er ebenso Widerspruch hätte einlegen können. Das kennzeichnende Element "EASTSIDE" präge den Gesamteindruck der Marken und identifiziere sie. Es habe Verkehrsgeltung erworben und sei auch ein Firmenschlagwort. Demgegenüber handele es sich bei den Zusätzen um reine Sachangaben. Der Bestandteil "EASTSIDE" sei nicht nur eine Ortsangabe, sondern stehe für einen Lebensabschnitt, ein bestimmtes Lebensgefühl oder ein politisches Statement. Damit komme lediglich dem Bestandteil "BERLIN" beschreibende Bedeutung zu. Waren der Klassen 18 und 25 würden ausweislich der eingereichten Unterlagen unter dem Begriff "EASTSIDE" bereits seit 1989 in immer größerem Umfang vertrieben. Selbst wenn der Gesamteindruck der jüngeren Marke nicht durch den Bestandteil "East Side" geprägt werde, so sei doch zu berücksichtigen, dass zwischen ihren einzelnen Elementen keine feste Bindung bestehe und dem Wort "Gallery" ein beschreibender Sinngehalt zukomme. Zudem begegneten sich die beiderseitigen Marken im Zusammenhang mit identischen oder ähnlichen Waren. Demzufolge könnten sie zumindest gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die angegriffene Marke werde allenfalls in Bezug auf ein Baudenkmal, nicht jedoch im Hinblick auf die gegenständlichen Waren als geschlossener Begriff aufgefasst. Schließlich sei sie bereits als nicht eintragungsfähig angesehen worden. Der Beschwerdegegner beantragt demgegenüber die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. September 2009 Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. 1. Das Rechtsmittel ist innerhalb der Monatsfrist gemäß § 66 Abs. 2 MarkenG und damit rechtzeitig erhoben worden. Ausweislich des Begleitschreibens zum Beschluss vom 13. Januar 2009 wurde dieser an die damaligen Verfahrensbevollmächtigten des Beschwerdeführers geschickt. Auf dem Empfangsbekenntnis sind zwar weder das Datum des Erhalts noch der Empfänger angegeben. Doch ist trotz der schlechten Wiedergabequalität der zur Akte gelangten Kopie des Empfangsbekenntnisses zu erkennen, dass der gegenständliche Beschluss am 28. Januar 2009 vom Deutschen Patent- und Markenamt abgesandt worden ist. Hierfür spricht auch die entsprechende Erklärung des zu diesem Zeitpunkt federführend für den Beschwerdeführer tätigen Rechtsanwalts, dem das Original vorgelegen hat. Somit kann der Beschluss vom 13. Januar 2009 frühestens am 28. Januar 2009 zugestellt worden sein. Innerhalb eines Monats nach diesem Zeitpunkt hat der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 26. Februar 2009, eingegangen am gleichen Tag, den Entzug des Mandats mitgeteilt und selbst Beschwerde eingelegt. Die Beschwerdegebühr ist ebenfalls an diesem Tag eingegangen, so dass das Rechtsmittel alle Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt. 2. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu Recht den Widerspruch wegen mangelnder Verwechslungsgefahr nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Ob eine solche vorliegt, bemisst sich nach dem Zusammenwirken der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, der Kennzeichnungskraft und der Ähnlichkeit der Marken. Eine völlig fehlende Ähnlichkeit in einem Bereich kann durch das Vorliegen der anderen Tatbestandsmerkmale nicht kompensiert werden (vgl. EuGH GRUR 98, 922 - CANON; BGH GRUR 99, 995 - HONKA). Verwechslungsgefahr ist dann anzunehmen, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, Klang oder in der Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden bzw. dominierenden Elemente und die Wirkung der Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen sind. Er nimmt nämlich eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042, 1044, Rdnr. 27 und 28 - THOMSON LIFE). 2.1. Die für die ältere Marke geschützten Waren und die geschützten Waren der Klassen 16, 18 und 25 der jüngeren Marke sind identisch oder ähnlich. Hierbei ist von der Registerlage auszugehen, da vom Beschwerdegegner eine Nichtbenutzungseinrede nicht erhoben wurde. Unter "Buchbindeartikel" der jüngeren Marke können Buchrücken oder Einbände aus Pappe fallen. Es handelt sich somit um Waren aus Pappe, so dass zu "Papier, Pappe und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten" der älteren Marke teilweise Identität besteht. Demgemäß ist ein großer Abstand zwischen den Marken zu fordern. "Leder und Lederimitationen" der jüngeren Marke weisen als Rohprodukt noch geringe Ähnlichkeit zu Fertigwaren aus diesen Materialien auf (vgl. Richter/Stoppel; Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. Auflage, Seite 185, linke Spalte). Als solche sind zumindest die "Taschen, soweit in Klasse 18 enthalten und Rucksäcke" sowie die "Schuhwaren" der älteren Marke anzusehen, da sie häufig aus Leder oder Kunstleder gefertigt sind. Dementsprechend sind sie darüber hinaus identisch mit den "Waren [aus Leder und Lederimitationen], soweit in Klasse 18 enthalten" der jüngeren Marke, so dass insoweit ein großer Abstand zwischen den Vergleichszeichen bestehen muss. "Reise- und Handkoffer" der jüngeren Marke sind wiederum hochgradig ähnlich zu "Taschen, soweit in Klasse 18 enthalten" der älteren Marke (vgl. Richter/Stoppel, a. a. O., Seite 306, rechte Spalte, und Seite 307, linke Spalte). Demzufolge müssen die beiden Marken auch diesbezüglich einen großen Abstand zueinander einhalten. Zwischen den Waren "Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke" der jüngeren Marke und "Bekleidungsstücke" der älteren Marke besteht entfernte Ähnlichkeit (vgl. Richter/Stoppel, a. a. O., Seite 269, mittlere Spalte; Seite 289, linke Spalte). Der Abstand zwischen den zu vergleichenden Marken kann demzufolge geringer sein. Die sich gegenüberstehenden Waren der Klasse 25 der jüngeren und der älteren Marke sind identisch und bedingen damit einen großen Markenabstand. 2.2. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von Hause aus schwach. In Bezug auf die für sie geschützten Waren kommt ihr nämlich ein beschreibender Anklang zu, da sie lediglich zum Ausdruck bringt, dass die gekennzeichneten Produkte aus dem Ostteil von Berlin stammen (vgl. Pons Großwörterbuch Englisch - Deutsch, 1. Auflage 2002, Seiten 263 und 833). Ausreichende Anhaltspunkte für die von dem Beschwerdeführer geltend gemachte Erhöhung der Kennzeichnungskraft kraft Benutzung liegen nicht vor. Zwar ist auf Grund der vorgelegten Abbildungen von Etiketten und Aufklebern, Verwendungsbeispiele, Aufnahmen von Verkaufsstätten, eidesstattlichen Versicherungen und Erklärungen von Vertriebspartnern, Ausdrucke von Internetauftritten und Zeitungsausschnitte von der Ernsthaftigkeit der Benutzung durch den Beschwerdeführer auszugehen. Allerdings belegen die Un-terlagen im Wesentlichen, dass vornehmlich Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen, nicht jedoch die weiteren im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Waren geografisch begrenzt innerhalb von Berlin bzw. in der näheren Umgebung von Berlin unter der Widerspruchsmarke angeboten werden. Schließlich fehlen weitere für die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der Marke im gesamten Bundesgebiet erforderliche Angaben, wie beispielsweise zum Marktanteil, zum Werbeaufwand sowie zum Teil der beteiligten Verkehrskreise, die die Waren auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. BGH GRUR 2007, 1071, 1072, Rdnr. 27 - Kinder II). Insbesondere ist nicht bekannt, welche Stückzahlen innerhalb welchen Zeitraums abgesetzt worden sind und welcher Umsatz damit erzielt worden ist. Insgesamt ist somit von einer schwachen, Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. Auf Grund dessen kann der unter 2.1. genannte Abstand der Marken zueinander geringer ausfallen. 2.3. Im Gesamteindruck unterscheiden sich die Vergleichszeichen durch ihre abweichenden Wortbestandteile "Gallery" und "BERLIN" deutlich voneinander, so dass unmittelbare Verwechslungen in rechtserheblichem Umfang nicht zu befürchten sind. Sie ist auf Grund der beiderseitigen klanglich übereinstimmenden Bestand-teile "EASTSIDE" und "East Side" zu verneinen. Nur wenn diese den Gesamteindruck der beiden Marken prägen oder maßgeblich mitbestimmen würden, wären die Zeichen als ähnlich anzusehen (vgl. BGH GRUR 2008, 1002, 1005, Rdnr. 35 - Schuhpark; GRUR 2008, 505, 510, Rdnr. 35 - TUC-Salzcracker). Hiervon kann jedoch bei der jüngeren Marke nicht ausgegangen werden. Die Wortkombination "East Side Gallery" ist, wie die Markenstelle bereits zutreffend ausgeführt hat, ein in der Mühlenstraße befindlicher bemalter Abschnitt der Berliner Mauer zwischen dem Berliner Ostbahnhof und der Oberbaumbrücke. Es handelt sich hierbei um eine feststehende Bezeichnung (vgl. auch Google-Trefferliste, Suchbegriff: "East Side Gallery"), die zum Ausdruck bringt, dass sich der bemalte Mauerstreifen im Ostteil von Berlin befindet (vgl. ergänzend Pons, a. a. O., Seite 356). Als Gesamtbegriff wird der Verkehr die angegriffene Marke daher nicht in ihre Einzelbestandteile zerlegen und insbesondere nicht die Wortfolge "East Side" gesondert herausgreifen (vgl. BGH GRUR 2004, 598, Rdnr. 17 - Kleiner Feigling). Hierbei kommt dem von dem Beschwerdeführer geltend gemachten Umstand, dass das Element "Gallery" beschreibend sei, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Der Bestandteil "East Side" ist als Ortsangabe ebenso kennzeichnungsschwach. Der Verkehr hat folglich keine Veranlassung, sich allein an ihm zu orientieren. Der Gesamteindruck der jüngeren Marke wird somit durch kein Einzelelement geprägt oder maßgeblich mitbestimmt. 2.4. Schließlich werden die beiden Marken auch nicht gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, letzter Halbsatz, MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht. Vor allem kann nicht von einer mittelbaren Verwechslungsgefahr ausgegangen werden. Sie setzt voraus, dass die beteiligten Verkehrskreise zwar die Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken erkennen und insoweit keinen unmittelbaren Verwechslungen unterliegen, gleichwohl einen in beiden Marken übereinstimmend oder wesensgleich enthaltenen Bestandteil als Stammzeichen des Inhabers der älteren Marke werten, diesem Stammbestandteil also für sich schon die maßgebliche Herkunftsfunktion beimessen und deshalb die übrigen (abweichenden) Markenteile nur noch als Kennzeichen für bestimmte Waren aus dem Geschäftsbetrieb des Inhabers der älteren Marke ansehen (vgl. u. a. BGH GRUR 2000, 886, 887 - Bayer/BeiChem; GRUR 2008, 258, 261, Rdnr. 31 - INTERCONNECT/T-InterConnect). Das Wort "EASTSIDE" ist zwar ein Element, das der Beschwerdeführer auch in weiteren Marken führt wie 304 20 454 - EASTSIDE STREETWEAR, 304 33 259 - EASTSIDE STREETWEAR, 304 35 250 - Eastside Textilveredelung und 304 33 261 - EASTSIDE DRESDEN. Allerdings liegen auf Grund der Kennzeichnungsschwäche keine ausreichenden Gründe zur Bejahung des darin liegenden erforderlichen Hinweischarakters vor. Darüber hinaus ist auch im Zusammenhang mit der mittelbaren Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen, dass die jüngere Marke einen Gesamtbegriff bildet. Dadurch tritt das mit "EASTSIDE" wesensgleiche Element "East Side" in der angegriffenen Marke nicht eigenständig als Stammbestandteil hervor. Somit wird der Verkehr nicht annehmen, es handele sich um eine weitere Serienmarke des Beschwerdeführers (vgl. u. a. BGH GRUR 1999, 735, 737 - MONOLAM/POLYFLAM). Die Beschwerde war demnach als unbegründet zurückzuweisen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003535&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003538	BPatG	München	30. Senat	20100108	30 W (pat) 52/08	Beschluss	§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren - "Paracelsus - Messe/PARACELSUS/Paracelsus" - geringe bis unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft - keine klangliche, schriftbildliche und begriffliche Verwechslungsgefahr - keine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer Serienmarke			In der Beschwerdesache … betreffend die angegriffene Marke 304 25 846 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2010 (8. Oktober 2009) durch die Richterin Winter als Vorsitzende, den Richter Paetzold und die Richterin Hartlieb beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.			I. Die am 24. August 2004 unter der Nummer 304 25 846 in das Register eingetragene Marke Paracelsus - Messe ist am 24. September 2004 veröffentlicht worden. Das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen lautet nach Teillöschung: „Wasch- und Bleichmittel, ätherische Öle, Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Desinfektionsmittel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen“. Gegen die Eintragung ist am 23. Dezember 2004 aus folgenden Marken der Widersprechenden Widerspruch erhoben worden: - aus der am 28. August 1979 für „Parfümerien“ eingetragenen Marke 989 637 Paracelsus ; - aus der Marke 397 48 550 PARACELSUS , eingetragenen am 18. November 1997 für: „Ätherische Öle; Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Rasierapparate, Haarschneidemaschinen, Instrumente aus Metall für die Hand- und Fußpflege; Unfallschutzbekleidung, Ultraschallgeräte, Hautmeßgeräte; Blutdruckmeßgeräte, Hörgeräte, elektrische Heizkissen für medizinische Zwecke, elektrische Heizdecken; Geräte für die Körper- und Schönheitspflege, elektrische Zahnbürsten, Rasierpinsel“. Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Verwechslungsgefahr teilweise bejaht und die teilweise Löschung der angegriffenen Marke aufgrund beider Widersprüche angeordnet und im Übrigen die Widersprüche zurückgewiesen. Begründend ist hinsichtlich der Zurückweisung ausgeführt, dass es an der für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Ähnlichkeit zwischen den sich gegenüberstehenden Produkten bzw. Dienstleistungen fehle. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie hält mit näheren Ausführungen, auch soweit die Widersprüche zurückgewiesen worden sind, Ähnlichkeit der Waren bzw. Dienstleistungen und damit Verwechslungsgefahr für gegeben. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts aufzuheben, soweit die Widersprüche zurückgewiesen worden sind und die Eintragung der angegriffenen Marke in vollem Umfang zu löschen sowie die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen. Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er hält mit näheren Ausführungen Verwechslungsgefahr nicht für gegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg. Zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke besteht - soweit noch Gegenstand des Beschwerdeverfahrens - nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinn von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Markenstelle hat die Widersprüche insoweit im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Auch der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist ohne Erfolg. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch des Bundesgerichtshofs unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren bzw. Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., vgl. u. a. EuGH GRUR 1998, 387, 389 (Nr. 22) - Sabèl/Puma; GRUR Int. 2000, 899, 901 (Nr. 40) - Marca/Adidas; GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) - PICASSO; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2001, 507, 508 - EVIAN/REVIAN; GRUR 2002, 626, 627 - IMS; GRUR 2004, 865, 866 - Mustang; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May; GRUR 2006, 859, 860 - Malteserkreuz; GRUR 2007, 321, 322 - COHIBA; GRUR 2008, 903 (Nr. 10) - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 905, 906 (Nr. 12) - Pantohexal; GRUR 2008, 909 (Nr. 13) - Pantogast: GRUR 2009, 766, 768 (Nr. 26) -Stofffähnchen; GRUR 2009, 772, 776 (Nr. 51) - Augsburger Puppenkiste). In die Betrachtung einzubeziehen ist auch die bei der Auswahl zu erwartende Aufmerksamkeit des beteiligten Verkehrs. I. Widerspruch aus der Marke 397 48 550 PARACELSUS . Nach den genannten Grundsätzen ist hinsichtlich des Widerspruchs aus der Marke 397 48 550 PARACELSUS Verwechslungsgefahr zu verneinen. 1 Die Frage der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hat die Markenstelle nicht erörtert. Der Senat geht davon aus, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke warenbedingt zum Teil sehr gering, zum Teil unterdurchschnittlich und zum Teil als von Hause aus durchschnittlich einzustufen ist. Ihr kommt deshalb teils ein sehr geringer, teils ein unterdurchschnittlicher, teils ein durchschnittlicher Schutzumfang zu. „Paracelsus“ ist der Kunstname eines Arztes, Naturforschers und Philosophen, der die Schulmedizin seiner Zeit bekämpfte (vgl. Brockhaus, Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl., Band 20 S. 816). Namen von Personen, zu denen auch Pseudonyme gehören, unterliegen in gleicher Weise wie sonstige Marken der Prüfung auf absolute Schutzhindernisse, wobei keine grundsätzlich abweichenden Kriterien gelten (vgl. Ströbele/Hacker MarkenG 9. Aufl. § 8 Rdn. 147). Heute steht der Name „Paracelsus“ vor allem für ganzheitliche Medizin und naturheilkundliche Verfahren, die eine umfassende Therapie für Körper, Geist und Seele anstreben; die jährlich verliehene Paracelsus-Medaille ist die höchste Auszeichnung der deutschen Ärzteschaft für verdiente Ärzte. Zahlreiche Kliniken und Heilpraktikerschulen, die ihre Therapie- und Ausbildungsangebote zur ganzheitlichen Behandlung des Menschen im Internet anbieten, verwenden den Begriff „Paracelsus“ (vgl. online-Lexikon Wikipedia zu den Stichwörtern „Paracelsus“ und „Paracelsus-Medaille“). Der Name Paracelsus ist deshalb dem inländischen Publikum als ein bedeutender Mediziner geläufig. Selbst wenn sein Werk dem Verkehr im Einzelnen nicht präsent sein wird, ist seine besondere Bedeutung für die Medizin und Naturheilkunde nicht nur dem Fachverkehr, sondern auch der Allgemeinheit bekannt. Wegen seiner Bedeutung und umfangreichen Verwendung ist das Wort „Paracelsus“ in medizinischen/alternativ-medizinischen/naturheilkundlichen Bereichen in seiner Kennzeichnungskraft gegenüber einem reinen Phantasiewort geschwächt. Dies trifft hier für die Waren „ätherische Öle“ zu, die diesen Bereichen zugeordnet werden können; da ätherischen Ölen heilende Wirkung zukommt, sind sie als Wirkstoffe in Arzneimitteln enthalten, die z. B. zur Behandlung von Erkrankungen der Atemwege, Bronchitis verwendet werden; wegen des Einflusses auf das vegetative Nervensystem, die Hormonproduktion und das Nervensystem kommen ätherische Öle ferner in der Aromatherapie zum Einsatz (vgl. Brockhaus, Enzyklopädie in 30 Bänden, 21. Aufl., Band 2 S. 605; Wikipedia online-Lexikon, Stichwort „Ätherische Öle“). Bereits im Eintragungsverfahren der auch hier verfahrensgegenständlichen Widerspruchsmarke 989 637 Paracelsus der Widersprechenden hat das Patentamt im Beanstandungsbescheid vom 13. März 1978 darauf hingewiesen, dass das Wort „Paracelsus“ u. a. hinsichtlich der Waren „ätherische Öle“ einen medizinischen Bezug aufweise und insoweit Zurückweisung der Anmeldung in Aussicht gestellt; die Anmelderin jenes Verfahrens (und hier Widersprechende) hat daraufhin das Warenverzeichnis der Marke auf „Parfümerien“ eingeschränkt. Insoweit geht der Senat - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - von einer originären, am Rande der Schutzfähigkeit gelegenen Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke aufgrund eines deutlich beschreibenden Gehalts aus. Dem steht die Tatsache ihrer Registrierung nicht entgegen, da einer Marke hierfür nur nicht jegliche Unterscheidungskraft zu fehlen braucht, also bereits ein geringer Grad an Kennzeichnungskraft für die Registrierung genügt (vgl. BGH GRUR 2007, 1066, 1068 (Nr. 30) - Kinderzeit; GRUR 2008, 905, 907 (Nr. 20) - Pantohexal). Von einer reduzierten Kennzeichnungsschwäche aufgrund deutlicher beschreibender Anklänge entsprechend den obigen Ausführungen geht der Senat ferner hinsichtlich folgender Waren aus: „Ultraschallgeräte, Hautmeßgeräte; Blutdruckmeßgeräte, elektrische Heizkissen für medizinische Zwecke“. Anders verhält es sich hinsichtlich der Waren „Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Rasierapparate, Haarschneidemaschinen, Instrumente aus Metall für die Hand- und Fußpflege; Unfallschutzbekleidung, Hörgeräte, elektrische Heizdecken; Geräte für die Körper- und Schönheitspflege, elektrische Zahnbürsten, Rasierpinsel“. Insoweit geht der Senat mangels beschreibenden Bezugs des Namens „Paracelsus“ von einer von Haus aus durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus. Aus dem Vortrag der Widersprechenden ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine gesteigerte Kennzeichnungskraft - etwa infolge intensiver Benutzung der Marke. 2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen ist von der Registerlage auszugehen. Eine Ähnlichkeit von Waren ist nach gefestigter Rechtsprechung dann gegeben, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen - insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung oder ihrer Eigenschaft als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte - so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise bei identischer Kennzeichnung der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben Unternehmen oder würden zumindest unter ihrer Kontrolle hergestellt werden (vgl. EuGH GRUR 1998, 922, 923 [Tz. 23] - Canon; GRUR 2006, 582, 584 [Tz. 65] - VITAFRUIT; BGH GRUR 2003, 428, 432 - BIG BERTHA). Hinsichtlich der Waren „Wasch- und Bleichmittel; Babykost, Pflaster, Verbandmaterial“ der jüngeren Marke scheitert der Widerspruch bereits an der fehlenden Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Nach den für die Beurteilung maßgeblichen Kriterien ist unter keinem Gesichtspunkt erkennbar, woraus sich in diesem Bereich die Ähnlichkeit zu Waren der Widerspruchsmarke herleiten soll. Die Beschaffenheit, das äußere Erscheinungsbild, der spezielle Verwendungszweck, die stoffliche Beschaffenheit und die Anwendungsweise sowie die regelmäßigen Herstellerbetriebe der beiderseitigen Waren sind so unterschiedlich, dass eine Warenähnlichkeit im genannten Umfang zu verneinen ist. Soweit die Widersprechende hier insbesondere aus den Waren „ätherische Öle“ Warenähnlichkeit herleiten will, ist dies ohne Erfolg. Zwischen ätherischen Ölen und Wasch- und Bleimitteln wird nach den genannten Kriterien Ähnlichkeit regelmäßig verneint (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 14. Aufl. S. 19); soweit Wasch- und Bleichmittel ätherischer Öle als Duftstoffe enthalten könnten, greift dies nicht in den Verwendungszweck als Wasch- und Bleichmittel ein. Was „ätherische Öle“ mit der Ware „Babykost“ gemeinsam haben soll, ist nicht ansatzweise erkennbar. Pflaster können zwar medizinisch wirksame Substanzen enthalten; dies ist aber hinsichtlich ätherischer Öle wegen ihrer hautreizenden Wirkung auszuschließen (vgl. Wikipedia a. a. O.). Im Gegensatz zu Wirkstoffpflastern enthält Verbandmaterial zudem keine Wirkstoffe, die über die Haut aufgenommen werden sollen. Auch soweit sich die Widersprechende zur Begründung der Warenähnlichkeit auf gemeinsame Vertriebsstätten bezieht, führt dies nicht zum Erfolg. Soweit ersichtlich sind ätherische Öle wegen ihrer haut- und schleimhautreizenden Wirkung schon nicht in purer Form im Handel. Grundsätzlich trägt aber auch der Umstand, dass die Waren in einzelnen Großmärkten nebeneinander angeboten werden können, nicht zur Begründung eines abweichenden Verkehrsverständnisses über die Herstellungsstätten bei. Der Verkehr wird aufgrund dieses Umstands kaum zu der Annahme gelangen, dass die Herstellung von Waren, die ansonsten keine oder geringe Berührungspunkte aufweisen, in einem und demselben Unternehmen bzw. unter einer gemeinsamen betrieblichen Verantwortung nun allgemein üblich wäre. Der Verkehr ist zunehmend daran gewöhnt, eine Vielzahl völlig unterschiedlicher Waren oder Dienstleistungen angeboten zu bekommen, so dass dem Gesichtspunkt regelmäßig gleicher Vertriebs- und Erbringungsstätten allenfalls eine untergeordnete Bedeutung beigemessen werden kann (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 73). Hinsichtlich der Waren „Wasch- und Bleichmittel; Babykost, Pflaster, Verbandmaterial“ ist die Beschwerde damit bereits wegen fehlender Warenähnlichkeit zurückzuweisen; die Markenstelle hat insoweit zu Recht bereits aus diesem Grund den Widerspruch zurückgewiesen. Die Waren „ätherische Öle“ sind in den sich gegenüberstehenden Warenverzeichnissen identisch enthalten. Aus diesen Waren lässt sich anhand der oben geschilderten Bedeutung von ätherischen Ölen engere Ähnlichkeit mit den Waren „pharmazeutische Erzeugnisse“ herleiten; ob im Bereich der Waren „veterinärmedizinische Erzeugnisse“ noch von Ähnlichkeit ausgegangen werden kann, erscheint demgegenüber zweifelhaft, wird aber zu Gunsten der Widersprechenden unterstellt. Auch zwischen der Ware „ätherische Öle“ und den Waren „Desinfektionsmittel“ wird in ständiger Praxis Warenähnlichkeit bejaht (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 19), was aus Überschneidungen im Bereich der Herstellerbetriebe hergeleitet wird; dementsprechend geht der Senat auch für „Sanitärprodukte für medizinische Zwecke“ von Ähnlichkeit aus. Ähnlichkeit besteht ferner zwischen den Waren „elektrische Zahnbürsten“ einerseits und der Ware „Zahnputzmittel“ andererseits als einander ergänzende Produkte (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S. 351). Ob noch bezüglich „medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen“ eine Ähnlichkeit mit Waren der Widerspruchsmarke zu bejahen ist, erscheint allerdings zweifelhaft. Zwar ist trotz der grundlegenden Abweichung zwischen der Erbringung einer unkörperlichen Dienstleistung und der Herstellung bzw. dem Vertrieb einer körperlichen Ware in der Rechtsprechung anerkannt, dass grundsätzlich eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen in Betracht kommt (vgl. BGH, GRUR 1999, 731, 733 - Canon II, GRUR 2004, 241, 243 - GeDIOS). Maßgebend für die Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen den hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen ist dabei insbesondere, ob der Verkehr bei der Begegnung mit den Marken der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die ältere Widerspruchsmarke Schutz genießt, trete auch als Erbringer der Dienstleistungen auf, die unter Verwendung der angegriffenen Marke erbracht und beworben werden, oder umgekehrt. Nur wenn der Verkehr insoweit zu der Auffassung gelangt, die miteinander in Berührung kommenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer selbständigen gewerblichen Tätigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen, kann er einer unzutreffenden Vorstellung über deren betriebliche Zuordnung unterliegen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 93). Da die Dienstleistungen der jüngeren Marke kaum von Herstellern der Waren „ätherische Öle; Bekleidungsstücke, Schuhwaren; Rasierapparate, Haarschneidemaschinen, Instrumente aus Metall für die Hand- und Fußpflege; Unfallschutzbekleidung, Ultraschallgeräte, Hautmessgeräte; Blutdruckmessgeräte, Hörgeräte, elektrische Heizkissen für medizinische Zwecke, elektrische Heizdecken; Geräte für die Körper- und Schönheitspflege, elektrische Zahnbürsten, Rasierpinsel“ der Widerspruchsmarke angeboten werden dürften oder auch umgekehrt diese Warenhersteller solche Dienstleistungen anbieten, kann der Verkehr kaum zu der Auffassung gelangen, die miteinander in Berührung kommenden Waren und Dienstleistungen könnten auf einer Tätigkeit desselben oder eines wirtschaftlich verbundenen Unternehmens beruhen, so dass er einer unzutreffenden Vorstellung über die betriebliche Zuordnung nicht unterliegen kann. Letztlich bedarf diese Frage keiner abschließenden Entscheidung, der Senat unterstellt zu Gunsten der Widersprechenden Ähnlichkeit zwischen den Waren der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistungen. 3. Soweit die Marken sich auf identischen oder zumindest erheblich ähnlichen Waren begegnen können, hat die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand von der Widerspruchsmarke einzuhalten, damit Verwechslungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden können. Unter Zugrundelegung all dieser Umstände hält die angegriffene Marke den zur Vermeidung von Verwechslungen notwendigen Abstand zur Widerspruchsmarke in jeder Hinsicht ein. Auf Seiten der angegriffenen Marke sind unter Berücksichtigung der eingangs bereits verneinten teilweise fehlenden Warenähnlichkeit für die Prüfung der Markenähnlichkeit noch folgende Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke zu Grunde zu legen: „ätherische Öle; Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Desinfektionsmittel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen“. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (BGH GRUR 2008, 258 (Nr. 26) - INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 905 (Nr. 12) - Pantohexal; GRUR 2008, 909 (Nr. 13) - Pantogast). Das schließt es indessen nicht aus, dass ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtlich relevante Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. m. w. N. BGH GRUR 2009, 772, 776 (Nr. 57) - Augsburger Puppenkiste). Darüber hinaus kann eine markenrechtlich erhebliche Zeichenähnlichkeit sowohl in klanglicher wie auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht vorliegen, wobei schon die Ähnlichkeit in einer Wahrnehmungsrichtung eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann (vgl. zuletzt BGH GRUR 2008, 903, 904 (Nr. 17) - SIERRA ANTIGUO; GRUR 2008, 803, 804 (Nr. 21) - HEITEC). Schließlich ist zu berücksichtigen, dass sich der klangliche, der bildliche und der begriffliche Gesamteindruck einer Marke wie auch die insoweit gegebenenfalls prägenden Elemente sich unterschiedlich darstellen können (vgl. BGH GRUR 2007, 235, 237 (Nr. 22) - Goldhase; GRUR 2008, 254, 257 (Nr. 36) - THE HOME STORE). Im unmittelbaren Gesamteindruck, d. h. bei Vergleich der jüngeren Marke in ihrer Gesamtheit mit der Widerspruchsmarke, halten die sich gegenüberstehenden Zeichen durch das in der jüngeren Marke enthaltene zusätzliche Wort „Messe“ klanglich und schriftbildlich einen in jeder Hinsicht ausreichend großen Abstand voneinander ein. Auch begrifflich unterscheidet sich die jüngere Marke, in der das Wort „Messe“ das Grundwort bildet und insgesamt Vorstellungen erweckt, die in die Richtung einer speziellen Messe gehen, von der die Widerspruchsmarke bildenden allgemeinen Bezeichnung „Paracelsus“ hinreichend deutlich. Somit kommt eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nur dann in Betracht, wenn das in der angegriffenen Marke enthaltene Wort „Paracelsus“ die angegriffene Marke allein kollisionsbegründend prägt, indem es eine selbständig kennzeichnende Funktion aufweist, und die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (st. Rspr. des BGH, vgl. MarkenR 2006, 402, 404 - Malteserkreuz; vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 279 ff. m. w. N.). Vorliegend ist indessen zu berücksichtigen, dass auch das weitere Wort „Paracelsus" für die hier noch maßgeblichen Waren und Dienstleistungen äußerst kennzeichnungsschwach ist. Im Anschluss an die obigen Ausführungen zur Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist auch hier festzustellen, dass der Verkehr mit dem Wort „Paracelsus“ seit langem die Vorstellung einer ganzheitlichen Medizin verknüpft, die sich insbesondere naturheilkundlicher Verfahren bedient und eine umfassende Therapie für Körper, Geist und Seele anstrebt. Die Bezeichnung „Paracelsus" ist hierfür gleichsam das Synonym und Sinnbild im Bereich der Medizin und der Naturheilkunde im weiteren Sinn. Diesen Bereichen lassen sich die hier noch maßgeblichen Waren und Dienstleistungen, die Heilung beinhalten oder beinhalten können, zuordnen. Bei einer Kombination aus beschreibenden und/oder kennzeichnungsschwachen Bestandteilen ist aber grundsätzlich keiner allein geeignet, den Gesamteindruck eines Zeichens zu prägen (vgl. BGH GRUR 2003, 1040 - Kinder; GRUR 2008, 903 - SIERRA ANTIGUO). Solche schutzunfähige Elemente einer kombinierten Marke sind im Allgemeinen bereits aus Rechtsgründen nicht geeignet, den Gesamteindruck der Marke zu prägen (vgl. hierzu etwa BGH GRUR 2004, 778, 779 - URLAUB DIREKT; GRUR 2003, 1040, 1043 - Kinder). Damit wird die angegriffene Marke nicht durch das Markenwort „Paracelsus“ derart geprägt, dass daneben das weitere Wort „Messe" in den Hintergrund tritt und den Gesamteindruck des Zeichen nicht mitbestimmt. Das kennzeichnungsschwache Wort „Paracelsus“ der angegriffenen jüngeren Marke ist auch nicht durch die Gestaltung der Gesamtmarke dem Verkehr als das dominierende Element nahegebracht, so dass ihm auch von daher keine dominierende oder prägende Stellung zugemessen werden kann (vgl. BGH GRUR 1998, 930, 931 f. - Fläminger). Damit besteht für den Verkehr kein Grund, einen der beiden Begriffe bei Wahrnehmung bzw. Wiedergabe der Marke zu vernachlässigen. Abgesehen davon sind beide Wörter im Hinblick auf den zwischen ihnen eingefügten Bindestrich sowohl grammatikalisch als auch dem Sinn nach als eine aufeinander bezogene begriffliche Einheit zu werten, in der das vorangestellte Wort „Paracelsus" das Grundwort „Messe" näher spezifiziert. Denn mit der Angabe „Messe“ wird das Augenmerk der beteiligten Verkehrskreise nicht so sehr auf die Person und das Leben des Arztes und Naturforschers, der sich Paracelsus nannte, gerichtet, als vielmehr darauf, wofür der Name in der heutigen Zeit steht. Auch deshalb kann hinsichtlich der Beurteilung der prägenden Bedeutung eines Markenteils nicht davon ausgegangen werden, dass für den Verkehr Veranlassung besteht, sich nur an einem einzelnen Markenbestandteil zu orientieren; dies wird allgemein bei Marken verneint, die sich als einheitliche Gesamtbegriffe darstellen (vgl. BGH GRUR 2004, 598 - Kleiner Feigling; EuG GRUR Int. 2005, 940, 942 (Nr. 47) - Biker Miles). Damit ist davon auszugehen, dass die angegriffene Marke hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen „ätherische Öle, Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Desinfektionsmittel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen“ ihre Unterscheidungskraft aus ihrer Gesamtheit bezieht. Dies ist ein wesentliches Indiz dafür, dass der Bestandteil „Paracelsus“ die angegriffene Marke nicht zu prägen vermag (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdn. 311 m. w. N.). Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist damit zu verneinen. 4. Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 2. Hs. MarkenG besteht zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 397 48 550 nicht. Zwar hat die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (GRUR 2005, 1042 - THOMSON LIFE) und des Bundesgerichtshofes (GRUR 2006, 859 - Malteserkreuz; GRUR 2008, 903 - SIERRA ANTIGUA; GRUR 2008, 905 - Pantohexal; GRUR 2008, 909 - Pantogast) anerkannt, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, darin eine selbständig kennzeichnende Stellung haben kann, die ggf. kollisionsbegründend sein kann, ohne dass es das Erscheinungsbild der (jüngeren) zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Dies ist in Bezug auf den Bestandteil „Paracelsus“ der angegriffenen Marke hier nicht der Fall. Dass - wie oben ausgeführt - der Begriff „Paracelsus“ kennzeichnungsschwach ist und vollständig in die einen Gesamtbegriff darstellende angegriffene Marke integriert ist, stellt bereits ein erhebliches Indiz gegen eine selbständig kennzeichnende und kollisionsbegründende Stellung des Bestandteils „Paracelsus“ in der angegriffenen Marke dar (Ströbele/Hacker a. a. O. § 9 Rdnr. 362, 392). Zudem ist zu berücksichtigen, dass hier - anders als bei BGH GRUR 2008, 905 - Pantohexal - das ältere Zeichen nicht mit dem Firmennamen des Inhabers der jüngeren Marke in dieser zusammengefasst wird, sondern zwei für sich gesehen kennzeichnungsschwache Bestandteile zu einer Gesamtheit zusammengefasst werden und die angegriffene Marke hier gerade aus dieser Gesamtheit ihre Unterscheidungskraft zieht. Bereits dies spricht dagegen, dass beide Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt einer Serienmarke mit dem Stammbestandteil „Paracelsus“ ist ebenfalls zu verneinen. Dagegen spricht einerseits wiederum die Kennzeichnungsschwäche des Begriffs „Paracelsus“ in Bezug auf Produkte mit medizinischem Bezug (Ströbele/Hacker a. a. O. Rdn. 387); andererseits hat die Widersprechende nicht dargetan, dass der Verkehr an eine Markenserie der Widersprechenden gewöhnt ist, in die sich die aus einem Gesamtbegriff bestehende angegriffene Marke einfügen würde und die den Verkehr bei Wahrnehmung der jüngeren Marke an ein weiteres Serienzeichen der Widersprechenden denken lassen könnte (vgl. EuGH GRUR 2008, 843 - BAINBRIDGE). II. Widerspruch aus der Marke 989 637 Paracelsus Eine Verwechslungsgefahr zwischen der Widerspruchsmarke 989 637 Paracelsus und der angegriffenen Marke ist ebenfalls nicht gegeben. 1. Die Kennzeichnungskraft dieser Widerspruchsmarke ist mangels anderweitiger Anhaltspunkte als von Haus aus durchschnittlich einzustufen; bezüglich der eingetragenen Waren „Parfümerien“ ist ein beschreibender Bezug des Namens „Paracelsus“ nicht feststellbar. 2. Hinsichtlich der Ware „ätherische Öle“ der angegriffenen Marke geht der Senat von sehr ähnlichen Waren aus, da ätherische Öle Hauptbestandteil von Duftwässern sind (vgl. Richter/Stoppel a. a. O. S 232). Dagegen sind „Wasch- und Bleichmittel“ den „Parfümerien“ nicht ähnlich. Denn die Waren der Waschmittelbranche weisen gegenüber den Produkten der Parfümerienbranche keine oder doch nur so geringe wirtschaftliche Berührungspunkte auf, dass selbst im Falle identischer Kennzeichnung ein herkunftsbezogener Irrtum ausgeschlossen werden kann. Dies entspricht ständiger Spruchpraxis (vgl. z. B. Richter/Stoppel a. a. O. S. 233; 339, 340), von der abzuweichen im vorliegenden Fall kein Anlass ersichtlich ist. An dieser Betrachtungsweise ändert sich auch dann nichts, wenn von der Widersprechenden kosmetische Wasch- und Bleichmittel angeführt werden und solche Waren parfümiert sein können; es bleibt auch dann bei unterschiedlichen Verwendungszwecken und fehlenden Überschneidungen bei Herstellern von Produkten der „Parfümerien“ und der Hersteller solcher Wasch- und Bleichmittel. Auf mögliche Überschneidungen im Vertrieb kommt es, wie oben ausgeführt, nicht entscheidend an. Nach den maßgeblichen Kriterien besteht auch keine Ähnlichkeit zu den weiteren Waren sowie den Dienstleistungen „Zahnputzmittel, pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Desinfektionsmittel; medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen“, was sich nicht nur aus fehlenden Überschneidungen bei den Herstellerbetrieben bzw. zwischen Herstellern und Dienstleistern, sondern insbesondere auch aus den unterschiedlichen Verwendungszwecken ergibt (vgl. auch Richter/Stoppel a. a. O. S. 232, 233; 236 Stichwörter „chemische Erzeugnisse für hygienische Zwecke, … Desinfektionsmittel“; „Reinigungs- und Desinfektionsmittel“; „pharmazeutische Erzeugnisse“; „Verbandstoffe“; „Pflaster“; „Präparate für die Gesundheitspflege“). 3. Die Gefahr unmittelbarer wie mittelbarer Verwechslungen zwischen den Marken ist auch hier unter Berücksichtigung der bei der anzustellenden umfassenden Würdigung aller kollisionsrelevanter Faktoren des vorliegenden Falles zu verneinen. Auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Der bei dieser Widerspruchsmarke gegebene normale Schutzumfang führt zu keinem anderen Ergebnis. III. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 MarkenG). Auch die Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist nicht geboten. Die Anordnung der Rückzahlung ist nach § 71 Abs 3 MarkenG in das Ermessen des Gerichts gestellt. Sie kommt - außer bei fehlendem Rechtsgrund - nur in Betracht, wenn die Billigkeit eine solche Anordnung gebietet (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 71 Rdn. 30 ff.). Davon kann hier keine Rede sein. Zwar hat die Markenstelle in den Gründen des Erinnerungsbeschlusses die Identität der Waren „ätherische Öle“ bejaht, hierzu aber keine abschließende Entscheidung getroffen. Die Einlegung der Beschwerde durch die Widersprechende steht jedoch hiermit in keinem kausalen Zusammenhang, denn sie hat die Beschwerde nicht hierauf beschränkt, sondern in vollem Umfang erhoben. Schließlich begründet die Annahme von Warenidentität auch noch nicht die Feststellung der Verwechslungsgefahr nach den weiteren Voraussetzungen, was die Markenstelle nicht geprüft hat.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003538&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003539	BPatG	München	30. Senat	20100108	30 W (pat) 69/08	Beschluss	§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren - "IFORCE/Inforce" - klangliche und schriftbildliche Verwechslungsgefahr			In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 300 52 993 hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 2010 (12. November 2009) unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel von Falckenstein, der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold beschlossen: Auf die Beschwerde des Widersprechenden aus der Marke 2 077 597 werden die Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 9. November 2005 und 29. Juli 2008 aufgehoben, soweit der Widerspruch hinsichtlich der Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 der angegriffenen Marke Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 18.1.2000: 9: Computerhardware, Computersoftware, Computer-Peripheriegeräte; 42: Design, Entwicklung und Beratung für Technologie, Computerhardware und Computersoftware; Bereitstellen von Informationen bezüglich einer großen Vielfalt von Themen über ein weltweites Computernetz; Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 17.7.2000: 9: Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Dateneingabe, Geräte zur Datenausgabe, Geräte zur Datenspeicherung sowie Datenübertragungsgeräte; Computerprogramme und Computer-Datenbanken; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware für die Anwendung im Bereich des Netzwerk- und Systemmanagements sowie für die Entwicklung weiterer Software; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware zum Eingeben und Abrufen von Informationen im Internet und Worldwide WEB; Computer-Software, die von einem weltweiten Computernetz heruntergeladen werden kann; Computerprogramme zum Benutzen des Internet und Worldwide WEB; vom Internet und Worldwide WEB abrufbare Computerprogramme; Computerhard- und -software, insbesondere für den Zugang zu Internet-Systemen und für die Benutzung dieser Systeme; in digitaler Form abgespeicherte Bedienungs- und Benutzeranleitungen für Computer und Computersoftware, insbesondere auf Disketten oder CD-ROM; 42: Computerberatungsdienste, Aktualisieren von Computersoftware, Entwickeln von Computersoftware; Vermietung von Computersoftware, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken zurückgewiesen worden ist. Hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen wird die Löschung der Marke 300 52 993 angeordnet.			I. Die Wortmarke 300 52 993 IFORCE ist am 17. Juli 2000 angemeldet und am 20. November 2000 für Waren und Dienstleistungen der Klasse 9, 35 und 42 mit unterschiedlichem Zeitrang registriert worden, nämlich Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 18.1.2000: 9: Computerhardware, Computersoftware, Computer-Peripheriegeräte; 42: Design, Entwicklung und Beratung für Technologie, Computerhardware und Computersoftware; Bereitstellen von Informationen bezüglich einer großen Vielfalt von Themen über ein weltweites Computernetz; Waren/Dienstleistungen mit Zeitrang vom 17.7.2000: 9: Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Dateneingabe, Geräte zur Datenausgabe, Geräte zur Datenspeicherung sowie Datenübertragungsgeräte; Computerprogramme und Computer-Datenbanken; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware für die Anwendung im Bereich des Netzwerk- und Systemmanagements sowie für die Entwicklung weiterer Software; Computerhard- und -software, einschließlich Computersoftware zum Eingeben und Abrufen von Informationen im Internet und Worldwide WEB; Computer-Software, die von einem weltweiten Computernetz heruntergeladen werden kann; Computerprogramme zum Benutzen des Internet und Worldwide WEB; vom Internet und Worldwide WEB abrufbare Computerprogramme; Computerhard- und -software, insbesondere für den Zugang zu Internet-Systemen und für die Benutzung dieser Systeme; in digitaler Form abgespeicherte Bedienungs- und Benutzeranleitungen für Computer und Computersoftware, insbesondere auf Disketten oder CD-ROM; 35: Werbung für Dritte; Werbung und Marketing in Zusammenarbeit mit Dritten; Unternehmensverwaltung und -beratung; geschäftsbezogene Informationsdienste; Veranstaltung von Messen im Bereich Technologie und elektronischer Handel; Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; 42: Computerberatungsdienste, Aktualisierung von Computersoftware, Entwickeln von Computersoftware; Vermietung von Computersoftware, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Vermietung von Datenverarbeitungsgeräten; Vermietung der Zugriffszeit zu Datenbanken. Dagegen ist Widerspruch eingelegt worden unter anderem aus der Wortmarke 2 077 597 "Inforce" , die seit dem 15. September 1994 eingetragen ist für die Waren der Klasse 9 "Mit Programmen und Daten versehene maschinenlesbare Datenträger (Computersoftware)". Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diesen Widerspruch zunächst durch Beschluss vom 9. November 2005 wegen mangelnder Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke zurückgewiesen. Auf die vom Widersprechenden eingelegte Erinnerung hin hat sie eine ausreichende Glaubhaftmachung der Benutzung festgestellt, aber den Widerspruch wegen mangelnder Verwechslungsgefahr zurückgewiesen mit der Begründung, auch hinsichtlich identischer Waren seien die strengen Anforderungen an den Markenabstand gewahrt. Denn insbesondere die Wortanfänge seien klanglich verschieden. Dagegen richtet sich die Beschwerde des Widersprechenden, die er damit begründet, dass bei weitgehend identischer bzw. hochgradiger Ähnlichkeit der angegriffenen Waren/Dienstleistungen mit den Widerspruchswaren die einzige Abweichung der angegriffenen Marke, die im Fehlen des Konsonanten "N" in der Wortmitte bestehe, keinen ausreichenden Abstand herstelle, und zwar weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht, wobei zusätzlich begriffliche Gemeinsamkeiten bestünden. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei aufgrund zehnjähriger Benutzung zumindest durchschnittlich und nicht durch Drittmarken geschwächt, zumal über deren Benutzung nichts gesagt sei. Im Übrigen sei im Parallelverfahren vor dem Harmonisierungsamt in Alicante eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 bejaht worden. Der Widersprechende beantragt, die angefochtenen Entscheidungen aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen. Die Markeninhaberin hat Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde gestellt; eine Stellungnahme ist nicht zu den Akten gelangt. Sie hat lediglich mitgeteilt, dass sie den auch von ihr beantragten Termin zur mündlichen Verhandlung nicht wahrnehmen werde. In der mündlichen Verhandlung hat der Beschwerdeführer seinen Widerspruch gegen die Dienstleistungen der Klasse 35 der angegriffenen Marke fallen gelassen. Wegen der sonstigen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde des Widersprechenden ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Entgegen der Auffassung der Markenstelle sind die sich gegenüberstehenden Marken hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Waren und Dienstleistungen der Klassen 9 und 42 verwechselbar im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Die Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st. Rspr., vgl. WRP 2004, 1281 - Mustang; WRP 2004, 907 - Kleiner Feigling; WRP 2004, 1043 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2008, 906 - Pantohexal). Nachdem die Markenstelle die Benutzung der Widerspruchsmarke als glaubhaft gemacht anerkannt hat, wogegen nach Vorlage weiterer Benutzungsunterlagen - auch im Hinblick auf den verschobenen Benutzungszeitraum i. S. d. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG im Beschwerdeverfahren - keine Bedenken bestehen und offenbar auch nicht weiter von der Markeninhaberin erhoben werden, ist hinsichtlich der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen von der Registerlage auszugehen. Insoweit stehen den jetzt noch angegriffenen Waren und Dienstleistungen, wie der Erinnerungsprüfer zu Recht festgestellt und die Markeninhaberin nicht substantiiert beanstandet hat, teils identische, teils ähnliche Waren gegenüber (vgl. die Nachweise bei Richter/Stoppel, Warenähnlichkeit, 14. Aufl. 2008, S. 60 - Stichwort "EDV-Hardware/Software", S. 68 f. - "Datenverarbeitungsprogramme") wie dies im Übrigen auch in einer Parallelentscheidung der Widerspruchsabteilung des HABM vom 27. April 2004 ausgeführt worden ist. Hinsichtlich der Kennzeichnungskraft der Widerspruchmarke ist von einem durchschnittlichen Grad auszugehen, da der von der Markeninhaberin geltend gemachte Sinngehalt "in Stärke", "in Kraft" mangels hinreichenden Bezuges zu den Widerspruchswaren nicht nahegelegt ist. Aber selbst bei Unterstellung einer Kennzeichnungsschwäche müssen mit Rücksicht auf die Warensituation an den Abstand, der von der angegriffenen Marke zur Verneinung der Verwechslungsgefahr einzuhalten ist, zumindest durchschnittliche Anforderungen gestellt werden. Vor diesem Hintergrund weisen die Vergleichsmarken zu viele Ähnlichkeiten auf, um die Gefahr von Verwechslungen noch ausschließen zu können. Sie sind in der Buchstabenfolge identisch bis auf den zusätzlichen Konsonanten "n" in der Widerspruchsmarke, der jedoch entgegen der Auffassung der Markenstelle weder im Klang- noch im Schriftbild der Wortmarken hinreichend deutlich zur Geltung kommt. Bei der klanglichen Verwechslungsgefahr kommt es vor allem auf die Silbengliederung und die Vokalfolge an, wobei Wortanfänge stärker beachtet werden, während unbetonte Zwischensilben oder wenig auffällige Abweichungen im Wortinnern insbesondere bei längeren Marken die Verwechslungsgefahr kaum mindern (vgl. Hacker in: Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl. 2009, § 9 Rdn. 130, 131, 132, 136 m. w. N.). So liegt der Fall hier. Angesichts sechs identischer Buchstaben und identischer Silbengliederung kann die Abweichung nur in dem dazwischen geschobenen Konsonanten "n" keine ausschlaggebende Bedeutung erlangen, wenn er sich nach üblichen Sprachgewohnheiten vor dem klangstarken Anfangskonsonanten "i" kaum bemerkbar macht, weil er schnell verschluckt oder überhört werden kann, selbst wenn er in der Anfangssilbe mit erscheint. Auch in schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken keinen ausreichenden Abstand ein, da insoweit der Gesamteindruck meist von den Anfangs- und Schlusselementen bestimmt wird (vgl. Hacker, a. a. O. Rdn. 143 m. w. N.), die hier gerade übereinstimmen. Die Abweichung tritt noch weniger in Erscheinung, wenn man die Vergleichsmarken vollständig in Großbuchstaben gegenüberstellt, was bei Wortmarken ebenfalls zu berücksichtigen ist (vgl. Hacker a. a. O. Rdn. 144, 97 m. w. N.). Jedenfalls kann der erwähnte einzige zusätzliche Buchstabe weder bei Klein- noch bei Großschreibung der Wortmarken eine, wie die Markenstelle meint, "markant größere Länge des Widerspruchszeichens im Vergleich zum angegriffenen Zeichen" herbeiführen. Abgesehen davon wird selbst dies bei im Übrigen identischen Buchstabenfolgen eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr kaum ausschließen. Nach alledem war eine relevante Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke 300 52 993 und der Widerspruchsmarke 2 077 597 festzustellen, so dass die Beschwerde Erfolg haben musste; übrigens hat auch die Widerspruchsabteilung des HABM die Zeichen klanglich und schriftbildlich verwechselt. Zu einer einseitig belastenden Kostenentscheidung besteht keine Veranlassung, § 71 MarkenG.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003539&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003549	BPatG	München	6. Senat	20100107	6 W (pat) 23/09	Beschluss	§ 123 PatG, § 85 Abs 2 ZPO, § 278 BGB		DEU	Patentbeschwerdeverfahren – "Türaußengriff, insbesondere für Fahrzeuge" – Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr – zurechenbares Verschulden des Anwalts			In der Beschwerdesache betreffend das Patent 199 35 290 … … hat der 6. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. Januar 2010 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr.-Ing. Lischke, sowie der Richter Guth, Dipl.-Ing. Schneider und Dipl.-Ing. Ganzenmüller beschlossen: Die Beschwerde der Patentinhaberin gilt als nicht eingelegt.			I. Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Patents 199 35 290 mit der Bezeichnung "Türaußengriff, insbesondere für Fahrzeuge". Gegen dieses Patent ist von der Beschwerdegegnerin Einspruch eingelegt worden. Mit Beschluss vom 5. Mai 2008, der der Beschwerdeführerin am 11. September 2008 zugestellt worden ist, hat die Patentabteilung 15 des Deutschen Patent- und Markenamts das angegriffene Patent widerrufen. Gegen diesen Beschluss hat die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2008, der dem Deutschen Patent- und Markenamt per Fax am selben Tag zugegangen ist, Beschwerde eingelegt und diese begründet. Gleichzeitig mit der Beschwerdeschrift wurde eine Einzugsermächtigung für die Beschwerdegebühr in Höhe von 200 € per Fax übermittelt. Mit am 13. November 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Schriftsatz vom 11. November 2008 hat die Beschwerdeführerin Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr gestellt und gleichzeitig mit einer beigelegten Einzugsermächtigung die Beschwerdegebühr in Höhe von 500 € entrichtet. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags wird vorgetragen, die Fristversäumung sei ohne Verschulden der Vertreter der Patentinhaberin erfolgt. Patentanwältin Dipl.-Ing. K…, die in der Kanzlei der Vertreter für die Bearbeitung der vorliegenden Sache zuständig ist, habe die Beschwerdeschrift diktiert und unterzeichnet. Außerdem habe sie der Angestellten M…, die für das Erstellen von Einzugsermächtigungen in der Kanzlei der Vertreter der Patentinhaberin zuständig sei, den Auftrag erteilt, eine Einzugsermächtigung für die Beschwerdegebühr im Einspruchsverfahren in Höhe von 500 € auszustellen. Diese Angestellte sei seit 1982 in der Kanzlei beschäftigt und seit dem Jahr 2002 in der Kanzlei für das Ausfüllen von Einzugsermächtigungen zuständig. Sie sei auf diesem Gebiet umfassend unterwiesen und verfüge laufend über die aktuellen, korrekten Gebührenlisten. Ihre Arbeitsweise werde in Stichproben überprüft, wobei bisher keinerlei Fehler festgestellt worden seien. Patentanwältin Dipl.-Ing.K… habe sich daher vollständig auf diese Kanzleikraft verlassen können. Da die Patentanwältin, die die Beschwerdeschrift unterzeichnet hatte, sich nicht im Hause befand, als die Einzugsermächtigung fertig ausgefüllt war, legte die Kanzleikraft diese - wie in solchen Fällen üblich - dem ebenfalls in der Kanzlei tätigen Patentanwalt Dipl.-Ing. L… zur Unterschrift vor. Warum die Angestellte die falsche Gebühr auf der Einzugsermächtigung eingetragen habe und den Fehler auch später übersehen habe, könne nicht mehr geklärt werden, zumal von ihr üblicherweise nochmals nach der Unterschrift und vor dem Versand überprüft werde, ob die Schreiben unterschrieben und ob die Anlagen korrekt beigefügt worden seien. Als Patentanwältin Dipl.-Ing. K… am 6. November 2008 nach Übersendung der Beschwerdebegründung die Akte einer Überprüfung unterzog, fiel ihr der Fehler auf, worauf sie den Wiedereinsetzungsantrag stellte. Die Beschwerdeführerin reicht zur Glaubhaftmachung ihres Sachvortrags eine eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten Frau M… sowie jeweils eine Kopie der falsch ausgefüllten und der richtig ausgefüllten Einzugsermächtigung ein. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, der unterzeichnende Patentanwalt Dipl.-Ing. L… habe ohne Verschulden gehandelt, weil aus der ihm vorgelegten ausgefüllten Einzugsermächtigung nicht hervorgegangen sei, dass es sich um eine Beschwerde im Einspruchsverfahren gehandelt habe und die Kanzleiangestellte ihn darüber informiert habe, dass die eigentlich zuständige Patentanwältin Dipl.-Ing. K… die Beschwerdeschrift bereits unterzeichnet und sie – die Kanzleikraft - zum Ausfüllen der Einzugsermächtigung angewiesen habe. Die Beschwerdegegnerin widerspricht der Beschwerdebegründung. Hinsichtlich des Wiedereinsetzungsantrags regt sie die Prüfung an, ob dieser fristgerecht an der zuständigen Stelle gestellt worden sei und verweist auf die Entscheidung BGH GRUR 2009, 269. Wegen weiterer Einzelheiten zum Sachverhalt wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde gilt als nicht eingelegt. 1. Nach Nr. 401 100 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG (Gebührenverzeichnis) ist für die Beschwerde im Einspruchsverfahren (§ 73 Abs. 1 PatG) eine Gebühr von 500 € zu zahlen. Die Gebühr ist nach § 6 Abs. 1 PatKostG innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist des § 73 Abs. 1 S. 1 PatG zu entrichten. Erfolgt die Zahlung des vollen Betrags nicht fristgemäß, gilt die den Gebührentatbestand begründende Verfahrenshandlung als nicht vorgenommen, vorliegend also die Beschwerde als nicht eingelegt (§ 6 Abs. 2 PatKostG). Nachdem der streitgegenständliche Beschluss der Beschwerdeführerin am 11. September 2008 zugestellt worden ist, war die Beschwerdegebühr von 500 € bis zum 11. Oktober 2008 zu zahlen. Dies ist nicht geschehen. Vielmehr ist die Beschwerdegebühr in voller Höhe erst am 13. November 2008 mit dem Wiedereinsetzungsantrag eingegangen. Somit ist die gesetzliche Fiktion des § 6 Abs. 2 PatKostG eingetreten. 2. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr (§ 123 PatG) ist zwar zulässig, aber nicht begründet. 2.1. Die Wiedereinsetzung ist fristgemäß schriftlich innerhalb von zwei Monaten nach Wegfall des Hindernisses, nämlich nachdem die Vertreterin der Beschwerdeführerin am 6. November 2008 von der fehlerhaften Zahlung erfahren hatte, beantragt worden. Allerdings kann man daran zweifeln, ob - wie vorliegend - der Wiedereinsetzungsantrag im zweiseitigen Verfahren fristwahrend beim Deutschen Patent- und Markenamt gestellt werden kann. Diese - soweit ersichtlich - noch nicht intensiver in Rechtsprechung und Lehre diskutierte Frage braucht hier aber nicht entschieden zu werden, weil der Wiedereinsetzungsantrag mit Begründung jedenfalls innerhalb der am 6. Januar 2009 ablaufenden Zweimonatsfrist des § 123 Abs. 2 S. 1 PatG vom Deutschen Patent- und Markenamt an das für die Entscheidung zuständige Bundespatentgericht abgegeben worden ist. Dies folgt daraus, dass u. a. eine Kopie der Wiedereinsetzungsbegründung am 4. Dezember 2008 der Beschwerdegegnerin von der Geschäftsstelle des Senats übersandt worden ist. 2.2. Die Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr ist jedoch nicht ohne ein der Beschwerdeführerin zurechenbares Verschulden des Anwalts (§ 85 Abs. 2 ZPO) versäumt worden, weil der anwaltliche Vertreter der Patentinhaberin die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen hat (§ 278 BGB). Zwar hat die sorgfältig ausgebildete, stichprobenartig überwachte, zuverlässige Kanzleiangestellte M…, deren Verschulden der Beschwerdeführerin nicht zugerechnet werden kann, die Einzugsermächtigung fehlerhaft ausgestellt und nicht Patentanwalt Dipl.-Ing. L…. Allerdings hat der Vertreter der Beschwerdeführerin die Einzugsermächtigung selbst unterschrieben, ohne den Fehler zu bemerken. Hierin liegt sein der Beschwerdeführerin zurechenbares Verschulden. Gerade bei wichtigen Verfahrenshandlungen, wie es die Einlegung eines Rechtsmittels ist, obliegt nach allgemeiner Ansicht dem Anwalt im Interesse des Rechtssuchenden die Pflicht, sicherzustellen, dass die Handlung wirksam ist. Einer besonderen Sorgfalt bedarf es dann, wenn ein der Wirksamkeit der Handlung entgegenstehender Mangel später nicht mehr beseitigt werden kann. Im Falle der Einlegung einer gebührenpflichtigen Beschwerde muss der Anwalt deshalb selbst die Höhe der zu zahlenden Gebühr bestimmen oder zumindest - wenn er dies allgemein einer Angestellten übertragen hat - überprüfen. Die Büroorganisation einer Verfahrensbeteiligten bzw. dessen Vertreters muss gewährleisten, dass die letzte Kontrolle vor Hinausgabe eines solchen Schriftsatzes durch den Vertreter bzw. Bevollmächtigten erfolgt (vgl. dazu etwa BPatGE 44, 183, 185 f. - Abhaken; BPatGE 18, 208, 211; BPatG Mitt. 2005, 368 - Schadensverhütung). Besonders sorgfältig muss nach Auffassung des Senats ein Anwalt gerade dann sein, wenn ihm - wie hier - die näheren Umstände des Falles nicht bekannt sind, in dem er eine Unterschrift leistet, die eine Wirksamkeitsvoraussetzung des Rechtsmittels betrifft. Gerade dann darf er sich nicht ohne sachliche Kontrolle darauf verlassen, dass das ihm Vorgelegte korrekt ist, sondern muss sich von dessen Richtigkeit - eventuell unter Heranziehung der Handakte - überzeugen. Denn dem Sinn und Zweck einer Kontrolle widerspräche es, wenn man es ausreichen ließe, dass sich der Anwalt auf die Richtigkeit der Aussage der zu kontrollierenden Kanzleikraft oder die Richtigkeit und Vollständigkeit des zu überprüfenden, in sich möglicherweise plausiblen Schriftstücks, verlässt. Es entlastet den Vertreter der Patentinhaberin daher nicht, dass vorliegend der Fehler aus dem Inhalt der zu unterschreibenden Einzugsermächtigung allein nicht erkennbar war, sondern sich erst aus einer Zusammenschau mit dem Akteninhalt erschließt. Eine Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Zahlung der Beschwerdegebühr kommt deshalb nicht in Betracht. 3. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen (Schulte, Patentgesetz, 8. Aufl., § 123 Rn. 161; BPatGE 41, 130, 134).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003549&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003585	BPatG	München	27. Senat	20100119	27 W (pat) 82/09	Beschluss	§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "Q-Link (Wort-Bild-Marke)/D-Link (Wort-Bild-Marke/Gemeinschaftsmarke)" – hochgradige Warenähnlichkeit – keine schriftbildliche und klangliche Verwechslungsgefahr – keine mittelbare Verwechslungsgefahr - keine Verwechslungsgefahr durch gedankliches Inverbindungbringen			In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 305 03 450 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht und die Richter Schwarz und Kruppa beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.			I. Die Widersprechende hat gegen die am 25. Juli 2005 erfolgte Eintragung in das Markenregister der am 21. Januar 2005 angemeldeten, für KVM-Schalter, Videoauswähler , Videoteiler geschützten Marke Nr. 305 03 450 Widerspruch eingelegt aus ihrer prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke 1416361, der Bildmarke die unter anderem geschützt ist für Elektrische und elektronische Apparate und Instrumente, insbesondere Datenverarbeitungsgeräte, Kabel, Leitungen, Kabelgarnituren, Schaltgeräte, PC-Cards, Netzwerkkarten, Netzwerk-Komponenten, Bridges, Hubs, Switches, Router, Brouter, Transceiver, Repeater, Concentrator, Modems, Print-Server, Interface-Karten, Media-Konverter, Kameras, Radio und TV, Schaltgeräte, integrierte Schaltkreise; Programme und Software für Computer. Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschlüssen vom 18. März 2008 und vom 14. Oktober 2008 den Widerspruch zurückgewiesen, weil die Widerspruchsmarke mit der angegriffenen Marke, auch soweit die Verbraucher der Marke bei identischen Waren im Bereich elektronischer bzw. Video-Schaltgeräte oder -Verteiler begegneten, nicht in einer die Verwechslungsgefahr begründenden Weise ähnlich seien. Das identische Wortelement „Link“ könne eine Verwechslungsgefahr nicht begründen, weil es sich um einen beschreibenden und damit nicht eigenständig prägenden Bestandteil handele. Hinsichtlich der übrigen Markenteile unterschieden sich die Marken aber durch die unterschiedlichen Großbuchstaben an den besonders beachteten Wortanfängen deutlich. Auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens sei nicht anzunehmen, weil kein Anhaltspunkt zu der Annahme gegeben sei, das Publikum könne den Bestandteil „Link“ als Stammzeichen der Inhaberin der älteren Marke ansehen. Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr bestehe nicht, weil der Bestandteil „Link“ keine selbständig kennzeichnende Stellung in der jüngeren Marke habe. Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie meint, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken gegeben sei, weil diese wegen des sie jeweils prägenden übereinstimmenden Bestandteils „Link“ zueinander ähnlich seien. Dabei handele es sich entgegen der Ansicht der Markenstelle nicht um eine beschreibende Angabe, weil „Link“ als Abkürzung für „Hyperlink“ anzusehen sei und in dieser Bedeutung keine Beschreibung der Waren der Widerspruchsmarke darstellen könne. Auf jeden Fall seien die Marken durch die weitergehenden Gemeinsamkeiten sehr ähnlich. Die Widersprechende beantragt sinngemäß, die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. März 2008 und vom 14. Oktober 2008 aufzuheben und die Löschung der Marke Nr. 305 03 450 anzuordnen. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, den Widerspruch wegen mangelnder Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälteren Marke nach den vorgenannten Vorschriften zu löschen, wenn zwischen beiden Zeichen wegen Zeichenidentität oder -ähnlichkeit und Waren- bzw. Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit unter Berücksichtigung der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens die Gefahr von Verwechslungen einschließlich der Gefahr, dass die Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden, besteht. Diese Komponenten stehen miteinander in einer Wechselbeziehung, wobei ein geringerer Grad einer Komponente durch den größeren Grad einer anderen ausgeglichen werden kann (st. Rspr.; vgl. EuGH MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 19] - Lloyd/Loints; BGH GRUR 1999, 241, 243 - Lions). Bei den vorliegenden Marken ist der Grad der Markenähnlichkeit zu gering, um trotz hochgradiger Ähnlichkeit der Dienstleistungen selbst bei als durchschnittlich unterstellter Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr zu begründen. In ihrem Gesamteindruck, von dem die Beurteilung der Markenähnlichkeit vorrangig abhängt (vgl. EuGH GRUR 1998, 397, 390 Tz. 23 - Sabèl/Puma; GRUR 2005, 1043, 1044 [Rz. 28 f.] - Thomson Life; GRUR 2006, 413, 414 [Rn. 19] - SIR/Zirh; BGH GRUR 2000, 233 f. - Rausch/Elfi Rauch), unterscheiden sich beide Marken infolge der unterschiedlichen Wortanfänge, die aus schriftbildlich wie klanglich deutlich zu unterscheidenden Großbuchstaben bestehen, so deutlich voneinander, dass das Publikum keine Mühe hat, beide Zeichen voneinander abzugrenzen. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ergibt sich vorliegend eine Markenähnlichkeit auch nicht dadurch, dass der mit der Widerspruchsmarke übereinstimmende Bestandteil „Link“ den durch die jüngere Marke hervorgerufenen Gesamteindruck dominiert. Das von den beanspruchten Waren angesprochene Publikum - dies ist vorliegend der Teil der inländischen Gesamtbevölkerung, der mit Videoanlagen oder vernetzten Computerarbeitsplätzen zu tun haben kann - hat nämlich keinen Anlass, die jüngere Marke allein auf diesen Bestandteil zu verkürzen oder in ihm bereits den kennzeichnenden Teil zu sehen. Im Gegensatz zur Ansicht der Widersprechenden besteht kein Anlass, „Link“ nur als Abkürzung von „Hyperlink“ anzusehen, so wie auch „Anwalt“ keineswegs nur eine Abkürzung von „Patentanwalt“ ist, und so die sich dem Wortsinn nach aufdrängende Bedeutung als „Verbindung“ bzw. „verbindendes Element“ zu ignorieren und statt dessen eine eher weniger nahe liegende Bedeutung in den Vordergrund zu heben, um zu einem individualisierenden Charakter dieses ansonsten wenig bemerkenswerten Bestandteils zu gelangen. Auch hat die Widersprechende keine Serie der Art, dass Großbuchstaben vor „Link“ für sie kennzeichnend sein könnten. Somit kann „Link“ weder als Stammbestandteil einer Markenserie gesehen werden noch kann sonst die Gefahr eines gedanklichen Inverbindungbringens i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 zweiter Halbsatz MarkenG angenommen werden. Es kann nämlich ausgeschlossen werden, dass der kennzeichnungsschwache, weil beschreibende Bestandteil „Link“ in den Marken eine selbständig kennzeichnende Stellung hat. Da Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG nicht ersichtlich sind, hat es dabei zu verbleiben, dass beide Beteiligte ihre jeweiligen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen haben (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003585&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003586	BPatG	München	27. Senat	20100119	27 W (pat) 104/09	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "it.cadpilot (Wort-Bild-Marke)" – Anlehnung an Schreibweise von Internetadressen – erleichterte Lesbarkeit - werbeübliches Gestaltungsmittel – keine Unterscheidungskraft	it.cadpilot Die Abgrenzung von zwei Wortbestandteilen durch einen Punkt hat sich in Anlehnung an die Schreibweise von Internetadressen als werbeübliches Gestaltungsmittel eingebürgert, das einem an sich nicht unterscheidungskräftigen Wortzeichen keine Unterscheidungskraft verleiht, wie auch die Binnengroßschreibung, die ebenfalls vor allem die Lesbarkeit erleichtert-	Parallelverfahren: 27 W (pat) 105/09 und 27 W (pat) 110/09	In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 78 057.7 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. Januar 2010 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen.			I. Die Anmeldung der farbigen (rot/grau) Wort-/Bildmarke für Waren der Klasse 9, nämlich für "Computer-Software" hat die Markenstelle für Klasse 9 mit Beschluss vom 6. Juli 2007 wegen fehlender Unterscheidungskraft und einem Freihaltungsbedürfnis zurückgewiesen. Dies ist damit begründet, die sprachüblich gebildete Bezeichnung "it. cadpilot " erschließe sich dem Computernutzer bzw. Cad-Anwender ohne weiteres Nachdenken als Angebot aus dem Bereich der Informationstechnologie, das eine Steuerungssoftware für Cad-Anwendungen biete. "Cad" stehe als Abkürzung für "computer aided design" (= computergestütztes Entwerfen). Die Einzelbegriffe würden dabei entsprechend ihrem Sinngehalt verwendet und bildeten auch in der Gesamtheit keinen neuen, über die - bloße Kombination hinausgehenden Begriff. Auch die graphische und farbliche Ausgestaltung bewege sich im Rahmen des Werbeüblichen und vermöge daher das Schutzhindernis nicht auszuräumen. Die dagegen eingelegte Erinnerung der Anmelderin wurde mit Beschluss vom 27. November 2008 zurückgewiesen. Auch der Erinnerungsprüfer hält die Marke für nicht unterscheidungskräftig. Er führt ergänzend aus, die angemeldete Bezeichnung werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis darauf verstanden, dass es sich bei der angemeldeten "Computer-Software" um Produkte aus der Informationstechnologie zur Steuerung von Anwendungen im Bereich des computer aided designs, also der rechnerunterstützten Konstruktion und Arbeitsplanung, handle. Bei einer "Computer-Software" handle es sich auch fraglos um ein Produkt der Informationstechnologie, welches zur Steuerung von Cad-Anwendungen eingesetzt werden könne. Die werbeübliche graphische Ausgestaltung könne dem Zeichen keine Unterscheidungskraft verleihen. Dagegen hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Sie hält die angemeldete Bezeichnung in ihrer Gesamtheit für eintragbar. Bei der Marke "it. cadpilot " handle es sich in ihrer Gesamtheit um eine Wortneuschöpfung. Es sei eine Zusammenstellung einer nur im fachlichen Gebrauch bekannten Abkürzung mit einem Begriff, der hauptsächlich im übertragenen Sinn gebraucht werde. Der Verkehr nehme aufgrund der Verbindung der Begriffe die einzelnen Bestandteile der Marke nicht mehr wahr. Es handle sich vielmehr um eine rein lexikalische Erfindung, die der so gebildeten Marke die Erfüllung einer Unterscheidungsfunktion ermögliche. Die Marke sei auch wegen ihrer graphischen Ausgestaltung unterscheidungskräftig. Durch die farbliche Gestaltung und dem Einfügen eines Punktes entstehe eine unterscheidungskräftige Darstellung, die im Übrigen bereits ein Erkennungszeichen des Unternehmens der Anmelderin geworden sei. II. 1) Da die Anmelderin eine mündliche Verhandlung nicht beantragt hat und diese nach Wertung des Senats auch nicht sachdienlich gewesen wäre, musste der Anmelderin der beabsichtigte Termin zur Beschlussfassung nicht zuvor mitgeteilt werden. Das Gebot des rechtlichen Gehörs gebietet es lediglich, Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit zu geben, Stellungnahmen zum Sachverhalt abzugeben, ihre Auffassung zu Rechtsfragen darlegen sowie Anträge zu stellen. Beides hat die Anmelderin getan. 2) Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache keinen Erfolg; einer Registrierung der angemeldeten Marke steht das Schutzhindernis aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Bezeichnung it. cadpilot entbehrt für die beanspruchte Software jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Zu berücksichtigen ist zwar, dass das Publikum ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, hier treten die einzelnen Zeichenteile jedoch so deutlich mit ihrer Bedeutung hervor, dass keine analysierende Betrachtung notwendig ist, um die jeweilige Aussage zu verstehen. Auch die Zusammensetzung ergibt kein einheitliches Gesamtgebilde, zumal "it" durch einen Punkt von " cadpilot " getrennt ist. Die angemeldete Bezeichnung setzt sich zusammen aus der Abkürzung "it" für Informationstechnologie, der Abkürzung "cad" für "computer aided design" (= computergestütztes Entwerfen) und dem Wort "pilot", das im Bereich der Technik u. a. auch die Bedeutung von Steuergerät hat. Jeder dieser drei Bestandteile ist für die hier beanspruchten Waren der Klasse 9 "Computer-Software" glatt beschreibend. Dies gilt auch für die angemeldete Marke in ihrer Gesamtheit, die von den angesprochenen Verkehrskreisen in Bezug auf Computer-Software ohne weiteres in dem von der Markenstelle aufgezeigten Sinn verstanden wird, nämlich als Produkt aus der Informationstechnologie zur Steuerung von Anwendungen im Bereich des computer aided designs, also der rechnerunterstützten Konstruktion und Arbeitsplanung. Dass die Wortkombination bisher noch nicht verwendet wird, steht entgegen der Auffassung der Anmelderin der Annahme einer beschreibenden Bedeutung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist eine Marke zum einen auch dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn sie bislang nicht verwendet wurde (vgl. EuGH GRUR 2004, 146, 147 f., Rdn. 32 - DOUBLEMINT) und zum anderen aus Bestandteilen besteht, die für sich betrachtet beschreibend sind, sofern nicht - wofür vorliegend keinerlei Anhaltspunkte bestehen - die Art ihrer Zusammensetzung von der bloßen Aneinanderreihung beschreibender Angaben wegführt (vgl. EuGH MarkenR 2004, 99, 109, Rdn. 98 - Postkantoor; MarkenR 2004, 111, 115, Rdn. 39 f. - BIOMILD; GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 28 - SAT 2; GRUR 2006, 229, 230, Rdn. 29 - BioID; MarkenR 2007, 2004, 209, Rdn. 77 f. - CELLTECH). Auch die graphische Ausgestaltung vermag die Schutzfähigkeit der Wortelemente nicht zu begründen. Zwar kann ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis durch eine besondere bildliche oder graphische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger Wortbestandteile erreicht werden. An diese Ausgestaltung sind aber umso größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist (BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK). Einfache graphische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbildes, an die der Verkehr gewöhnt ist, vermögen in der Regel den beschreibenden Charakter einer Angabe nicht zu beseitigen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 127). Im vorliegenden Fall beschränkt sich die graphische Gestaltung auf eine werbeübliche Farbgestaltung in roter und grauer Schrift, die durch einen Punkt getrennt sind. Die bloße farbige Unterlegung nicht unterscheidungskräftiger Wörter ist nicht geeignet, den beschreibenden Charakter der Wortelemente zu überwinden und der Marke in ihrem Gesamteindruck die Eignung zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren zu verleihen. Die Abgrenzung von zwei Wortbestandteilen durch einen Punkt hat sich in Anlehnung an die Schreibweise von Internetadressen, bei denen die einzelnen Bestandteile (beispielsweise auch Vor- und Nachname) üblicherweise durch einen Punkt voneinander abgesetzt werden, als werbeübliches Gestaltungsmittel eingebürgert. Die Schreibweise mit dem Punkt soll die Lesbarkeit von (längeren) Wortverbindungen erleichtern, indem die Einzelbestandteile optisch voneinander abgesetzt werden. Sie hat damit die gleiche Funktion wie die Binnengroßschreibung, die nach der Rechtsprechung keine Unterscheidungskraft begründen kann, da sie im Rahmen eines üblichen Schriftbildes liegt (BGH GRUR 2003, 963, 965 - AntiVir/AntiVirus). Die Schreibweise mit dem Punkt ist damit ebenfalls nicht geeignet, den beschreibenden Charakter der Wortelemente zu überwinden und der Marke in ihrem Gesamteindruck die Eignung zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren zu verleihen. Ob einer Registrierung auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann dahinstehen.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003586&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public
JURE109003587	BPatG	München	27. Senat	20100119	27 W (pat) 105/09	Beschluss	§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG		DEU	Markenbeschwerdeverfahren – "it.wood (Wort-Bild-Marke)" – Unterscheidungskraft – kein Freihaltungsbedürfnis			In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 306 78 060.7 hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 19. Januar 2010 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Schwarz und Richter Kruppa beschlossen: Die Beschlüsse der Markenstelle vom 23. Juli 2007 und vom 28. November 2008 werden aufgehoben.			I. Die farbige (rot/grau) Wort-/Bildmarke wurde für "Computer-Software" angemeldet. Die Markenstelle für Klasse 9 hat mit den im Tenor genannten Beschlüssen die Anmeldung zurückgewiesen, weil sich die sprachüblich gebildete Bezeichnung "it.wood" dem Computernutzer ohne weiteres Nachdenken als Angebot auf dem Sektor der Informationstechnologie, das eine Software für den holzverarbeitenden Sektor darstelle, erschließe. Damit enthalte it.wood eine im Vordergrund stehende Sachinformation. Die angesprochenen Verkehrskreise würden der Bezeichnung lediglich die Sachaussage entnehmen, dass es sich hierbei um ein Produkt der Informationstechnologie (Software) handle, welches für die Holzbranche geeignet und bestimmt sei. Der Bestandteil "wood" sei geeignet, auf den Bereich der Holzbranche und eine Einsetzbarkeit der Software in diesem Bereich hinzuweisen. Die angesprochenen Verkehrskreise würden im Bestandteil "wood" einen schlagwortartigen Hinweis auf die Holzbranchen erkennen. Mit "Holz" werde oberbegrifflich der Gesamtbereich der Holzbranche, also sowohl Holzindustrie als auch Holzbe- und -Verarbeitung beschrieben, wie sich aus dem Holzlexikon ergebe. Darüber hinaus sei im Softwarebereich ein konkreter Anwendungsbereich von Software auf einzelne Branchen absolut üblich. So gebe es auch für den Bereich der Holzbranche eine Vielzahl von Software, wobei häufig auch der Oberbegriff "Holz" bzw. "wood" zur Kennzeichnung des Einsatzgebietes verwendet werde. Dem Beschluss beigefügt sind diverse Internetausdrucke, die teilweise eine Verwendung von "Holz" bzw. "wood" in Kombination mit einer Software durch Dritte belegen. Auch die graphische Ausgestaltung vermöge dem Zeichen die Unterscheidungskraft nicht zu verleihen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält die angemeldete Wortfolge in ihrer Gesamtheit für unterscheidungskräftig. Wenn man sich allein am Wortsinn orientiere und diesen übersetze, laute die Marke "Datenverarbeitungsholz" oder "Informationstechnologie Holz". Diese Begriffe wiesen eine hohe Unterscheidungskraft auf, da es sich um Wortneuschöpfungen handle, die in dieser Form im Deutschen sicherlich nicht gebräuchlich seien. Die Marke in ihrer Gesamtheit besitze keinen beschreibenden Begriffsinhalt. Entgegen der Auffassung der Markenstelle werde "wood" auch nicht als Oberbegriff für die holzverarbeitende Industrie verstanden. Das Amt gehe ausführlich auf das deutsche Wort "Holz" und seine Bedeutung im deutschen Sprachraum ein, könne aber keine Beispiele dafür finden, dass im deutschsprachigen Raum auch das Wort "wood" als Synonym für die Holzbranche/Holzindustrie verwendet werde. Insoweit sei auch der vom Amt aufgeführte Auszug aus dem "Holz Lexikon" völlig irrelevant. Die Marke sei schließlich auch aufgrund ihrer graphischen Ausgestaltung unterscheidungskräftig. II. 1) Die Beschwerde ist zulässig und hat in der Sache Erfolg; einer Registrierung der angemeldeten Marke stehen keine Schutzhindernisse aus § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG entgegen. a) Die Bezeichnung it.wood entbehrt für die beanspruchte Software nicht jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unterscheidungskraft im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Waren oder Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Unstreitig steht "it" als Abkürzung für Informationstechnologie. Das zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörende Wort "wood" werden die inländischen Verkehrskreise ohne weiteres mit "Holz" übersetzen. In der Gesamtheit heißt die Wortfolge daher "Informationstechnologie Holz". Diese Wortfolge ergibt in Bezug auf Computer-Software keinen Sinn. Die seitens der Markenstelle ermittelten Internetbelege stehen dem nicht entgegen, da sie keine Verwendung der hier zu beurteilenden Wortfolge in Bezug auf Computer-Software belegen. Der von der Markenstelle angenommene Bedeutungsgehalt erscheint dem Senat nicht naheliegend, sondern konstruiert. Mit der Argumentation der Markenstelle müsste man konsequenterweise bei jeder Kombination der Abkürzung "it" mit einem Produkt die Unterscheidungskraft in Bezug auf Computer-Software verneinen. Dies erscheint jedenfalls hinsichtlich solcher Produkte, die keinen Bezug zur Computer-Software haben - wie dies bei "wood" (Holz) der Fall ist - nicht angezeigt. Die Verbindung zwischen dem Markenbegriff in "it.wood" und der Ware "Computer-Software" erscheint zu vage, als dass das Vorhandensein des Mindestmaßes an Unterscheidungskraft verneint werden könnte. b) Einer Registrierung steht auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, da " it.wood " aus den genannten Gründen keine beschreibende Bedeutung hat. Diese Vorschrift verbietet es aber nur, Zeichen als Marken einzutragen, die ausschließlich aus Teilen bestehen, welche zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. 2) Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 MarkenG) besteht kein Anlass.	http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE109003587&psml=bsjrsprod.psml&max=true	Deutschland	deutsch	BMJV	public

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